"Sugli effetti pratici dell’applicazione dell’art. 84 d.l. n. 18 del 2020 in tema di tutela cautelare: l’incertezza del Consiglio di Stato sull’appellabilità  dei decreti monocratici." a cura di Maria Alessandra Sandulli

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 31/3/2020 n.121 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., S. Sciarra Red., (Ordinanza della Corte di Appello di Roma del 9 luglio 2018, iscritta al n. 158 del registro ordinanze 2018)

Nel settore agricolo l’imposizione di contributi previdenziali in assenza della previa individuazione dei lavoratori utilizzati, secondo quanto previsto dall’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993, non converte di fatto l’obbligazione contributiva nè in una sanzione, nè in un tributo.

1.- Agricoltura – rapporti di lavori in agricoltura – contributi richiesti al datore di lavoro – natura – accertamenti ispettivi dell’INPS ex art. 8 DLgs. 375/1993 – fabbisogno di occupazione dell’impresa – stima tecnica – contrasto con gli artt. 3, 38, 76 e 77 Cost. – non sussiste.

1. L’imposizione di contributi previdenziali per un maggior numero di giornate di lavoro determinate mediante una stima tecnica ai sensi dell’art. 8 DLgs. n. 375/1993 si correla ragionevolmente alle obiettive difficoltà  di accertamento dei rapporti di lavoro in agricoltura e dei relativi contributi, atteso che il settore agricolo è caratterizzato dall’essere attività  lavorativa spesso discontinua e prestata in favore di una pluralità  di datori di lavoro nel corso dell’anno: peraltro, l’imposizione di contributi previdenziali in assenza della previa individuazione dei lavoratori utilizzati, secondo quanto previsto dall’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993, non converte di fatto l’obbligazione contributiva nè in una sanzione, nè in un tributo.

Sia la quantificazione delle somme imposte – che corrispondono alla contribuzione dovuta in relazione al maggior numero di giornate lavorative accertate e alla retribuzione media per esse determinata nell’anno – sia l’evidente destinazione delle stesse al finanziamento della tutela previdenziale del lavoro, confermano la natura sostanzialmente previdenziale dei contributi richiesti al datore di lavoro, ai sensi dell’art. 8, comma 3, DLgs. 375/193: tali caratteristiche, nell’escluderne, sia il fondamento nella «capacità  contributiva», sia la generica destinazione al concorso alle «spese pubbliche» (art. 53, primo comma, Cost.), escludono, al contempo, la natura tributaria degli stessi contributi.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 8, comma 3, del decreto legislativo 11 agosto 1993, n. 375 (Attuazione dell’art. 3, comma 1, lettera aa, della legge 23 ottobre 1992, n. 421, concernente razionalizzazione dei sistemi di accertamento dei lavoratori dell’agricoltura e dei relativi contributi), come sostituito dall’art. 9-ter, comma 3, quinto periodo, del decreto-legge 1° ottobre 1996, n. 510 (Disposizioni urgenti in materia di lavori socialmente utili, di interventi a sostegno del reddito e nel settore previdenziale), convertito, con modificazioni, nella legge 28 novembre 1996, n. 608, promosso dalla Corte d’appello di Roma, sezione lavoro e previdenza, nel procedimento tra G. T. e l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), con ordinanza del 9 luglio 2018, iscritta al n. 158 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 45, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visti l’atto di costituzione di G. T., nonchè l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 3 aprile 2019 il Giudice relatore Silvana Sciarra;

uditi l’avvocato Carlo De Angelis per G. T. e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 9 luglio 2018 (reg. ord. n. 158 del 2018), la Corte d’appello di Roma, sezione lavoro e previdenza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 38, 76 e 77 della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 8, comma 3, del decreto legislativo 11 agosto 1993, n. 375 (Attuazione dell’art. 3, comma 1, lettera aa, della legge 23 ottobre 1992, n. 421, concernente razionalizzazione dei sistemi di accertamento dei lavoratori dell’agricoltura e dei relativi contributi), come sostituito dall’art. 9-ter, comma 3, quinto periodo, del decreto-legge 1° ottobre 1996, n. 510 (Disposizioni urgenti in materia di lavori socialmente utili, di interventi a sostegno del reddito e nel settore previdenziale), convertito, con modificazioni, nella legge 28 novembre 1996, n. 608.

1.1.- Il giudice rimettente riferisce in punto di fatto che, con verbale di accertamento ispettivo del 5 marzo 2013, l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) contestava a G. T., titolare dell’«omonima impresa agricola», «un fabbisogno di occupazione significativamente superiore alle giornate risultanti dalle dichiarazioni trimestrali denunciate dalla ditta», con riguardo agli anni 2007-2011, fabbisogno che, inizialmente quantificato in 6.165 giornate, veniva successivamente rideterminato, con un ulteriore verbale del 5 maggio 2013, in 2.687 giornate, per un complessivo debito contributivo di euro 94.637,00. G. T. chiedeva al (non meglio precisato) «Tribunale» di accertare che nulla era da lui dovuto all’INPS a tale titolo, in quanto il suddetto verbale «non conteneva l’elenco nominativo dei lavoratori per i quali la contribuzione veniva pretesa». Lo stesso Tribunale respingeva la domanda di accertamento negativo e G. T. proponeva appello avverso la sentenza di primo grado. L’INPS resisteva all’appello.

1.2.- La Corte d’appello di Roma premette che l’INPS pretende il versamento dei contributi sulla base dell’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993. Dopo quanto previsto dal precedente comma 2 – secondo cui, «[a]i fini del raffronto tra i dati aziendali accertati e gli elementi relativi alla manodopera occupata acquisiti sulla base delle risultanze del collocamento, gli uffici dello SCAU provvedono ad una stima tecnica a mezzo visita ispettiva e determinano il numero delle giornate di lavoro occorrenti in relazione all’ordinamento colturale dei terreni, al bestiame allevato, ai sistemi di lavorazione praticati da ciascuna azienda, ai periodi di esecuzione dei lavori, nonchè alle consuetudini locali [&]» – il denunciato comma 3 dell’art. 8 del d.lgs. n. 375 del 1993 stabilisce che, «[q]ualora dal raffronto risulti che il fabbisogno di occupazione determinato sulla base della stima tecnica è significativamente superiore alle giornate risultanti dalle dichiarazioni trimestrali, l’INPS diffida il datore di lavoro a fornirne motivazione entro il termine di quaranta giorni. Nel caso in cui non venga fornita adeguata motivazione e non siano stati individuati i lavoratori utilizzati e le relative giornate di occupazione, l’INPS procede all’imposizione dei contributi da liquidare sulla base delle retribuzioni medie di cui all’articolo 28 del decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 1968, n. 488, e successive modificazioni ed integrazioni».

Secondo il rimettente, tale disposizione «prevede la possibilità  di addebitare contribuzione per lavoratori che non siano stati preventivamente individuati nominativamente e personalmente».

1.3.- Ciù² premesso, la Corte d’appello di Roma espone che, con la sentenza n. 65 del 1962, la Corte costituzionale, «in materia pressochè identica», ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale, per eccesso di delega, degli artt. 4 e 5 del regio decreto 24 settembre 1940, n. 1949 (Modalità  di accertamento dei contributi dovuti dagli agricoltori e dai lavoratori dell’agricoltura per le associazioni professionali, per l’assistenza malattia, per l’invalidità  e vecchiaia, per la tubercolosi, per la nuzialità  e natalità  per l’assicurazione obbligatoria degli infortuni sul lavoro in agricoltura e per la corresponsione degli assegni familiari, e modalità  per l’accertamento dei lavoratori dell’agricoltura), in quanto stabilivano la contribuzione in base al criterio presuntivo cosiddetto dell’ettaro-coltura anzichè sulla base dell’impiego di manodopera «per ogni singola azienda agricola», nonchè, per violazione dell’art. 3 Cost., dell’art. 5 del decreto legislativo 23 gennaio 1948, n. 59 (Modificazioni alla procedura e ai termini per l’accertamento e la riscossione dei contributi agricoli unificati), nella parte in cui consentiva di lasciare sussistere il predetto sistema dell’accertamento presuntivo, con il «risultato di imporre pesi disuguali a soggetti che si trovavano in condizioni di parità  o pesi uguali a soggetti che non erano in uguali condizioni» (punto 8 del Considerato in diritto). A seguito di tale sentenza, la legge 18 dicembre 1964, n. 1412 (Accertamento dei lavoratori agricoli aventi diritto alle prestazioni previdenziali e accertamento dei contributi unificati in agricoltura) previde l’obbligo dei datori di lavoro agricoli di presentare denunce periodiche dei lavoratori assunti e delle giornate da essi prestate (art. 2), «al fine di garantire la [&] corrispondenza tra i periodi lavorativi e la [&] copertura contributiva e per consentire la registrazione delle retribuzioni assoggettate a contribuzione per ciascun lavoratore, dato indispensabile per quantificare la prestazione previdenziale spettante a ciascun assicurato». Con la legge 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità , di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale), il legislatore delegò il Governo a emanare uno o più¹ decreti legislativi per il riordino del sistema previdenziale dei lavoratori dipendenti privati e pubblici, con l’osservanza, quanto alla previdenza nel settore agricolo, del principio e criterio direttivo della «razionalizzazione dei sistemi di accertamento dei lavoratori dell’agricoltura e di accertamento e riscossione dei contributi, tenuto conto della disciplina vigente per la generalità  dei lavoratori e dei principi contenuti nella legge 9 marzo 1989, n. 88, al fine di una migliore efficienza del servizio e del rafforzamento delle misure contro le evasioni e le elusioni» (art. 3, comma 1, lettera aa). In attuazione di tale delega, è stato emanato il d.lgs. n. 375 del 1993, il cui art. 6, comma 2 prescrive che, nella dichiarazione della manodopera occupata da presentare ogni trimestre, il datore di lavoro agricolo deve indicare, tra l’altro, «le generalità , la residenza ed il codice fiscale dei lavoratori occupati, nonchè, per ciascuno di essi, la categoria, la qualifica, il lavoro svolto, il periodo di lavoro, il numero di giornate prestate o comunque retribuite in ciascun mese del trimestre precedente», dati «tutti [&] indispensabili per poter accreditare le contribuzione sulla posizione assicurativa di ciascun lavoratore e per conoscere la retribuzione assoggettata a contributi». Con l’ordinanza n. 184 del 1999, la Corte costituzionale, nel richiamare la sentenza n. 65 del 1962, affermò che «il criterio contributivo commisurato al numero dei lavoratori occupati, alla durata, alla quantità  ed alla retribuzione del lavoro prestato, risponde ad un principio generale del sistema previdenziale, che il legislatore ha apprestato per assicurare ai lavoratori prestazioni rispondenti alla garanzia costituzionale di protezione sociale (art. 38 Cost.)».

1.4.- Tutto ciù² esposto, il rimettente afferma che, «quindi», il denunciato art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993 viola gli «artt. 76 e 77 [Cost.] in quanto reca [&] disposizioni eccedenti la delega di cui all’art. 1, lettera aa) [recte: art. 3, comma 1, lettera aa)] della legge 23 ottobre 1992, n. 421», nonchè gli «artt. 3 e 38 [Cost.] in quanto il criterio presuntivo dettato da tale norma conduce al risultato di imporre pesi disuguali a soggetti che si trovano in condizioni di parità  o pesi uguali a soggetti che non sono in uguali condizioni, nonchè al risultato di convertire di fatto l’obbligazione contributiva in una mera ed ulteriore sanzione rispetto a quelle giù  previste dall’ordinamento, violando il principio per cui i contributi versati dal datore di lavoro sono specificamente destinati a finanziare, sia pur collettivamente e impersonalmente, le prestazioni previdenziali».

1.5.- Il rimettente asserisce la rilevanza della questione poichè «la norma positiva di cui si tratta impedisce l’accoglimento della domanda attorea, possibile soltanto attraverso l’eliminazione della stessa».

1.6.- Il giudice a quo solleva quindi questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993, «nella parte in cui impone all’INPS di richiedere alle imprese agricole contributi previdenziali non collegati a soggetti nominativamente individuati bensì sulla base di un fabbisogno presuntivo determinato in forza di una stima tecnica».

2.- Si è costituito nel giudizio G. T., appellante nel processo principale, chiedendo che le questioni sollevate siano dichiarate fondate.

2.1.- Ad avviso della parte, la disciplina della previdenza dei lavoratori agricoli confermerebbe che, «in tanto sorge una obbligazione contributiva anche nei confronti dell’imprenditore agricolo[,] in quanto quella contribuzione [&] sia suscettibile di imputazione sulla posizione assicurativa di ciascun singolo lavoratore».

Nè potrebbe aversi «una obbligazione contributiva indifferenziata, idonea ad incrementare genericamente le risorse finanziarie dell’ente previdenziale», attesa la differenza tra la stessa obbligazione contributiva e l’obbligazione tributaria.

La parte conclude sul punto che, «[p]erciù², l’addebito operato dall’INPS [&], calcolato [&] in base alle sole caratteristiche del fondo agricolo, ma senza preventivamente procedere all’individuazione dei soggetti ai quali la contribuzione pretesa deve essere imputata, è da ritenere radicalmente nullo in quanto privo dei caratteri propri dell’obbligazione contributiva, finendo così col rivestire il carattere di sanzione: carattere non previsto dalla legge, ovvero di imposta: carattere [che sarebbe stato] escluso esplicitamente dalla Corte costituzionale con la [&] sentenza n. 65 del 1962».

2.2.- Nè si potrebbe ritenere che il censurato art. 8, comma 3, abbia «conferito [&] un potere di accertamento presuntivo di manodopera, per soggetti non nominativamente individuati».

Infatti, in base a una lettura «costituzionalizzante» di tale disposizione, dovrebbe ritenersi che il legislatore delegato abbia disposto che «l’ente previdenziale avrebbe il diritto a rideterminare la contribuzione dovuta per gli stessi lavoratori denunciati [&], restando escluso che l’ente possa calcolare la contribuzione per lavoratori diversi da quelli denunciati o direttamente individuati dall’ente, prendendo a base il fabbisogno risultante dalla stima tecnica, in quanto una [&] contribuzione avulsa dalla individuazione dei lavoratori alla quale essa andrebbe accreditata, risulterebbe priva di imputazione, in violazione dei criteri enunciati dalla norma delegante».

A quest’ultimo proposito, la parte asserisce che l’art. 3, comma 1, lettera aa), della legge n. 421 del 1992 «ha voluto garantire la piena corrispondenza tra il sistema contributivo applicabile al settore agricolo a quello vigente nei restanti settori del regime generale per lavoratori dipendenti», il quale «esclude la possibilità  di addebitare la contribuzione per lavoratori che non siano stati preventivamente nominativamente individuati».

La parte ribadisce che tale lettura della disposizione denunciata è «l’unica rispettosa degli artt. 3 e 38, nonchè degli artt. 76 e 77 Cost.», questi ultimi in relazione all’art. 3, comma 1, lettera aa), della legge n. 421 del 1992.

Da ciù² l’illegittimità  di una pretesa contributiva avanzata «in base a un calcolo astratto della manodopera che sarebbe stata impiegata in ambito aziendale, senza preventivamente procedere all’individuazione dei lavoratori beneficiari della maggiore contribuzione».

2.3.- La parte conclude affermando la fondatezza delle questioni sollevate in riferimento sia agli artt. 76 e 77 Cost., sia agli artt. 3, 38 «e 53» Cost., qualora il denunciato art. 8, comma 3, sia «interpretato nel senso che esso abbia conferito all’ente previdenziale (in contrasto con i principi enunciati da Corte Cost. 26 giugno 1962, n. 65 [&]) il potere di esigere contribuzione a carico dell’imprenditore agricolo che abbia denunciato una manodopera inadeguata rispetto alle esigenze del Fondo, senza preventivamente procedere alla individua[zione] dei lavoratori ai quali la maggiore contribuzione pretesa andrebbe accreditata, con la conseguenza di convertire l’obbligazione contributiva in una ulteriore sanzione, rispetto a quella giù  prevista dall’ordinamento, e non autorizzata dal legislatore delegante, ovvero in una imposta a destinazione innominata».

3.- E’ intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni sollevate siano dichiarate inammissibili o infondate.

3.1.- Secondo l’interveniente, tali questioni sarebbero, anzitutto, inammissibili perchè «l’ordinanza di rimessione è priva di una motivazione congrua e sufficiente [&]; limitandosi, inoltre, il Giudice a quo a motivare per relationem con riferimento a precedenti giurisprudenziali [della] Corte, senza svolgere una motivazione specifica, in particolare richiamando le sentenze n. 65/1962 [&] e n. 184/1999».

3.2.- Ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, le questioni sollevate sarebbero, comunque, infondate.

L’interveniente rappresenta che, nell’ordinanza di rimessione, l’illegittimità  costituzionale dell’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993 sarebbe ipotizzata in virt๠di quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 65 del 1962.

Lo stesso interveniente osserva perಠche questa sentenza aveva a oggetto delle disposizioni per cui la contribuzione nel settore agricolo era determinata in base al criterio presuntivo cosiddetto dell’ettaro-coltura, che era «applicato in modo indiscriminato a tutte le aziende, [&] senza tenere in nessun conto [&] le oggettive differenze tra unità  produttive», con la conseguente ravvisata violazione dell’art. 3 Cost.

Il sistema di determinazione dei contributi previdenziali agricoli previsto dal censurato art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993 si fonderebbe invece «su una stima tecnica del fabbisogno di manodopera della singola, precipua azienda agricola e su quanto riscontrato nel corso della visita ispettiva». Tale stima, in particolare, «consent[irebbe] la quantificazione puntuale del fabbisogno lavorativo della specifica azienda».

Secondo il Presidente del Consiglio dei ministri, l’imposizione contributiva ai sensi del denunciato art. 8, comma 3 avrebbe «la finalità  di assicurare la contribuzione previdenziale a quei lavoratori, non identificati all’atto della verifica ispettiva per la mancata collaborazione del datore di lavoro, ma che potrebbero essere individuati in momenti e situazioni successivi all’accertamento. In assenza di tale disposizione la contribuzione sarebbe irreversibilmente perduta qualora l’accertamento dei lavoratori avvenga ad intervenuta prescrizione o cessazione dell’azienda».

Sarebbe, pertanto, del tutto improprio attribuire alla contribuzione ai sensi dell’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993 una natura sanzionatoria, mentre la stessa contribuzione «non può che essere destinata al finanziamento del sistema previdenziale».

4.- In prossimità  dell’udienza pubblica, G. T. ha depositato una memoria.

Secondo la parte, il Presidente del Consiglio dei ministri pretenderebbe di «scindere il momento di insorgenza dell’obbligo contributivo ed il momento di individuazione del soggetto a favore del quale accreditare la contribuzione sulla singola posizione contributiva», laddove «la conoscenza di questi dati costituisce uno dei requisiti essenziali perchè possa sorgere l’obbligazione».

Tale problematica sarebbe stata affrontata dalla Corte di cassazione, sezione lavoro, nella sentenza 29 luglio 1999, n. 8253.

