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	<title>1211 Archivi - Giustamm</title>
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	<title>1211 Archivi - Giustamm</title>
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		<title>Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana &#8211; Sezione Giurisdizionale &#8211; Ordinanza &#8211; 29/12/2020 n.1211</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-giustizia-amministrativa-per-la-regione-siciliana-sezione-giurisdizionale-ordinanza-29-12-2020-n-1211/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Mon, 28 Dec 2020 23:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-giustizia-amministrativa-per-la-regione-siciliana-sezione-giurisdizionale-ordinanza-29-12-2020-n-1211/">Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana &#8211; Sezione Giurisdizionale &#8211; Ordinanza &#8211; 29/12/2020 n.1211</a></p>
<p>Pres. De Nictolis, Est. Boscarino Consorzio Stabile Sinergica, (Avv.ti G. V. Nardelli e F. P. Tronca) c/ Ministero dell&#8217;economia e delle finanze (Avv. Stato) ed altri Sulla rimessione all&#8217;Adunanza Plenaria della questione relativa alla partecipazione alla gara dei consorzi stabili Contratti della P.A. &#8211; Consorzi stabili &#8211; Gara &#8211; Partecipazione</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-giustizia-amministrativa-per-la-regione-siciliana-sezione-giurisdizionale-ordinanza-29-12-2020-n-1211/">Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana &#8211; Sezione Giurisdizionale &#8211; Ordinanza &#8211; 29/12/2020 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzaquattro/consiglio-di-giustizia-amministrativa-per-la-regione-siciliana-sezione-giurisdizionale-ordinanza-29-12-2020-n-1211/">Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana &#8211; Sezione Giurisdizionale &#8211; Ordinanza &#8211; 29/12/2020 n.1211</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. De Nictolis, Est. Boscarino Consorzio Stabile Sinergica, (Avv.ti G. V. Nardelli e F. P. Tronca) c/ Ministero dell&#8217;economia e delle finanze (Avv. Stato) ed altri</span></p>
<hr />
<p>Sulla rimessione all&#8217;Adunanza Plenaria della questione relativa alla partecipazione alla gara dei consorzi stabili</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;">Contratti della P.A. &#8211; Consorzi stabili &#8211; Gara &#8211; Partecipazione &#8211; Qualificazione &#8211; Consorziata non designata per esecuzione &#8211; Perdita del requisito &#8211; Conseguenze &#8211; Rimessione all&#8217;Adunanza Plenaria.</span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;"><em>Vanno rimesse all&#8217;Adunanza Plenaria le seguenti questioni: 1) se, nell&#8217;ipotesi di partecipazione ad una gara d&#8217;appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell&#8217;esecuzione dei lavori, quest&#8217;ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all&#8217;impresa ausiliaria nell&#8217;avvalimento, sicchè la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell&#8217;art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell&#8217;art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell&#8217;obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all&#8217;affidamento dei lavori; 2) in caso di risposta negativa al quesito sub &#8220;1&#8221;, se comunque, qualora la consorziata &#8211; non designata ai fini dell&#8217;esecuzione dei lavori &#8211; derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell&#8217;obbligo del possesso continuativo dei requisiti . </em></div>
<hr />
<p><span style="color: #999999;"></span></p>
<hr />
<div style="text-align: justify;">Pubblicato il 29/12/2020<br /> <strong>N. 01211/2020 REG.PROV.COLL.</strong><br /> <strong>N. 00753/2020 REG.RIC. </strong></p>
<p> <strong>ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL&#8217;ADUNANZA PLENARIA</strong><br /> sul ricorso numero di registro generale 753 del 2020, proposto da</p>
<p> Consorzio Stabile Sinergica, in persona del legale rappresentante <em>pro tempore</em>, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Vittorio Nardelli e Francesco Paolo Tronca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;</p>
<p> <strong><em>contro</em></strong><br /> Ministero dell&#8217;economia e delle finanze, in persona del Ministro <em>pro tempore</em>, rappresentato e difeso dall&#8217;Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria <em>ex lege</em> in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;<br /> Eurovega Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante <em>pro tempore</em>, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano Mangano e Francesco Stallone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell&#8217;avv. Francesco Stallone in Palermo, via Nunzio Morello, n. 40;<br /> Invitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante <em>pro tempore</em>, rappresentata e difesa dall&#8217;avvocato Nunzio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;<br /> Presidenza del Consiglio dei Ministri e Commissario straordinario unico acque reflue d.P.C.M. 26/04/2017 prof. Enrico Rolle, non costituiti in giudizio;<br /> <strong><em>nei confronti</em></strong><br /> Eurovega s.r.l., Celi Energia s.r.l. e Cedit s.r.l., non costituite in giudizio;<br /> <strong><em>per la riforma</em></strong><br /> della sentenza del TAR della Sicilia &#8211; Sezione Prima &#8211; n. 640/2020, depositata il 17.3.2020, resa tra le parti sul ricorso n. 654/2019 R.G. concernente l&#8217;annullamento in autotutela dell&#8217;aggiudicazione nei confronti del Consorzio ricorrente dell&#8217;appalto per l&#8217;affidamento di lavori in materia di collettamento, fognatura e depurazione acque;</p>
<p> Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;<br /> Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell&#8217;economia e delle finanze, di Eurovega Costruzioni s.r.l. e di Invitalia s.p.a.;<br /> Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;<br /> Visti tutti gli atti della causa;<br /> Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020, tenutasi da remoto ai sensi dell&#8217;art. 4, d.l. n. 84/2020 e dell&#8217;art. 25, d.l. n. 137/2020, il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati Alfonso Celotto su delega dell&#8217;avv. Giovanni Vittorio Nardelli, Francesco Paolo Tronca, Francesco Stallone e Paola Librizzi su delega dell&#8217;avv. Nunzio Pinelli;</p>
<p> I. Con l&#8217;appello in epigrafe il Consorzio Stabile Sinergica espone di avere partecipato alla procedura aperta indetta, ai sensi dell&#8217;art. 60, d.lgs. n. 50/2016, dall&#8217;Agenzia nazionale per l&#8217;attrazione degli investimenti e lo sviluppo d&#8217;impresa &#8211; Invitalia s.p.a., quale Centrale di committenza per il Commissario straordinario unico acque reflue ex d.P.C.M. 26 aprile 2017, con bando pubblicato il 17 maggio 2018, per l&#8217;aggiudicazione, con il criterio dell&#8217;offerta economicamente pìù vantaggiosa, dell&#8217;appalto dei &#8220;lavori di realizzazione del collettamento del sistema fognario delle acque nere al servizio della zona Tonnarella, Trasmazzaro e collegamento alla rete esistente di Lungomare Mazzini &#8211; Comune di Mazara Del Vallo (TP)&#8221;, per un importo complessivo € 16.845.000,00.<br /> Il bando prevedeva la classificazione dei lavori come di seguito indicato:<br /> 1) acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere d&#8217;irrigazione ed evacuazione: categoria OG6 VIII; importo totale: € 16.505.479,14; incidenza percentuale sul totale: 97,98%; qualificazione obbligatoria;<br /> 2) interventi a basso impatto ambientale: categoria OS35 II; importo totale: € 339.520,86; incidenza percentuale sul totale: 2,02%; qualificazione obbligatoria.<br /> Il Consorzio rappresenta che, a conclusione dell&#8217;articolato iter di gara, con provvedimento prot. n. 7171 del 21 gennaio 2019, era risultato aggiudicatario, ma l&#8217;aggiudicazione era stata annullata in autotutela, con provvedimento prot. n. 16448 dell&#8217;11 febbraio 2019 (allegati 003/1 e 004/2 al ricorso in appello), in quanto dagli accertamenti finalizzati alla verifica dei requisiti era risultato che, a partire dall&#8217;11 ottobre 2019 (e sino al 6 febbraio 2019), il Consorzio aveva perso l&#8217;attestazione di qualificazione SOA, relativamente alla categoria OS35, per effetto del venir meno della partecipazione al consorzio della Tiemme Energia s.r.l. (allegato 024/22 al ricorso in appello), consorziata non designata per l&#8217;esecuzione dei lavori (come da dichiarazione resa in gara, All. 004/3 al ricorso in primo grado).<br /> II. Il Consorzio impugnava l&#8217;annullamento in autotutela dell&#8217;aggiudicazione con ricorso avanti al T.A.R. Sicilia, con il quale lamentava l&#8217;illegittimità  dell&#8217;atto impugnato per:<br /> 1) omessa comunicazione dell&#8217;avvio del procedimento (motivo non riproposto in appello);<br /> 2) violazione degli artt. 83, co. 2, 84 e 216, co, 14, d.lgs. n. 50/2016 e 7 del disciplinare di gara: venuta meno dalla compagine consortile la Tiemme Energia s.r.l., il Consorzio era rimasto privo della qualificazione necessaria per la categoria OS35 che era stata assicurata da Tiemme mediante avvalimento di Cargo. Ma con l&#8217;ammissione provvisoria al Consorzio, in data 10 settembre 2018, a cui aveva fatto seguito, in data 18 gennaio 2019, quella definitiva, della Cargo s.r.l., qualificata nella categoria OS35, la qualificazione era stata riacquistata;<br /> 3) violazione degli artt. 83, co. 2, 84 e 216, co, 14, d.lgs. n. 50/2016 e 7 del disciplinare di gara, eccesso di potere: non sarebbe pìù vigente l&#8217;obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell&#8217;offerta e sino all&#8217;esecuzione dei lavori, cosicchè l&#8217;Amm.ne avrebbe dovuto tener conto del fatto che il Consorzio, qualificato nella categoria OS35 alla data della presentazione dell&#8217;offerta, dopo la perdita della qualificazione, l&#8217;aveva comunque riacquistata;<br /> 4) la stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione della consorziata, che aveva perduto la qualificazione in questione, ai sensi dell&#8217;art. 89, d.lgs. n. 50/2016 e dell&#8217;art. 63, direttiva 2014/24/UE, i quali sarebbero applicabili a tutti i casi di affidamento di un&#8217;impresa sui requisiti di un altro soggetto, e non solo all&#8217;ipotesi dell&#8217;avvalimento;<br /> 5) violazione e falsa applicazione dell&#8217;art. 12, d.l. n. 47/2014: il Consorzio avrebbe potuto eseguire direttamente tutti i lavori oggetto di appalto, in quanto in possesso della SOA VIII illimitata per la categoria prevalente con conseguente assorbimento della categoria scorporabile OS35 (motivo non riproposto in appello);<br /> 6) violazione e falsa applicazione dell&#8217;art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016: l&#8217;Amministrazione avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio (motivo non riproposto in appello).<br /> III. Con sentenza n. 640/2020 del 17.3.2020 il T.A.R. Sicilia ha respinto il ricorso.<br /> In particolare, quanto al terzo motivo, il giudice di prime cure si richiama al principio di continuità  nel possesso dei requisiti di ammissione sancito nella decisione dell&#8217;Adunanza plenaria n. 8 del 2015.<br /> Sul secondo motivo, la sentenza premette che il Consorzio ricorrente, al momento della presentazione dell&#8217;istanza di partecipazione, possedeva la qualificazione nella categoria OS35, classifica III, in base al principio del cumulo alla rinfusa, tramite la propria consorziata Tiemme energia s.r.l., la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento con la Cargo s.r.l., ma che, in data 31 agosto 2018, veniva meno il rapporto tra la Tiemme e la Cargo, cosicchè, con provvedimento del 14 settembre 2018, l&#8217;organismo di attestazione CQOP SOA dichiarava decaduta la prima (e a cascata il Consorzio) dall&#8217;attestazione di qualificazione relativa alla categoria OS35; precisato che, in data 10 settembre 2018, l&#8217;assemblea dei soci del Consorzio, dichiarata decaduta la Tiemme, contestualmente ammetteva &#8220;provvisoriamente&#8221; la Cargo, inserita in via definitiva nella compagine consortile solo il 18 gennaio 2019, ha ritenuto infondata la censura in applicazione del principio della valenza costitutiva della certificazione rilasciata dalla SOA.<br /> Il quarto motivo è stato poi ritenuto infondato escludendosi che l&#8217;impresa consorziata possa essere considerata soggetto terzo rispetto al consorzio, che risponde, pertanto, della sua condotta, senza che possa porsi un problema di affidamento incolpevole.<br /> IV. Il ricorso in appello è affidato a tre censure.<br /> Con il primo motivo si assume l&#8217;erroneità  della statuizione in ordine al secondo motivo di ricorso, poichè nell&#8217;attuale sistema legislativo non esisterebbe pìù l&#8217;obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell&#8217;offerta sino all&#8217;esecuzione dei lavori.<br /> Con il secondo motivo di appello si lamenta l&#8217;erroneità  della statuizione in primo grado, in quanto, alla luce del principio del c.d. cumulo alla rinfusa applicabile in sede di qualificazione in gara, l&#8217;ammissione provvisoria al Consorzio in data 10 settembre 2018 della Cargo s.r.l. (qualificata per la OS35) avrebbe consentito al Consorzio di utilizzarne i requisiti ai fini della partecipazione alla gara.<br /> Con il terzo motivo di appello si sostiene che il T.A.R. Sicilia avrebbe errato nel ritenere non applicabile ai consorzi stabili la possibilità  di sostituire la consorziata non esecutrice &#8220;portatrice&#8221; della qualificazione che nelle more abbia perso il proprio requisito, in quanto da non considerare soggetto terzo rispetto al consorzio; infatti, l&#8217;art. 63, direttiva 2014/24/UE e l&#8217;art. 89, d.lgs. n. 50/2016 consentono la sostituzione del soggetto terzo che abbia perso i pertinenti requisiti di selezione e su cui si sia fatto affidamento e tale normativa va applicata al rapporto &#8220;consorzio stabile/consorziata non esecutrice&#8221; a motivo della alterità  tra tali soggetti, con conseguente obbligo dell&#8217;amministrazione di ordinare la sostituzione della consorziata.<br /> V. Eurovega Costruzioni, costituitasi in giudizio, con memoria eccepisce che:<br /> a) del Consorzio faceva originariamente parte la Tiemme Energia s.r.l. (dalla quale il Consorzio ripeteva il requisito OS35);<br /> b) quest&#8217;ultima società , a sua volta, ripeteva il requisito in esecuzione di un contratto di avvalimento ex art. 88, co. 2, d.P.R. n. 207/2010;<br /> c) la Cargo S.r.l. ad agosto 2018 cedeva le proprie quote di partecipazione nella Tiemme s.r.l.;<br /> d) in ragione di ciò la SOA CQOP, a settembre 2018, accertava la perdita del requisito da parte del Consorzio per fatto della consorziata;<br /> e) tali vicende sarebbero &#8220;interne&#8221; al Consorzio, il quale non ha partecipato alla gara fruendo dei requisiti di un terzo mediante l&#8217;istituto dell&#8217;avvalimento (che avrebbe consentito di invocare l&#8217;art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016), ma con requisiti propri.