Considerato in diritto

1.- La Corte d’appello di Roma, sezione lavoro e previdenza, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 38, 76 e 77 della Costituzione, questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 8, comma 3, del decreto legislativo 11 agosto 1993, n. 375 (Attuazione dell’art. 3, comma 1, lettera aa, della legge 23 ottobre 1992, n. 421, concernente razionalizzazione dei sistemi di accertamento dei lavoratori dell’agricoltura e dei relativi contributi), come sostituito dall’art. 9-ter, comma 3, quinto periodo, del decreto-legge 1° ottobre 1996, n. 510 (Disposizioni urgenti in materia di lavori socialmente utili, di interventi a sostegno del reddito e nel settore previdenziale), convertito, con modificazioni, nella legge 28 novembre 1996, n. 608.

Il giudice rimettente è investito dell’appello avverso la sentenza del tribunale che aveva rigettato la domanda di accertamento negativo proposta dal titolare di un’impresa agricola, in seguito alla notificazione di un verbale di accertamento ispettivo con il quale l’Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), ai sensi del denunciato art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993, aveva proceduto all’imposizione dei contributi per il maggior numero di giornate lavorative, rispetto a quelle risultanti dalle dichiarazioni trimestrali della manodopera occupata, corrispondenti al fabbisogno di occupazione dell’impresa determinato sulla base della stima tecnica di cui al comma 2 dello stesso art. 8.

2.- Per comprendere le censure del rimettente, è necessario ricostruire preliminarmente il quadro normativo in cui esse si inseriscono.

Nell’ambito della delega per il riordino del sistema previdenziale dei lavoratori dipendenti privati e pubblici conferita al Governo dall’art. 3 della legge 23 ottobre 1992, n. 421 (Delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità , di pubblico impiego, di previdenza e di finanza territoriale), la lettera aa) del comma 1 di tale articolo, con riguardo alla previdenza nel settore agricolo, stabili, tra l’altro, il principio e criterio direttivo della «razionalizzazione dei sistemi di accertamento dei lavoratori dell’agricoltura e di accertamento e riscossione dei contributi, tenuto conto della disciplina vigente per la generalità  dei lavoratori e dei principi contenuti nella legge 9 marzo 1989, n. 88, al fine di una migliore efficienza del servizio e del rafforzamento delle misure contro le evasioni e le elusioni».

In attuazione di tale delega fu adottato il d.lgs. n. 375 del 1993, concernente la «razionalizzazione dei sistemi di accertamento dei lavoratori dell’agricoltura e dei relativi contributi».

Di tale decreto viene qui in rilievo l’art. 8 – che, sotto la rubrica «Controlli», contiene anche la disciplina dell’accertamento dei contributi dovuti per i lavoratori dell’agricoltura – di cui interessano, in particolare, oltre al denunciato comma 3, i commi 2 e 5.

Quanto al comma 2, esso stabilisce che, ai fini del raffronto tra i dati aziendali accertati e gli elementi relativi alla manodopera occupata acquisiti sulla base delle risultanze del collocamento, gli uffici procedono a una «stima tecnica a mezzo visita ispettiva», mediante la quale «determinano il numero delle giornate di lavoro occorrenti in relazione all’ordinamento colturale dei terreni, al bestiame allevato, ai sistemi di lavorazione praticati da ciascuna azienda, ai periodi di esecuzione dei lavori, nonchè alle consuetudini locali» (previa decurtazione delle prestazioni di lavoro indicate nelle lettere da a a d dello stesso comma 2).

A norma del comma 5, il «provvedimento motivato conseguente all’accertamento di cui al comma 2 è notificato al datore di lavoro interessato».

Quanto al comma 3, esso prevede che gli esiti della stima tecnica disciplinata dal comma 2 possano essere utilizzati dall’INPS ai fini dell’accertamento dei contributi dovuti dal datore di lavoro agricolo.

Tale comma, nel suo testo originario, disponeva in particolare che «[i]l numero delle giornate di manodopera, accertato ai sensi del comma 2, rileva anche per l’imposizione induttiva dei contributi, da liquidare sulla base delle retribuzioni medie di cui all’art. 28 del decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 1968, n. 488, e successive modificazioni e integrazioni».

Lo stesso comma 3 è stato peraltro successivamente sostituito dall’art. 9-ter, comma 3, quinto periodo, del d.l. n. 510 del 1996. In seguito a tale sostituzione, il vigente denunciato comma 3 dell’art. 8 del d.lgs. n. 375 del 1993 stabilisce che, «[q]ualora dal raffronto risulti che il fabbisogno di occupazione determinato sulla base della stima tecnica è significativamente superiore alle giornate risultanti dalle dichiarazioni trimestrali, l’INPS diffida il datore di lavoro a fornirne motivazione entro il termine di quaranta giorni. Nel caso in cui non venga fornita adeguata motivazione e non siano stati individuati i lavoratori utilizzati e le relative giornate di occupazione, l’INPS procede all’imposizione dei contributi da liquidare sulla base delle retribuzioni medie di cui all’articolo 28 del decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 1968, n. 488, e successive modificazioni ed integrazioni».

Nel censurato testo vigente – chiaramente orientato nel senso di una maggiore garanzia del soggetto passivo dell’obbligo contributivo – l’utilizzazione degli esiti della stima tecnica disciplinata dal comma 2 ai fini dell’accertamento dei contributi dovuti richiede dunque che da tale stima emerga un fabbisogno di manodopera «significativamente superiore» rispetto alle giornate che risultano dalle dichiarazioni trimestrali della manodopera occupata previste dall’art. 6 del d.lgs. n. 375 del 1993.

Inoltre, l’imposizione dei contributi per il maggior numero di giornate di lavoro determinate mediante la stima tecnica è consentita solo in presenza di due (ulteriori) condizioni: che il datore di lavoro – che deve essere diffidato a farlo – non fornisca «adeguata motivazione» dello scostamento entro il termine di quaranta giorni; che «non siano stati individuati i lavoratori utilizzati e le relative giornate di occupazione».

Se sussistono tali condizioni, l’INPS procede all’imposizione dei contributi, liquidandoli sulla base delle retribuzioni medie di cui all’art. 28 del decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 1968, n. 488 (Aumento e nuovo sistema di calcolo delle pensioni a carico dell’assicurazione generale obbligatoria).

3.- Il rimettente afferma che il denunciato art. 8, comma 3 «prevede la possibilità  di addebitare contribuzione per lavoratori che non siano stati preventivamente individuati nominativamente e personalmente».

Muovendo da tale presupposto, il giudice a quo ritiene che tale disposizione, «nella parte in cui impone all’INPS di richiedere alle imprese agricole contributi previdenziali non collegati a soggetti nominativamente individuati bensì sulla base di un fabbisogno presuntivo determinato in forza di una stima tecnica», violi anzitutto gli artt. 76 e 77 Cost., perchè si pone in contrasto con il giù  citato principio e criterio direttivo di cui all’art. 3, comma 1, lettera aa), della legge di delegazione n. 421 del 1992.

Lo stesso art. 8, comma 3, violerebbe, in secondo luogo, gli artt. 3 e 38 Cost., sotto due profili. Il primo riguarda il criterio «presuntivo» dettato da tale norma che finirebbe con «imporre pesi disuguali a soggetti che si trovano in condizioni di parità  o pesi uguali a soggetti che non sono in uguali condizioni». Il secondo fa riferimento alla conversione dell’obbligazione contributiva in una ulteriore sanzione rispetto a quelle giù  previste dall’ordinamento.

4.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha eccepito l’inammissibilità  delle questioni, poichè l’ordinanza di rimessione, priva di una motivazione congrua e sufficiente, si limita a motivare per relationem con riferimento a precedenti giurisprudenziali della Corte costituzionale.

L’eccezione non è fondata.

L’ordinanza di rimessione, pur se in modo conciso, indica le ragioni del denunciato contrasto tra la disposizione censurata e gli invocati parametri costituzionali. Essa pone in evidenza che il criterio accertativo di cui all’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993, nel prevedere l’imposizione di contributi «non collegati a soggetti nominativamente individuati bensì sulla base di un fabbisogno presuntivo determinato in forza di una stima tecnica» sarebbe incompatibile con l’obbligo, imposto al Governo dall’art. 3, comma 1, lettera aa), della legge di delegazione n. 421 del 1992, di tenere conto della disciplina vigente per la generalità  dei lavoratori, escludendo perciù² che l’obbligazione contributiva nasca quando manchi l’individuazione nominativa dei soggetti cui imputare i contributi (col conseguente contrasto con gli artt. 76 e 77 Cost.). Inoltre, non considerando le caratteristiche peculiari di ciascuna azienda agricola, imporrebbe «pesi disuguali a soggetti che si trovano in condizioni di parità  o pesi uguali a soggetti che non sono in uguali condizioni» (col conseguente contrasto con gli artt. 3 e 38 Cost.). Vi sarebbe in tal modo una conversione dell’obbligazione contributiva in una ulteriore sanzione rispetto a quelle giù  previste dall’ordinamento (col conseguente contrasto, sotto un ulteriore profilo, con gli stessi artt. 3 e 38 Cost.).

5.- Sempre in via preliminare, va rilevato che il presupposto interpretativo del giudice rimettente, secondo cui la disposizione censurata «prevede la possibilità  di addebitare contribuzione per lavoratori che non siano stati preventivamente individuati nominativamente e personalmente» non solo non è implausibile, ma è anche corretto.

L’accertamento disciplinato dall’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993 presuppone infatti, come si è visto, che «non siano stati individuati i lavoratori utilizzati e le relative giornate di occupazione».

Tale previsione, nel suo tenore testuale, preclude anche la lettura «costituzionalizzante» dello stesso art. 8, comma 3, prospettata dalla parte costituita, secondo cui quest’ultima disposizione «pone a carico dell’ente previdenziale l’obbligo di individuare [&] i soggetti nei cui confronti viene imputato il maggior numero di giornate».

6.- Nel merito, le questioni non sono fondate.

7.- Per le questioni sollevate in riferimento agli artt. 76 e 77 Cost., si deve rilevare che il parametro dell’art. 77 Cost. è inconferente (con la conseguente non fondatezza della relativa questione; ex multis, sentenze n. 127 del 2017 e n. 250 del 2016).

Con riguardo al parametro dell’art. 76 Cost., si deve osservare che il comma 3 dell’art. 8 del d.lgs. n. 375 del 1993 è censurato dal rimettente non nel suo testo originario, adottato dal Governo nell’esercizio della delega a esso conferita dall’art. 3, comma 1, lettera aa), della legge n. 421 del 1992, ma nel testo (interamente) sostituito dall’art. 9-ter, comma 3, quinto periodo, del d.l. n. 510 del 1996.

Nell’adozione di tale disposizione, come è del tutto evidente, il Governo non ha esercitato la delega di cui alla legge n. 421 del 1992 e non era, perciù², tenuto a rispettarne i principi e criteri direttivi.

Tanto basta a escludere in radice la possibilità  di un qualunque contrasto tra la disposizione denunciata e il principio e criterio direttivo dell’art. 3, comma 1, lettera aa), della legge n. 421 del 1992.

8.- Quanto alla questione sollevata in riferimento all’art. 38 Cost., l’imposizione al datore di lavoro, prevista dal denunciato art. 8, comma 3, dei contributi per il maggior numero di giornate determinate mediante la stima tecnica di cui al comma 2 dello stesso articolo (e sulla base delle retribuzioni medie per l’anno) è pienamente compatibile con la garanzia della tutela previdenziale assicurata dal parametro costituzionale.

Tale imposizione, infatti, si traduce in un incremento dell’apporto finanziario al sistema previdenziale e dunque non pregiudica la tutela dei lavoratori, ma comporta un rafforzamento della copertura che gli enti previdenziali possono assicurare agli stessi.

9.- Quanto alle questioni sollevate in riferimento all’art. 3 Cost., occorre esaminare separatamente i due profili di censura prospettati dal rimettente.

9.1.- Con riguardo al primo profilo, il giudice a quo, nel lamentare che il criterio accertativo di cui al denunciato art. 8, comma 3, «conduce al risultato di imporre pesi disuguali a soggetti che si trovano in condizioni di parità  o pesi uguali a soggetti che non sono in uguali condizioni», riprende letteralmente il passaggio della sentenza n. 65 del 1962. In tale inciso questa Corte sviluppò la motivazione circa il contrasto con l’art. 3 Cost. dell’accertamento dei contributi agricoli fondato sul criterio presuntivo cosiddetto dell’ettaro-coltura.

A proposito di tale pronuncia, va rilevato che la violazione, sia dell’art. 76 Cost. (per contrasto con il principio che i contributi dovevano essere stabiliti «sulla base dell’impiego di mano d’opera per ogni azienda agricola»), sia dell’art. 3 Cost. era stata affermata da questa Corte in ragione del fatto che il criterio dell’ettaro-coltura, applicandosi «rispetto alle zone», non era idoneo ad accertare l’impiego di manodopera «rispetto alle singole aziende, considerate nella loro peculiare struttura e organizzazione» (punto 8. del Considerato in diritto).

L’accertamento previdenziale disciplinato dall’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993 si fonda invece, come si è visto, sull’utilizzazione degli esiti della stima tecnica prevista dal comma 2 dello stesso articolo. Con essa l’INPS, sulla base di quanto rilevato «a mezzo visita ispettiva» dell’azienda, ne determina il fabbisogno di manodopera in relazione a elementi distintivi, quali sono l’ordinamento colturale dei terreni, il bestiame allevato, i sistemi di lavorazione praticati da ciascuna azienda, anche sulla scorta di consuetudini locali.

Pertanto, diversamente dall’accertamento in base al criterio cosiddetto dell’ettaro-coltura oggetto della sentenza n. 65 del 1962, l’accertamento previdenziale di cui all’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993 ha riguardo al fabbisogno di giornate lavorative di ciascuna singola specifica azienda agricola, considerata nella sua peculiare struttura e nell’organizzazione che la caratterizza.

Ciù² esclude, in tutta evidenza, che dall’applicazione di tale accertamento possa discendere la lamentata conseguenza di imporre una contribuzione diversa a datori di lavoro che si trovano nella stessa condizione o una contribuzione uguale a datori di lavoro che si trovano in condizioni diverse.

9.2.- Non è fondato, infine, il secondo profilo di violazione dell’art. 3 Cost. prospettato dal giudice a quo.

La giurisprudenza di legittimità  si è di recente espressa nel senso che la questione dell’imputazione soggettiva dei contributi non rileva nel rapporto contributivo tra datore di lavoro agricolo e INPS (Corte di cassazione, sezione sesta-lavoro, ordinanza 7 novembre 2018, n. 28312). Questa affermazione trova ragionevole giustificazione nelle obiettive difficoltà  di accertamento dei rapporti di lavoro in agricoltura e dei relativi contributi, poichè il settore agricolo è «caratterizzato dall’essere l’attività  lavorativa spesso discontinua e prestata in favore di una pluralità  di datori di lavoro nel corso dell’anno» (sentenza n. 192 del 2005, punto 2.3. del Considerato in diritto). Da queste considerazioni emerge la ragionevolezza di una disposizione che appare chiaramente diretta a evitare l’evasione contributiva nel settore agricolo.

Inoltre, l’imposizione di contributi previdenziali in assenza della previa individuazione dei lavoratori utilizzati, secondo quanto previsto dal denunciato art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993 non converte di fatto l’obbligazione contributiva nè in una sanzione, come asserito dal rimettente, nè in un tributo, come sostenuto, in via alternativa, dalla parte costituita.

Sia la quantificazione delle somme imposte – che corrispondono alla contribuzione dovuta in relazione al maggior numero di giornate lavorative accertate e alla retribuzione media per esse determinata nell’anno – sia l’evidente destinazione delle stesse al finanziamento della tutela previdenziale del lavoro, confermano la natura sostanzialmente previdenziale dei contributi richiesti al datore di lavoro, ai sensi del denunciato art. 8, comma 3. Tali caratteristiche, nell’escluderne, sia il fondamento nella «capacità  contributiva», sia la generica destinazione al concorso alle «spese pubbliche» (art. 53, primo comma, Cost.), escludono, al contempo, la natura tributaria degli stessi contributi.

Le evidenziate connotazioni dei contributi ex art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 375 del 1993 inducono a negare che essi abbiano natura sanzionatoria e che si prefiggano finalità  punitive.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 8, comma 3, del decreto legislativo 11 agosto 1993, n. 375 (Attuazione dell’art. 3, comma 1, lettera aa, della legge 23 ottobre 1992, n. 421, concernente razionalizzazione dei sistemi di accertamento dei lavoratori dell’agricoltura e dei relativi contributi), come sostituito dall’art. 9-ter, comma 3, quinto periodo, del decreto-legge 1° ottobre 1996, n. 510 (Disposizioni urgenti in materia di lavori socialmente utili, di interventi a sostegno del reddito e nel settore previdenziale), convertito, con modificazioni, nella legge 28 novembre 1996, n. 608, sollevate, in riferimento agli artt. 3, 38, 76 e 77 della Costituzione, dalla Corte d’appello di Roma, sezione lavoro e previdenza, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 17/5/2019 n.121 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore Prosperetti

Sull’illegittimità della fissazione di un tetto massimo alle ore di lavoro dei medici con incarico presso gli istituti di pena

È costituzionalmente illegittimo l’art. 21, comma 7, della legge della Regione Puglia 25 febbraio 2010, n. 4 (Norme urgenti in materia di sanità e servizi sociali).

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/5/2017 n.121 proviene da Giustamm.

Ammissibilità di finanziamenti a soggetti privati nella misura in cui siano ritenuti necessari al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente pubblico

Istituzioni scolastiche private – Finanziamento – Possibilità per un ente locale di erogare finanziamenti ad una fondazione che gestisce una scuola dell’infanzia.

Il Comune di Cologno al Serio ha posto alla Sezione un quesito in merito alla possibilità incrementare l’importo del contributo erogato alla Parrocchia, gestore della scuola dell’infanzia paritaria del territorio, senza incorrere nella situazione di ripiano delle perdite gestionali di un ente privato.

La Sezione rileva preliminarmente come, in assenza di una di una legge che disponga espressamente in tal senso, non sia configurabile alcuno specifico obbligo di contribuzione a carico dello Stato e degli enti territoriali a favore di scuole istituite da privati anche quando abbiano ottenuto il riconoscimento della parità. Il predetto riconoscimento, infatti, non può che essere subordinato all’impegno della scuola privata a garantire tutte le prestazioni del servizio educativo (Cass., sez. un., 16 maggio 2014, n. 10821) e non può pertanto essere vantata alcuna pretesa alla contribuzione o al rimborso nei confronti dello Stato o di altri enti pubblici.
Ciò non esclude tuttavia che tali ultimi enti, nell’esercizio della propria discrezionalità, possano decidere di corrispondere finanziamenti a soggetti privati, compresi quelli che gestiscono scuole paritarie, nella misura in cui questo sia ritenuto necessario al perseguimento delle proprie finalità istituzionali. Non è rinvenibile, infatti, alcuna disposizione che impedisca all’ente locale di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, ove queste siano necessarie per conseguire i propri fini istituzionali. Riconosciuto l’interesse generale dell’attività, la natura pubblica o privata del soggetto che la svolge e, in quanto tale, riceve il contributo risulta indifferente, posto che la stessa amministrazione pubblica opera ormai utilizzando, per molteplici finalità soggetti aventi natura privata.
Precipuo rilievo è da riconoscersi in subiecta materia all’art. 118 della Costituzione, che impone espressamente ai Comuni di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.
La Sezione lombarda non manca, però, di precisare che il finanziamento comunale deve tuttavia essere configurato in modo tale da escludere un ripiano delle perdite di un ente privato. In altre parole, un comune può corrispondere finanziamenti ad una fondazione che gestisce una scuola dell’infanzia sul suo territorio ove ciò, sulla base di una valutazione discrezionale dell’interesse pubblico, costituisca il mezzo per assicurare alla cittadinanza amministrata servizi essenziali che rientrano nelle proprie finalità istituzionali, rimanendo in ogni caso escluso qualsiasi intervento diretto al ripiano delle perdite della fondazione stessa.
 

Lombardia  121/2015/PAR 

REPUBBLICA ITALIANA

LA CORTE DEI CONTI
IN
SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA
LOMBARDIA

composta dai magistrati:
dott.ssa Simonetta Rosa                Presidente
dott. Gianluca Braghò                Primo Referendario
dott.ssa Laura De Rentiis                Primo Referendario
dott. Donato Centrone                Referendario
dott. Andrea Luberti                    Referendario
dott. Paolo Bertozzi                    Referendario (relatore)
dott. Cristian Pettinari                Referendario
dott. Giovanni Guida                    Referendario
dott.ssa Sara Raffaella Molinaro            Referendario

nell’adunanza in camera di consiglio del 3 marzo 2015
Visto il testo unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con il regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214, e successive modificazioni;
vista la legge 21 marzo 1953, n. 161;
vista la legge 14 gennaio 1994, n. 20;
vista la deliberazione delle Sezioni riunite della Corte dei conti n. 14/2000 del 16 giugno 2000, che ha approvato il regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, modificata con le deliberazioni delle Sezioni riunite n. 2 del 3 luglio 2003 e n. 1 del 17 dicembre 2004;
visto il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 recante il testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali;
vista la legge 5 giugno 2003, n. 131;
vista la nota del 4 febbraio 2015, con la quale il comune di Cologno al Serio (BG) ha chiesto un parere nell’ambito delle funzioni consultive attribuite alle Sezioni regionali di questa Corte; 
vista la deliberazione n. 1/pareri/2004 del 3 novembre 2004 con la quale la Sezione ha stabilito i criteri sul procedimento e sulla formulazione dei pareri previsti dall’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003;
vista l’ordinanza con la quale il Presidente ha convocato la Sezione per l’adunanza odierna per deliberare sulla richiesta del Sindaco del comune sopra citato;
udito il relatore dott. Paolo Bertozzi.
premesso che
Con la nota sopra citata il Sindaco del comune di Cologno al Serio richiede un parere in merito alla possibilità incrementare l’importo del contributo erogato alla Parrocchia, gestore della scuola dell’infanzia paritaria del territorio, senza incorrere nella situazione di ripiano delle perdite gestionali di un ente privato.
A tal fine si rappresenta quanto segue.
Il Comune di Cologno al Serio ha in essere una convenzione con la locale Parrocchia, Ente gestore della scuola dell’infanzia paritaria “Don Pizio”, finalizzata al contenimento delle rette degli utenti. La convenzione prevede il versamento di un somma di euro 80.000,00 per anno scolastico, importo che copre tutte le spese di ordinaria gestione sostenute dalla scuola dell’infanzia paritaria.
In aggiunta, nell’ambito dell’approvazione del Piano Diritto allo Studio, ai sensi della L.R. 31/80 vengono erogati ulteriori fondi di importo variabile in funzione dei progetti educativi e didattici che vengono realizzati.
La Parrocchia ha più volte chiesto al Comune di incrementare il contributo onde evitare l’aumento delle rette di frequenza degli utenti della scuola paritaria.
Si precisa inoltre che:
–    le spese di gestione ordinaria presentate nel consuntivo 2013 (ultimo dato disponibile) ammontano ad € 78.800,00 (sono escluse le voci di spese di vitto, i costi del personale, gli ammortamenti e gli oneri finanziari e l’IRAP);
–    il numero degli iscritti alla scuola dell’infanzia paritaria si è ridotto da 212 a 181;
–    dall’ultimo conto consuntivo, il patrimonio della fondazione (voce terreni e fabbricati) è stimato in € 2.800.196,25 e la perdita di esercizio ammontava ad € 146.374,13;
–    sul territorio esiste anche una scuola dell’infanzia statale con 6 sezioni attive e una sezione primavera non comunque sufficienti ad accogliere tutte le richieste della cittadinanza;
–    per l’anno scolastico 2014/15 è stato istituito un bando con un fondo complessivo di € 15.000,00 a sostegno delle famiglie dei bambini iscritti alla scuola dell’infanzia paritaria, in funzione delle fasce lSEE.
ammissibilità
L’art. 7, comma 8, della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante “disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”, prevede che le Regioni, i Comuni, le Province e le Città metropolitane possano richiedere pareri in materia di contabilità pubblica alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti.
Quest’ultime risultano quindi investite, per effetto della legge sopra citata, di una nuova funzione di consulenza che si affianca a quella del controllo sulla sana gestione finanziaria degli enti locali, previsto dal precedente comma 7, quale ulteriore esplicazione delle “forme di collaborazione” tra la Corte dei conti e le autonomie territoriali promossa dalla stessa legge al fine di assicurare il coordinamento della finanza pubblica.
La Sezione Autonomie della stessa Corte dei conti, con atto del 27 aprile 2004, in seguito integrato con le deliberazioni n. 5/AUT/2006 e n. 9/SEZAUT/2009, ha fissato i principi e le modalità per l’esercizio della funzione consultiva sopra descritta, individuando, tra l’altro, i soggetti legittimati alla richiesta di parere e le singole materie riconducibili alla nozione di contabilità pubblica.
Questa Sezione regionale è quindi chiamata a verificare, in via preliminare, l’ammissibilità della richiesta in esame, sia sotto il profilo soggettivo (legittimazione dell’organo richiedente) sia sotto il profilo oggettivo (attinenza del quesito alla materia della contabilità pubblica).
I. Ammissibilità soggettiva.
L’art. 7, comma 8, della citata legge 5 giugno 2003, n. 131, come detto, riserva la facoltà di richiedere pareri in materia di contabilità pubblica esclusivamente alle Regioni e, “di norma per il tramite del consiglio delle Autonomie locali”, ai Comuni, alle Province e alle Città metropolitane. 
Tale facoltà, stante la natura speciale della funzione consultiva attribuita alla Corte, non può pertanto essere estesa a soggetti diversi da quelli espressamente indicati dalla legge. 
La legittimazione alla richiesta di parere, inoltre, per i riflessi che ne possono scaturire sulla gestione finanziaria dell’ente, deve essere riconosciuta all’organo legislativamente investito della rappresentanza legale dell’ente medesimo ed individuabile, di regola, nel Presidente della Giunta regionale, nel Sindaco e nel Presidente della Provincia.
La mancata formulazione delle richieste provenienti da Comuni, Province e Città metropolitane per il tramite del Consiglio delle autonomie locali, secondo il consolidato orientamento della Sezione, non impedisce l’ammissibilità delle stesse, in attesa dell’entrata in funzione del predetto organo.
La richiesta di parere in esame, proveniente dal Sindaco del comune, legale rappresentante dell’ente e, come tale, legittimato a proporla, deve quindi ritenersi ammissibile sotto il profilo soggettivo.
II. Ammissibilità oggettiva.
La facoltà di richiedere pareri, oltre ad essere limitata ai soggetti sopra indicati, risulta legislativamente circoscritta alla sola materia della contabilità pubblica.
La funzione di consulenza riconosciuta alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti non è quindi di carattere generale, ma, coerentemente con le finalità di coordinamento della finanza pubblica perseguite dalla legge attributiva, si esplica esclusivamente su quesiti attinenti l’interpretazione di norme di contabilità e finanza pubblica, in modo da assicurarne una uniforme applicazione da parte delle autonomie territoriali.  
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti, chiamate a pronunciarsi nell’esercizio delle funzioni di coordinamento ad esse assegnate dall’art. 17, comma 31, del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, con la deliberazione n. 54/2010, hanno precisato che la funzione consultiva deve svolgersi anche in ordine a quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica, e in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’ente e sui pertinenti equilibri di bilancio. 
Si ritiene, in ogni caso, che il parere possa essere fornito solo rispetto a questioni di carattere generale che si prestino ad essere considerate in astratto, escludendo ogni valutazione su atti o casi specifici che determinerebbe un’ingerenza della Corte nella concreta attività dell’ente e, in ultima analisi, una compartecipazione all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà ed indipendenza riconosciuta alla Corte dei conti dalla Costituzione repubblicana.
Le Sezioni regionali non possono pronunciarsi, inoltre, su quesiti che implichino valutazioni di comportamenti amministrativi suscettibili di interferire con altre funzioni intestate alla stessa Corte dei conti, ad altri organi giurisdizionali o a soggetti pubblici investiti dalla legge di funzioni di controllo o consulenza in determinate materie.
Alla luce delle predette considerazioni, la richiesta in esame può ritenersi ammissibile sotto il profilo oggettivo, nei limiti in cui sia diretta ad ottenere indicazioni sulla questione generale sottesa alla fattispecie concreta descritta, ossia sulla possibilità per gli enti locali, nel quadro degli attuali vincoli di finanza pubblica, di corrispondere finanziamenti a soggetti privati per la gestione di una scuola paritaria.
merito
L’esame del merito della questione, nei termini sopra riferiti, richiede quindi di stabilire se ed entro quali limiti un Comune possa lecitamente corrispondere contributi a favore di una scuola paritaria gestita da una fondazione privata.  
La Sezione ritiene di dover confermare al riguardo l’orientamento espresso in precedenti pareri forniti su analoghe questioni (Sezione regionale di controllo per la Lombardia deliberazioni n. 18/2006/PAR; n. 75/2008/PAR; 1/2010/PAR).
Si deve preliminarmente evidenziare che, in assenza di una di una legge che disponga espressamente in tal senso, non sia configurabile alcuno specifico obbligo di contribuzione a carico dello Stato e degli enti territoriali a favore di scuole istituite da privati anche quando abbiano ottenuto il riconoscimento della parità.
Il predetto riconoscimento, infatti, rimane subordinato all’impegno della scuola privata a garantire tutte le prestazioni del servizio educativo (Cass., sez. un., 16 maggio 2014, n. 10821) e non può pertanto essere vantata alcuna pretesa alla contribuzione o al rimborso nei confronti dello Stato o di altri enti pubblici.
Il che non esclude tuttavia che tali enti, nell’esercizio della propria discrezionalità, possano decidere di corrispondere finanziamenti a soggetti privati, compresi quelli che gestiscono scuole paritarie, nella misura in cui questo sia ritenuto necessario al perseguimento delle proprie finalità istituzionali. 
Si ricorda, peraltro, che la ripartizione delle competenze tra i diversi livelli di governo della Repubblica definita dalla riforma del titolo V della Costituzione ha attribuito alle Regioni l’esercizio della potestà legislativa concorrente in materia di istruzione e la potestà esclusiva in materia di istruzione e formazione professionale. 
L’art. 7-ter della legge regionale 6 agosto 2007, n. 19, stabilisce, al riguardo, che la Regione Lombardia, “in conformità agli indirizzi del Consiglio regionale, riconoscendo la funzione sociale delle scuole dell’infanzia non statali e non comunali, senza fini di lucro, ne sostiene l’attività mediante un proprio intervento finanziario integrativo rispetto a quello comunale e a qualsiasi altra forma di contribuzione prevista dalla normativa statale, regionale o da convenzione, al fine di contenere le rette a carico delle famiglie”.
Che l’intervento finanziario della Regione sia espressamente definito “integrativo” rispetto a quello comunale porta a ritenere come tra le finalità istituzionali del comune possa annoverarsi quella di assicurare l’effettività dell’istruzione anche attraverso l’erogazione di contribuzioni alle scuole dell’infanzia non pubbliche (Cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 18/2006/PAR con riferimento alla previgente legge regionale n. 8/1999 che regolava negli stessi termini le contribuzioni a favore delle scuole dell’infanzia private).
La questione si presta pertanto ad essere inquadrata nella più ampia problematica dei limiti dei finanziamenti comunali a soggetti privati.
Si richiamano al riguardo le argomentazioni svolte dalla Sezione nei precedenti sopra citati nei quali è stato precisato che, in base alle norme e ai principi della contabilità pubblica, non è rinvenibile alcuna disposizione che impedisca all’ente locale di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, ove queste siano necessarie per conseguire i propri fini istituzionali.
Se, infatti, l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune il finanziamento, “anche se apparentemente a fondo perso, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 262/2012/PAR).
Riconosciuto l’interesse generale dell’attività, la natura pubblica o privata del soggetto che la svolge e, in quanto tale, riceve il contributo risulta indifferente, posto che la stessa amministrazione pubblica opera ormai utilizzando, per molteplici finalità (gestione di servizi pubblici, esternalizzazione di compiti rientranti nelle attribuzioni di ciascun ente), soggetti aventi natura privata.
Si consideri anche, sotto questo profilo, che l’art. 118 della Costituzione impone espressamente ai Comuni di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.
La facoltà degli enti territoriali di attribuire benefici patrimoniali a soggetti privati in ragione dell’interesse pubblico indirettamente perseguito, ammessa in via generale nei termini sopra riferiti, rimane tuttavia subordinata ai limiti imposti da disposizioni di legge dirette al contenimento della spesa pubblica ed alle prescrizioni richieste dai principi contabili per garantire la corretta gestione delle risorse pubbliche.
Specifici divieti di contribuzione a favore di soggetti privati sono fissati, dalle disposizioni di cui all’art. 6, comma 9, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, e all’art. 4, comma 6, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito dalle legge 7 agosto 2012, n. 135.
La prima impedisce alle amministrazioni pubbliche di effettuare spese di sponsorizzazione.
L’estensione del divieto è stata più volte precisata da questa Sezione la quale, nei pareri resi sull’argomento, ha avuto modo di affermare che costituisce una spesa di sponsorizzazione il contributo elargito al privato per segnalare ai cittadini la presenza dell’ente pubblico così da promuoverne l’immagine, non anche il sostegno finanziario alle iniziative di un soggetto terzo riconducibili ai fini istituzionali dello stesso ente che dovranno emergere inequivocabilmente dalla motivazione del provvedimento (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 1075/2010/PAR).
La seconda delle disposizioni sopra richiamate stabilisce che gli enti  di  diritto  privato  di  cui  agli artt. da 13 a 42 del  codice  civile,  che  forniscono  servizi  a favore dell’amministrazione,  anche  a  titolo  gratuito,  non possono ricevere contributi a carico delle  finanze  pubbliche con la sola esclusione degli enti espressamente elencati tra cui figurano le  fondazioni  istituite  con  lo  scopo  di  promuovere  lo sviluppo tecnologico e l’alta formazione tecnologica e gli enti e  le associazioni operanti nel campo dei servizi socio-assistenziali e dei beni ed attività culturali, dell’istruzione e della  formazione.
E’ stato osservato sul punto che, in ogni caso, la lettera della legge limita il divieto di contribuzione ai soli enti che prestano servizi alle amministrazioni pubbliche senza estendersi a quelli che forniscono servizi direttamente alla cittadinanza quale esercizio – mediato – di finalità istituzionali dell’ente locale e dunque nell’interesse di quest’ultimo (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 89/2013/PAR).
Pur non incorrendo nei divieti sopra indicati, il finanziamento comunale deve tuttavia essere configurato in modo tale da escludere un ripiano delle perdite di un ente privato ed in particolare, per quanto di specifico interesse ai fini del presente parere, di una fondazione costituita nelle forme del codice civile.
Si richiamano al riguardo le considerazioni già svolte da questa Sezione nel parere n.1138 del 21 dicembre 2009, in cui è stato chiarito, innanzitutto, che la fondazione, ente morale, dotato di personalità giuridica e disciplinato dal codice civile, ha quale elemento costitutivo essenziale l’esistenza di un “patrimonio” destinato alla soddisfazione dello “scopo” per il quale l’ente è costituito. Ove il patrimonio non sia sufficiente per raggiungere lo scopo o venga meno, ai sensi delle norme civilistiche, la fondazione si estingue e il suo patrimonio residuo è trasferito ad organi che abbiano finalità analoga, a meno che la competente autorità provveda alla trasformazione in altro ente.
Lo stesso concetto di “perdita gestionale” da ripianare deve ritenersi estraneo alla nozione di fondazione che, al fine di soddisfare lo scopo per il quale è costituita, normalmente, intraprende un’attività nell’ambito della quale può concludere specifici accordi con soggetti privati o pubblici; questi, come sopra evidenziato, possono erogare sia corrispettivi per i servizi ricevuti che erogare contributi, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico.
Non è possibile, però, che l’ente locale si accolli l’onere di ripianare di anno in anno (mediante la previsione di un generico contributo annuale) o anche occasionalmente le perdite gestionali della Fondazione, perché a queste deve essere in grado di far fronte la Fondazione con il suo patrimonio. In caso contrario, la Fondazione o si estingue o potrà essere trasformata.
In caso di concessione di un contributo straordinario, l’entità dello stesso dovrà essere contenuta entro gli importi effettivamente spesi per l’attività svolta, in relazione all’ordinaria attività di gestione. Dagli atti deliberativi dell’Ente e nella convenzione stipulata con il beneficiario dovrà risultare l’avvenuta valutazione delle finalità pubbliche del contributo, con particolare riferimento allo svolgimento di attività di preminente interesse per la collettività insediata sul territorio sul quale insiste il Comune, non trovando, in caso contrario, l’attribuzione alcuna giustificazione. 
Particolare cautela dovrà essere posta nella verifica della corrispondenza dell’entità del contributo all’effettiva utilità conseguita dalla comunità locale con la fruizione del servizio prestato in convenzione dalla Fondazione. Questo aspetto dovrà trovare adeguata rappresentazione economica nella convenzione tra il Comune e la fondazione.
Altrettante cautele dovranno essere adottate dal Comune relativamente al corretto utilizzo dei fondi pubblici, dovendosi prevedere convenzionalmente adeguate rendicontazioni sul servizio reso, al fine di permettere il controllo da parte dell’Ente locale sull’effettiva destinazione della spesa al fine pubblico per cui è sostenuta. Infine, l’ente deve valutare le ripercussioni finanziarie e contabili sul proprio bilancio derivanti dall’affidamento della gestione di un servizio ad una fondazione, nel caso in cui la stessa venga a trovarsi in perdita, se i contributi pubblici e i corrispettivi erogati dagli utenti non coprono interamente i costi di gestione.
Alla luce delle predette considerazioni si può pertanto ritenere che un comune, nel rispetto dei divieti e dei limiti sopra evidenziati possa corrispondere finanziamenti ad una fondazione che gestisce una scuola dell’infanzia sul suo territorio ove ciò, sulla base di una valutazione discrezionale dell’interesse pubblico, costituisca il mezzo per assicurare alla cittadinanza amministrata servizi essenziali che rientrano nelle proprie finalità istituzionali, rimanendo in ogni caso escluso qualsiasi intervento diretto al ripiano delle perdite della fondazione stessa.
Il Comune potrà avvalersi delle predette indicazioni per l’adozione degli atti di esclusiva competenza rispetto alla fattispecie concreta descritta nella richiesta di parere.  
P.Q.M.
Nelle considerazioni che precedono è espresso il parere della Sezione.