<br /> Secondo l&#8217;appellata, quindi, nel caso in esame, il Consorzio non avrebbe perduto il requisito di qualificazione &#8220;per fatto di un soggetto terzo di cui si è avvalso&#8221; per l&#8217;esecuzione dell&#8217;appalto ai sensi dell&#8217;art. 89 del Codice Appalti, ma perchè una sua consorziata (Tiemme Energia), nemmeno indicata per l&#8217;esecuzione dell&#8217;appalto (per cui era stata indicata Apulia S.r.l.), per fatti interni, relativi ai suoi rapporti con un&#8217;altra impresa (Cargo S.r.l.), ai sensi dell&#8217;art. 88, co. 3, d.P.R. n. 207/2010, è decaduta dalla validità  della sua attestazione (nella parte in cui la stessa certificava la qualificazione nella categoria OS35 in capo al Consorzio di cui la medesima Tiemme Energia faceva parte).<br /> In altri termini, il Consorzio avrebbe perduto il requisito non per il fatto di un ausiliario su cui aveva poggiato il proprio affidamento ex art. 89 (e/o art. 47, co. 2), d.lgs. n. 50/2016, ma per fatto proprio, ovvero per fatto addebitabile ad un suo consorziato.<br /> L&#8217;appellata argomenta che l&#8217;art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016, in applicazione della direttiva 24/2014/UE, ha stabilito che un concorrente, ove, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione in gara, concluda un contratto di avvalimento (ex art. 89 d.lgs. n. 50/2016 e ex art. 88 co. 1 d.P.R. n. 207/2010), non può subire un danno dall&#8217;affidamento riposto nell&#8217;impresa ausiliaria la quale, per causa non imputabile al concorrente, abbia perduto i requisiti che aveva prestato.<br /> Ma, conclude l&#8217;appellata, si tratta di questione all&#8217;evidenza diversa dalla fattispecie in esame, nella quale il Consorzio Stabile, per fatto ad esso imputabile, ha perduto il requisito di qualificazione nella Categoria OS35.<br /> Sia Invitalia che il Ministero si sono costituiti in giudizio, e, con memorie, resistono all&#8217;appello.<br /> VI. Con ordinanza n. 705/2020 del 18.9.2020, ritenuta la preminenza dell&#8217;interesse pubblico relativo alla prosecuzione dei lavori in questione, iniziati da diversi mesi ed eseguiti nell&#8217;ambito di un intervento strategico disposto per superare una procedura di infrazione euro unitaria, la domanda cautelare è stata accolta ai soli fini della fissazione dell&#8217;udienza per la discussione dell&#8217;appello nel merito.<br /> All&#8217;udienza del 16 dicembre 2020, in esito alla discussione orale (da remoto), la causa è stata trattenuta in decisione.<br /> VII. Come esposto in premesse, il Consorzio appellante, al momento della presentazione dell&#8217;istanza di partecipazione, possedeva la qualificazione nella categoria OS35, classifica III, in base al principio del cumulo alla rinfusa, tramite la propria consorziata Tiemme energia s.r.l. (non designata per l&#8217;esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento con la Cargo s.r.l. (oltre agli allegati citati sopra, si veda anche All. 031/29 al ricorso in appello).<br /> Successivamente, veniva meno il rapporto tra la Tiemme e la Cargo (per scelta di quest&#8217;ultima), cosicchè, con provvedimento del 14 settembre 2018, l&#8217;organismo di attestazione CQOP SOA dichiarava decaduta la prima (e quindi il Consorzio) dall&#8217;attestazione di qualificazione relativa alla categoria OS35.<br /> Frattanto, l&#8217;assemblea dei soci del Consorzio dichiarava la Tiemme decaduta per perdita dei requisiti e contestualmente ammetteva &#8220;provvisoriamente&#8221; la Cargo, che veniva inserita in via definitiva nella compagine consortile il 18 gennaio 2019.<br /> Solo in seguito ad espressa richiesta successivamente (il 6 febbraio 2019) inoltrata alla CQOP SOA, quest&#8217;ultima aggiornava le attestazioni di qualificazioni del Consorzio con l&#8217;aggiunta della categoria in questione.<br /> Il giudice di prime cure ha ritenuto che nessun rilievo possa attribuirsi all&#8217;ammissione provvisoria ai fini dell&#8217;attribuzione della qualificazione nella categoria OS35, in applicazione del principio della valenza costitutiva della certificazione rilasciata dagli organismi preposti, e considerato che lo stesso Consorzio ha chiesto l&#8217;aggiornamento della qualificazione solo dopo l&#8217;ammissione definitiva.<br /> Il Collegio al riguardo osserva che tale orientamento trova recente conferma nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, con decisione della sez. V, 13 agosto 2020, n. 5030, ha ribadito come la certificazione rilasciata da un organismo d&#8217;attestazione SOA abbia valore costitutivo della assegnazione della categoria.<br /> Tanto condurrebbe alla reiezione del relativo motivo di appello, con la conseguente necessità  di esaminare gli ulteriori motivi di ricorso riproposti in appello.<br /> VIII. Viene, quindi, in rilievo l&#8217; indirizzo interpretativo di cui alla sentenza dell&#8217;Adunanza Plenaria n. 8 del 20 luglio 2015, nella quale è stato affermato che nelle gare di appalto per l&#8217;aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all&#8217;aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonchè per tutto il periodo dell&#8217;esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità .<br /> Alla stregua di tale principio, il Consorzio, essendo rimasto privo di tale qualificazione nel corso della gara, non avrebbe potuto rendersene aggiudicatario.<br /> Con il quarto motivo del ricorso introduttivo, perà², il Consorzio aveva dedotto che la stazione appaltante avrebbe dovuto imporre la sostituzione della consorziata, che aveva perduto la qualificazione in questione, ai sensi dell&#8217;art. 89, d.lgs. n. 50/2016 e dell&#8217;art. 63, direttiva 2014/24/UE, applicabili non solo nell&#8217;ipotesi dell&#8217;avvalimento ma a tutti i casi in cui un&#8217;impresa abbia fatto affidamento sui requisiti di un altro soggetto.<br /> Al riguardo, il T.A.R. adito in primo grado premette di condividere l&#8217;orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla disciplina in materia di avvalimento, secondo cui la sostituzione dell&#8217;impresa ausiliaria durante la gara, ora consentita o, meglio, imposta dall&#8217;art. 89, co. 3, d.lgs. n. 50/2016, è istituto derogatorio rispetto al principio generale dell&#8217;immodificabilità  soggettiva del concorrente nel corso della procedura e risponde all&#8217;esigenza di evitare l&#8217;esclusione dell&#8217;operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e così¬, seppur di riflesso, di stimolare il ricorso all&#8217;avvalimento; il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l&#8217;ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà  procedere alla sua sostituzione e non sarà , per ciò solo, escluso (Cons. St., V, 21 febbraio 2018, n. 1101 e giurisprudenza ivi richiamata).<br /> Il giudice di prime cure ritiene, perà², che il principio di diritto in questione rinvenga il suo fondamento logico e la sua spiegazione nell&#8217;esigenza di non far gravare sul soggetto incolpevole la responsabilità  di condotte addebitabili a terzi.<br /> Totalmente diversa sarebbe la situazione nel caso dei consorzi stabili, che non hanno alla loro base un&#8217;intesa temporanea finalizzata all&#8217;aggiudicazione della singola commessa (come si verifica nel caso dell&#8217;avvalimento), ma un&#8217;aggregazione stabile tra pìù soggetti che danno vita a un&#8217;impresa autonoma.<br /> In tali fattispecie l&#8217;impresa consorziata non è terza rispetto al consorzio, che risponde, pertanto, della sua condotta, senza che possa porsi un problema di affidamento incolpevole.<br /> Non può, pertanto, a seguito della perdita della qualificazione per fatto della consorziata, invocare l&#8217;applicazione del principio della sostituibilità  dell&#8217;ausiliaria operante nel diverso caso dell&#8217;avvalimento.<br /> IX. Il presente ricorso viene deferito all&#8217;esame dell&#8217;Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sia ai sensi dell&#8217;art. 99, co. 1, c.p.a., stante il possibile insorgere di contrasto giurisprudenziale sulle questioni che verranno infra riportate sub XI, sia ai sensi dell&#8217;art. 99, co. 3, c.p.a., in considerazione del fatto che il principio posto dall&#8217;Adunanza Plenaria n. 8 del 20 luglio 2015 (obbligo del possesso continuativo dei requisiti) potrebbe condurre -in un caso quale quello in esame, in cui il consorzio stabile possedeva la qualificazione prescritta, in base al principio del cumulo alla rinfusa, tramite una propria consorziata (non designata per l&#8217;esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento, venuto meno per fatto dell&#8217;impresa avvalsa- alla violazione dei principi posti dall&#8217;art .63, direttiva 2014/24/UE.<br /> IX.1. Quanto al primo profilo.<br /> Preliminarmente, occorre sgomberare il campo dalla questione, dibattuta tra l&#8217;appellante e le altre parti, circa l&#8217;applicabilità  o meno dell&#8217;art. 48, d d.lgs. n. 50/2016.<br /> L&#8217;appellante, infatti, argomenta da tale disposizione per pervenire alla conclusione dell&#8217;avvenuto superamento (normativo) del principio di immodificabilità  soggettiva; il Ministero eccepisce che i co. 17 e ss. dell&#8217;art. 48 riguarderebbero fattispecie particolari e comunque si applicherebbero solo ai raggruppamenti di imprese.<br /> In realtà , l&#8217;art. 48 d.lgs. n. 50/2016 consente (co. 7-bis, inserito dall&#8217;art. 32, co. 1, lett. c), d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56), per le ragioni indicate ai successivi co. 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all&#8217;art. 45, co. 2, lett. b) e c), di designare ai fini dell&#8217;esecuzione dei lavori o dei servizi, un&#8217;impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all&#8217;impresa consorziata.<br /> Le fattispecie individuate ai co. 17-19 sono effettivamente specifiche (quali procedure concorsuali, morte, interdizione, inabilitazione o fallimento dell&#8217;imprenditore individuale ed altre).<br /> Le stesse trovano applicazione ai consorzi stabili (individuati all&#8217;art. 45, co. 2, lett. c), richiamato tanto nel co. 7-bis quanto nel co. 19-bis).<br /> Inoltre, per effetto del co. 19-ter, le previsioni di cui ai co. 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.<br /> Quindi l&#8217;art. 48, co. 7 bis, d.lgs. n. 50/2016 consente (anche) ai consorzi stabili, tra cui rientra il consorzio ricorrente, di designare &quot;ai fini dell&#8217;esecuzione dei lavori o dei servizi&quot; un&#8217;impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, al ricorrere delle situazioni di cui ai co. 17-19, e a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all&#8217;impresa consorziata.<br /> Tale norma, dunque, contrariamente alla prospettazione dell&#8217;Amministrazione, si applica ai consorzi stabili, ma nella fattispecie in esame non viene in rilievo, in quanto riguarda l&#8217;impresa consorziata designata per i lavori, mentre Tiemme s.r.l. (la consorziata che ha perduto la qualificazione) non era l&#8217;impresa designata per l&#8217;esecuzione delle opere.<br /> Quindi, il co. 7 bis dell&#8217;art. 48 d.lgs. n. 50/2016, invocato dall&#8217;appellante, non può trovare applicazione al suo caso, in quanto riferito all&#8217;ipotesi della modifica soggettiva del novero delle consorziate indicate in sede di gara come esecutrici, senza tralasciare il fatto che, comunque, la modifica soggettiva non dev&#8217;essere finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all&#8217;impresa consorziata.<br /> XI.2. Come esposto in premesse, la peculiarità  della fattispecie risiede nel fatto che il requisito di qualificazione necessario per la partecipazione alla gara era in possesso del consorzio stabile appellante grazie ad una consorziata (Tiemme s.r.l.), non designata per l&#8217;esecuzione dei lavori, e che a sua volta lo ripeteva da altra impresa, in virtà¹ dell&#8217;istituto dell&#8217;avvalimento; con la conseguenza che, nella prospettazione della ricorrente, la fattispecie rientrerebbe nell&#8217;ambito di applicazione dell&#8217;art. 63, direttiva 2014/24/UE.<br /> Al riguardo, dovrebbe ritenersi che la consorziata non designata per l&#8217;esecuzione dei lavori vada considerata soggetto terzo rispetto al consorzio. Peraltro, anche a ritenere diversamente, tale andrebbe considerata la Cargo s.r.l. (ausiliaria di Tiemme); e poichè la perdita del requisito è avvenuta perchè un soggetto terzo (Cargo s.r.l., ausiliaria della consorziata Tiemme s.r.l.) ha volutamente operato il recesso dal rapporto, si ricadrebbe nell&#8217;ambito di applicazione della direttiva, la quale, all&#8217;art 63 (rubricato &#8220;Â <em>Affidamento sulle capacità  di altri soggetti</em>&#8220;), dopo aver stabilito (relativamente ai criteri relativi alla capacità  economica e finanziaria ed ai criteri relativi alle capacità  tecniche e professionali) che &#8220;<em>un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità  di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi</em>&#8220;, precisa che &#8220;<em>l&#8217;amministrazione aggiudicatrice verifica, &#038;&#038;.., se i soggetti sulla cui capacità  l&#8217;operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione &#038;&#038;&#038;. L&#8217;amministrazione aggiudicatrice impone che l&#8217;operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale</em> <em>sussistono motivi obbligatori di esclusione. L&#8217;amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l&#8217;operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione</em>&#8220;.<br /> In sostanza, ricordato che ai consorzi stabili è data la facoltà  di dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla <em>lex specialis</em> di procedura con attribuzioni proprie e dirette del consorzio o tramite il cumulo, c.d. alla rinfusa, dei requisiti delle singole imprese designate per l&#8217;esecuzione delle prestazioni, la tesi dell&#8217;appellante è che il rapporto consorzio-consorziata non esecutrice dei lavori sia analogo all&#8217;avvalimento, per cui ritiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare l&#8217;art. 89 co. 3 d.lgs. n. 50/2016, il quale stabilisce che &#8220;<em>La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità  l&#8217;operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell&#8217;articolo 80. Essa impone all&#8217;operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì¬ indicati i casi in cui l&#8217;operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purchè si tratti di requisiti tecnici&#8221;.</em><br /> Ovvero, dovrebbe trovare applicazione diretta l&#8217;art. 63 della direttiva sopra citato.<br /> Ora, nella ricostruzione giurisprudenziale il consorzio stabile si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell&#8217;ambito di un organizzazione stabile, caratterizzato da un rapporto durativo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell&#8217;ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all&#8217;ente cui appartiene non partecipa all&#8217;esecuzione dell&#8217;appalto, al quale rimane estranea, tant&#8217;è che non sussiste alcuna responsabilità  di sorta verso la stazione appaltante. Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l&#8217;esecuzione dell&#8217;appalto, per le quali è prevista l&#8217;assunzione della responsabilità  in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante.<br /> Questo concetto di estraneità  sul quale fa leva l&#8217;appellante conduce la giurisprudenza ad affermare che, nel momento in cui un consorzio stabile partecipa ad una gara per conto di alcune sue consorziate, le altre consorziate evidentemente estranee a tale partecipazione possono partecipare autonomamente alla medesima gara.<br /> Quindi, il modulo consortile comporta una qualificabilità  intesa come risultante delle qualificazioni conseguite da ciascuna delle imprese consorziate, delle quali, quelle non designate per l&#8217;esecuzione dei lavori andrebbero considerate ausiliarie; da qui l&#8217;applicabilità  dell&#8217;art. 89 co. 3 d.lgs. n. 50/2016 o comunque della direttiva, che in maniera abbastanza generica si riferisce a soggetti terzi quale che sia la natura giuridica del rapporto che li lega al concorrente.<br /> La tesi dell&#8217;appellante parrebbe essere supportata da recente giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165), secondo la quale &#8220;<em>L&#8217;esistenza di una comune struttura di impresa per l&#8217;esecuzione delle prestazioni contrattuali, oggetto di affidamento, rappresenta un requisito necessario per la configurabilità  di un consorzio stabile ai sensi dell&#8217;art. 45, co. 2, lett. c), d.lgs. n. 50/2016.</em><br /> <em>Tale struttura garantisce un&#8217;alterità  rispetto alle singole imprese e integra un elemento teleologico, riconducibile all&#8217;astratta idoneità  del consorzio ad eseguire il contratto di appalto, fungendo anche nelle fasi precedenti all&#8217;esecuzione da tramite tra la p.a. e le consorziate, che abbiano scelto e previsto nel proprio statuto di operare congiuntamente nel settore dei contratti pubblici, per un determinato arco temporale. Coerentemente alla ratio dell&#8217;istituto in esame, che è quella di favorire la partecipazione di piccole e medie imprese alle procedure di gare, ciò non esclude che il consorzio, dotato di una propria &#8220;azienda&#8221; intesa come complesso di beni organizzati, possa nell&#8217;esecuzione delle prestazioni avvalersi delle consorziate, sia pure nei limiti previsti, senza che per ciò solo venga meno la sua alterità &#8220;.</em><br /> XI.3. Ove non si ritenesse fondata tale prospettazione, dovrebbe comunque tenersi conto della peculiarità  della fattispecie, nella quale, non solo si discute di una delle consorziate non esecutrici, della quale può dunque argomentarsi di terzietà  rispetto al consorzio; ma anche a ritenere diversamente, comunque andrebbe valorizzata la circostanza che la consorziata ha perduto il requisito di qualificazione (facendolo perdere al consorzio) per &#8220;fatto/colpa&#8221; di un&#8217;impresa terza dalla quale la consorziata attingeva il requisito di qualificazione in virtà¹ dell&#8217;avvalimento, sicchè non potrebbe dubitarsi dell&#8217;estraneità  (rispetto alla consorziata e a maggior ragione al consorzio) del soggetto che, per propria scelta, ha causato la perdita del requisito.<br /> XII. Nell&#8217;ipotesi in cui si ritenga fondata in parte qua la critica dell&#8217;appellante alla sentenza appellata, ne discenderebbe la necessità  di rivedere il noto orientamento circa l&#8217;obbligo del possesso continuativo dei requisiti, la cui applicazione potrebbe condurre -in un caso quale quello in esame, in cui il consorzio stabile ha perduto la qualificazione posseduta tramite una propria consorziata (non designata per l&#8217;esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento, venuto meno per fatto dell&#8217;impresa avvalsa- alla violazione dei principi posti dall&#8217;art. 63, direttiva 2014/24/UE.<br /> XIII. In definitiva, le soluzioni prospettabili sono molteplici:<br /> a) si potrebbe ritenere che il principio della continuità  del possesso dei requisiti, elaborato da plurime decisioni dell&#8217;Adunanza Plenaria, continui ad operare come regola generale, salvo limitate deroghe imposte dal diritto europeo, quale quella recepita dall&#8217;art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, in ordine alla sostituzione dell&#8217;ausiliaria priva dei requisiti, da ritenere eccezionale e di stretta interpretazione, non estensibile al di fuori del rigoroso presupposto dell&#8217;avvalimento; sicchè il caso di specie andrebbe deciso applicando i principi espressi dalle Plenarie e non estendendovi, invece, l&#8217;art. 89 comma 3 citato;<br /> b) alla soluzione sub a) si potrebbe tuttavia muovere l&#8217;obiezione che determina una irragionevole disparità  di trattamento tra casi analoghi, e che la regola recepita dall&#8217;art. 89 comma 3 sia espressione di un principio generale da applicarsi in ogni caso di utilizzo di capacità  altrui, quale che ne sia la forma giuridica, e quindi anche nel caso di consorzio o ati; sicchè il caso di specie andrebbe deciso applicandovi in via estensiva l&#8217;art. 89, comma 3, citato;<br /> c) nella prospettiva sub b), si potrebbe allora ritenere che l&#8217;avvalimento di derivazione eurounitaria imponga una rimodulazione del principio di continuità  del possesso dei requisiti, nel senso che i requisiti devono essere posseduti, senza possibilità  di sostituzioni &#8220;in corsa&#8221;, alla data di scadenza del bando, mentre per perdite di requisiti successive a tale data, dovrebbe sempre consentirsi l&#8217;applicazione dell&#8217;art. 89 comma 3, a tutti i casi di concorrenti individuali o associati;<br /> d) si potrebbe al contrario dubitare della compatibilità  delle regole eurounitarie sull&#8217;avvalimento con i principi nazionali di tutela effettiva della concorrenza secondo regole di trasparenza e par condicio, affidabilità  dei partecipanti alle gare, oltre che di buona andamento dell&#8217;Amministrazione, a cui si ispira il principio della continuità  del possesso dei requisiti, e, in tale prospettiva, si potrebbe anche dubitare della compatibilità  dell&#8217;istituto dell&#8217;avvalimento con il principio di concorrenza declinato dai Trattati europei, dovendosi perciò sollevare sotto tale profilo una questione pregiudiziale innanzi alla C. giust. UE.<br /> XIV. Conclusivamente, il Collegio sottopone all&#8217;Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:<br /> 1. se, nell&#8217;ipotesi di partecipazione ad una gara d&#8217;appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell&#8217;esecuzione dei lavori, quest&#8217;ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all&#8217;impresa ausiliaria nell&#8217;avvalimento, sicchè la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell&#8217;art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell&#8217;art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell&#8217;obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all&#8217;affidamento dei lavori;<br /> 2. in caso di risposta negativa al quesito sub &#8220;1&#8221;, se comunque, qualora la consorziata &#8211; non designata ai fini dell&#8217;esecuzione dei lavori &#8211; derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell&#8217;obbligo del possesso continuativo dei requisiti.<br /> Salvo che l&#8217;Adunanza plenaria intenda decidere per intero la causa ex art. 99 co. 4 c.p.a., il Collegio si riserva, all&#8217;esito della restituzione degli atti da parte dell&#8217;Adunanza plenaria, la decisione del merito alla luce dei principi di diritto che l&#8217;Adunanza plenaria enuncerà .<br /> P.Q.M.<br /> Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all&#8217;Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.<br /> Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all&#8217;Adunanza plenaria.<br /> Così¬ deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 tenutasi da remoto con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:<br /> Rosanna De Nictolis, Presidente<br /> Nicola Gaviano, Consigliere<br /> Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore<br /> Giuseppe Verde, Consigliere<br /> Maria Immordino, Consigliere</div>
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		<title>T.A.R. Puglia &#8211; Lecce &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 21/5/2009 n.1211</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-lecce-sezione-iii-sentenza-21-5-2009-n-1211/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 20 May 2009 22:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-lecce-sezione-iii-sentenza-21-5-2009-n-1211/">T.A.R. Puglia &#8211; Lecce &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 21/5/2009 n.1211</a></p>
<p>Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore. Valdelsa Costruzioni s.r.l. (avv. R. Izzo) c. Comune di Squinzano (avv.ti M. Celestini e V. Maggio), A.T.I. Sfinge Costruzioni s.r.l. (avv. G. Manelli). sulla non illogicità della previsione del bando di gara che commina l&#8217;esclusione dalla gara per la mancata allegazione, alla</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-lecce-sezione-iii-sentenza-21-5-2009-n-1211/">T.A.R. Puglia &#8211; Lecce &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 21/5/2009 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-lecce-sezione-iii-sentenza-21-5-2009-n-1211/">T.A.R. Puglia &#8211; Lecce &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 21/5/2009 n.1211</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Antonio Cavallari – Presidente, Patrizia Moro – Estensore.<br /> Valdelsa Costruzioni s.r.l. (avv. R. Izzo) c.<br /> Comune di Squinzano (avv.ti M. Celestini e V. Maggio), <br /> A.T.I. Sfinge Costruzioni s.r.l. (avv. G. Manelli).</span></p>
<hr />
<p>sulla non illogicità della previsione del bando di gara che commina l&#8217;esclusione dalla gara per la mancata allegazione, alla documentazione amministrativa, della ricevuta del versamento del contributo ex art.1 comma 67, l. n.266 del 2005</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.1 comma 67, l. n.266 del 2005 – Contributo da versare all’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici – Omissione – E’ causa sostanziale di esclusione.	</p>
<p>2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Art.1 comma 67, l. n.266 del 2005 – Contributo da versare all’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici – Esclusione dalla gara per la mancata allegazione della ricevuta del versamento alla documentazione amministrativa – Bando di gara – Previsione – Non è illogica.</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. In tema di gare per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, l’art.1 comma 67, l. 23 dicembre 2005 n.266, sancisce “l&#8217;obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell&#8217;offerta nell&#8217;ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche”, con la conseguenza che l’omissione di tale adempimento costituisce causa sostanziale, e non già meramente formale, di esclusione, risultando la stessa direttamente imposta dalla legge.	</p>
<p>2. In tema di versamento del contributo a favore dell’Autorità di vigilanza per i lavori pubblici ex art.1 comma 67, l. 23 dicembre 2005 n.266, non è illogica la previsione del bando di gara che commina l’esclusione dalla gara per la mancata allegazione della ricevuta del versamento alla documentazione amministrativa, ancorchè tale ricevuta sia rinvenuta nella busta contenente l’offerta economica, busta aperta per qualsiasi motivo.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />	<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<br />	<br />
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia<br />	<br />
Lecce &#8211; Sezione Terza<br />	
</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
</b>ha pronunciato la presente<br />	<br />
<b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>	<br />
<P ALIGN=JUSTIFY><br />	<br />
</b>ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,<br />
Sul ricorso numero di registro generale 263 del 2009, proposto da: </p>
<p><b>Valdelsa Costruzioni Srl</b>, rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso Agnese Caprioli in Lecce, via Luigi Scarambone, 56; 	</p>
<p align=center>contro</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
<b>Comune di Squinzano</b>, rappresentato e difeso dagli avv. Mina Celestini, Vincenzo Maggio, con domicilio eletto presso Vincenzo Maggio in Lecce, via Piemonte N.8; </p>
<p><i><b>nei confronti di</p>
<p></i>Ati Sfinge Costruzioni Srl,<i></b></i> rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Gianluigi Manelli, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in Lecce, via F.Sco Rubichi 23; Calora Costruzioni Srl; </p>
<p><i><b>per l&#8217;annullamento</p>
<p></b>previa sospensione dell&#8217;efficacia,<br />	<br />
</i>della determinazione di cui alla nota prot. n. 22343 del 19.12.2008 del Comune di Squinzano &#8211; Settore Tecnico, recante l’annullamento della determina di aggiudicazione n.964 dell’1.12.2008 e la comunicazione relativa alle operazioni correttive della gara ;<br />	<br />
del verbale delle operazioni correttive della gara espletata in data 28.11.2008, effettuate in data 22.12.2008;<br />	<br />
della determinazione dirigenziale n. 1048 del 22.12.2008 del Comune di Squinzano &#8211; Settore S4, tramite la quale è stato confermato l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in capo alla Valdelsa Costruzioni srl ed è stato definitivamente aggiudicato l’appalto di lavori all’ATI Sfinge Costruzioni srl e Calora Costruzioni srl da Muro Leccese;<br />	<br />
della nota prot. n. 22536 del 23.12.2008 del Comune di Squinzano &#8211; Settore Tecnico, recante la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto di lavori all’ATI Sfinge Costruzioni e Calora Costruzioni con determinazione dirigenziale n.1048 del 22.12.2008;<br />	<br />
in quanto occorra, del punto 2 &#8211; lettera g) e del punto 5 &#8211; lettera b) e b.3) della parte prima del disciplinare di gara;<br />	<br />
di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale; <br />	<br />
nonchè per la condanna dell&#8217;Amministrazione al risarcimento dei danni;</p>
<p>Visto il ricorso con i relativi allegati;<br />	<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio del Comune di Squinzano;<br />	<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio di Ati Sfinge Costruzioni Srl;<br />	<br />
Viste le memorie difensive;<br />	<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />	<br />
Relatore nella camera di consiglio del giorno 07/05/2009 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti l’avv. Agnese Caprioli in sostituzione dell’avv. Izzo, l’avv.Maggio e l’avv. L.Quinto in sostituzione dell’avv. Manelli.<br />	<br />
Sentite le stesse parti ai sensi dell&#8217;art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;</p>
<p>Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.<br />	<br />
La società Valdelsa Costruzioni ha partecipato al bando di gara per l’esecuzione dei lavori di costruzione della circonvallazione a nord dell’abitato, per l’importo complessivo a base d’asta di euro 2.337.667,05, risultando originariamente aggiudicataria .<br />	<br />
Tuttavia, il Comune di Squinzano, con nota del 19.12.2008, ha prima comunicato alla ricorrente che avrebbe effettuato, in sede di autotutela, operazioni correttive alla gara e, poi, nella seduta pubblica del 22.12.2008, essendo emersa l’erronea ammissione alla gara della Edilcostruzioni da Taurianova( non avendo quest’ultima allegato il documento comprovante l’avvenuto pagamento di euro 70,00 in favore dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, che era stato invece reperito all’interno della busta recante il foglio dell’offerta economica -in violazione del punto VI.3 lettera j- del bando di gara e dei punti n.2 lett.g) e n.5 lettere b) e b3) del disciplinare) provvedeva ad escluderla e a ridefinire la soglia di anomalia dell’offerta , proclamando aggiudicataria l’ATI SFINGE COSTRUZIONI SRL-CALORA COSTRUZIONI SRL .<br />	<br />
A sostegno del ricorso vengono dedotti i seguenti motivi: <br />	<br />
1)Violazione dell’art.7 della L. 241/90; mancata comunicazione di avvio del procedimento, violazione degli artt.3 e 10 della L.n.241/1990; difetto assoluto di motivazione e violazione delle garanzie partecipative; violazione del principio dell’affidamento( art.97 cost.)-Sviamento di potere.<br />	<br />