Così deliberato nella Camera di consiglio del 3 marzo 2015.
       
                                                                

       Il Relatore                              Il Presidente
(dott. Paolo Bertozzi)                                         (dott.ssa Simonetta Rosa)

Depositato in Segreteria
                                                      il 23/03/2015

Il Direttore della Segreteria
(dott.ssa Daniela Parisini)

L'articolo Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – Deliberazione – 23/3/2015 n.121 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Consorzio Gestione Mense Italia Societa Consortile Arl (avv. ti S. Dettori, T. Felicetti e V. Sanna) c/ Comune di Porto Torres (avv. F. Bionda e M. Mura) nei confronti di Rti Cocktail Service S.r.l. Conserva Cir Food Cs (avv. ti B. Ballero, F. Ballero, N. Melis)

sulle conseguenze della presentazione di una cauzione insufficiente in gara d’appalto

Contratti della p.a. – Gara – Cauzione – Art. 75, D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163 e s.m.i. – Cauzione insufficiente – Esclusione – Necessità – Regolarizzazione – Inammissibilità

La prestazione di una cauzione insufficiente non può essere oggetto di regolarizzazione e costituisce causa di esclusione dalla gara

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 611 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Gestione Mense Italia Societa Consortile Arl, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Dettori, Teresa Felicetti, Valentina Sanna, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Ada Negri 10;

contro

Comune di Porto Torres, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Bionda, con domicilio eletto presso Matilde Mura in Cagliari, via Ancona n. 3;
nei confronti di
Rti Cocktail Service S.r.l. Conserva Cir Food Cs, rappresentata e difesa dagli avv. Benedetto Ballero, Francesco Ballero, Nicola Melis, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;
per l’annullamento
– del provvedimento prot. 14296 dell’11.7.2012, emesso dal Comune di Porto Torres, avente ad oggetto la gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica nelle scuole d’infanzia, primarie e secondarie di secondo grado, per gli anni scolastici dal 2012/2013 al 2016/2017;

– dei verbali n. 1 e n. 2 del 10.7.2012, n. 3 del 18.7.2012;

– della nota prot. 14952 del 18.7.2012;

– delle determinazioni n. 56 del 19.7.2012, di aggiudicazione definitiva della gara, e n. 64 del 2.8.2012;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale;

e con il ricorso per motivi aggiunti depositato il 6 novembre 2012 per l’annullamento:

– della determinazione d’impegno di spesa n. 259 del 13 settembre 2012;

– della determinazione d’impegno di spesa n. 20 del 24 settembre 2012;

– della nota del 25 settembre 2012 con cui il Comune di Porto Torres autorizzava l’ATI Cocktail service all’esecuzione anticipata del contratto.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Porto Torres e di Rti Cocktail Service S.r.l. Conserva Cir Food Cs;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Felicetti per il ricorrente, l’avvocato Bionda per l’Amministrazione e l’avvocato Melis per la controinteressata;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta bandita dal Comune di Porto Torres per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica nelle scuole d’infanzia, primarie e secondarie di primo grado anni scolastici 2012/2013, 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017.

Nella seduta di gara del 10 luglio 2012 veniva esclusa per avere presentato una cauzione del 2% sul prezzo a base di gara di € 667.446,20 e cioè sul prezzo annuale dell’appalto e non sull’importo complessivo dello stesso.

Avverso gli atti in epigrafe indicati e, in particolare, la sua esclusione dalla gara, insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure riconducibili ad un unico motivo in diritto:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 75 comma 1 e dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. 163 del 2006.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati previa concessione di idonea misura cautelare.

Si costituiva l’Amministrazione intimata contestando puntualmente le argomentazioni della ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Si costituiva altresì la controinteressata Cocktail service con puntuale contestazione delle argomentazioni contenute nel ricorso e chiedendo il rigetto dello stesso.

Il 6 novembre 2012 la ricorcorrente depositava atto di motivi aggiunti debitamente notificato per l’annullamento:

della determinazione d’impegno di spesa n. 259 del 13 settembre 2012;

– della determinazione d’impegno di spesa n. 20 del 24 settembre 2012;

– della nota del 25 settembre 2012 con cui il Comune di Porto Torres autorizzava l’ATI Cocktail service l’esecuzione anticipata del contratto.

Il 26 novembre 2012 sia il ricorrente sia il Comune di Porto Torres depositavano memoria difensiva.

Il 30 novembre 2012 la controinteressata depositava memoria di replica.
Il ricorrente depositava memoria di replica il 1° dicembre 2012.

Alla udienza pubblica del 12.12.2012 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

La questione in diritto da risolvere è semplice. Occorre stabilire se il Comune di Porto Torres, nell’escludere la ricorrente dalla gara per l’insufficiente importo della cauzione provvisoria, abbia agito legittimamente o se, viceversa, abbia adottato un atto in violazione, in particolare, dell’art. 46 comma 1 bis del Codice dei contratti (tassatività delle cause di esclusione).

In punto di fatto la vicenda non presenta elementi di contestazione.

Il Consorzio gestione mense (GES.MEN.IT) ha partecipato alla gara presentando una cauzione provvisoria manifestamente più bassa di quanto era necessario.

Il disciplinare di gara allegato al bando prevedeva, in conformità all’art. 75 del Codice dei contratti, che l’offerta dovesse essere corredata da una garanzia pari al 2% del prezzo a base d’asta indicato nel bando.

Il bando prevedeva con assoluta chiarezza, da un lato, che l’importo di € 667.446,2 era stabilito per un anno, dall’altro, che il contratto doveva essere stipulato per cinque anni. Prevedeva inoltre, il disciplinare, che il totale del prezzo dell’appalto fosse di € 3.337.231. Non è, pertanto, ragionevolmente sostenibile che la documentazione di gara abbia tratto in inganno il ricorrente.
Se il disciplinare di gara prevede un importo annuale, una durata quinquennale del contratto e una cauzione (come è normale) pari al 2% del prezzo base indicato nel bando, un operatore di media diligenza avrebbe calcolato tale percentuale sull’importo quinquennale (peraltro evidenziato esplicitamente).
Da tale presupposto, ad avviso del Collegio incontestabile, si deve partire per risolvere la questione che, quindi, lungi dal coinvolgere i fatti all’origine della controversia (che sono chiarissimi) è di puro diritto.

Si tratta di comprendere se la prestazione di una cauzione insufficiente può, come argomenta con ampi svolgimenti la ricorrente, essere oggetto di regolarizzazione e, comunque, non può, visto l’art. 46 comma 1 bis del Codice dei contratti, essere causa di esclusione dalla gara.

A supporto delle proprie tesi la ricorrente cita, in particolare, la recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493 che ha affermato che a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara di appalto di forniture, che sia motivata con riferimento al fatto che la ditta stessa ha presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto. Nella citata sentenza il percorso argomentativo seguito può essere di seguito così riassunto.

L’art. 75 commi 1° e 6° del codice dei contratti prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8°comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta.
L’interpretazione giurisprudenziale precedente (così si legge nella citata pronuncia) la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746)

“Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (v. T.A.R. Liguria, 22 settembre 2011, n. 1396)”.

La disposizione dell’art. 75, comma 6, codice dei contratti va, dunque, intesa, secondo il Consiglio di Stato, nella sentenza qui riportata, nel senso che l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, dello stesso codice deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

Ebbene, tutto questo ragionamento, pur considerata l’autorevolezza della pronuncia, non è, ad avviso del Collegio, condivisibile per un dato letterale insuperabile e per la ratio stessa dell’istituto della cauzione provvisoria.
Partendo dal dato letterale, è agevole osservare che l’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 prevede che l’offerta deve essere corredata da una garanzia che persegue il fine di «coprire» la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario «ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo» (commi 1 e 6).

Nelle gare di appalto, quindi, la cauzione provvisoria costituisce, strutturalmente, parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa che la stazione possa liberamente richiedere e quantificare (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2012 n. 2232).

Ciò è tanto vero che l’omessa menzione nella disciplina di gara non ne impedisce l’applicazione avendo, le norme primarie che la prevedono, in parte qua, portata etero integrativa di quest’ultima. In definitiva, la prestazione della garanzia costituisce un elemento essenziale, avendo la funzione, in una prospettiva concorrenziale, di assicurare la serietà e affidabilità dell’offerta.

Correttamente la stazione appaltante, quindi, non avrebbe potuto consentire di rivedere il contenuto della fideiussione per adeguarlo alle prescrizioni della lex specialis, il che avrebbe alterato la regola della par condicio delle imprese.

Il ricorso deve, in definitiva essere respinto, siccome infondato.

Le spese di giudizio possono essere compensate, vista la novità della questione trattata e la sussistenza di difformi indirizzi giurisprudenziali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/2/2013 n.121 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
G.M. S.r.l. (avv.ti T. Gualtieri, G. Cardia e A. Pacialeo) c/ Comune di Bastia Umbra (avv. M. Rampini); nei confronti di Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (n.c.)

illegittima l’ordinanza sindacale che limita l’utilizzo di apparecchi da intrattenimento con vincite in denaro

Comuni e Province – Sindaco – Ordinanza – Limiti orari all’utilizzo di apparecchi di intrattenimento con vincite in denaro di cui all’art. 110, co. 6, T.U.L.P.S. – Illegittimità

E’ illegittima l’ordinanza con cui il Sindaco disciplina l’orario di apertura e di funzionamento dell’accesso al pubblico per gli apparecchi da intrattenimento con vincite in denaro previsti dall’art. 110, co. 6, del T.U.L.P.S., limitandolo dalle ore 13 alle ore 23 (e dunque vietandolo per l’intera mattina)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2011, proposto da:

G.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Tommaso Gualtieri e Geronimo Cardia, con domicilio eletto presso l’avv. Annamaria Pacialeo in Perugia, via F. Alunni Pierucci, 17;

contro

Comune di Bastia Umbra, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, presso il quale è elettivamente domiciliato in Perugia, piazza Piccinino n. 9;

nei confronti di

Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

dell’ordinanza sindacale n. 29700 in data 8.11.2010, con la quale il sindaco di Bastia Umbra ha:

– disciplinato l’orario apertura e chiusura delle sale giochi (sale pubbliche per biliardi o per altri giochi leciti) anche con annesse attività secondarie di somministrazione di alimenti e bevande, fissandone la fascia oraria massima tra le ore 10.00 e l
– disciplinato l’orario di funzionamento degli apparecchi da intrattenimento con vincite in denaro previsto dall’art. 110 co. 6, TULPS posti all’interno delle sale giochi o di esercizi commerciali pubblici o nella aree aperte al pubblico ovvero nei circol
– raccomandato a chiunque eserciti a qualsiasi titolo l’attività di cui all’ordinanza, la stretta osservanza degli obblighi derivanti da specifiche disposizioni di legge, tra cui in particolare la disciplina relativa al contingentamento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bastia Umbra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2011 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, concessionaria del servizio pubblico inerente l’attivazione e la conduzione operativa della rete per la gestione telematica del gioco lecito mediante apparecchi da divertimento ed intrattenimento in forza di convenzione del 16 luglio 2004, impugna l’ordinanza in data 8 novembre 2010 con cui il Sindaco di Bastia Umbra ha disciplinato l’orario di apertura e di funzionamento dell’accesso al pubblico per gli apparecchi da intrattenimento con vincite in denaro previsti dall’art. 110, comma 6, del T.U.L.P.S., limitandolo dalle ore 13 alle ore 23 (e dunque vietandolo per l’intera mattina), chiedendo altresì la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione di legge, eccesso di potere per carenza e/o erronea valutazione dei presupposti; incompetenza, nell’assunto che la disciplina dei giochi spetta allo Stato, essendo, tra l’altro, collegata alla disciplina dell’ordine pubblico; allo Stato è riservata l’organizzazione e l’esercizio dei giochi.

2) Violazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000; violazione dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per sviamento e per arbitrio.

Sebbene il provvedimento si limiti a richiamare genericamente il t.u.e.l., il riferimento ai problemi di “allarme sociale” ed alla presunta esigenza di tutela dei giovani induce a ritenere che il Sindaco abbia esercitato i poteri di ufficiale di Governo previsti dall’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel testo novellato con la legge n. 125 del 2008. Sennonché il presupposto per l’esercizio di tali poteri extra ordinem è un grave ed imminente pericolo per la popolazione (concretantesi in gravi pericoli che minacciano l’incolumità e la sicurezza pubblica), non evitabile con l’utilizzo di rimedi ordinari. Nel caso di specie, non è dato comprendere come scelte nazionali e governative in materia di politica e diffusione dei giochi pubblici leciti, sottratti alla criminalità e resi fruibili in modo regolamentato, possano ingenerare uno stato di allarme sociale a livello locale. D’altro canto, l’art. 6, comma 6, del d.l. n. 92 del 2008 specifica che si può intervenire a modificare gli orari di apertura degli esercizi che erogano un servizio pubblico (quale è l’offerta di gioco legale affidata da A.A.M.S.-Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato ai vari concessionari in Italia) solo in caso di emergenza.

Il divieto di gioco mattutino ed il riferimento alla tutela dei giovani appare anche illogico, in quanto non tiene conto del fatto che il gioco tramite apparecchi da intrattenimento è tassativamente vietato ai minori di anni 18, come prescritto dall’art. 110, comma 8, del T.U.L.P.S.

Il provvedimento dispone inoltre un divieto assoluto per fasce orarie, esteso a tutto il territorio comunale, senza alcuna predeterminazione di durata, che è invece requisito proprio di ciascun provvedimento eccezionale.

3) Eccesso di potere per travisamento di fatto, carenza di istruttoria, illogicità, difetto di motivazione, nella considerazione che il provvedimento dispone un divieto assoluto di gioco mattutino, probabilmente al fine di arginare le diserzioni dall’obbligo scolastico, ma tali giochi risultano vietati ai minori di anni diciotto.

4) Violazione di legge ed eccesso di potere, nella misura in cui si ritenga che il contingentamento disposto dall’ordinanza gravata possa ritenersi esteso a tutti gli apparecchi di cui all’art. 110, comma 6, del T.U.L.P.S., ed in particolare alle “videolotterie” (di cui alla lett. b).

5) Violazione di legge; eccesso di potere per disparità di trattamento, nell’assunto che l’ordinanza sindacale concerne solamente “gli apparecchi idonei per il gioco lecito di cui all’art. 110, comma 6, del T.U.L.P.S.”, ignorando inspiegabilmente tutto il resto del palinsesto dei giochi pubblici, talora sicuramente più onerosi.

Si è costituito in giudizio il Comune di Bastia Umbra contestando le censure avversarie e chiedendo la reiezione del ricorso.

All’udienza del 21 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Debbono essere, per economia di giudizio, preliminarmente esaminati, in modo congiunto, in quanto tra loro complementari, il secondo ed il terzo motivo di ricorso, costituenti il nucleo tematico del gravame, in quanto il primo mezzo, con cui si deduce l’incompetenza del Sindaco, è dipendente e consequenziale all’enucleazione della natura giuridica del potere esercitato con il provvedimento oggetto di scrutinio.

Dunque, con il secondo ed il terzo mezzo si contesta l’esistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza gravata, e quindi per l’esercizio del potere di cui la medesima è espressione, ravvisato nelle attribuzioni del Sindaco quale ufficiale del Governo, deducendosene il contrasto con la disciplina statale in tema di apparecchi idonei per il gioco lecito, ed anche l’eccesso di potere.

Il Comune, da parte sua, rappresenta che il fondamento del provvedimento vada ravvisato, piuttosto, nella disposizione dettata dall’art. 50, comma 7, del t.u.e.l., che consente al Sindaco di “coordinare” gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nel cui ambito rientrano anche le attività di intrattenimento espletate all’interno delle sale giochi, non vertendosi dunque al cospetto di un provvedimento contingibile ed urgente.

Le censure sono fondate, e meritevoli pertanto di positivo apprezzamento.

L’ordinanza sindacale, ritenuta la necessità di provvedere «a tutela della popolazione, soprattutto giovanile, con riferimento al fenomeno dell’abuso di utilizzo dei c.d. “giochi leciti”, al quale sono esposti maggiormente i soggetti psicologicamente deboli», ha inteso disciplinare gli orari di funzionamento degli apparecchi da gioco, stabilendo la fascia oraria che va dalle 13 alle 23 per gli apparecchi di cui all’art. 110, comma 6, del T.U.L.P.S.

Benché sia richiamato genericamente il d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, il corredo motivazionale del provvedimento gravato prefigura un contesto di allarme sociale connesso al gioco, d’azzardo, ed anche lecito, e si pone nella prospettiva di arginare tale problema, stabilendo una limitazione oraria alla fruibilità, tra l’altro, degli apparecchi da gioco posti all’interno di esercizi commerciali o pubblici, nelle aree aperte al pubblico, nei circoli privati ovvero all’interno delle sale giochi.

Ciò fa ritenere che, seppure in assenza dei presupposti legittimanti (non essendo stati evidenziati i “gravi pericoli”), ed in deviazione anche formale rispetto al paradigma dell’art. 54, comma 4, del t.u.e.l. (nel testo riformato dal d.l. n. 92 del 2008), il provvedimento è espressivo di un’esigenza di “sicurezza urbana”, e con tale finalità è stato adottato.

Quanto ai presupposti mancanti, o comunque non adeguatamente esternati, bene si intende, anche a livello di principio, come gli apparecchi idonei per il gioco lecito, interessati dal presente provvedimento, che, a termini dell’art. 110, comma 6, del T.U.L.P.S., si caratterizzano per il costo della partita non superiore ad un euro, solo marginalmente interessano l’area della “ludopatia”; tecnicamente, infatti, tale patologia è collegata al gioco d’azzardo, mentre qui viene in rilievo un gioco lecito, frutto di un bilanciamento di interessi effettuato dal legislatore statale.

In ogni caso, anche ad escludere lo sviamento di potere, il provvedimento è affetto da difetto di istruttoria e da vizio motivazionale, in quanto, a fronte di una previsione chiara della legge statale, avrebbe dovuto quanto meno essere sorretto da una motivazione intensa e penetrante, idonea a rappresentare una situazione locale particolarmente problematica, enucleativa dei “gravi pericoli”, da prevenire od eliminare.

Si consideri, infatti, che l’atto adottato ai sensi dell’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000, per effetto della declaratoria di incostituzionalità di cui alla sentenza 7 aprile 2011, n. 115 del giudice delle leggi, si caratterizza solamente come provvedimento contingibile ed urgente, al quale soltanto è consentito derogare a norme legislative o regolamentari vigenti, pur nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento.

La diffusione degli apparecchi da gioco lecito non costituisce di per sé una ragione sufficiente per intervenire al di là dell’ordinaria distribuzione delle competenze (in termini T.A.R. Campania, Sez. III, 15 febbraio 2011, n. 952).

Oltre che sotto il profilo motivazionale, anche dal punto di vista sostanziale, non è postulabile l’esercizio di un potere di modifica ex art. 50, comma 7, del t.u.e.l., degli orari degli esercizi commerciali e dei servizi pubblici, in quanto tale norma, piuttosto, attribuisce al Sindaco una competenza di “coordinamento e riorganizzazione”, per giunta sulla base degli indirizzi espressi dal Consiglio comunale e nell’ambito dei criteri eventualmente indicati dalla Regione, elementi, questi, mancanti nel caso di specie.

2. – L’accoglimento delle censure esaminate ha portata assorbente ed esime il Collegio dalla disamina degli ulteriori motivi dedotti.

La domanda risarcitoria deve invece essere disattesa, non essendo stato assolto l’onere della prova gravante sulla ricorrente; la stessa si è limitata ad allegare una contrazione del fatturato, per i mesi di novembre e dicembre 2010, di circa 170.000,00 euro, senza peraltro fornire alcuna documentazione a sostegno di tale assunto.

3. – In definitiva, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata, mentre deve essere disattesa la pretesa risarcitoria.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla l’ordinanza impugnata, mentre respinge la domanda di risarcimento del danno.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 20/4/2012 n.121 proviene da Giustamm.

Pres. M. Nicolosi, Est. M. Nicolosi
Associazione per la Tutela Ambientale della Versilia e B. D. (Avv. F. Zuccaro) c/ Provincia di Lucca (Avv. D.M. Traina)

1. Associazioni ambientaliste – Non comprese nell’art. 13 della l. n. 349/1986 – Legittimità ad agire – Possesso requisiti stabilità e rappresentatività – Statuto associazione – Scopo: tutela ambiente – Prova di un collegamento stabile col territorio interessato

2. Esistenza discarica – Proprietario di un bene attiguo – Legittimità ad agire – Presenza interesse personale concreto e attuale

3. Presenza discarica – Deprezzamento bene attiguo – Dimostrazione prova del danno – Dimostrazione lesione immediata e diretta di un interesse personale ed attuale

1. Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente le associazioni ambientaliste non comprese nell’elenco di cui all’art. 13 della legge n. 349 del 1986, sono legittimate a impugnare i provvedimenti lesivi di interessi ambientali qualora perseguano statutariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale, abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità, abbiano un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso.
Un’associazione non riconosciuta territorialmente delimitata deve garantire il possesso dei requisiti, quanto a scopo, rappresentanza, articolazione territoriale, non occasionalità o contingibilità, attività di promozione di iniziative volte all’accrescimento dell’interesse verso valori ambientali propri del territorio di riferimento non dissimili, nel dovuto rapporto rispetto all’ambito territoriale di riferimento, a quelli propri delle associazioni riconosciute, essendo stati tali requisiti individuati dalla legge in via eccezionale e nella giusta mediazione – a temperamento del principio di personalità dell’azione in riferimento alla protezione di un interesse personale e attuale – come condizione necessaria al riconoscimento di un’iniziativa processuale a tutela di interessi ambientali coinvolgenti interessi diffusi della collettività.
E ancora che lo statuto dell’Associazione sia depositato in atti e dal quale sia possibile evincere che la medesima “ha per scopo la difesa e la tutela dell’ambiente e del territorio”, ma tale profilo del tutto generico, in assenza di prova della effettiva rappresentatività conduce ad esito negativo l’accertamento della propria legittimazione ad impugnare l’atto in epigrafe.
E’ necessario, infatti, che sia provato il collegamento stabile con il territorio interessato, consolidatosi obiettivamente in un periodo di tempo significativo, nonché un’azione associativa dotata di adeguata consistenza e di rappresentatività degli interessi che si intendono tutelare, anche con riferimento al numero e alla qualità degli associati, aspetti che, nella fattispecie, non risultano dimostrati (T.A.R. Toscana, sez. II, 5 febbraio 1998, n. 145).

2. Si ribadisce che la mera presenza di una discarica o ad altro impianto per il trattamento e lo smaltimento (o recupero) di rifiuti anche a mezzo di termocombustione, non legittima il proprietario di un bene residente nel Comune nel cui territorio l’impianto insiste ad insorgere avverso gli atti con i quali si provvede all’approvazione del progetto dell’opera sotto i vari aspetti procedimentali o all’autorizzazione alla gestione e/o alla messa in esercizio dell’opera o ancora agli scarichi e immissione nell’atmosfera del prodotto della combustione, laddove non sussista un collegamento diretto, immediato e oggettivo fra quanto deliberato con i suddetti provvedimenti e un interesse giuridico personale del soggetto che si ritiene leso. Interesse personale non astratto, ma concreto e attuale in quanto direttamente inciso attraverso la lesione di un bene al quale l’ordinamento riconosce tutela. Tale non può qualificarsi, per esempio, l’aspettativa alla salubrità dell’ambiente o il timore generico di possibili effetti pregiudizievoli legati esclusivamente alla presenza dell’opera pubblica o dell’impianto.
Anche con riguardo ai limiti di inquinamento acustico, la legittimazione può essere favorevolmente riconosciuta solo laddove sia accertato che effettivamente l’esercizio dell’impianto superi nei confronti della stessa ricorrente i limiti di immissione o emissione.

3. Neppure per la sua genericità può darsi rilievo alla perizia effettuata da un’agenzia immobiliare nella quale è genericamente stimato nel 30% il deprezzamento del valore della proprietà della stessa ricorrente, dovuto all’esistenza dell’impianto. Ciò in quanto a parte la genericità e approssimazione della stima, il diminuito valore non è rapportato ad un vulnus diretto ossia prodotto da un danno alla proprietà (esproprio, servitù od altro) o ancora al mutamento del rapporto fra proprietà e contiguo territorio (es. apertura o chiusura di una strada, mutamento destinazione ed altro) che determinino una relazione diretta con tale, bensì alla sola presenza dell’impianto, ma questa risale a diversi anni addietro ed è riconducibile a provvedimenti ormai consolidati
Al fine della dimostrazione della prova del danno, che la ricorrente subirebbe dal funzionamento dell’impianto, non si appalesano sufficienti generiche allegazioni afferenti alla nocività di questo sorrette da “dati di comune esperienza”, ovvero riferite al diritto dell’interessata “a una vita salubre e ad un ambiente vivibile”. Manca, in buona sostanza, l’allegazione della sussistenza della una lesione immediata e diretta di un interesse personale ed attuale che deriverebbe dall’esecuzione del provvedimento impugnato.

N. 00121/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01621/2006 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1621 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Associazione per la Tutela Ambientale della Versilia e Bertolucci Daniela Giovanna, rappresentate e difese dall’avv. Franco Zuccaro, con domicilio eletto presso Lucia Aglietti in Firenze, via Gino Capponi, 30;

contro

Provincia di Lucca, rappresentato e difeso dall’avv. Duccio Maria Traina, con domicilio eletto presso Duccio Maria Traina in Firenze, via Lamarmora 14;

nei confronti di

T.E.V. Termo Energia Versilia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Alberto Bianchi, Andrea Fantappie’, con domicilio eletto presso Alberto Bianchi in Firenze, via Palestro, 3;

per l’annullamento

– della determinazione n. 125 emessa l’8 agosto 2006 dal Dirigente del Servizio Ambiente del Dipartimento Governo del Territorio della Provincia di Lucca, affissa all’Albo Pretorio dal 9 agosto al 24 agosto 2006, con la quale si rilascia alla società T.E.V. TERMO ENERGIA VERSILIA Spa, con sede in La Spezia, via del Molo 1, l’autorizzazione fino al 3 agosto 2016 all’esercizio dell’impianto esistente mediante utilizzo di CDR in specifica con caratteristiche qualitative conformi al punto 1 dell’allegato 2 sub 1 al .D.M. 5 febbraio 1998 e il rinnovo dell’autorizzazione all’esercizio dell’impianto di incenerimento di rifiuti con recupero energetico mediante utilizzo di CDR non in specifica con caratteristiche qualitative non conformi al punto 1 dell’allegato 2 sub 1 al D.M. 5 febbraio 1998, per un quantitativo massimo trattabile di 59.000 tonn./anno – 170 al giorno, nella quale si definiscono le operazioni eseguite nell’inceneritore come R1 – utilizzazione principale come combustibile o come altro mezzo per produrre energia, e di ogni altro atto, anche non conosciuto dai ricorrenti, presupposto, connesso e conseguente.

con motivi aggiunti depositati il 5 marzo 2009:

– della determinazione n. 69 del 5 dicembre 2008, affissa all’Albo Pretorio fino al 24 dicembre 2008, emessa dal Dirigente del Dipartimento Ambiente e Sviluppo, Servizio Ambiente, Organizzazione e smaltimento rifiuti della Provincia di Lucca, con la quale
e con motivi aggiunti depositati in data 03 agosto 2010:

della determinazione n. 2606 del 10 maggio 2010, affissa all’Albo Pretorio fino al 26 maggio 2010, emessa dal Dirigente del Dipartimento Ambiente e Risorse naturali, Servizio Ambiente, della Provincia di Lucca, con la quale in parte si modifica la determinazione dirigenziale n.125 dell’8 agosto 2006 rilasciando autorizzazione fino al 3 agosto 2016 alla società TEV Termo Energia Versilia Spa, gestore dell’impianto di incenerimento sito in località Falascaia nel comune di Pietrasanta, per l’esercizio dell’impianto esistente, operante sulla base degli artt. 31 e 33 del dlgs.22/97 a norma degli artt. 4 e 21 c.8 del dlgs.133/05, mediante utilizzo di CDR in specifica con caratteristiche qualitative conformi al punto 1 dell’allegato 2 sub 1 al DM 5 feb.1998- CER 19.12.10 “rifiuti combustibili (CDR combustibile derivato dai rifiuti) (doc.2), e di ogni altro atto, anche non conosciuto dai ricorrenti, presupposto, connesso o conseguente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Lucca e di T.E.V. Termo Energia Versilia S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 gennaio 2011 il dott. Maurizio Nicolosi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in data 23 ottobre 2004 e depositato il 6 novembre seguente, e successivi due atti di motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati, le nominate ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati e ne hanno chiesto – previa la sospensione (le relative istanze sono state respinte con ordinanze 914/06 e 236/09)- l’annullamento per i motivi dedotti nell’atto introduttivo del giudizio e nei successivi motivi aggiunti.

Si sono costituiti la provincia di Lucca e la T.E.V., svolgendo difese.

All’udienza pubblica del 4 gennaio 2011, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) L’azione promossa dalle ricorrenti – l’Associazione in relazione alla tutela dei valori ambientali e di salubrità, la Bertolucci in relazione al pregiudizio che deriverebbe alla propria posizione giuridica, come pretesa sia a vivere in un contesto ambientale privo di rischi per la propria salute, sia a non subire neppure in astratto il rischio del depauperamento del valore dei propri beni, ambedue i profili fondati sul presupposto della vicinitas all’impianto oggetto del provvedimento impugnato -, segue altri ricorsi promossi avverso provvedimenti pianificatori o autorizzatori riguardanti l’impianto, qualificato dalle medesime ricorrenti di incenerimento di rifiuti e dalle resistenti di termoconversione per la produzione di energia elettrica mediante utilizzo di CDR. in località Falascaia.

La difesa delle ricorrenti, preliminarmente affronta il profilo della legittimazione delle stesse proponenti e in particolare, in controdeduzione al diverso orientamento seguito dalla Sezione negli altri ricorsi già decisi, di quella dell’Associazione per la Tutela Ambientale della Versilia, sostenendo la tesi che secondo una corretta interpretazione degli artt. 13 e 18 della legge 349/86 la legittimazione delle associazioni locali dovrebbe radicarsi semplicemente sul qualificato collegamento con il territorio di appartenenza, servendo il riconoscimento statale solo alle associazioni nazionali e interregionali che dimostrino effettiva serietà e rappresentatività proprio perché carenti di quel collegamento. Per la Bertolucci, ribadisce la rilevanza di per sé della sola vicinitas all’impianto a valorizzare la tutela della propria posizione giuridica in relazione alla concreta possibilità che la stessa sia minacciata dall’esercizio dell’impianto stesso.

Nel merito nel ricorso originario e nei successivi due motivi aggiunti vengono dedotti numerosi vizi attinenti sotto vari profili alla violazione di legge e delle direttive comunitarie, nonché all’eccesso di potere.

Sinteticamente si deduce:

avverso la delibera 125/06 (ricorso originario):

l’impianto del Pollino sarebbe, in base alla direttiva n. 2000/76/CE un inceneritore per lo smaltimento e non per il recupero di rifiuti e pertanto non potevano essere utilizzate le procedure semplificate di cui agli artt. 31 – 33 del dcr. lgs 22/97 e quindi sarebbe illegittima l’ammissione della T.E.V. alle procedure stesse con l’iscrizione nel registro provinciale;

l’inceneritore di Falascaia avrebbe dovuto essere sottoposto alla V.I.A. al momento della prima comunicazione di inizio attività, essendo già in vigore alla data dell’inizio del suo esercizio la direttiva 85/337/CE per effetto della direttiva 97/11/CE; ogni disposizione che consentisse l’operatività in assenza di tale valutazione andrebbe disapplicata perché in contrasto con le direttive richiamate;

la V.I.A. non potrebbe essere sostituita dall’esito favorevole dell’esame dello studio di impatto ambientale presentato dalla società gestrice, i provvedimenti di autorizzazione e/o approvazione adottati in assenza di V.I.A. sarebbero nulli;

il progetto presentato dalla T.E.V. non indicherebbe in che modo il gestore dell’impianto intende recuperare il calore prodotto nell’impianto. Inoltre non sarebbero indicate le quantità autorizzate per i due tipi di CDR ;

nel provvedimento non sarebbero indicate per gli scarichi le prescrizioni e i limiti in relazione alle capacità del corpo ricettore che ne garantiscano le capacità autodepurative;

non sarebbe stato effettuato uno studio adeguato per garantire la mitigazione dell’impatto acustico di un impianto molto rumoroso in relazione alla presenza di fabbricati adibiti a civile abitazione;

avverso la determina 69/08 (primo atto motivi aggiunti):

l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto del principio di precauzione di derivazione europea, posto a garanzia del raggiungimento di un elevato livello di protezione ambientale;

non sarebbe stata rilasciata l’autorizzazione alla costruzione dell’impianto che è presupposto dell’autorizzazione al suo esercizio, non potrebbe supplire tale atto il deliberato della conferenza di servizi avendo espresso parere contrario il comune di Pietrasanta nel cui territorio ricade l’impianto stesso;

si reitera il motivo sulla mancanza di V.I.A.;

le numerosissime prescrizioni imposte riguarderebbero difetti o mancanze progettuali, impiantistiche e di funzionamento che avrebbero dovuto impedire il rilascio dell’autorizzazione;

il superamento dei limiti previsti dall’autorizzazione e dalla legge, rilevate più volte dall’A.R.P.A.T. avrebbe dovuto determinare la revoca dell’autorizzazione;

si reitera il motivo sulla carente istruttoria relativa all’impatto acustico e alle prescrizioni e limiti di autodepurazione degli scarichi lamentandosi, inoltre, per questi una difformità essendo in realtà due e non uno gli scarichi dell’impianto;

avverso la determina 2606/010 (secondo atto motivi aggiunti):

la modifica dell’autorizzazione 125/06 per effetto dell’intervento del dcr. lgs 4/08 che ha soppresso dall’elenco dei rifiuti speciali quelli indicati nella lettera “n” , comma 3 dell’art. 184 del dcr. lgs 152/06 non comporterebbe, come ritenuto dalla Provincia la semplice autorizzazione all’esercizio, ma richiederebbe comunque l’A.I.A.. La denominazione di rifiuti speciali a identificazione di una tipologia di rifiuti urbani sarebbe in contrasto con la normativa europea: ove permanesse al riguardo un dubbio interpretativo il Tribunale dovrebbe sollevare questione pregiudiziale dalla C.G.C.E.;

l’impianto di Falascaia occorrerebbe di A.I.A. ed essa avrebbe dovuto essere chiesta entro il 31.1.2008;

per essere compreso nel punto R1 alla nota 14 dell’allegato II della direttiva 2008/98/CE un impianto dovrebbe garantire una resa energetica uguale o superiore a 0,65 (per gli impianti autorizzati dopo il 31.12.2008) o a 0,60 (per gli impianti funzionanti e autorizzati anteriori all’1.1.2009). Ma non risulta che per l’impianto di Falascaia sia stata mai fatta una verifica sulla resa energetica e quindi dovrebbe essere considerato un impianto di smaltimento di rifiuti, ma esso non sarebbe stato mai inserito nel piano regionale quale inceneritore di rifiuti;

si reitera motivo sulla V.I.A. e sull’insussistenza dei presupposti per l’ammissione alle procedure semplificate.

Le resistenti Provincia di Lucca e T.E.V. hanno ambedue controdedotto con memorie ai motivi dedotti eccependo in primo luogo la carenza di legittimazione attiva delle ricorrenti, in questo richiamando le numerose pronunce di questa Sezione. Hanno anche eccepito la tardiva impugnazione in relazione alla data di pubblicazione o effettiva conoscenza degli atti impugnati o la mancata impugnazione di varie determinazioni dirigenziali della Provincia di cui quelli impugnati costituirebbero meri atti consequenziali.

Nel merito hanno sostenuto l’infondatezza di tutti i motivi dedotti e, quindi la piena legittimità dei provvedimenti impugnati.

Tutte le parti costituite hanno prodotto ulteriori memorie in replica, insistendo sulle rispettive contrapposte argomentazioni.

2) L’eccezione di difetto di legittimazione attiva opposta dalle resistenti Amministrazione provinciale e società T.E.V. è da ritenere fondata.

Il Collegio osserva che il ricorso in epigrafe si inserisce in una sequenza di azioni, anteriori al ricorso medesimo, che hanno avute tutte, direttamente o indirettamente, lo scopo di determinare, attraverso l’annullamento degli atti impugnati, il fermo dell’impianto di termovalorizzazione in località Falascaia, il cui progetto di realizzazione risale al dicembre 1995.

Dei ricorsi proposti, una parte sono stati dichiarati perenti (decreti: 1629/010, 2150/010, 3761/010 e 4162/010); i rimanenti sono stati decisi con sentenza di inammissibilità per carenza di legittimazione dei proponenti: si può fare riferimento alle sentenze 2734/03, 2735/03, 4669/05 e in ultimo 5144/010, pronunciate su azioni promosse dall’Associazione per la Tutela Ambientale della Versilia e da Daniela Bertolucci. La qual cosa determina di per sé un autonomo profilo di inammissibilità per il consolidamento degli effetti dei provvedimenti impugnati derivanti dal passato in giudicato delle sentenze di rigetto dei ricorsi proposti avverso gli atti medesimi. E ciò senza dire dei provvedimenti risalenti a diversi anni precedenti a quelli oggetto di gravame, mai impugnati e anche questi definitivamente consolidati.

Il Collegio, prescinde tuttavia da tale profilo ritenendo non sussistere alcuna ragione per disattendere le precedenti richiamate pronunce. In particolare, per ragioni di economia, rimanda integralmente alle motivazioni della sentenza 5144/010, nella quale è stato già evidenziato, quanto all’Associazione per la tutela ambientale della Versilia, che secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente le associazioni ambientaliste non comprese nell’elenco di cui all’art. 13 della legge n. 349 del 1986, sono legittimate a impugnare i provvedimenti lesivi di interessi ambientali qualora perseguano statutariamente in modo non occasionale obiettivi di tutela ambientale, abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità, abbiano un’area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione collettiva che si assume leso.