2) Erronea interpretazione del bando e del disciplinare di gara, eccesso di potere per contraddittorietà, sproporzione, irragionevolezza ed illogicità. <br />	<br />
Il ricorso è infondato ed immeritevole di accoglimento.<br />	<br />
In primo luogo, risulta pacifica la mancata produzione, da parte della ditta Edilcostruzioni di Taurianova , della prova documentale attestante il versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici nel plico contenente la documentazione amministrativa, e l’allegazione del versamento del contributo nel plico contenente l’offerta economica.<br />	<br />
Ciò in violazione:<br />	<br />
&#8211; del punto VI.3-lett.j) del bando di gara( il quale ha prescritto “l’obbligo di allegare prova documentale di avvenuto pagamento di euro 70,00 a favore dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici,stabilito con delibera della stessa autorità del<br />
&#8211; del punto 2 lett.g) del bando titolato “contenuto del plico esterno alla busta dell’offerta-documentazione” ( ove risulta prescritta l’allegazione della suindicata attestazione);<br />	<br />
&#8211; del punto 5 lett.b), b3) e b12) della parte prima del disciplinare di gara- cause di Esclusione- ( ove viene sancito che: b)sono escluse dopo l’apertura del plico d’invio, senza che si proceda all’apertura della busta interna contenente l’offerta econom<br />
A ciò aggiungasi che, per costante e consolidata giurisprudenza dalla quale non vi è ragione per discostarsi, nelle gare per l&#8217;aggiudicazione di contratti d&#8217;appalto, anche se svolte in via ufficiosa, l&#8217;amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa eventualmente fissate nel bando o nella lettera di invito, atteso che queste costituiscono la &#8220;lex specialis&#8221; della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, in tal caso, di far luogo, nell&#8217;esercizio del potere di autotutela, all&#8217;annullamento del bando (per tutte:Cons. St. Sez. VI, 1 ottobre 2003 n. 5712).<br />	<br />
Risulta pertanto evidente la illegittimità, ex ante, dell’ammissione alla gara della ditta Edilcostruzioni Taurianova, avendo la stessa violato le disposizioni della lex specialis, presentando un documentazione di gara difforme dalle prescrizioni ivi previste, né rivenendosi alcuna genericità od incertezza nelle previsioni del bando e del disciplinare di gara in ordine alla suindicata formalità, la quale risultava prescritta chiaramente e sanzionata,ove violata,con l’esclusione,secondo una lettura del combinato disposto delle norme di gara innanzi richiamate.<br />	<br />
Non appare neppure illegittima ed irragionevole la norma prevista dal citato punto 5 lett.b3) del disciplinare che ha previsto la sanzione dell’esclusione come provvedimento da adottare in conseguenza della violazione del predetto obbligo formale di allegazione , atteso che tale obbligo deriva direttamente dalle legge. <br />	<br />
Difatti, l’art.1 c.67 della L.266/2005 sancisce “ l&#8217;obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell&#8217;offerta nell&#8217;ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” , con la conseguenza che l’omissione di tale adempimento costituisce causa sostanziale, e non già meramente formale, di esclusione, risultando la stessa direttamente imposta dalla legge.<br />	<br />
Né risulta illogica la previsione del bando che commina l’esclusione dalla gara per la mancata allegazione della ricevuta del versamento alla documentazione amministrativa, ancorchè tale ricevuta sia rinvenuta nella busta contenente l’offerta economica,busta aperta per qualsiasi motivo.<br />	<br />
La stazione appaltante,all’evidenza ha inteso disegnare una procedura di gara molto spedita ed a tal fine ha formulato regole precise e inequivoche. <br />	<br />
Tali circostanze evidenziano come la P.A. abbia legittimamente inteso riesaminare le risultanze di gara, dovendosi riconoscere un generale potere all&#8217;amministrazione di agire in via di autotutela, salvo naturalmente il rispetto dei principi che disciplinano l&#8217;esercizio di siffatto potere, essendo del tutto irrilevante quale possa essere stata la occasione che l’abbia indotta al riesame, rientrando tale potere nelle sue facoltà anche dopo l&#8217;aggiudicazione, sicche non è ravvisabile alcun vizio di eccesso di potere per contraddittorietà nel fatto che la nuova valutazione in sede di riesame sia difforme da quella originaria, essendo insita nell&#8217;esercizio del potere di autotutela la possibilità di una differente valutazione di identiche situazioni.<br />	<br />
A ciò aggiungasi che , correttamente , le operazioni di correzione della gara sono state effettuate, secondo la regola del contrarius actus, dalla stessa Commissione .<br />	<br />
Acclarata la legittimità delle operazioni correttive citate, deve respingersi anche il primo motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce la violazione della regola partecipativa prevista dall’art.7 della L.241/90, data la irrilevanza della stessa ai sensi dell’art. 21 octies della L.241/1990 poiché il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso.<br />	<br />
Peraltro, la ricorrente ha ricevuto notizia delle effettuande operazioni correttive, antecedentemente alle stesse, con nota del 19.12.2008.<br />	<br />
Inoltre, secondo l&#8217;indirizzo generale, le conseguenze dell&#8217;omesso avviso di avvio del procedimento (ai fini della legittimità o meno dell&#8217;atto conclusivo del procedimento stesso), vanno esaminate in un&#8217;ottica sostanzialistica e non meramente formale, secondo i principi recepiti anche a livello legislativo (cfr. art. 21-octies comma 2 della Legge n. 241/90). L&#8217;omessa comunicazione non concretizza quindi ex se un vizio procedimentale, ma vizia l&#8217;azione amministrativa solo qualora abbia effettivamente impedito la partecipazione dell&#8217;interessato al procedimento amministrativo attraverso l&#8217;introduzione di elementi valutativi che avrebbero potuto condurre ad una diversa decisione finale e,nella specie, tale evenienza non risulta né sussistente , né dimostrata;anzi risulta che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso.<br />	<br />
Non vi è luogo per l’accoglimento dell’azione risarcitoria , data la legittimità dei provvedimenti impugnati .<br />	<br />
Il ricorso va, pertanto, complessivamente respinto.<br />	<br />
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di giudizio.<br />	<br />
<b><br />	<br />
<P ALIGN=CENTER>P.Q.M.<br />	<br />
</b></p>
<p>	<br />
<b><P ALIGN=JUSTIFY><br />	<br />
</b>Respinge il ricorso di cui in epigrafe.<br />	<br />
Spese compensate.<br />	<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.<br />	<br />
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 07/05/2009 con l&#8217;intervento dei Magistrati:<br />	<br />
Antonio Cavallari, Presidente<br />	<br />
Patrizia Moro, Primo Referendario, Estensore<br />	<br />
Gabriella Caprini, Referendario	</p>
<p align=center>	
</p>
<p>	</p>
<p align=justify>	<br />
DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />	<br />
Il 21/05/2009</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-puglia-lecce-sezione-iii-sentenza-21-5-2009-n-1211/">T.A.R. Puglia &#8211; Lecce &#8211; Sezione III &#8211; Sentenza &#8211; 21/5/2009 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 19/3/2008 n.1211</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-19-3-2008-n-1211/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 18 Mar 2008 23:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-19-3-2008-n-1211/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 19/3/2008 n.1211</a></p>
<p>Pres. VARRONE Est. GIOVAGNOLITrenitalia S.p.a. (Avv. R. De Luca Tamajo) c./ R. S. (Avv.ti E. Leperino e A. Leperino) sull&#8217;esercizio del diritto di accesso nei confronti del concessionario di servizio pubblico 1. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Concessionario di servizio pubblico – Sussiste. 2. Procedimento amministrativo – Diritto</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-19-3-2008-n-1211/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 19/3/2008 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-19-3-2008-n-1211/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 19/3/2008 n.1211</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. VARRONE Est. GIOVAGNOLI<br />Trenitalia S.p.a. (Avv. R. De Luca Tamajo) c./ R. S. (Avv.ti E. Leperino e A. Leperino)</span></p>
<hr />
<p>sull&#8217;esercizio del diritto di accesso nei confronti del concessionario di servizio pubblico</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Concessionario di servizio pubblico – Sussiste.</p>
<p>2. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Concessionario di servizio pubblico – Atti strumentali all’attività gestionale – Dominanza pubblica – Rilevanza.</p>
<p>3. Procedimento amministrativo – Diritto di accesso – Art. 23 L. 241/90 – Gestori di servizi pubblici – Regime di concorrenza – Irrilevanza.</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. Il diritto di accesso è esercitabile nei confronti del concessionario di un servizio pubblico per quegli atti che, ancorché di diritto privato, siano funzionalmente inerenti alla gestione di interessi collettivi, imponendo l’esigenza di garantire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza, nonché per tutti quelli strumentali all’attività propriamente organizzativa e gestionale.</p>
<p>2. Ai fini dell’esercizio del diritto di accesso, per determinare quali siano gli atti del concessionario di servizio pubblico strumentali all’attività di gestione, deve rilevarsi che la strumentalità va intesa in senso più elastico allorché l’organismo societario deputato all’espletamento del servizio sia integralmente sotto la mano pubblica e sia sottoposto – in forza dello statuto giuridico che disciplina i profili soggettivi dell’ente, prima ancora che quelli oggettivi concernenti l’attività – ad un vincolo di scopo, attestante la sua necessaria funzionalizzazione ad un interesse, di tipo spiccatamente pubblico, definito sulla scorta di determinazioni proprie di soggetti pubblici.</p>
<p>3. Ai fini dell’applicazione dell’art. 23 della L. n. 241/1990, è equiparato al concessionario di pubblico servizio il soggetto che, pur operando nel regime di mercato in forza di licenza, gestisce comunque un servizio pubblico.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">sull&#8217;esercizio del diritto di accesso nei confronti del concessionario di servizio pubblico</span></span></span></p>
<hr />
<p align=center><b>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</b></p>
<p>N.1211/2008 Reg. Dec.<br />
N.  9040 Reg. Ric.<br />
 ANNO  2007</p>
<p align=center><b>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale <br />
Sezione Sesta</b></p>
<p> ha pronunciato la seguente</p>
<p align=center><b>DECISIONE</b></p>
<p>sul ricorso in appello n. 9040/2007, proposto dalla<br />
<b>Società Trenitalia s.p.a.</b>, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresenta e difesa dal Porf. Avv. Raffaele De Luca Tamajo, con il quale è elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, alla via Faravelli, 22;</p>
<p align=center>contro</p>
<p><b>Roberto Simonelli</b>, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ettore Leperino ed Alfonso Leperino, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Nomentana, 257, presso lo studio dell’avv. Manuela Venezia;<br />
per la riforma<br />
della sentenza del T.a.r Campania, Napoli, sez. V, n. 7157/2007;<br />
Visto il ricorso con i relativi allegati;<br />
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;<br />
Visti gli atti tutti della causa;<br />
Relatore alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2008 il Cons. Roberto Giovagnoli; <br />
Udito l’avv.to Colagrande per delega dell’avv.to Tamajo e l’avv.to Zuppardi per delega dell’avv.to E. Leperino;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:</p>
<p align=center><b>F A T T O</b></p>
<p>1. La sentenza di primo grado ha accolto il ricorso proposto dal Simonelli avverso il diniego tacito, ex art. 25, comma 4, L. n. 241/1990, formatosi sull’istanza di accesso con cui l’istante chiedeva il rilascio in copia dei modelli TV310/E, c.d. “Diario dei servizi del personale di macchina”, relativi all’arco temporale dal 1.1.1999 al 31.12.2001.</p>
<p>2. Contro tale sentenza ha proposto appello Trenitalia s.p.a.<br />
3. Si è costituito in giudizio l’originario ricorrente chiedendo il rigetto del gravame.</p>
<p>4. Alla camera di consiglio dell’11 gennaio 2008, la causa è stata trattenuta in decisione.</p>
<p align=center><b>M O T I VI   D E L L A   D E C I S I O N E</b></p>
<p>1. L’appello non può essere accolto.<br />
2. Giova al riguardo richiamare le coordinate ermeneutiche tracciate dall’Adunanza Plenaria (decisioni nn. 4 e 5 del 1999), come ulteriormente chiarite e sviluppate dalla successiva decisione 5 marzo 2002, n. 1303 resa da questa Sezione e recentemente ribadite, sempre da questa Sezione con la sentenza 23 ottobre 2007 n. 5569.<br />
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha sottolineato l’irrilevanza, in sede di delimitazione della sfera di applicabilità degli artt. 22 ss., l. n. 241/1990, del regime giuridico cui risulta assoggettata l’attività in relazione alla quale l’istanza ostensiva è formulata: ciò che assume importanza, invece, è che l’attività, ancorché di diritto privato, costituisca nella sua essenza cura di un interesse pubblico e, soprattutto, debba essere espletata nel rispetto del canone di imparzialità.<br />
Ciò chiarito, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto di dover distinguere tra attività privatistica della pubblica amministrazione e attività dei privati concessionari di pubblici servizi, nonché, con riferimento a quest’ultima, tra attività di gestione del servizio stesso e attività residuale.<br />
Se nessuna distinzione può essere compiuta con riguardo all’attività della pubblica amministrazione, posto che il rispetto dei principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, cui la disciplina dettata dagli artt.22 ss., l. n.241/1990 è esplicitamente ispirata, riguarda indifferentemente l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti disciplinati dal diritto privato, con riferimento, invece, agli atti di diritto privato adottati da soggetto incaricato della gestione di un servizio pubblico, l’Adunanza Plenaria giunge ad affermare l’ostensibilità di quelli che, in quanto funzionalmente inerenti alla gestione di interessi collettivi, impongano l’esigenza di garantire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza.<br />
L’accesso va quindi garantito nei casi in cui una norma comunitaria o di diritto interno imponga al gestore del pubblico servizio l’attivazione di procedimenti per la formazione delle proprie determinazioni, in specie per la scelta dei propri contraenti, nonché in relazione agli atti afferenti le scelte organizzative adottate in sede di gestione del servizio: scelte potenzialmente incidenti sulla qualità del servizio stesso, sul rispetto delle norme volte a proteggere gli utenti e sul soddisfacimento delle loro esigenze.<br />
Accanto a questa parte di attività, la cui rilevanza pubblicistica è per così dire in re ipsa, l’Adunanza ammette l’ostensibilità della residuale attività espletata dal gestore di pubblico servizio sempre che, all’esito di un giudizio di bilanciamento degli interessi cui la stessa è preordinata, risulti prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello squisitamente imprenditoriale.<br />