Anche se è vero che l’affidamento al Ministero dell’ambiente, ex art. 13 l. 8 luglio 1986 n. 349, del potere di accertamento della legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste e dei comitati non esclude la possibilità per il giudice di valutare, caso per caso, l’applicabilità dell’art. 18 l. n. 349 del 1986, accertando la sussistenza della legittimazione in capo ad una determinata associazione ad impugnare provvedimenti lesivi di interessi ambientali, la verifica di tale capacità di agire è assoggettata a precise e circoscritte condizioni (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5760; Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2010 n. 1001), diversamente configurandosi un’azione popolare.

In concreto, contrariamente a quanto teorizzato dalla difesa delle ricorrenti nelle ultime memorie, un’associazione non riconosciuta territorialmente delimitata deve garantire il possesso dei requisiti, quanto a scopo, rappresentanza, articolazione territoriale, non occasionalità o contingibilità, attività di promozione di iniziative volte all’accrescimento dell’interesse verso valori ambientali propri del territorio di riferimento non dissimili, nel dovuto rapporto rispetto all’ambito territoriale di riferimento, a quelli propri delle associazioni riconosciute, essendo stati tali requisiti individuati dalla legge in via eccezionale e nella giusta mediazione – a temperamento del principio di personalità dell’azione in riferimento alla protezione di un interesse personale e attuale – come condizione necessaria al riconoscimento di un’iniziativa processuale a tutela di interessi ambientali coinvolgenti interessi diffusi della collettività.

Solo in tale ristretto ambito può non darsi rilievo in sé e per sé, ai fini della legittimazione (secondo anche la giurisprudenza richiamata a proprio favore), al provvedimento ministeriale di riconoscimento.

Diversamente, difetterebbe l’elemento di collegamento soggettivo con l’insieme degli interessi diffusi aventi a riferimento i valori ambientali da promuovere e perseguire, i quali solo divenendo stabilmente propri del soggetto esponenziale non sarebbero più adespoti e come tali lasciati all’esclusiva cura della pubblica amministrazione.

Ora, come già rilevato nella richiamata sentenza, “nel caso di specie non pare che in capo alla predetta Associazione siano configurabili integralmente i suddetti requisiti.

E’ depositato in atti lo statuto dell’associazione dal quale è possibile evincere (art. 3) che la medesima “ha per scopo la difesa e la tutela dell’ambiente e del territorio versiliese”, ma tale profilo del tutto generico, in assenza di prova della effettiva rappresentatività conduce ad esito negativo l’accertamento della propria legittimazione ad impugnare l’atto in epigrafe.

E’ necessario, infatti, che sia provato il collegamento stabile con il territorio interessato, consolidatosi obiettivamente in un periodo di tempo significativo, nonché un’azione associativa dotata di adeguata consistenza e di rappresentatività degli interessi che si intendono tutelare, anche con riferimento al numero e alla qualità degli associati, aspetti che, nella fattispecie, non risultano dimostrati (T.A.R. Toscana, sez. II, 5 febbraio 1998, n. 145).

Quel che traspare dall’atto costitutivo è, invece, solo un’iniziativa di poco successiva all’avvio del procedimento di realizzazione dell’impianto di Falascaia e quindi concretizzata in un atto fondativo che appare così come strumentalmente finalizzato al promuovimento delle azioni giurisdizionali che di li a poco sarebbero state intentate (il primo ricorso risale infatti al 1998).

Per quanto riguarda, infine, l’altra ricorrente, sig.ra Bertolucci Daniela, non può che confermarsi il difetto di legittimazione, non fornendo la documentazione prodotta elementi che possano oggettivamente condurre a un diverso orientamento.

Si ribadisce che la mera presenza di una discarica o ad altro impianto per il trattamento e lo smaltimento (o recupero) di rifiuti anche a mezzo di termocombustione, non legittima il proprietario di un bene residente nel Comune nel cui territorio l’impianto insiste ad insorgere avverso gli atti con i quali si provvede all’approvazione del progetto dell’opera sotto i vari aspetti procedimentali o all’autorizzazione alla gestione e/o alla messa in esercizio dell’opera o ancora agli scarichi e immissione nell’atmosfera del prodotto della combustione, laddove non sussista un collegamento diretto, immediato e oggettivo fra quanto deliberato con i suddetti provvedimenti e un interesse giuridico personale del soggetto che si ritiene leso. Interesse personale non astratto, ma concreto e attuale in quanto direttamente inciso attraverso la lesione di un bene al quale l’ordinamento riconosce tutela. Tale non può qualificarsi, per esempio, l’aspettativa alla salubrità dell’ambiente o il timore generico di possibili effetti pregiudizievoli legati esclusivamente alla presenza dell’opera pubblica o dell’impianto, come nel caso di specie appare inequivocabilmente la situazione rappresentata dalla Bertolucci la quale si trova (secondo una perizia dalla stessa prodotta) a una distanza di quasi mezzo chilometro dall’impianto.

Anche con riguardo ai limiti di inquinamento acustico, la legittimazione può essere favorevolmente riconosciuta solo laddove sia accertato che effettivamente l’esercizio dell’impianto superi nei confronti della stessa ricorrente i limiti di immissione o emissione. Ma non risulta agli atti che sia stato mai accertato che l’abitazione della ricorrente sia raggiunta da rumori provenienti dall’impianto superiori ai limiti di legge. Né tale legittimazione può fondarsi sulla decisione dell’Amministrazione di approfondire gli accertamenti in un dato ambito territoriale, essendo tale decisione finalizzata, in una ratio precauzionale, ad un approfondimento generale (e non specifico ossia riferito ad un soggetto particolare) dell’indagine.acustica.

Né la stessa può invocare la sua legittimazione in via strumentale con riferimento al perseguimento di valori ambientali generici e diffusi, traducendosi essa in un’azione popolare che l’ordinamento giuridico vigente ammette eccezionalmente in tassativi casi che costituiscono numero chiuso, potendo il perseguimento di tali valori essere proficuamente conseguito attraverso l’azione delle associazioni ambientaliste riconosciute o se non riconosciuto – come sopra evidenziato – aventi requisiti simili alle stesse.

Neppure per la sua genericità può darsi rilievo alla perizia effettuata da un’agenzia immobiliare nella quale è genericamente stimato nel 30% il deprezzamento del valore della proprietà della stessa ricorrente, dovuto all’esistenza dell’impianto. Ciò in quanto a parte la genericità e approssimazione della stima, il diminuito valore non è rapportato ad un vulnus diretto ossia prodotto da un danno alla proprietà (esproprio, servitù od altro) o ancora al mutamento del rapporto fra proprietà e contiguo territorio (es. apertura o chiusura di una strada, mutamento destinazione ed altro) che determinino una relazione diretta con tale, bensì alla sola presenza dell’impianto, ma questa risale a diversi anni addietro ed è riconducibile a provvedimenti ormai consolidati.

A ciò va aggiunto che la sola esistenza nel territorio comunale di residenza dell’impianto di termovalorizzazione, astrattamente idoneo a incidere negativamente sul contesto ambientale di riferimento, non può di per sé fondare una legittimazione ad agire che la legge ripone invece nel pregiudizio di in un determinato interesse personale attuale meritevole di tutela.

In definitiva, come già evidenziato nella richiamata sentenza, “ciò che difetta nella fattispecie è la prova del danno che la ricorrente subirebbe dal funzionamento dell’impianto, non essendo a tal fine sufficienti generiche allegazioni afferenti alla nocività di questo sorrette da “dati di comune esperienza”, ovvero riferite al diritto dell’interessata “a una vita salubre e ad un ambiente vivibile”.

Manca, in buona sostanza, l’allegazione della sussistenza della una lesione immediata e diretta di un interesse personale ed attuale che deriverebbe dall’esecuzione del provvedimento impugnato.

Per le considerazioni sopra esposte, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione delle ricorrenti.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fatta in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile. Condanna le parti ricorrenti, in solido fra loro, al pagamento, in favore delle resistenti, delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 3.000,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente, Estensore

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 21/1/2011 n.121 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Silvestri

sulla disciplina relativa al Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa

Edilizia e urbanistica – Art. 11, comma 3, lettera e), del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, dell’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, del d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche) e del principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale;

Edilizia e urbanistica – Art. 11, comma 4, ultimo periodo, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, dell’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, del d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche) e del principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale;

Edilizia e urbanistica – Art. 11, comma 9, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, dell’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, del d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche) e del principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale;

Edilizia e urbanistica – Art. 13, commi 2, 3 e 3-ter, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, dell’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, del d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche) e del principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale;

Edilizia e urbanistica – Art. 11, commi 1, 2, 5, 8, 11 e 12, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Umbria, Toscana, Puglia, Campania, Valle d’Aosta e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 2, 14, 114, 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), all’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, al d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche), ed ai principio di ragionevolezza e di leale collaborazione- Non fondatezza;

Edilizia e urbanistica – Art. 13, commi 1, 3-bis (come modificato dall’art. 2, comma 39, lettere a e b, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010») e 3-quater, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana, Puglia, Campania e Sicilia – Asserita violazione degli artt. 117, 118, 119 e 136 Cost., all’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, al d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche), ed al principio di leale collaborazione – Non fondatezza;

Edilizia e urbanistica – Art. 18, comma 4-bis, lettera a), del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 28 gennaio 2009, n. 2 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalla Regione Toscana – Asserita violazione degli 117 e 118 Cost. ed al principio di leale collaborazione – Cessata materia del contendere;

Edilizia e urbanistica – Artt. 11 e 13 decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalla Regione Lazio – Asserita violazione degli artt. 117, 118 e 119 Cost., nonché ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e di leale collaborazione – Inammissibilità;

Edilizia e urbanistica – Art. 11, commi 2, 3, 4, 5, 6, 8 e 9, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008 – Piano nazionale di edilizia abitativa (Piano Casa) – Approvazione con d.P.C.M., previa delibera del CIPE e d’intesa con la Conferenza Unificata – Contenuto asseritamente di dettaglio – Elencazione di requisiti tassativi soggettivi ed oggettivi dei beneficiari – Q. l c. sollevata dalla Regioni Emilia-Romagna, Liguria e Campania – Asserita violazione degli all’art. 117, terzo e quarto comma, Cost.- Inammissibilità.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 11, comma 3, lettera e), del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto 2008, n. 133, limitatamente alla parola «anche»;

è costituzionalmente illegittimo l’art. 11, comma 4, ultimo periodo, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, limitatamente alle parole «Decorsi novanta giorni senza che sia stata raggiunta la predetta intesa, gli accordi di programma possono essere comunque approvati»;

è costituzionalmente illegittimo l’art. 11, comma 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008;

è costituzionalmente illegittimo l’art. 13, commi 2, 3 e 3-ter, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008;

non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11, commi 1, 2, 5, 8, 11 e 12 del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 2, 14, 114, 117, 118, 119, 120 e 136 della Costituzione, all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), all’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, al d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche), ed ai principio di ragionevolezza e di leale collaborazione, dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Umbria, Toscana, Puglia, Campania, Valle d’Aosta e Sicilia con i ricorsi indicati in epigrafe;

non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 13, commi 1, 3-bis (come modificato dall’art. 2, comma 39, lettere a e b, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010») e 3-quater, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, promosse, in riferimento agli artt. 117, 118, 119 e 136 Cost., all’art. 14, lettera g), del r.d.lgs. 15 maggio 1946 n. 545 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), convertito dalla legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, al d.P.R. 30 luglio 1950, n. 878 (Norme di attuazione dello Statuto della Regione siciliana in materia di opere pubbliche), ed al principio di leale collaborazione, dalle Regioni Piemonte, Emilia-Romagna, Veneto, Liguria, Toscana, Puglia, Campania e Sicilia con i ricorsi indicati in epigrafe;

è cessata la materia del contendere in ordine alla questione di legittimità costituzionale dell’art. 18, comma 4-bis, lettera a), del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185 (Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 della legge 28 gennaio 2009, n. 2, promossa, in riferimento agli artt. 117 e 118 Cost. ed al principio di leale collaborazione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe;

è inammissibile il ricorso promosso dalla Regione Lazio avverso gli artt. 11 e 13 del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 Cost., nonché ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e di leale collaborazione;

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11, commi 2, 3, 4, 5, 6, 8 e 9, del d.l. n. 112 del 2008, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 133 del 2008, promosse, in riferimento all’art. 117, terzo e quarto comma, Cost., dalle Regioni Emilia-Romagna, Liguria e Campania con i ricorsi indicati in epigrafe.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 26/3/2010 n.121 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Frigo

nella prospettiva offerta dalla norma censurata, l’istituto dell’archiviazione assumerebbe l’obiettivo di impedire che l’azione penale venga inopportunamente esercitata, alterando la logica dell’istituto, che si propone invece come uno strumento di controllo affinchè l’azione penale non venga indebitamente omessa, in osservanza del precetto dell’art. 112 Cost.

Processo – Processo penale – Art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento) – Chiusura delle indagini preliminari – Obbligo per il pubblico ministero di richiesta di archiviazione – Pronuncia della Corte di cassazione in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza – Mancata acquisizione di ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini – Q. l c. sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì – Asserita violazione degli artt. 3, 111, secondo comma, e 112 della Costituzione – Illegittimità costituzionale

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento), promosso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì nel procedimento penale a carico di L.R. ed altri, con ordinanza del 22 novembre 2007, iscritta al n. 72 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 13, prima serie speciale, dell’anno 2008.



Udito nella camera di consiglio del 28 gennaio 2009 il Giudice relatore Giuseppe Frigo.

Con l’ordinanza indicata in epigrafe, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 111, secondo comma, e 112 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento), in forza del quale «il pubblico ministero, al termine delle indagini, formula richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell’articolo 273, e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini».
Il giudice rimettente riferisce che – nell’ambito di un più ampio procedimento penale, dal quale era derivato, per separazione, il procedimento a quo – la Corte di cassazione, con quattro sentenze emesse tra il 21 giugno e il 26 luglio 2005, aveva rigettato i ricorsi del pubblico ministero avverso le ordinanze del Tribunale di Bologna, con cui erano state annullate in sede di riesame, per carenza dei gravi indizi di colpevolezza, le misure cautelari applicate ad alcune delle persone sottoposte alle indagini. I ricorsi del pubblico ministero erano stati respinti, a seconda dei casi, o perché basati su valutazioni attinenti al merito, inammissibili in sede di legittimità; o per la ritenuta infondatezza delle censure mosse alla motivazione del provvedimento impugnato; ovvero, ancora, per entrambe le ragioni ora indicate.
Poiché, in tutti i casi, la Corte di cassazione – confermando la decisione del tribunale del riesame – si era «pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell’art. 273» cod. proc. pen., il pubblico ministero, in applicazione del comma 1-bis dell’art. 405 del medesimo codice, aggiunto dall’art. 3 della legge n. 46 del 2006, aveva formulato richiesta di archiviazione: rappresentando, tuttavia, che in assenza di tale disposizione egli avrebbe chiesto il rinvio a giudizio degli indagati e denunciando altresì il contrasto della disposizione stessa con il principio di ragionevolezza, di cui all’art. 3 Cost.
Ad avviso del giudice a quo, il comma 1-bis dell’art. 405 cod. proc. pen. violerebbe non soltanto il parametro costituzionale evocato dalla pubblica accusa, ma anche gli artt. 111, secondo comma, e 112 Cost.
La disposizione impugnata determinerebbe, in specie, «un’indebita dilatazione […] della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza effettuabile, in sede di legittimità, in punto di misure cautelari». Per consolidata giurisprudenza, infatti, la valutazione del peso probatorio degli indizi, ai fini dell’adozione delle misure cautelari personali, è compito riservato al giudice del merito e può essere contestata, con ricorso per cassazione, unicamente sotto il profilo della sussistenza, adeguatezza e logicità della motivazione.
La norma sottoposta a scrutinio trascurerebbe, dunque, la circostanza che il sindacato della Corte di cassazione in ordine ai gravi indizi di colpevolezza, richiesti dall’art. 273 cod. proc. pen., è sempre vincolato alle risultanze investigative considerate dal giudice di merito e delle quali si dà conto nel provvedimento impugnato: con la conseguenza che detto sindacato non comporterebbe di necessità la considerazione di tutti gli elementi indiziari acquisiti nel corso delle indagini, in quanto il giudice del merito potrebbe averne trascurati alcuni nel ragionamento seguito. Il pubblico ministero non potrebbe essere privato, tuttavia, dell’opportunità di far valere tali risultanze, non considerate, nel seguito del procedimento, anzitutto mediante la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio.
Sotto diverso profilo, poi, la regola dettata dall’art. 405, comma 1-bis, cod. proc. pen. non terrebbe conto della differenza intercorrente tra gli elementi che giustificano la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio e i gravi indizi che legittimano l’applicazione di una misura cautelare. Questi – dovendo risultare idonei a fondare, secondo la giurisprudenza di legittimità, un giudizio di qualificata probabilità sulla responsabilità dell’indagato in ordine ai reati addebitatigli – avrebbero, infatti, una maggiore «pregnanza» dei primi: e ciò, in considerazione sia della diversa fase del procedimento in cui le misure cautelari ordinariamente intervengono (e, cioè, «quella iniziale delle indagini preliminari»); sia della gravità intrinseca delle misure stesse, le quali sono applicate a prescindere dal contraddittorio tipico del giudizio.
Per tali aspetti, la norma impugnata si rivelerebbe dunque lesiva tanto dei principi di ragionevolezza e di eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost.; quanto del precetto di obbligatorietà dell’azione penale, enunciato dall’art. 112 Cost., venendo a limitare indebitamente l’autonomia del pubblico ministero nell’esercizio di tale azione.
La circostanza che – ad avviso del rimettente – la disposizione censurata non impedisca comunque al giudice per le indagini preliminari di respingere la richiesta di archiviazione e di disporre, quindi, l’«imputazione coatta», non basterebbe a fugare i dubbi di legittimità costituzionale. La richiesta “obbligata” di archiviazione da parte del pubblico ministero comporterebbe, difatti, «passaggi processuali» che possono risultare privi di giustificazione, in contrasto con le esigenze di economia processuale e con il principio di ragionevole durata del processo, espresso dall’art. 111, secondo comma, Cost.: quali, in specie, la fissazione dell’udienza prevista dall’art. 409, comma 2, cod. proc. pen., l’imputazione coatta o l’indicazione di ulteriori indagini da compiere. Queste, d’altro canto, sarebbero finalizzate unicamente a raccogliere «ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini» – conformemente a quanto prevede la norma impugnata – con conseguente compromissione anche del principio di terzietà del giudice, sancito dallo stesso art. 111, secondo comma, Cost.

1. – Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì dubita della legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 111, secondo comma, e 112 della Costituzione, dell’art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento), il quale stabilisce che «il pubblico ministero, al termine delle indagini, formula richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell’articolo 273, e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini».
Ad avviso del giudice rimettente, la norma censurata trascurerebbe la circostanza che il sindacato della Corte di cassazione sulla gravità indiziaria, richiesta dall’art. 273 cod. proc. pen., si esercita per il tramite della motivazione del provvedimento impugnato: onde il vaglio del giudice di legittimità non si estenderebbe necessariamente a tutti gli elementi indiziari acquisiti nel corso delle indagini, in quanto il giudice di merito potrebbe averne trascurati alcuni nello svolgere le proprie argomentazioni.

Sotto diverso profilo, poi, il legislatore non avrebbe tenuto conto della differenza tra gli elementi che giustificano la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio e quelli che legittimano l’applicazione di una misura cautelare. I secondi – dovendo risultare idonei a fondare un giudizio di qualificata probabilità di condanna dell’indagato – avrebbero, infatti, una maggiore «pregnanza» dei primi: e ciò, in considerazione sia della diversa fase del procedimento in cui le misure cautelari normalmente intervengono (vale a dire «quella iniziale delle indagini preliminari»); sia della gravità delle misure stesse, le quali sono applicate a prescindere dal contraddittorio tipico del giudizio.

Per tali aspetti, la norma impugnata si rivelerebbe lesiva tanto dei principi di ragionevolezza e di eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost.; quanto del precetto di obbligatorietà dell’azione penale, enunciato dall’art. 112 Cost., venendo a limitare indebitamente l’autonomia del pubblico ministero nelle scelte circa l’esercizio di detta azione.

La circostanza che – secondo l’interpretazione accolta dal rimettente – la disposizione censurata non impedisca comunque al giudice per le indagini preliminari di respingere la richiesta di archiviazione e di disporre, quindi, la formulazione dell’imputazione, non basterebbe a rendere la norma conforme a Costituzione. L’obbligo del pubblico ministero di chiedere l’archiviazione comporterebbe, infatti, il dovere del giudice di compiere attività che possono rivelarsi prive di giustificazione, in contrasto con il principio di ragionevole durata del processo, di cui all’art. 111, secondo comma, Cost.: quali la fissazione dell’udienza prevista dall’art. 409, comma 2, cod. proc. pen., l’imputazione coatta o l’indicazione di ulteriori indagini suppletive, le quali, d’altra parte, risulterebbero finalizzate unicamente a raccogliere altri «elementi a carico della persona sottoposta alle indagini» – secondo quanto prevede la norma impugnata – con conseguente lesione anche del principio di terzietà del giudice, enunciato dallo stesso art. 111, secondo comma, Cost.

2. – In riferimento agli artt. 3 e 112 Cost., la questione è fondata.

3. – Introducendo un vincolo legale del tutto innovativo alle determinazioni del pubblico ministero in punto di esercizio dell’azione penale, la norma impugnata stabilisce che l’organo dell’accusa, «al termine delle indagini», debba formulare richiesta di archiviazione allorché ricorrano due condizioni: una di segno positivo, rappresentata dal fatto che «la Corte di cassazione si [sia] pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza», ai sensi dell’art. 273 cod. proc. pen.; l’altra di segno negativo, costituita dalla circostanza che «non [siano] stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini».

Emerge dai lavori parlamentari – e segnatamente dalla relazione alla proposta di legge n. 5301, i cui contenuti sono stati trasfusi nell’emendamento che ha inserito la disposizione nella legge n. 46 del 2006 – che lo scopo della norma sarebbe di evitare, contrastando una prassi in assunto diffusa, che il pubblico ministero, pure in assenza di sopravvenienze investigative, eserciti «caparbiamente» l’azione penale in relazione a prospettazioni accusatorie la cui inconsistenza sarebbe già stata acclarata dalla Corte di cassazione in occasione dello scrutinio di iniziative cautelari. Si tratterebbe, in sostanza, di un rimedio preventivo, volto, per un verso, ad alleggerire il carico di lavoro dei giudici dell’udienza preliminare e del dibattimento; e, per altro verso, ad evitare che l’indagato venga inutilmente sottoposto a processo in situazioni nelle quali l’esito liberatorio risulterebbe già scontato, a fronte del «qualificato vaglio» del giudice di legittimità sulla insussistenza della gravità indiziaria.

4. – Nel perseguire tale obiettivo, la disposizione censurata pone una regola che rovescia il rapporto fisiologico tra procedimento incidentale de libertate e procedimento principale.

Sino all’introduzione della nuova norma non si era mai dubitato, in effetti, che la pronuncia emessa in sede cautelare, ancorché all’esito definitivo di una impugnazione, avesse una portata rigorosamente circoscritta al procedimento incidentale de libertate, senza poter vincolare né il pubblico ministero, quanto alle determinazioni relative all’esercizio dell’azione penale né il giudice dell’udienza preliminare, ai fini del rinvio a giudizio né, ancora, il giudice del dibattimento, con riguardo alla decisione sul merito della regiudicanda (si veda, al riguardo, già Corte di cassazione, sezioni unite, 12 ottobre 1993, n. 20).

Interferenze tra procedimento cautelare e procedimento principale erano considerate ammissibili solo in direzione inversa, sulla base del cosiddetto principio di assorbimento: nel senso, cioè, che il raggiungimento di certi stadi decisori nel procedimento principale era idoneo ad incidere in modo preclusivo – positivamente o negativamente – sulla verifica del fumus commissi delicti, richiesto ai fini dell’applicazione delle misure cautelari personali (si veda, al riguardo, la sentenza di questa Corte n. 71 del 1996).

Il principio di “impermeabilità” del procedimento principale agli esiti del procedimento cautelare ha, in effetti, un preciso fondamento logico-sistematico. Esso non discende, difatti, unicamente dal rilievo che la valutazione operata in un procedimento a cognizione sommaria e a carattere accessorio, quale quello cautelare, non può, in linea logica, condizionare gli sviluppi del procedimento a cognizione piena cui il primo è strumentale. Detto principio rappresenta anche e soprattutto il naturale riflesso dell’impostazione accusatoria del vigente codice di rito, che riserva alla fase processuale l’accertamento della responsabilità dell’imputato. Tale impostazione rinviene oggi un esplicito referente costituzionale nei principi del «giusto processo» enunciati dall’art. 111 Cost., e segnatamente in quello per cui la prova si forma nel contraddittorio tra le parti, salve le eccezioni prefigurate dal quinto comma del medesimo articolo.

L’esclusione di effetti condizionanti del giudizio cautelare sul procedimento principale vale difatti a scandire, salvaguardandola, la distinzione tra la fase delle indagini preliminari – nella quale non opera il principio del contraddittorio nella formazione della prova, come non opera in genere per l’applicazione delle misure cautelari – e quella del processo. Essa trova significativa eco, altresì, nella necessaria diversità fra il giudice dell’incidente cautelare e il giudice chiamato a pronunciarsi sul merito dell’imputazione, conseguente al regime delle incompatibilità (art. 34 cod. proc. pen., quale risultante a seguito degli interventi di questa Corte).

5. – Con la norma impugnata, viceversa, il legislatore riconosce a determinate pronunce emesse in sede cautelare un’efficacia preclusiva sul procedimento principale. Più in particolare, la norma attribuisce a talune ipotesi “qualificate” di cosiddetto giudicato cautelare (sentenze della Corte di cassazione sull’insussistenza della gravità indiziaria) una valenza condizionante che – lungi dall’esaurirsi (secondo la corrente elaborazione giurisprudenziale del suddetto istituto) nel mero impedimento alla riproposizione, rebus sic stantibus, di istanze al giudice della cautela basate su motivi già dedotti – viene ad incidere sulla stessa possibilità di apertura del processo, inibendo l’atto di esercizio dell’azione penale.

Significativa, riguardo all’intento di configurare una vera e propria preclusione, è la collocazione della norma all’interno di quelle dell’art. 405 del codice di rito che disciplinano proprio l’«inizio dell’azione penale».

Sul tema va osservato che, sebbene non possa escludersi, pregiudizialmente ed in assoluto, la compatibilità costituzionale di disposizioni che, in particolari frangenti o per particolari aspetti, agiscano nella direzione considerata, è tuttavia evidente che l’inversione dell’ordinario rapporto tra procedimento cautelare e procedimento principale debba esprimersi in una regola rispondente a solidi canoni di razionalità, quanto a presupposti ed effetti: e ciò, avuto specificamente riguardo al fondamento di detto rapporto, quale dianzi evidenziato.

L’esigenza di razionalità risulta, d’altra parte, ancor più pregnante allorché l’intervento si traduca, come nella situazione in esame, in una previsione impeditiva dell’esercizio dell’azione penale. Secondo quanto più volte affermato da questa Corte, il principio di obbligatorietà dell’azione penale, espresso dall’art. 112 Cost., non esclude che l’ordinamento possa subordinare l’esercizio dell’azione a specifiche condizioni (tra le altre, sentenze n. 114 del 1982 e n. 104 del 1974; ordinanza n. 178 del 2003).

Affinché l’art. 112 Cost. non sia compromesso, tuttavia, simili canoni debbono risultare intrinsecamente razionali e tali da non produrre disparità di trattamento fra situazioni analoghe: e ciò, alla luce dello stesso fondamento dell’affermazione costituzionale dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale, come elemento che concorre a garantire – oltre all’indipendenza del pubblico ministero nello svolgimento della propria funzione – anche e soprattutto l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale (sentenze n. 88 del 1991 e n. 84 del 1979).

6. – La regola dettata dall’art. 405, comma 1-bis, cod. proc. pen. si presenta, al contrario, di per sé irragionevole per un triplice ordine di profili.

6.1. – Il primo e fondamentale di essi risiede nella diversità tra le regole di giudizio che presiedono alla cognizione cautelare e quelle che legittimano l’esercizio dell’azione penale.

In ambito cautelare, la valutazione dei «gravi indizi di colpevolezza» implica, infatti – per consolidata giurisprudenza di legittimità e come affermato, in più occasioni, anche da questa Corte (sentenze n. 131 del 1996 e n. 432 del 1995; ordinanza n. 314 del 1996) – un giudizio prognostico di elevata probabilità di colpevolezza, giudizio peraltro di tipo “statico”, in quanto basato sui soli elementi già acquisiti dal pubblico ministero ed essenzialmente funzionale agli scopi della misura, vale a dire alla soddisfazione delle esigenze cautelari allo stato degli atti e durante il procedimento.

Di contro, alla luce dell’art. 125 disp. att. cod. proc. pen. – secondo cui il pubblico ministero chiede l’archiviazione per infondatezza della notizia di reato quando gli elementi acquisiti «non sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio» – la decisione sull’esercizio dell’azione penale si fonda su una valutazione di utilità del passaggio alla fase processuale: valutazione a carattere “dinamico”, che tiene conto anche di quanto può ritenersi ragionevolmente acquisibile nella fase dibattimentale, quale sede istituzionalmente preordinata alla formazione della prova nel contraddittorio delle parti e, dunque, ad un possibile sviluppo, in chiave probatoria e ai fini della decisione di merito sulla regiudicanda, degli elementi raccolti in fase investigativa. In altre parole, la valutazione di tali elementi ha luogo «non nell’ottica del risultato dell’azione, ma in quella della superfluità o no dell’accertamento giudiziale» e dei suoi precipui obbiettivi, rappresentando «la traduzione in chiave accusatoria del principio di non superfluità del processo» (sentenza n. 88 del 1991; in senso analogo, sentenze n. 478 e n. 319 del 1993, ordinanza n. 252 del 1991).

A causa della diversità dei valori in gioco – limitazioni alla libertà personale a fini cautelari, da un lato, e apertura della fase processuale ai fini del giudizio di merito, dall’altro – la gravità indiziaria richiesta dall’art. 273 cod. proc. pen. si propone come un criterio il cui metro di accertamento è eterogeneo rispetto a quello della sostenibilità dell’accusa in giudizio: per certi aspetti anche più rigoroso, per certi altri più debole, in ragione sia della possibilità che taluni degli atti di indagine unilateralmente acquisiti dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e considerati per la misura cautelare risultino inutilizzabili in sede di giudizio, sia per l’eventualità che la loro valenza e il loro significato cedano o si trasformino, in uno o altro senso, attraverso la dialettica dell’assunzione probatoria dibattimentale.

Gli esiti delle due valutazioni (per la cautela e per l’azione) possono bensì coincidere in concreto: ma possono anche darsi ipotesi nelle quali la mancanza dei gravi indizi non implica l’inutilità del processo, intesa come insostenibilità dell’accusa in giudizio; così come, a rovescio, ipotesi in cui la prognosi di colpevolezza, sottesa alla ritenuta gravità indiziaria, non trovi poi corrispondenza in una condanna legittimata dalle prove acquisite nel dibattimento.

Proprio in tale prospettiva, questa Corte (sentenza n. 71 del 1996) dichiarò costituzionalmente illegittimi, per violazione degli artt. 3, primo comma, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, Cost., gli artt. 309 e 310 cod. proc. pen., nella parte in cui – secondo la costante interpretazione adottata all’epoca dalla giurisprudenza di legittimità – precludevano al giudice dell’impugnazione cautelare (riesame o appello) il controllo sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, allorché nei confronti della persona colpita dalla misura fosse stato emesso il decreto che dispone il giudizio. La Corte osservò, difatti, che la delibazione sottesa al rinvio a giudizio è eterogenea rispetto all’apprezzamento della gravità indiziaria, non sviluppandosi secondo un canone prognostico di colpevolezza o di innocenza, ma attenendo soltanto alla “necessità del dibattimento”. Il decreto che dispone il giudizio non poteva ritenersi, quindi, «assorbente» rispetto alla valutazione dei gravi indizi di colpevolezza: con la conseguenza che precludere l’esame di questi ultimi nelle impugnazioni de libertate equivaleva ad introdurre nel sistema un limite «irragionevolmente discriminatorio e … gravemente lesivo del diritto di difesa».

Questa conclusione resta valida anche dopo la legge 16 dicembre 1999, n. 479: l’arricchimento dei contenuti dell’udienza preliminare e la modifica dell’art. 425 cod. proc. pen., operati da detta legge (che ha mutato, altresì, i presupposti di accesso al giudizio abbreviato, sopprimendo il requisito del consenso del pubblico ministero), non escludono, infatti, che la valutazione dei gravi indizi di colpevolezza abbia tuttora «ben altra consistenza qualitativa e quantitativa rispetto alla regula iuris propria del rinvio a giudizio» (Cassazione, sezioni unite, 30 ottobre 2002, n. 39915).

La disposizione impugnata con l’ordinanza in epigrafe è venuta, nella sostanza, a riproporre – per così dire, “a rime invertite” – il medesimo assetto già censurato dalla citata sentenza n. 71 del 1996. Essa impone, difatti, al pubblico ministero di chiedere l’archiviazione a fronte dell’accertamento, operato da altro organo giudiziario in sede cautelare, di una situazione probatoria – l’insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza – che, di per sé, non lo obbligherebbe necessariamente all’inazione.

L’innesto sull’art. 405 cod. proc. pen., volto a cambiare le regole di giudizio che presiedono all’archiviazione e all’esercizio dell’azione penale per farle coincidere con quelle proprie del giudizio cautelare, si pone nella prospettiva di una vera e propria modifica di sistema, idonea a svuotare di significato l’accertamento dibattimentale dell’accusa e, quindi, lo stesso impianto del codice di rito del 1988; e ciò, in palese contraddizione logico-sistematica con le previsioni degli artt. 425 cod. proc. pen. e 125 disp. att. cod. proc.pen., peraltro non toccate dalla riforma.

6.2. – Sotto un secondo profilo, la norma censurata si rivela incongruente in quanto trascura la diversità, strutturata come fisiologicamente possibile, della base probatoria delle due valutazioni a confronto.

Il pubblico ministero fruisce, infatti – pacificamente – di un potere selettivo riguardo agli elementi da sottoporre al giudice della cautela (salvo che per quelli a favore dell’imputato: art. 291, comma 1, cod. proc. pen.): potere che trova il suo metro di esercizio nel vaglio comparativo tra gli interessi, talora confliggenti, ad ottenere la misura richiesta e, nello stesso tempo, a non pregiudicare, con una prematura e ampia rivelazione degli elementi acquisiti, le indagini ancora in corso, specialmente quelle riguardanti più indagati e più ipotesi d’accusa. Al contrario, le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale debbono essere prese sulla base di tutto il materiale investigativo.

Ne deriva che la decisione de libertate della Corte di cassazione può fondarsi su un panorama probatorio diverso e anche più ridotto rispetto a quello da sottoporre al giudice per il controllo su quelle determinazioni. La circostanza, tuttavia, che il pubblico ministero fosse già in possesso di altri elementi, oltre a quelli vagliati in sede di gravame cautelare, atti a dimostrare – eventualmente, anche in modo evidente – la fondatezza della notitia criminis, non varrebbe ad escludere, ai sensi della disposizione censurata, l’obbligo di chiedere comunque l’archiviazione: la norma è, difatti, assolutamente inequivoca nello stabilire che la pronuncia della Corte di cassazione resta priva di efficacia preclusiva solo qualora l’ulteriore materiale d’accusa sia stato acquisito «successivamente» ad essa. Con la conseguenza che la selezione del materiale allegato alla richiesta di misura cautelare, operata dal pubblico ministero sulla base di un apprezzamento del tutto discrezionale, rischia di avere – a parità di situazioni concrete – un effetto condizionante sull’esercizio o meno dell’azione penale.

6.3. – In terzo luogo, infine, va osservato che la Corte di cassazione, quando si pronuncia in materia cautelare, non accerta in modo diretto la mancanza del fumus commissi delicti. In ragione delle caratteristiche proprie del giudizio di legittimità – non alterate, sotto l’aspetto che interessa, dall’ampliamento dei motivi di ricorso attuato dalla stessa legge n. 46 del 2006 [nuovo art. 606, comma 1, lettera e), cod. proc. pen.] – il sindacato de libertate della Corte di cassazione, precipuamente in materia di gravità indiziaria, si esercita indirettamente mediante il controllo sulla motivazione del provvedimento impugnato (così come, del resto, è avvenuto nel procedimento a quo), del tutto residuali e comunque occasionali essendo le situazioni in cui, invece, può direttamente incidere su tale gravità, ad esempio escludendo l’utilizzabilità di uno o più degli elementi indiziari valorizzati dal giudice di merito.

Ciò implica che l’eventuale annullamento del provvedimento impugnato non svela automaticamente l’oggettiva inesistenza dei gravi indizi di colpevolezza: alcuni elementi, benché già acquisiti, potrebbero non essere stati valorizzati nella motivazione del provvedimento impugnato, perché sfuggiti al giudice della cautela o perché, più semplicemente, egli potrebbe avere male motivato sul punto. Al riguardo, non può in effetti trascurarsi la circostanza che – almeno per quanto attiene ai profili del fatto – la pronuncia sull’impugnazione cautelare si basa su un accertamento a carattere sommario, operato nel quadro di un procedimento caratterizzato (specie quanto al riesame) da cadenze temporali compresse.

7. – Tutte le considerazioni sinora svolte conducono alla conclusione della illegittimità costituzionale della norma censurata, a nulla rilevando che essa configuri solo una preclusione per il pubblico ministero all’esercizio dell’azione penale senza quindi vincolare – secondo la corrente esegesi, condivisa dal rimettente – la valutazione del giudice investito della richiesta di archiviazione: il quale, pertanto – ove ritenga insussistenti le ipotesi previste dagli artt. 408 e 411 cod. proc. pen. e dall’art. 125 disp. att. cod. proc. pen. – conserva il potere di respingere la richiesta stessa, disponendo che il pubblico ministero svolga indagini supplementari o che formuli l’imputazione, benché secondo le più lunghe e obbligate cadenze di un percorso anomalo e improprio.