Nel tentativo di indicare i criteri alla stregua dei quali la suddetta valutazione comparativa deve essere compiuta, l’Adunanza fa riferimento:<br />
&#8211; al grado di strumentalità dell’attività in questione rispetto all’attività di gestione del servizio;<br />
&#8211; al regime sostanziale dell’attività;<br />
&#8211; allo svolgimento dell’attività stessa secondo regole procedimentali assunte dal gestore e dirette allo svolgimento del servizio nel rispetto dei principi di trasparenza, buona fede e correttezza.<br />
L&#8217;Adunanza Plenaria, dunque, delimita l&#8217;ambito entro il quale va assicurata l&#8217;ostensibilità degli atti distinguendo a seconda che soggetto passivo della richiesta di accesso sia un&#8217;Amministrazione o un concessionario (ora gestore) di pubblico servizio: pur escludendo che possa ascriversi rilievo ostativo alla natura privatistica dell&#8217;attività con riferimento alla quale l&#8217;istanza di visione è formulata, non desume dall&#8217;art.23, L. n.241/1990, una piena equiparazione, sul versante dell&#8217;ambito di invocabilità del &#8220;diritto&#8221; di accesso, tra soggetti pubblici e privati, rimarcando, per questi ultimi, la necessità che la richiesta ostensiva riguardi l&#8217;attività di gestione del servizio o, comunque, atti alla prima avvinti da un nesso di connessione, espresso mediante il riferimento al requisito della &#8220;strumentalità&#8221;.<br />
Al di fuori dell&#8217;attività di diretta gestione del servizio, senz&#8217;altro assoggettata al pieno dispiegarsi del principio di imparzialità e, quindi, del propedeutico canone della trasparenza, si impone, per l&#8217;attività residua posta in essere dal gestore, la verifica, quindi, della strumentalità della stessa rispetto al momento propriamente organizzativo e gestionale.</p>
<p>3. Tanto detto in ordine alle indicazioni fornite dalla Plenaria, la Sezione, con la decisione n. 1303/2002, si è data carico delle incertezze potenzialmente rivenienti dall’elaborazione del criterio della strumentalità, criterio in teoria suscettibile di un&#8217;applicazione quanto mai estesa, destinata a ricondurre nell&#8217;ambito di operatività della disciplina in tema di accesso tutta l&#8217;attività svolta dal gestore, in qualche modo sempre connessa, sul piano finalistico, all&#8217;attività di stretto esercizio del servizio pubblico.<br />
All’esito di un’articolata rassegna del dibattito giurisprudenziale innescato dalla privatizzazione dei soggetti deputati alla gestione di servizi pubblici, con precipuo riguardo alla vexata quaestio della natura giuridica ascrivibile ad enti in forma societaria solo formalmente privatizzati ed ai riflessi conseguenti in punto di giurisdizione, la Sezione, sulla base di argomentazioni che meritano piena condivisione, ha concluso che la strumentalità delle residuali attività rispetto all’efficace gestione va intesa in senso più elastico allorché l’organismo societario deputato all’espletamento del servizio sia integralmente sotto la mano pubblica e sia sottoposto -in forza dello statuto giuridico che disciplina i profili soggettivi dell’ente, prima ancora che quelli oggettivi concernenti l’attività- ad un vincolo di scopo, attestante la sua necessaria funzionalizzazione ad un interesse, di tipo spiccatamente pubblico, definito sulla scorta di determinazioni proprie di soggetti pubblici.</p>
<p>4. E’ quanto si verifica con riguardo a Trenitalia s.p.a., società a totale partecipazione pubblica, deputata in un’ottica monopolistica alla gestione di un essenziale servizio pubblico sotto il controllo dell’amministrazione statale.<br />
La strumentalità all’interesse pubblico sotteso alla gestione del servizio pubblico, quindi, se certo va ridimensionata allorché il gestore sia un soggetto del tutto privato, tenuto, pur nel dovuto rispetto degli obblighi di servizio, al perseguimento di finalità sue proprie, non può non subire una scontata dilatazione quando la gestione è affidata a soggetti a forte impronta, se non addirittura a natura pubblica; si tratta, infatti, di soggetti per i quali il dovere di imparzialità riviene non solo dalla natura dell’attività espletata, ma anche dal persistente collegamento strutturale con il potere pubblico.<br />
In questa accezione allargata di strumentalità non può non rientrare, specie se si considera la persistenza di una situazione di sostanziale monopolio in materia, l’attività in relazione alla quale è stata presentata nel caso di specie la richiesta di accesso, in prima battuta respinta dalla società odierna appellante.<br />
5. Tale conclusione trova oggi ulteriore conferma nell’art. 22, comma 1, lett. c) legge n. 241/1990 (come novellato dalla legge n. 15/2005) e nell’art. 2, comma 1, del d.P.R. n. 184/2006, secondo cui il diritto di accesso è esercitatile nei confronti di tutti i &#8220;soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario&#8221;, nonché – secondo la disposizione di cui all’art. 23 della L. n. 241/1990, che ora diventa in parte ripetitiva della precedente – &#8220;delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi&#8221;.<br />
Le norme richiamate tolgono ogni dubbio sulla legittimazione passiva, oltre che dei soggetti pubblici, anche dei soggetti privati che abbiano in gestione l’attività di erogazione di servizi pubblici ed in generale di tutti i soggetti di diritto privato che svolgano attività di pubblico interesse.<br />
Quanto agli atti accessibili vi rientrano, come sopra evidenziato, tutti gli atti che, pur di natura privatistica, siano però riconoscibili sul piano oggettivo come inerenti, in modo diretto o strumentale all’attività di erogazione del servizio. Tra  questi, ad avviso del Collegio, rientra anche il “Diario dei servizi del personale di macchina”, oggetto dell’istanza estensiva respinta da Trenitalia. Si tratta, infatti, di un atto che, rileva ai fini dell’organizzazione e della gestione del personale (in quanto contiene informazioni utili per determinare un elemento della retribuzione) e come tale incide, sia pure indirettamente, sulla qualità del servizio erogato.<br />
E&#8217; vero che Trenitalia s.p.a. non è soggetto concessionario ma opera nel regime di mercato in forza di licenza. Essa, tuttavia, gestisce pur sempre un servizio pubblico, quale è il trasporto su rotaie, anche se non in forza di concessione. Così che si applica nei suoi confronti l&#8217;art. 23 della l. n. 241/1990, secondo cui &#8220;il diritto di accesso di cui all&#8217;articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi&#8221;; indipendentemente dal titolo giuridico in base al quale viene gestito il servizio pubblico (cfr. questa Sezione, 28 novembre 2003 , n. 7798).</p>
<p>6. L’illustrata ricostruzione induce, quindi, a reputare non persuasive le censure con le quali la difesa dell’appellante, muovendo dalla natura privatistica del “Diario dei servizi del personale”, deduce che esso, come tale, sarebbe escluso dal campo di applicazione della legge n. 241/1990 e, quindi, anche dalla disciplina sull’accesso.<br />
Deve, al contrario, ritenersi che Trenitalia sia soggetta alla disciplina in tema di accesso nei limiti sopra precisati e, pertanto, che lo sia nel caso di specie, in cui appunto l&#8217;accesso è stato richiesto in relazione ad un atto che, incidendo sull’esattezza di un elemento della retribuzione, attiene all’attività di organizzazione delle forze lavorative, che è attività strumentale alla gestione del servizio pubblico di trasporto alla stessa affidato.<br />
Di qui l&#8217;esistenza di quelle esigenze di trasparenza su cui si fonda il sistema dell&#8217;accesso costruito dalla l. n. 241/1990 (si veda, in particolare, l&#8217;art. 22).</p>
<p>7. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve essere respinto. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre Iva e Cpa.</p>
<p align=center><b>P.Q.M.</b></p>
<p>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione VI, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in appello in epigrafe indicato. <br />
Condanna Trenitalia alla rifusione, in favore del ricorrente, delle spese di lite che liquidano in complessivi Euro 3.000,00, oltre Iva e Cpa.<br />
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’11 gennaio 2008  con l’intervento dei Sigg.ri:<br />
Claudio Varrone			Presidente<br />	<br />
Carmine Volpe 			Consigliere<br />	<br />
Paolo Buonvino			Consigliere<br />	<br />
Aldo Scola				Consigliere<br />	<br />
Roberto Giovagnoli			Consigliere Est.																																																																																										</p>
<p>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
il&#8230;.19/03/2008<br />
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-19-3-2008-n-1211/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 19/3/2008 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>T.A.R. Lazio &#8211; Latina &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 15/11/2007 n.1211</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-15-11-2007-n-1211/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Wed, 14 Nov 2007 23:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-15-11-2007-n-1211/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-15-11-2007-n-1211/">T.A.R. Lazio &#8211; Latina &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 15/11/2007 n.1211</a></p>
<p>Pres. Bianchi Est. Rotondo F. Alati (Avv.ti M. Ciuffi, C.V.Efrati) c/ Comune di Veroli (Avv. F.M.Spirito), Consorzio Valcomio Società Coop.Sociale A.R.L. ( Avv. L. Sambucci). 1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Giunta comunale – Scelta del contraente – Incompetenza –Sussiste – Motivi. 2. Contratti della P.A. –</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-15-11-2007-n-1211/">T.A.R. Lazio &#8211; Latina &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 15/11/2007 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-15-11-2007-n-1211/">T.A.R. Lazio &#8211; Latina &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 15/11/2007 n.1211</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Bianchi        Est. Rotondo<br /> F. Alati (Avv.ti M. Ciuffi, C.V.Efrati) c/ Comune di Veroli (Avv. F.M.Spirito), <br />Consorzio Valcomio Società Coop.Sociale A.R.L. ( Avv. L. Sambucci).</span></p>
<hr />
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">1. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Giunta comunale – Scelta del contraente – Incompetenza –Sussiste – Motivi.</p>
<p>2. Contratti della P.A. – Appalto di servizi – Sopra soglia comunitaria – Gara-  Limitazione alle sole Cooperative sociali – Illegittimità – Sussiste – Motivi – Sotto soglia – Ammissibilità.</span></span></span></span></span></p>
<hr />
<p>1. Nell’esperimento di una gara per l’affidamento di un servizio – nella specie il servizio di refezione e mensa scolastica &#8211; la giunta comunale è organo incompetente a decidere sulle modalità di scelta del contraente trattandosi di atto gestionale e non politico programmatico.<br />
2. Ai sensi dell&#8217;art. 5 commi 1 e 4 l. 8 novembre 1991 n. 381 s.m.i., l’Amministrazione appaltante non può legittimamente limitare alle sole società cooperative d&#8217;utilità sociale l&#8217;ammissione ad una gara, d&#8217;importo superiore alla soglia comunitaria, relativa ad un appalto di servizi, essendo ciò possibile solo per gli appalti c.d. &#8220;sotto soglia”.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO<br />
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio<br />
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>ha pronunciato la presente<br />
<b><P ALIGN=CENTER>SENTENZA</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Sul ricorso numero di registro generale 1168 del 2006, proposto da: </p>
<p><b>Alati Francesco</b> N.Q., rappresentato e difeso dagli avv. Mario Cioffi, Carla V. Efrati, con domicilio eletto presso Mario Avv. Cioffi in Latina, c/o Segreteria Tar &#8211; Latina; </p>
<p align=center>contro</p>
<p></p>
<p align=justify>
<b>Comune di Veroli</b> (Fr), rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Felice Maria Spirito, con domicilio eletto presso Felice Maria Avv. Spirito in Latina, c/o Avv.Perazzotti via V.Monti 13; </p>
<p><b>nei confronti di<br />
Consorzio Valcomino Societa&#8217; Coop.Sociale A.R.L</b>., rappresentato e difeso dall&#8217;avv. Lio Sambucci, con domicilio eletto presso Lio Avv. Sambucci in Latina, c/o Segreteria Tar Latina; <br />
<i><b></p>
<p align=center>per l&#8217;annullamento della <br />DELIBERAZIONE DELLA G.M. N.127 DEL 14.09.2006 DI AFFIDAMENTO SERVIZIO E REFEZIONE MENSA SCOLASTICA ALLA SOCIETA&#8217; CONTROINTERESSATA DELLA DURATA DI ANNI TRE..</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b></i><br />
Visto il ricorso con i relativi allegati;<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio del Comune di Veroli (Fr);<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio del Consorzio Valcomino Societa&#8217; Coop.Sociale A.R.L.;<br />
Viste le memorie difensive;<br />
Visti tutti gli atti della causa;<br />
Relatore nell&#8217;udienza pubblica del giorno 26/10/2007 il dott. Giuseppe Rotondo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:</p>
<p><b></p>
<p align=center>FATTO e DIRITTO</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b><br />
Premesso che, con atto notificato il 24/27 novembre 2006 e depositato il successivo giorno 28, la ricorrente – già affidataria del servizio di refezione presso i plessi scolastici comunali &#8211; ha impugnato la deliberazione n. 127, datata 14/9/2006, con la quale il comune di Veroli ha affidato alla controinteressata Consorzio Valcomino, a mezzo trattativa diretta, il servizio di refezione e mensa scolastica per la durata di tre anni e per un valore sopra soglia comunitaria;<br />
Vista la sentenza n. 406 del 1 giugno 2007 con la quale questa Sezione ha annullato la deliberazione di G.C. n. 1 del 4 gennaio 2007 nonché la determinazione del responsabile di servizio datata 8 gennaio 2007, con le quali l’ente locale aveva revocato la suddetta deliberazione n. 127/2006;<br />
Visti i dedotti, seguenti motivi di ricorso:<br />
a)incompetenza della giunta; <br />
b)violazione dell’art. 5 della L. n. 381/1991;<br />
Visto l’art.26 L. n.1034/71, come integrato dall’art. 9 L. n.205/2000;<br />
Dato atto che, ai sensi delle suddette disposizioni normative, la sentenza, ancorché succintamente motivata, è idonea a definire un giudizio a cognizione piena, non essendovi alcuna reciproca interdipendenza tra semplificazione della motivazione e sommarietà della cognizione (cfr. Corte Cost., 10 novembre 1999, n.427); e che la semplificazione della motivazione, nei casi speciali previsti dalla legge, è strumentale all’esigenza di garantire una ragionevole durata del processo ai sensi dell’art.111, comma 2, Cost., essendo compatibile con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (cfr. Cons. St., V, 26 gennaio 2001, n.268);<br />
Considerato che l’interesse azionato dalla ricorrente è strumentale all’esperimento della gara, cui s’intende partecipare onde coltivare la chance di aggiudicazione della commessa; <br />
Vista la deliberazione di G.C. n. 166, datata 5 maggio 2007, con la quale il comune di Veroli:<br />
-ha accettato la proposta del Consorzio Valcomino per la definizione conclusiva di ogni questione in relazione al servizio refezione e mensa scolastica;<br />
-ha revocato la delibera di G.C. n 127 del 14 settembre 2006 (oggetto del gravame);<br />
Vista la delibera n. 167, datata 5 ottobre 2007, con la quale la Giunta comunale di Veroli ha dato mandato agli uffici di indire per il servizio de quo una gara ad evidenza pubblica;<br />
Ritenuto che le suddette deliberazioni, intervenute nel corso del giudizio, non fanno venir meno l’interesse alla coltivazione del ricorso in quanto, a seguito della risoluzione consensuale del rapporto tra la Valcomino ed il comune di Veroli e la pedissequa revoca in autotutela, la deliberazione n. 127/2006 è stata eliminata con effetti soltanto ex nunc, permanendo i suoi effetti lesivi per il tratto di validità ed efficacia del provvedimento originariamente impugnato, rispetto ai quali la pronuncia di annullamento è idonea a soddisfare l’interesse morale dell’impresa oltre quello patrimoniale al ristoro dei danni nella prospettiva della perdita di chance;<br />
Ritenuto sussistente, in capo alla società C.R.C. di Alati F.:<br />
-la legittimazione ad agire, sia in ragione del pregresso rapporto contrattuale di fornitura (posizione differenziata) che in forza dell’art. 5 L n. 381/1991 e del D.Lvo n. 157/1995 (posizione qualificante); <br />
-la legittimazione attiva, in ragione del possesso del requisito di iscrizione alla Camera di Commercio idoneo, ontologicamente e funzionalmente, per l’erogazione del servizio richiesto dal comune consistente nella realizzazione e somministrazione dei pas<br />
-l’interesse al ricorso, ancorché non impugnata la successiva determinazione dirigenziale datata 20 settembre 2006 (autorizzazione al Consorzio Valcomino di iniziare i lavori di adeguamento dei locali) atteso il rapporto di presupposizione consequenzialit<br />
Considerato che i motivi di ricorso sono stati dedotti con sufficiente completezza avendo consentito al giudicante di percepire il paventato profilo di lesività causato dagli atti nonché la presunta illegittimità degli stessi;<br />
Visto l’art. 5, della legge n. 381 del 1991 che così recita:<br />
“Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all&#8217;articolo 1, comma 1, lettera b) , ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell&#8217;IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all&#8217;art. 4, c.1. <br />
Per la stipula delle convenzioni di cui al comma 1 le cooperative sociali debbono risultare iscritte all&#8217;albo regionale di cui all&#8217;articolo 9, comma 1. Gli analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea debbono essere in possesso di requisiti equivalenti a quelli richiesti per l&#8217;iscrizione a tale albo e risultare iscritti nelle liste regionali di cui al comma 3, ovvero dare dimostrazione con idonea documentazione del possesso dei requisiti stessi. <br />
Le regioni rendono noti annualmente, attraverso la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, i requisiti e le condizioni richiesti per la stipula delle convenzioni ai sensi del comma 1, nonché le liste regionali degli organismi che ne abbiano dimostrato il possesso alle competenti autorità regionali. <br />
Per le forniture di beni o servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato al netto dell&#8217;IVA sia pari o superiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, gli enti pubblici compresi quelli economici, nonché le società di capitali a partecipazione pubblica, nei bandi di gara di appalto e nei capitolati d&#8217;onere possono inserire, fra le condizioni di esecuzione, l&#8217;obbligo di eseguire il contratto con l&#8217;impiego delle persone svantaggiate di cui all&#8217;art. 4, c.1, e con l&#8217;adozione di specifici programmi di recupero e inserimento lavorativo. La verifica della capacità di adempiere agli obblighi suddetti, da condursi in base alla presente legge, non può intervenire nel corso delle procedure di gara e comunque prima dell&#8217;aggiudicazione dell&#8217;appalto”; <br />
Ritenuto, alla luce dell’esposto quadro normativo, che i dedotti motivi di ricorso sono assistiti da giuridico fondamento in quanto:<br />
a)la giunta comunale è organo incompetente a decidere sulle modalità di scelta del contraente trattandosi di atto gestionale e non politico programmatico; <br />
b)l’art. 5 della L. n. 381/1991 (testo normativo di favore per le cooperative sociali) consente una deroga al principio della gara solo se l’appalto del servizio riguarda cooperative sociali e l’importo è sotto soglia;<br />
Condiviso quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui “Ai sensi dell&#8217;art. 5 commi 1 e 4 l. 8 novembre 1991 n. 381, nel testo novellato dall&#8217;art. 20 l. 6 febbraio 1996 n. 52, la p.a. appaltante non può legittimamente limitare alle sole società cooperative d&#8217;utilità sociale l&#8217;ammissione ad una gara, d&#8217;importo superiore alla soglia comunitaria, relativa ad un appalto di servizi (nella specie, si trattava di custodia e pulizia di edifici scolastici), essendo ciò possibile solo per gli appalti c.d. &#8220;sotto soglia”. (Consiglio Stato , sez. V, 30 agosto 2001 , n. 4580; Tar Marche 7 aprile 2000);<br />
Considerato, in disparte quanto sopra, che la regola dell’evidenza pubblica costituisce un principio immanente l’ordinamento di settore degli appalti, ancor più se di rilevanza comunitaria (cfr per le soglie l’art. 28, Codice contratti) ove vigono i principi di non discriminazione, parità di trattamento e concorrenzialità, la cui applicazione s’impone, di norma, anche agli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B del d.l.vo n. 163 del 2006;<br />
Ritenuto, per quanto sopra esposto, violati sia l’obbligo giuridico di indire la pubblica gara per l’affidamento del servizio de quo che il regime inderogabile delle competenze; <br />
Ritenuto che alla fondatezza del gravame e, quindi, all’accoglimento del ricorso impugnatorio consegue la reintegrazione in forma specifica della ricorrente nella posizione sostanziale lesa, dovendo l’amministrazione comunale procedere, per l’effetto conformativo, all’indizione di gara ad evidenza pubblica valevole per il medesimo arco temporale originariamente coperto dalla deliberazione n. 127/2007, con possibilità di partecipazione ed aggiudicazione anche per la ricorrente; <br />
Considerata che detta reintegrazione ristora l’interessata dei danni futuri mentre per i danni da questa subiti a causa dell’illegittima sua pretermissione il risarcimento può essere disposto mediante la tecnica della perdita di chance;<br />
Ritenuto fare applicazione, a tal fine, del criterio equitativo e liquidare in favore della ricorrente la somma di € 5.000,00 (pari al 10% del valore dell’appalto per l’anno scolastico 2006/2007, al netto di Iva, abbattuto di una ulteriore percentuale in ragione delle probabilità mera di successo);<br />
Ritenuto che alla soccombenza nel giudizio segue la condanna alle spese di lite del comune di Veroli nella misura liquidata in dispositivo, mentre delle stesse se ne può disporre la compensazione nei confronti della società controinteressata dovendosi imputare i motivi di causa alla condotta dell’amministrazione comunale.<br />
<P ALIGN=CENTER><b>P.Q.M.</b></p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione staccata di Latina &#8211; accoglie, nei sensi in motivazione il ricorso n. 1168/2006.<br />
Condanna il comune di Veroli al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente che si liquidano in complessivi € 2.000,00.<br />
Spese compensate nei confronti della controinteressata.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall&#8217;autorità amministrativa.<br />
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 26/10/2007 con l&#8217;intervento dei signori:<br />
Franco Bianchi, Presidente<br />
Santino Scudeller, Consigliere<br />
Giuseppe Rotondo, Primo Referendario, Estensore<br />
<b></p>
<p align=center>
<p align=justify>
</b></p>
<p>DEPOSITATA IN SEGRETERIA<br />
Il 15/11/2007</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-15-11-2007-n-1211/">T.A.R. Lazio &#8211; Latina &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 15/11/2007 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 8/3/2006 n.1211</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-8-3-2006-n-1211/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 07 Mar 2006 23:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-8-3-2006-n-1211/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-8-3-2006-n-1211/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 8/3/2006 n.1211</a></p>
<p>Pres. Elefante, Est. Fera Barra e altri (Avv. Fenucci ) c. Comune di Salerno ( Avv. Barbirotti) per evitare la perenzione non è sufficiente la presentazione di un atto processuale che si limiti a manifestare la volontà della parte di mantenere in vita il processo Giustizia Amministrativa – Processo &#8211;</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-8-3-2006-n-1211/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 8/3/2006 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-8-3-2006-n-1211/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 8/3/2006 n.1211</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Elefante, Est.  Fera<br /> Barra e altri (Avv. Fenucci ) c. Comune di Salerno ( Avv. Barbirotti)</span></p>
<hr />
<p><span style="color: #333333;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">per evitare la perenzione non è sufficiente la presentazione di un atto processuale che si limiti a manifestare la volontà della parte di mantenere in vita il processo</span></span></span></p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Giustizia Amministrativa – Processo &#8211; Perenzione – Deposito memoria difensiva – Idoneneità ad interrompere il decorso del termine di perenzione – Non sussiste</span></span></span></p>
<hr />
<p>Il termine per la perenzione del ricorso (nella specie, in appello) non può essere interrotto da un atto (quale una memoria difensiva) che si limiti a manifestare la volontà della parte di mantenere in vita il processo, ma occorre che l’atto di procedura, indipendentemente dalla fondatezza e rilevanza delle tesi e dei documenti depositati dalle parti, contribuisca a dare una effettiva sostanza al rapporto processuale.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p><b></p>
<p align=center>REPUBBLICA ITALIANA<br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO		</b>.<b><br />	<br />
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale<br />
Quinta Sezione
</p>
<p></p>
<p align=justify>
</b>ha pronunciato la seguente</p>
<p>                                                    <b></p>
<p align=center>DECISIONE</p>
<p></p>
<p align=center>
<p></p>
<p align=justify>
</b>sul ricorso in appello n. 2542 del 1996, proposto dai sig.ri <br />
<b>Angelo Barra, Raffaele De Donato, Rosito De Donato, Angelo De Donato e Giovanni Nastri</b>, rappresentati e difesi dall&#8217;avv. Fulvio Fenucci domiciliato in Roma, via Teulada 55 ( studio Noschese);</p>
<p align=center>contro</p>
<p></p>
<p align=justify>
Il <b>Comune di Salerno</b>, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Barbirotti,  domiciliato in Roma, via Taranto 18 ( studio Brancaccio);<br />
La <b>Provincia di Salerno</b>, non costituita in giudizio;<br />
Il <b>Commissario ad acta</b>, dott. Felice della Monica, non costituito in giudizio; </p>
<p>per la riforma <br />
della sentenza del TAR per la Campania, sezione di Salerno, 25 gennaio 1995, n. 22;</p>
<p>Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;<br />
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;<br />
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;<br />
Visti tutti gli atti di causa;<br />
Relatore alla pubblica udienza del 18 ottobre 2005 il Consigliere Aldo Fera;<br />
Uditi per le parti l’avv.to Fenucci e l’avv.to F.Accarino per delega dell’avv. Barbirotti come indicato nel verbale d’udienza;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:</p>
<p><b><P ALIGN=CENTER>FATTO</p>
<p>
<P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b><br />
 Oggetto dell’appello proposto dai sig.ri Angelo Barra, Raffaele De Donato, Rosito De Donato, Angelo De Donato e Giovanni Nastri, è la sentenza  25 gennaio 1995, n. 22, con la quale il Tar per la Campania, sezione di Salerno, ha dichiarato inammissibile il ricorso da loro proposto per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza dello stesso Tar 15 giugno 1985, n. 165, di annullamento del silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione comunale sulla domanda di autorizzazione alla lottizzazione edilizia, presentata dai ricorrenti il 19 novembre 1971.<br />
Il primo giudice motiva la propria decisione  con l’affermazione che i ricorrenti avrebbero dovuto impugnare, con ricorso ordinario, la deliberazione n. 4129 del 9 novembre 1990, con la quale la Giunta provinciale di Salerno, anziché rilasciare il previsto visto di conformità sul nulla osta al piano di lottizzazione adottato dal commissario ad acta, aveva invitato quest’ultimo a completare la documentazione ed adeguare il piano ad una serie di prescrizioni.<br />
Gli appellanti, con l’atto introduttivo notificato in data 7 marzo 1996, hanno chiesto la riforma della sentenza di primo grado, sostenendo che questa sarebbe affetta dai vizi di : violazione e falsa applicazione del titolo III, capo III, n. 3 della legge regionale Campania 20 marzo 1982, n. 14 – motivazione insufficiente e contraddittoria – travisamento dei fatti. Nella sostanza sostengono che la deliberazione della giunta provinciale, seppur adottata nel termine di trenta giorni previsto dalla legge regionale, è stata esternata dal presidente della provincia ben oltre la scadenza del termine stesso, quando cioè il piano di lottizzazione aveva già acquistato efficacia.<br />
   Il Comune di Salerno, oltre a contestare tale tesi, osserva come, dopo la cancellazione dal ruolo, disposta su istanza degli appellanti in data 3 giugno 1996, gli stessi hanno depositato identiche memorie di mera riproposizione dei temi già illustrati con l’atto introduttivo dell’appello, nelle date 15 giugno 1998, 5 giugno 2000, 25 maggio 2002 e 4 maggio 2004. Solo in data 7 giugno 2005 hanno prodotto istanza di fissazione di udienza. Ad avviso dell’amministrazione appellata, pertanto, l’appello è perento.<br />
Con memoria depositata il 5 ottobre 2005, gli appellanti ricordano che le memorie sono state presentate, in mancanza di domanda di fissazione di udienza, “ anche al fine di evitare l’effetto estintivo della perenzione per inattività ultrabiennale.”   <br />
 All’udienza del 18 ottobre 2005, la causa è passata in decisione.</p>
<p><b><P ALIGN=CENTER>DIRITTO<br />
</b></p>
<p>
<b><P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>La sentenza di primo grado ha dichiarato inammissibile il ricorso per l’esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza dello stesso Tar 15 giugno 1985, n. 165, di annullamento del silenzio rifiuto serbato dall’amministrazione comunale sulla domanda di autorizzazione alla lottizzazione edilizia, presentata dai ricorrenti il 19 novembre 1971, in quanto essi avrebbero dovuto impugnare, con ricorso ordinario, la deliberazione n. 4129 del 9 novembre 1990, con la quale la Giunta provinciale di Salerno, anziché rilasciare il previsto visto di conformità sul nulla osta al piano di lottizzazione adottato dal commissario ad acta, aveva invitato quest’ultimo a fornire una serie di allegati mancanti ( previsti dal capo III della legge regionale Campania 20 marzo 1982, n. 14) e ad adeguare il piano ad una serie di prescrizioni.<br />