La norma infatti altera la logica dell’istituto dell’archiviazione, che per ratio storica e per il modo in cui è disciplinato, si propone come uno strumento di controllo volto a verificare, in funzione di garanzia dell’osservanza del precetto dell’art. 112 Cost., che l’azione penale non venga indebitamente omessa (si veda, in particolare, la già citata sentenza n. 88 del 1991 di questa Corte): laddove, per contro, nella prospettiva offerta dalla norma stessa, detto istituto assumerebbe l’opposto obiettivo di impedire che l’azione penale venga inopportunamente esercitata, anticipando, in pratica, la funzione di “filtro” che dovrebbe essere propria dell’udienza preliminare.

Ovviamente, il legislatore ben può modificare la fisionomia e la funzione degli istituti processuali. Nella specie, tuttavia, per piegare l’archiviazione alla diversa logica sopra indicata, la norma impugnata fa venir meno la condizione minimale di coerenza di qualsiasi meccanismo di controllo – in virtù della quale il parametro di valutazione deve essere il medesimo per il controllato ed il controllore – introducendo una irrazionale frattura tra le regole sulla domanda e le regole sul giudizio. Essa costringe, infatti, una parte processuale – il pubblico ministero – a chiedere un provvedimento negatorio del proprio potere di azione anche quando è ragionevolmente convinta che, alla stregua della regola di giudizio applicabile dal giudice, tale provvedimento non si giustifichi. A sua volta, il giudice, investito della richiesta di archiviazione, viene legittimato, in modo altrettanto paradossale e secondo il citato percorso anomalo, ad imporre a detta parte proprio la condotta (l’esercizio dell’azione penale) che la norma le vieta di tenere.

Per altro verso, qualora il giudice – disattendendo l’eventuale “segnalazione” contraria (secondo cui, in difetto della preclusione di legge, avrebbe esercitato l’azione) fattagli (come nel caso di specie) dall’organo dell’accusa in contemporanea con la richiesta coatta di archiviazione – disponesse comunque l’archiviazione stessa, il pubblico ministero resterebbe privo di qualsiasi rimedio; il decreto di archiviazione emesso de plano non sarebbe, difatti, in alcun modo impugnabile.

Si manifesta, di conseguenza, una ingiustificata disparità di trattamento fra fattispecie identiche sul piano sostanziale. A parità di condizioni, le scelte del pubblico ministero in punto di iniziative cautelari (richiesta o meno della misura, selezione del materiale, esaurimento dei gradi di impugnazione) e la motivazione del provvedimento de libertate possono condizionare l’assetto del potere di azione. A seconda dei casi, l’organo dell’accusa, pur volendosi determinare all’esercizio dell’azione penale non ostante il “giudicato cautelare” per esso negativo, si troverà costretto a chiedere l’archiviazione, senza potersi dolere in alcun modo del provvedimento del giudice che la disponga; ovvero, in difetto di proprie iniziative cautelari, potrà esercitare senza alcun impedimento tale azione: sicché, ove si tratti di reato per il quale è prevista la citazione diretta, vedrà senz’altro soddisfatta la sua pretesa all’instaurazione del processo; mentre, quando si tratti di reato per il quale è prevista l’udienza preliminare, potrà comunque fruire del diritto di impugnare l’eventuale sentenza di non luogo a procedere (art. 428 cod. proc. pen.).

In siffatta prospettiva, la richiesta “coatta” di archiviazione, prevista dalla disposizione censurata, finisce per trasformarsi in una sorta di sanzione extra ordinem per le iniziative cautelari inopportune dell’organo dell’accusa: sanzione peraltro inaccettabile sul piano costituzionale, perché discriminante tra le posizioni degli indagati in rapporto ad attività addebitabili all’organo dell’accusa.

8. – Si deve concludere, pertanto, che – a prescindere da ogni giudizio di opportunità dell’obiettivo che il legislatore si era prefisso – esso è stato comunque perseguito con strumenti lesivi dei parametri espressi dagli artt. 3 e 112 Cost.

L’art. 405, comma 1-bis, cod. proc. pen. va dichiarato, quindi, costituzionalmente illegittimo.

Le residue censure del giudice rimettente, riferite all’art. 111, secondo comma, Cost. esclusivamente con riguardo ai principi di ragionevole durata del processo e di terzietà del giudice, restano assorbite.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 aprile 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Giuseppe FRIGO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria

il 24 aprile 2009

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/4/2009 n.121 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente ed Estensore
W.W.F. Italia (avv.ti M. Di Lorenzo e F. Piccolo) c. Comune di Andria (avv.ti G. De Candia e G. Di Bari)

sulla legittimazione a ricorrere di una associazione ambientalista contro la realizzazione di opere su di una area già qualificata di particolare pregio paesistico-ambientale

Ambiente e territorio – Associazioni ambientaliste – Aree già qualificate di particolare pregio paesistico-ambientale – Opere – Realizzazione – Provvedimento – Impugnazione – Legittimazione a ricorrere – Sussiste

Sussiste la legittimazione a ricorrere delle associazioni ambientaliste, individuate ai sensi dell’art. 13, l. 8 luglio 1986 n.349, quando oggetto di ricorso sia il provvedimento riguardante la realizzazione di opere su di un’area già formalmente qualificata in sede amministrativa come avente un particolare pregio paesistico-ambientale.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 2735 del 1999, proposto da:

Associazione Italiana Onlus per il World Wide Fund for Nature (W.W.F. Italia), rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Di Lorenzo e Franco Piccolo, con domicilio eletto presso Franco Piccolo in Bari, presso lo studio dell’avv. E. Augusto, via A. Gimma, 147;

Comune di Andria, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe De Candia e Giuseppe Di Bari, con domicilio eletto presso Giuseppe De Candia in Bari, presso lo studio dell’avv. A. Bagnoli, via Dante, 25;

della deliberazione n. 38 in data 8 luglio 1999, con la quale il Consiglio Comunale di Andria approva il progetto preliminare per il centro di accoglienza e servizi di Castel del Monte, e di tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, compreso i pareri forniti su di esso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2008 il Presidente dott. Corrado Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Associazione ricorrente ha impugnato la deliberazione n. 38 in data 8 Luglio 1999, con la quale il Consiglio Comunale di Andria ha approvato il progetto preliminare per un centro di accoglienza e servizi nei pressi di Castel del Monte, e ne ha chiesto l’annullamento per i seguenti motivi.

1) Eccesso di potere per: a) omessa o carente istruttoria, in quanto il Comune, nell’individuare l’area d’intervento, non ha svolto alcuno studio di fattibilità e di opportunità o di valutazione di impatto ambientale, assolutamente necessari, data la riconosciuta importanza storica, architettonica ed ambientale del sito, soggetto, peraltro, a vincolo paesaggistico, storico ambientale, idrogeologico e faunistico; b) contraddittorietà del comportamento dell’Amministrazione, perché il Comune, dopo aver deliberato l’approvazione del progetto impugnato, ha richiesto al progettista la ricerca di soluzioni diverse e più rispettose dell’ambiente, ma, pur avendo avuto conferma dell’esistenza di una diversa soluzione pienamente compatibile con i valori ambientali, ha omesso di revocare la deliberazione oggetto di impugnazione; c) illogicità e contraddittorietà dell’atto, considerato che l’intento di voler conservare il provvedimento per non perdere il finanziamento regionale non ha fondamento, risultando la deliberazione impugnata comunque intempestiva rispetto ai termini di finanziamento;

2) violazione di legge (art. 3 L. 241/90) ed eccesso di potere per difetto di motivazione non risultando individuate tutte le opzioni possibili, visto che successivamente all’approvazione del progetto sono state individuate altre soluzioni, tutte comunque più idonee di quella immotivatamente deliberata;

3) violazione di legge (art. 13 L. 25 giugno 1895 n. 2359 e art. 1 L. 3 gennaio 1978 n. 1), in quanto, pur risultando il progetto in questione approvato come opera pubblica in variante allo strumento urbanistico generale, con conseguente dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, il provvedimento non contiene i termini iniziali e finali delle espropriazioni e dei lavori;

4) Violazione di legge (art. 4 L.R. Puglia 3/98 – art. 7 L. 241/90; incostituzionalità dell’art. 4 L.R. 3/98 per contrasto con gli artt. 3, 42 e 117 Cost.), considerato che a norma del citato art. 4 della L.R. 3/98 la deliberazione di approvazione del progetto non costituisce mera adozione, ma comporta già approvazione di variante urbanistica, così eliminando ogni spazio di partecipazione al procedimento.

Il ricorso si conclude con la richiesta di annullamento degli atti impugnati, vinti spese ed onorari di giudizio.

Si è costituito il Comune di Andria, il quale ha eccepito, in via pregiudiziale, il difetto di legittimazione ad agire dell’associazione ricorrente e, nel merito, l’infondatezza del ricorso, di cui ha chiesto la reiezione siccome inammissibile e, comunque, infondato; con condanna della ricorrente al pagamento delle competenze di lite.

La causa è stata trattata all’udienza del 29 ottobre 2008, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

DIRITTO

Il ricorso in esame è diretto all’annullamento della deliberazione n. 38 in data 8 luglio 1999, con la quale il Consiglio Comunale di Andria ha approvato il progetto preliminare di un centro di accoglienza e servizi, da realizzare sulle pendici di Castel del Monte, che, secondo quanto risulta dalla relazione tecnica, per il centro servizi sviluppa “una cubatura pari a 1645 mc per una superficie coperta di 358 mq, una superficie scoperta per piazzetta di raccolta e terrazza bar per 276 mq”, oltre ad un parcheggio “che solo nella prima fase prevede 32 posti autobus e 158 posti autovettura, in prosecuzione dei quali saranno previsti ulteriori aree per sosta delle autovetture pari a circa 20.000 mq”.

Ad avviso dell’Amministrazione comunale resistente, tuttavia, nella fattispecie in esame, in capo all’Associazione ambientalista ricorrente, ancorché riconosciuta, manca con riguardo all’area interessata dal progetto un “interesse ambientale”, giuridicamente rilevante in forza delle previsioni normative positive, che l’abbia legittimata alla proposizione del ricorso.

L’interesse all’ambiente fatto valere nel presente giudizio, si sostiene, non ha qualificazione normativa con riferimento e nei limiti tracciati positivamente dalla legge n. 349 del 1986 oppure da altre fonti normative, intese ad identificare beni ambientali in senso giuridico. Da parte della ricorrente, infatti, si postulerebbe che il progetto approvato con la deliberazione impugnata – peraltro, redatto dalla stessa Soprintendenza per i beni ambientali, artistici, archeologici e storici della Puglia – se eseguito, potrebbe avere un “devastante impatto” sul “contesto architettonico ambientale” interessato, senza tener conto che l’area individuata come sede del controverso centro di accoglienza e di servizi sarebbe priva di una qualche valenza “ambientale” (nel senso indicato dalla legge 8 luglio 1986 n. 349, oppure da altre fonti legislative intese ad identificare beni ambientali in senso giuridico), avendo come uniche connotazioni qualificanti e tipizzanti l’essere “naturalisticamente intatta”, il presentare “le forme e i colori della tipica pseudo steppa murgiana” ed il vantare la presenza in loco di “una zona rimboschita con alberi ad alto fusto”. Si tratterebbe di un bene che in sé esprime una generica ed indefinita valenza naturalistica ed il cui rilievo ai fini della controversia starebbe essenzialmente nella sua “vicinitas” al maniero federiciano.

In sintesi, dunque, l’interesse alla tutela ambientale rispetto a detta area azionato dalla ricorrente sarebbe sì un interesse genericamente riferibile all’ambiente, ma non risulterebbe “giuridicizzato”, in relazione alla sfera di attribuzioni del Ministero dell’ambiente desumibili dalla legge n. 349/1986 come anche in relazione ad altre fonti legislative, grazie alle quali è possibile identificare beni ambientali in senso giuridico.

L’eccezione non può essere condivisa.

Neppure alla data di proposizione del ricorso in esame la tesi in essa sostenuta riscuoteva sufficiente consenso, intendendosi la legge invocata, non certo come diretta alla individuazione della nozione giuridica di “ambiente”, bensì alla semplice delimitazione delle competenze dell’apparato ministeriale con essa istituito e degli specifici interessi alla cura di questo affidati nell’ambito di una materia, quella dell’ambiente, la cui definizione dal punto di vista giuridico rimaneva – e tuttora rimane – ancora incerta. Cosicché non appare corretto ritenere, come fa l’Amministrazione resistente, che soltanto gli interessi nominati in quella legge siano da considerarsi “giuridicizzati” ed in quanto tali tutelati dall’ordinamento, anche attraverso la legittimazione ad agire delle associazione ambientaliste riconosciute ex art. 13 della L. n. 349 del 1986, che, pertanto, ad essi rimarrebbe circoscritta.

Dell’ascrivibilità al concetto giuridico di “ambiente” di ulteriori interessi, rispetto a quelli riguardati dalla legge istitutiva del (già) Ministero dell’ambiente si trova conferma nelle pronunce della Corte Costituzionale. Basti considerare la tutela del paesaggio, che proprio nel caso in esame, per il contesto naturale e culturale coinvolto assume particolare rilievo.

“Come si è venuto progressivamente chiarendo già prima della riforma del Titolo V della parte seconda della Costituzione,” si legge nella sent. 7 novembre 2007, n. 367, “il concetto di paesaggio indica, innanzitutto, la morfologia del territorio, riguarda cioè l’ambiente nel suo aspetto visivo”, è l’ “aspetto del territorio, per i contenuti ambientali e culturali che contiene”, cui si riconosce natura di “valore “primario”, come ha già da tempo precisato questa Corte (sentenza n. 151 del 1986; ma vedi anche sentenze n. 182 e n. 183 del 2006), ed anche “assoluto”, se si tiene presente che il paesaggio indica essenzialmente l’ambiente (sentenza n. 641 del 1987)”. Di qui l’inscindibilità della tutela ambientale e paesaggistica, siccome gravante su un bene complesso ed unitario (cfr. sentt. 30 maggio 2008, n. 180 e 27 giugno 2008, n. 232).

Il vero è che “nell’ordinamento giuridico italiano la protezione dell’ambiente, bene che assurge a valore primario e assoluto, è imposta dai precetti costituzionali di cui agli artt. 2, 3, 9, 32, 41 e 42 Cost., mentre l’art. 18 della L. 8 luglio 1986 n. 349 ha funzione solo ricognitiva; pertanto, la configurabilità dell’ambiente come bene giuridico… non trova la sua fonte genetica in tale legge bensì nella Carta Costituzionale considerata come diritto vigente e vivente…” (Cassazione Civile sez. III, 3 febbraio 1998 n. 1087).

Nella fattispecie concreta sottoposta all’esame di questo Tribunale, peraltro, si controverte di un intervento che incide su di un’area compresa in zona assoggettata – com’è pacifico tra le parti – a vincolo paesaggistico (a norma delle leggi n. 1497 del 1939 e n. 431 del 1985), vincolo storico ambientale (ex lege n. 1089 del 1939), vincolo idrogeologico e vincolo faunistico (L.R. n. 10 del 1984).

Appare difficile, allora, negare la legittimazione attiva e l’interesse in capo ad un’associazione ambientalista debitamente riconosciuta ai sensi dell’art. 13 della L. 8 luglio 1986 n. 349, qual è la ricorrente, che agisce a tutela, non solo di quei profili più strettamente naturalistici della zona (le enunciate connotazioni qualificanti e tipizzanti: l’essere essa “naturalisticamente intatta”, il presentare “le forme e i colori della tipica pseudo steppa murgiana” ed il vantare la presenza in loco di “una zona rimboschita con alberi ad alto fusto”), ma soprattutto di quegli stessi valori che determinarono l’adozione del Decreto Ministeriale 18 novembre 1968, recante dichiarazione di notevole interesse pubblico della zona del territorio di Andria e Corato “costituita dall’insieme inscindibile del Castello e dell’area circostante”, in quanto “complesso estetico – tradizionale di singolare bellezza, nonché un quadro naturale ricco di punti di vista e belvederi accessibili al pubblico dai quali si gode la vista di un panorama incomparabile…;” ed in considerazione del fatto che “l’importanza e la stessa iconografia di Castel del Monte … non si limitano all’edificio ma, per la singolarità dell’ubicazione e per la morfologia del terreno, vi resta interessata tutta l’estensione territoriale circostante” che si estende ben oltre l’area interessata dal contestato parcheggio e centro servizi.

Può, quindi, concludersi sul punto, come già riconosciuto in giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. IV, 7 luglio 2008 n. 3361) che sussiste la legittimazione a ricorrere delle associazioni ambientaliste, individuate ai sensi dell’art. 13 della L. n. 349/1986, quando oggetto di ricorso sia il provvedimento riguardante la realizzazione di opere su di un’area già formalmente qualificata in sede amministrativa come avente un particolare pregio paesistico-ambientale.

Nel merito il ricorso è fondato.

La dimostrazione più evidente che sia mancata, come sostiene la ricorrente, una preliminare fase istruttoria adeguata alla riconosciuta importanza storica, architettonica ed ambientale del sito, che consentisse una congrua valutazione dell’impatto ambientale dell’opera da realizzarsi, si rinviene nel confronto, sul punto, delle relazioni tecniche allegate ai due progetti per essa elaborati dalla Soprintendenza per i beni ambientali a.a.s. della Puglia.

In quella relativa al primo, approvato con la deliberazione impugnata, l’intervento – che, come più sopra si è detto, comporta una spianata destinata a parcheggio “che solo nella prima fase prevede 32 posti autobus e 158 posti autovettura, in prosecuzione dei quali saranno previsti ulteriori aree per sosta delle autovetture pari a circa 20.000 mq” – è riconosciuto, sia pure implicitamente, come capace di modificare l’aspetto orografico del territorio a causa della presenza di “evidenti elementi di varianza altimetrica”, costituiti dalla naturale digressione delle pendici di Castel del Monte, pur considerando il relativo impatto ambientale “sicuramente molto basso e poco significativo nel contesto d’insieme”.

Nella relazione annessa al secondo progetto, elaborato sempre dalla Soprintendenza su richiesta del Comune con localizzazione su di un’area diversa, più distante dal Castello e “praticamente pianeggiante, già destinata a parcheggi”, lo stesso progettista può definire l’intervento, compresa la costruzione del fabbricato destinato a centro servizi, “pienamente compatibile con i valori ambientali di insieme”.

L’accertata esistenza anche di una sola possibile diversa soluzione, più rispettosa dei valori ambientali – naturalistici e paesaggistici – del sito, induce a ritenere, insieme all’associazione ricorrente, che il provvedimento oggetto d’impugnazione si fondi su di una inadeguata considerazione dei luoghi e delle relative condizioni ambientali.

Tanto è sufficiente per accogliere il ricorso, assorbita ogni altra pur fondata censura.

Considerata la particolare natura della controversia, si ritiene sussistano giusti motivi per compensare tra le parti costituite spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2008 con l’intervento dei Magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/01/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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