Il nucleo intorno al quale si fonda il ragionamento fatto dal primo giudice non appare scalfito dalle contestazioni degli appellanti, i quali sostengono che la determinazione della Provincia sarebbe priva di efficacia giuridica per averne il Presidente fatta esternazione dopo lo scadere del termine, per l’assorbente considerazione che, in ogni caso solo la trasmissione del piano corredato dai documenti prescritti obbligatoriamente dalla legge può determinare la formazione del silenzio-assenso ( vedi al riguardo Consiglio di  Stato, sez. V, 14 novembre 1995, n. 1566; 22 gennaio 2003, n. 250) . E così non è nel caso di specie, tanto è vero che oggetto della deliberazione provinciale è proprio la richiesta di integrazione documentale.  <br />
Anche a non voler considerare ciò, comunque l’appello è perento.<br />
E’ appena il caso di ricordare come, nel giudizio davanti al Consiglio di Stato, dopo la perdita di efficacia della prima domanda di fissazione d’udienza, pur in mancanza di una norma che, come per i Tar,  imponga alle parti di rinnovare tale istanza “ dopo l’esecuzione dell’istruttoria” ( art. 23, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), l’inerzia delle parti è comunque soggetta alla sanzione della perenzione, comminata dall’art. 40 del t.u. 26 giugno 1924,  n. 1054, secondo il quale “ i ricorsi si avranno per abbandonati, se per il corso di due anni non siasi fatto alcun atto di procedura”.<br />
Ora, il collegio di certo non ignora che la disciplina della perenzione nel giudizio d’appello, non ponendo l’onere della rinnovazione della domanda di fissazione d’udienza,  è meno rigorosa rispetto a quella davanti al giudice di primo grado, e che la giurisprudenza è stata estremamente aperta in direzione della conservazione del rapporto processuale, fino ad affermare i principi che “ il deposito di documenti attinenti alla causa è idoneo, ai sensi dell&#8217;art. 40, comma 2 r.d. 26 giugno 1924 n. 1054, ad interrompere il termine di perenzione del giudizio, indipendentemente dalla loro utilità concreta ai fini della decisione” e che “ ai sensi dell&#8217;art. 40 t.u. 26 giugno 1924 n. 1054, nel testo modificato dalla l. 8 febbraio 1925 n. 88 tra gli atti di procedura aventi efficacia interruttiva del termine di perenzione del giudizio dinanzi al Consiglio di Stato, va ricompresa l&#8217;attività di produzione in giudizio di memorie, in quanto espressamente annoverata tra le facoltà procedimentali delle parti dall&#8217;art. 37 cit. e, tipicamente, perciò destinata ad inserirsi e a dare sostanza al rapporto processuale”. (Consiglio Stato, sez. IV, 15 aprile 1980, n. 399).<br />
Tuttavia, non può ignorarsi che, seppur la disciplina del testo unico del 1924  trova la sua origine storica nell&#8217;istituto dell&#8217;abbandono del processo civile, che il codice di procedura civile del 1865 conosceva e disciplinava agli art. 338 ss., e che il nuovo non conosce più, è ormai considerata superata la teoria che vedeva nella perenzione uno strumento diretto a far emergere una volontà delle parti di segno negativo alla prosecuzione del processo. Mentre si è fatta strada  la teoria che costruisce la perenzione come fatto giuridico, costituito dall’inerte decorso del  tempo, da cui la legge fa discendere l&#8217;effetto dell’estinzione del processo. Ciò in coerenza con una impostazione, accolta dalla legge sui Tar, che assegna all’istituto la funzione sostanziale di non protrarre indefinitamente lo stato di incertezza in cui si trovano i provvedimenti amministrativi impugnati. Impostazione ora rafforzata dalla riforma di cui alla legge 21 luglio 2000, n. 2005, che ha introdotto meccanismi processuali applicabili anche al giudizio di appello che vanno nel senso della riduzione dei tempi del processo , quali ad esempio le disposizioni particolari in determinate materie ( art. 4) e la perenzione dei ricorsi ultradecennali ( art.9). <br />
Se così è, allora il corso della prescrizione non può essere interrotto da un atto che si limiti a manifestare la volontà della parte di mantenere in vita il processo, ma occorre che l’atto di procedura, indipendentemente dalla fondatezza e rilevanza delle tesi e dei documenti depositati dalle parti, contribuisca a dare una effettiva sostanza al rapporto processuale.<br />
Così non è nel caso di specie perché, come d’altronde riconosciuto dalla parte appellante, le memorie prodotte immediatamente prima della scadenza del termine biennale venivano presentate allo scopo specifico di evitare la perenzione.<br />
Per questi motivi, l&#8217;appello va dichiarato perento.<br />
         Appare equo compensare, tra le parti, le spese del giudizio.</p>
<p><b><P ALIGN=CENTER>P.Q.M.<br />
</b></p>
<p>
<b><P ALIGN=JUSTIFY><br />
</b>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, dichiara perento l&#8217;appello in epigrafe.<br />
Compensa le spese del giudizio.<br />
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 ottobre 2005, con l’intervento dei signori:<br />
Agostino Elefante			Presidente<br />	<br />
Cesare Lamberti			Consigliere<br />	<br />
Aldo Fera				Consigliere estensore<br />	<br />
Claudio Marchitiello			Consigliere<br />	<br />
Marzio Branca			Consigliere</p>
<p align=center>
</p>
<p></p>
<p align=justify 

<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzadue/consiglio-di-stato-sezione-v-sentenza-8-3-2006-n-1211/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione V &#8211; Sentenza &#8211; 8/3/2006 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>T.A.R. Lazio &#8211; Latina &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 1/12/2004 n.1211</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-1-12-2004-n-1211/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 30 Nov 2004 23:00:00 +0000</pubDate>
				<guid isPermaLink="false">https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-1-12-2004-n-1211/</guid>

					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-1-12-2004-n-1211/">T.A.R. Lazio &#8211; Latina &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 1/12/2004 n.1211</a></p>
<p>Pres. Bianchi, Est. Orciuolo CASCHERA V.R. (Avv. D. Mazzenga) c. Comune di Broccostella (Avv. L. Gentile) Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono &#8211; Indicazione di un dato erroneo ai fini della concessione in sanatoria – Dolosa infedeltà desunta dal minore importo versato a titolo di oblazione – Sussiste</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-1-12-2004-n-1211/">T.A.R. Lazio &#8211; Latina &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 1/12/2004 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></description>
										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-1-12-2004-n-1211/">T.A.R. Lazio &#8211; Latina &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 1/12/2004 n.1211</a></p>
<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres. Bianchi, Est. Orciuolo<br /> CASCHERA V.R. (Avv. D. Mazzenga) c. Comune di Broccostella (Avv. L. Gentile)</span></p>
<hr />
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Edilizia e urbanistica – Abusi edilizi e condono &#8211;  Indicazione di un dato erroneo ai fini della concessione in sanatoria – Dolosa infedeltà desunta dal minore importo versato a titolo di oblazione – Sussiste – Errore materiale – Non sussiste</span></span></span></p>
<hr />
<p>Non può essere condivisa la tesi dell´errore materiale, consistente nella svista in cui incorra il compilatore del documento nell’indicare l’anno di costruzione di un opera abusiva, qualora l’inesattezza non risulti avulsa dalle altre parti della domanda di sanatoria; in particolare se il calcolo dell’oblazione coincide con il dato successivamente asserito erroneo, non può parlarsi di mero errore materiale bensì di inesattezza scientemente commessa per beneficiare di una minore misura della oblazione.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;"></span></span></span></p>
<hr />
<p align=center><b>REPUBBLICA ITALIANA</b></p>
<p align=center><b>TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO<br />
Sezione Staccata di Latina</b></p>
<p>composto dai Magistrati<br />
#NOME?<br />
#NOME?<br />
#NOME?<br />
ha pronunciato la seguente</p>
<p align=center><b>SENTENZA</b></p>
<p>sul ricorso n.1293 del 1995, proposto da</p>
<p><b>CASCHERA Vincenzo Rocco</b>, rappresentato e difeso dall´Avv. Donato Mazzenga, con domicilio eletto in Latina, Via Oberdan n.4 (c/o Avv. Saurini);</p>
<p align=center>contro</p>
<p><b>COMUNE DI BROCCOSTELLA</b>, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall´Avv. Loreto Gentile, con domicilio eletto in Latina, presso la Segreteria di questo Tribunale;</p>
<p>per l´annullamento<br />
previa sospensione del provvedimento n.3289 del 27 luglio 1995, in tema di condono edilizio.</p>
<p>Visto il ricorso con i relativi allegati.<br />
	Viste la costituzione in giudizio, la documentazione e la memoria del Comune di Broccostella. Visti gli atti tutti di causa. Relatore il Consigliere Dott. Elia Orciuolo. Uditi, alla pubblica udienza del 19 novembre 2004: l´Avv. Donato Mazzenga per il ricorrente; l´Avv. Loreto Gentile per il Comune di Broccostella.<br />	<br />
	Ritenuto e considerato quanto segue.																																																																																												</p>
<p align=center><b>IN FATTO</b></p>
<p>	Con ricorso notificato il 17 ottobre 1995, depositato il successivo 27 ottobre, CASCHERA Vincenzo Rocco ha impugnato il provvedimento in epigrafe con cui il Sindaco di Broccostella ha respinto la domanda di sanatoria (c.d. condono edilizio) presentata dallo stesso Caschera nel 1986, ai sensi della legge 28 febbraio 1985 n.47, con riferimento a un manufatto edificato senza atto di assentimento in Via Vado La Mola.<br />	<br />
	La reiezione è stata pronunciata in applicazione dell´art.40 della predetta legge, nella considerazione che la domanda era da ritenere dolosamente infedele, avendo il ricorrente indicato nel 1976 l´anno di ultimazione del manufatto, invece realizzato nel 1979.<br />	<br />
	Il ricorrente ha dedotto la illegittimità del provvedimento di rigetto, osservando che l´indicazione dell´anno 1976 in luogo dell´anno 1979 era dovuta a mero errore materiale, corretto da lui stesso nel 1993 anche mediante pagamento della differenza fra l´oblazione dovuta e quella corrisposta, in particolare deducendo: -violazione dell´art.35, nono comma, della legge n.47 del 1985 cit. e falsa interpretazione del successivo art.40, in quanto, con riferimento a casi del genere di quello in questione, la legge non prevederebbe sanzione, bensì il solo pagamento della somma effettivamente dovuta, essendo previsto dal suddetto nono comma che il Sindaco, a fronte di una domanda di sanatoria, determina in via definitiva l´importo dell´oblazione; dal che dovrebbe desumersi anche che la discordanza fra le due date predette (1976 e 1979) non potrebbe farsi rientrare nel concetto di dolosa infedeltà di cui al citato art.40; -eccesso di potere per contraddittorietà, avendo il Sindaco in un primo momento ammesso il ricorrente al versamento della somma a conguaglio; -violazione dell´art.35, 12esimo comma, della stessa legge n.47 del 1985, dovendosi ritenere la domanda di condono accolta per silentium, a seguito del decorso di due anni dalla sua presentazione senza pronuncia espressa del Comune; -violazione dell´art.39 della legge 21 dicembre 1994 n.724, che, sopravvenuta alla legge n.47 del 1985 cit., ha reso possibile la sanatoria anche di abusi non denunciati nel termine di cui a quest´ultima legge, cosicché il Sindaco avrebbe dovuto, piuttosto che rigettare la domanda, fare applicazione della legge sopravvenuta.<br />	<br />
	Il ricorrente ha concluso chiedendo l´accoglimento del ricorso, previa sospensione.<br />	<br />
	Il Comune di Broccostella si è costituito ed ha contrastato il ricorso deducendone la infondatezza, nella considerazione che, stante la sopra citata inesattezza circa l´epoca di ultimazione della costruzione, la domanda è stata legittimamente ritenuta dolosamente infedele; ha quindi concluso chiedendo il rigetto del ricorso, con ogni conseguenza.<br />	<br />
	Alla domanda cautelare si è rinunciato.<br />	<br />
	Indi, nella pubblica udienza del 19 novembre 2004, il ricorso è stato ritenuto per la decisione. 																																																																																												</p>
<p align=center><b>IN DIRITTO</b></p>
<p>	Il ricorso è infondato.<br />	<br />
	E´ da considerare che, ai sensi dell´art.40, primo comma, della legge sopra citata n.47 del 1985, relativa anche alla sanatoria delle opere abusive, in caso di domanda (di sanatoria) che sia da ritenere dolosamente infedele a cagione, per quanto occorre, della rilevanza delle inesattezze riscontrate, si applicano le sanzioni di cui al capo I della stessa legge, e cioè, per quanto qui viene in evidenza, le sanzioni previste per le opere abusive.<br />	<br />
	La dolosa infedeltà si ha allorquando l´interessato, nel presentare la domanda, indichi scientemente un dato erroneo al fine di conseguire un ingiusto vantaggio.<br />	<br />
	E´ ciò che può ragionevolmente ritenersi avere fatto il ricorrente.<br />	<br />
	Quest´ultimo, invero, dovendo indicare l´anno di ultimazione del manufatto per il quale stava compilando la domanda di condono, indicò il 1976.<br />	<br />
	Egli, tuttavia, era ben a conoscenza della erroneità di tale indicazione, dato che soltanto nel 1979, come precisato a pag.1 del ricorso, egli era entrato nella materiale disponibilità del terreno.<br />	<br />
	Tale erronea indicazione consentiva poi al ricorrente di effettuare il pagamento di una somma, a titolo di oblazione, inferiore a quella dovuta, la legge n.47 del 1985 prevedendo una somma da pagare, per gli abusi commessi dal 2 settembre 1967 al 29 gennaio 1977, minore rispetto a quella relativa agli abusi commessi dal 30 gennaio 1977 al 1´ ottobre 1983.<br />	<br />
	A proposito dell´errore, il ricorrente deduce che si sarebbe trattato di mero errore materiale.<br />	<br />
	La tesi non può ritenersi fondata.<br />	<br />
	L´errore materiale consiste nella svista in cui incorra il compilatore di un documento, svista comunque riconoscibile tenendo presente il contesto dell´intero documento.<br />	<br />
	Qualora il ricorrente avesse in effetto commesso un mero errore materiale, l´inesatta indicazione dell´anno sarebbe stata senz´altro riconoscibile tenendo presente le altre parti della domanda di sanatoria; in particolare, l´errore sarebbe emerso confrontando l´anno indicato (1976) con la misura della oblazione, che sarebbe stata calcolata sulla base di lire/mq 36.000 (abuso commesso dal 30 gennaio 1977 al 1´ ottobre 1983); mentre il calcolo è stato effettuato sulla base di lire/mq 25.000 (abuso commesso dal 2 settembre 1967 al 29 gennaio 1977).<br />	<br />
	Non di mero errore materiale può quindi ritenersi essersi trattato, bensì di inesattezza scientemente commessa per beneficiare di una minore misura della oblazione.<br />	<br />
	Il ricorrente, inoltre, ha rappresentato l´errore al Comune, ed ha quindi versato la differenza, soltanto nel 1993, allorquando è stato richiesto di esibire documentazione sull´abuso, allorquando cioè non sarebbe stato più possibile evitare che l´inesattezza venisse evidenziata.<br />	<br />
	Legittimamente, quindi, il Comune, in relazione a quanto rilevato, ha ritenuto che la domanda del ricorrente ricadesse nell´ambito della applicazione dell´art.40 cit., con conseguente rigetto della stessa.<br />	<br />
	Irrilevantemente il ricorrente richiama, e ne ha anche effettuato il deposito all´udienza di discussione, la sentenza di questa Sezione n.384 del 9 aprile 2001, con cui venne esclusa la fattispecie della dolosa infedeltà in un caso nel quale l´interessato aveva dichiarato, sempre ai fini del conseguimento del condono, una superficie da condonare inferiore a quella abusivamente realizzata.<br />	<br />
	In detta sentenza, invero, si ritenne non riconoscibile la cennata fattispecie nella considerazione che non potesse escludersi che già sulla base della domanda originaria la superficie effettivamente abusiva era determinabile, facendo uso dell´ordinaria diligenza, in misura maggiore dei metri quadrati dichiarati (cfr.pag.7); osservandosi che non vi può esser dolo nel caso in cui gli atti allegati alla domanda evidenzino o possano evidenziare, con l´uso dell´ordinaria diligenza, le caratteristiche reali dell´abuso (cfr.pag.5).<br />	<br />
	Nel caso ora in questione, invece, non si evidenziano elementi dai quali inferire che il Comune, sulla base della domanda all´epoca presentata dal ricorrente, potesse individuare nell´anno 1979, in luogo dell´anno 1976 dichiarato, l´epoca di commissione dell´abuso; sarebbe stato piuttosto necessario condurre specifici accertamenti dimostrativi della inesattezza della dichiarazione del ricorrente.<br />	<br />
	Il che denota l´occultamento della realtà, preordinato giusta quanto sopra osservato, da parte del ricorrente.<br />	<br />
	Quanto fin qui osservato comporta la reiezione delle censure.<br />	<br />
	E invero.<br />	<br />
	Con la prima è dedotta violazione e falsa applicazione degli artt.35 e 40 della legge sopra citata n.47 del 1985, nella considerazione che l´oblazione dal ricorrente corrisposta dovrebbe essere considerata provvisoria, dato che spetta al Sindaco determinare la stessa in misura definitiva; con la conseguenza che nessuna sanzione dovrebbe essere comminata in caso di corresponsione della oblazione in misura inferiore a quella in realtà dovuta.<br />	<br />
	La censura non è fondata.<br />	<br />
	Non trattasi, nel caso, di questione che involga la precisa determinazione della misura dell´oblazione.<br />	<br />
	Trattasi, invece, di questione relativa al tipo di inesattezza commesso dal ricorrente, inesattezza che, come visto supra, configura l´ipotesi della dolosa infedeltà nella domanda.<br />	<br />
	Sempre nell´ambito della prima censura è dedotta illegittimità nella considerazione che una mera discordanza fra data indicata e data di effettiva ultimazione delle opere non potrebbe rientrare nel concetto di dolosa infedeltà.<br />	<br />
	Anche tale deduzione si rivela non fondata, tenuto conto di quanto sopra osservato circa la riconducibilità del comportamento del ricorrente alla ipotesi di dolosa infedeltà.<br />	<br />
	Con la seconda censura è dedotta illegittimità per contraddittorietà, nella considerazione che il Comune avrebbe, in un primo momento, ammesso il ricorrente a versare la somma dovuta a conguaglio.<br />	<br />
	Non risulta che il Comune si sia determinato nel senso appena dedotto.<br />	<br />
	Emerge soltanto (cfr. relazione del tecnico istruttore in data 18 luglio 1995; alleg.2 del deposito del Comune in data 12 gennaio 1996) che è stata richiesta al ricorrente documentazione mancante; il che, all´evidenza, implicava riserva di ogni determinazione sulla domanda del ricorrente tenuto conto della documentazione presentata e da presentare.<br />	<br />
	Cosicché la contraddittorietà dal ricorrente dedotta non si evidenzia.<br />	<br />
	Con la terza censura è dedotta violazione dell´art.35, 12esimo comma, della predetta legge n.47 del 1985, nella considerazione che la concessione in sanatoria dovrebbe considerarsi assentita per silentium, per essere decorsi inutilmente due anni dalla presentazione della domanda.<br />	<br />
	La deduzione non è fondata, in quanto lo stesso art.35 prevede che l´accoglimento per silentium non si verifichi nell´ipotesi dell´art.40, primo comma, e cioè proprio nel caso, che viene in evidenza, di dolosa infedeltà.<br />	<br />
	Con la quarta, ed ultima, censura, è dedotta illegittimità nella considerazione che il Sindaco avrebbe dovuto fare applicazione della legge sopravvenuta n.724 del 1994, che con l´art.39 consente la possibilità della sanatoria anche con riferimento al caso in cui l´interessato non si sia avvalso della facoltà di chiedere la sanatoria ai sensi della precedente legge n.47 del 1985.<br />	<br />
	Anche tale censura non è fondata.<br />	<br />
	Resta rimesso pur sempre alla scelta dell´interessato di avvalersi o meno della facoltà di chiedere la concessione in sanatoria ai sensi della legge n.724 del 1994.<br />	<br />
	Non è previsto, cioè, che l´Amministrazione applichi d´ufficio tale nuova norma.<br />	<br />
	Il predetto art.39, del resto, nel quarto comma, si riferisce alla domanda di assentimento in sanatoria.</p>
<p>	Conclusivamente, il ricorso va respinto.<br />	<br />
	Quanto alle spese, si ravvisa la sussistenza di motivi per disporne fra le parti la integrale compensazione. 																																																																																												</p>
<p align=center><b>P.Q.M.</b></p>
<p>Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando: <br />
&#8211; RESPINGE il ricorso in epigrafe, proposto da CASCHERA Vincenzo Rocco contro il COMUNE DI BROCCOSTELLA;<br />
&#8211; COMPENSA fra le parti le spese del giudizio; <br />
#NOME?</p>
<p>Così deciso in Latina, nella camera di consiglio del 19 novembre 2004.</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/t-a-r-lazio-latina-sezione-i-sentenza-1-12-2004-n-1211/">T.A.R. Lazio &#8211; Latina &#8211; Sezione I &#8211; Sentenza &#8211; 1/12/2004 n.1211</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
]]></content:encoded>
					
		
		
			</item>
		<item>
		<title>Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 10/3/2004 n.1211</title>
		<link>https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-10-3-2004-n-1211/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Tue, 09 Mar 2004 23:00:00 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/giurisprudenzauno/consiglio-di-stato-sezione-vi-sentenza-10-3-2004-n-1211/">Consiglio di Stato &#8211; Sezione VI &#8211; Sentenza &#8211; 10/3/2004 n.1211</a></p>
<p>Pres., Giovannini; Est. Minicone D’Apolito (Avv. M.Lauro) c/ Ministero della Pubblica Istruzione e Provveditorato agli Studi di Napoli (Avvocatura Generale dello Stato) non ha effetto viziante l&#8217;eventuale difetto di motivazione del provvedimento che neghi il diritto di partecipare ad un concorso riservato Concorsi – sessione riservata di esami per il</p>
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<p style="text-align: left;"><span style="color: #808080;">Pres., Giovannini; Est. Minicone<BR> D’Apolito (Avv. M.Lauro) c/ Ministero della Pubblica Istruzione e Provveditorato agli Studi di Napoli (Avvocatura Generale dello Stato)</span></p>
<hr />
<p>non ha effetto viziante l&#8217;eventuale difetto di motivazione del provvedimento che neghi il diritto di partecipare ad un concorso riservato</p>
<hr />
<p><span style="color: #ff0000;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Concorsi – sessione riservata di esami per il conseguimento dell’idoneità all’insegnamento della scuola elementare &#8211; mancanza di requisiti previsti per legge – esclusione &#8211; presunta illegittimità per carenza di motivazione e di istruttoria – violazione artt. 3 e 97 Cost. – non sussiste.</span></span></span></p>
<hr />
<p>La partecipazione ad un concorso riservato configura un diritto soggettivo perfetto il cui accertamento da parte del Giudice Amministrativo va condotto esclusivamente alla stregua della sussistenza o no in capo all’istante, dei requisiti di ammissione previsti dalla legge. Pertanto non ha rilievo viziante l’eventuale difetto di motivazione di cui sia, in ipotesi, affetto il provvedimento che tale diritto neghi.</p>
<hr />
<p><span style="color: #808080;"><span style="vertical-align: inherit;"><span style="vertical-align: inherit;">Non ha effetto viziante l’eventuale difetto di motivazione del provvedimento che neghi il diritto di partecipare ad un concorso riservato</span></span></span></p>
<hr />
<p><center><b>REPUBBLICA ITALIANA <br />
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO</center></b></p>
<p>N.1211/04 &#8211; Reg.Dec.<br />
N.  2461 Reg.Ric. &#8211; ANNO   2002</p>
<p><center><b>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale<br />
(Sezione Sesta)</center></b><br />
ha pronunciato la seguente</p>
<p><center><b>DECISIONE</center></b></p>
<p>sul ricorso in appello n. 2461 del 2002, proposto da<br />
<b>D’APOLITO Maria Rosaria</b>, rappresentata e difesa dall&#8217;avv. Massimo Lauro, elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo in Roma, Via Ludovisi, 35;</p>
<p><center>contro</center></p>
<p>il <b>Ministero della Pubblica Istruzione</b>, in persona del Ministro pro-tempore, e il Provveditorato agli studi di Napoli, in persona del Provveditore pro-tempore, rappresentati e difesi dall&#8217;Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono per legge domiciliati, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;</p>
<p>per l&#8217;annullamento<br />
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Sez. II, n. 1750 del 20 aprile 2001.</p>
<p>Visto il ricorso con i relativi allegati;<br />
Visto l&#8217;atto di costituzione in giudizio dell&#8217;Avvocatura dello Stato;<br />
Visti gli atti tutti della causa;<br />
Relatore alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004 il Cons. Giuseppe Minicone;<br />
Udito l’avv. dello Stato Volpe;<br />
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:</p>
<p><center><b>FATTO E DIRITTO</center></b></p>
<p>1. Con ricorso notificato il 7 febbraio 2001, la sig.ra Maria Rosaria D’Apolito impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, il provvedimento del Provveditore agli studi di Napoli, in data 28 dicembre 2000, di esclusione dalla sessione riservata di esami per il conseguimento dell’idoneità all’insegnamento nella scuola elementare.<br />
Avverso tale atto l’interessata deduceva: violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, per carenza assoluta di motivazione; violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza di istruttoria; disparità di trattamento; violazione del principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa ex artt. 3 e 97 Cost.; eccesso di potere per travisamento, erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto;<br /> ingiustizia ed illogicità manifeste; sviamento.<br />
2. Il giudice adito ha ritenuto infondato il ricorso in considerazione:<br />
a) della mancanza, in capo alla ricorrente, del requisito di cui all’art. 2 comma 1 dell’O.M. n.153/1999, per avere la stessa prestato servizio esclusivamente in attività parascolastiche;<br />
b) dell’inapplicabilità alla fattispecie dell’obbligo di avviso dell’inizio del procedimento, essendo stato questo avviato su iniziativa di parte.</p>
<p>3. Avverso tale decisione ha proposto appello l’interessata, deducendo:<br />
&#8211; carenza e contraddittorietà della motivazione, per non avere il primo giudice analizzato la correttezza del provvedimento in relazione all’idoneità delle certificazioni di servizio depositate nel fascicolo di primo grado e per aver omesso di spiegare “l<br />
&#8211; mancata valutazione del fumus boni juris, per avere il T.A.R. “ignorato come la mancata concessione del provvedimento cautelare richiesto a mezzo ricorso possa avere arrecato un grave danno” alla ricorrente;<br />
&#8211; mancata valutazione del periculum in mora, per avere il primo giudice omesso di considerare il grave danno derivante alla ricorrente dall’esclusione dalla procedura, cui si sarebbe potuto ovviare con l’ordinare l’ammissione alla frequenza del corso nonc<br />
&#8211; illegittimità del provvedimento di esclusione per tutti i vizi prospettati in primo grado, insufficientemente esaminati dal T.A.R.</p>
<p>4. Si è costituita l’amministrazione, senza svolgere memorie difensive.</p>
<p>5. L’appello è del tutto destituito di fondamento.</p>
<p>6. La partecipazione al concorso riservato de quo configura un diritto soggettivo perfetto, il cui accertamento, da parte del giudice amministrativo, va condotto esclusivamente alla stregua della sussistenza o no, in capo all’istante, dei requisiti di ammissione previsti dalla legge, onde non ha rilievo viziante l’eventuale difetto di motivazione da cui sia, in ipotesi, affetto il provvedimento che tale diritto neghi.</p>
<p>6.1. Ora, la ricorrente, come risulta dalla documentazione depositata nel giudizio di primo grado e come essa stessa, del resto, ammette anche in appello, fa valere, per il conseguimento del periodo minimo di servizio richiesto dal bando di concorso e dalla legge 3 maggio 1999 n. 124, l’insegnamento nelle attività integrative parascolastiche, istituite dai comuni ex L. Reg. Campania n. 4 del 3 gennaio 1983.<br />
Tali attività, alla stregua di quanto è già stato affermato dalla Sezione, dal cui orientamento il Collegio non ha ragione per discostarsi, non è valutabile come servizio di insegnamento, essendo utile, a tali fini, ai sensi dell&#8217; art. 2 comma 4 della già citata legge n. 124 del 1999, il solo servizio di insegnamento corrispondente a posto di ruolo o relativo a classi di concorso (cfr. Cons. St., VI Sez., 7 agosto 2003, n. 4560).</p>
<p>7. Ugualmente infondata è la doglianza di violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90, giacché, in disparte il rilievo che la partecipazione dell’interessata al procedimento (vincolato nelle sue conclusioni) non avrebbe potuto arrecare alcun utile contributo ai fini di un esito diverso, sta di fatto che, come è giurisprudenza costante, l’obbligo di comunicazione di cui alla norma citata non sussiste nelle ipotesi di procedimento iniziato, come nella specie, a richiesta dell’interessato.</p>
<p>8. Le considerazioni che precedono assorbono sia la doglianza di carenza di motivazione della decisione impugnata (che, come è giurisprudenza costante, non comporta ex se l’annullamento di quest’ultima, stante l’effetto devolutivo dell’appello) sia, ovviamente, quelle attinenti alla mancata concessione del provvedimento cautelare in primo grado, posto che il lamentato danno grave ed irreparabile è evidentemente recessivo rispetto all’accertamento &#8211; avvenuto con decisione immediata, resa nell’esercizio del potere conferito al giudice amministrativo dall’art. 26 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205 – dell’infondatezza, nel merito, del gravame.</p>
<p>9. Ne conseguono il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.<br />
Le spese di lite, avuto riguardo alla natura della controversia, possono essere equamente compensate.</p>
<p><center><b>P.Q.M. </center></b></p>
<p>Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sull&#8217;appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo respinge.<br />
Spese compensate.<br />
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.</p>
<p>Così deciso in Roma, addì 13 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:<br />
Giorgio GIOVANNINI Presidente<br />
Giuseppe ROMEO	Consigliere<br />	<br />
Giuseppe MINICONE Consigliere Est.<br />
Rosanna DE NICTOLIS Consigliere<br />
Domenico CAFINI	Consigliere</p>
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