Rosanna de Nictolis Presidente, Nicola Gaviano, Consigliere, estensore; PARTI: (società  cooperativa a r.l. Solidarietà  E., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Davide Raffa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia contro Comune di Nicosia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmelo Panatteri e Maria Fiscella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; e nei confronti N. società  cooperativa sociale – Onlus, non costituita in giudizio;

Sul rilievo dell’aggiudicazione quale l’unico atto conclusivo della procedura selettiva

1.- Contratti pubblici – gara – aggiudicazione – atto terminativo della procedura di gara – rilievo.
 

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 28/12/2020 n.1208 proviene da Giustamm.

Pres. L. Cossu – Est. R. Greco
Comune di Bisceglie (Avv. M. Barbieri) c/
Ministero dell’Interno (avv. Stato) e altri.

sul carattere unitario ed inscindibile del rapporto concessorio e sulla necessità di valutazioni unitarie dei termini per il riconoscimento della revisione dei prezzi

Contratti della P.A. – Gara – Concessione – Realizzazione distinti edifici – Consegna – Ritardo esecuzione di un solo edificio – Rapporto unitario – Revisione prezzi – Rispetto dei termini – Valutazione unitaria del rapporto – Necessità.

Il rapporto concessorio derivante da una procedura di gara unica deve considerarsi unitario, e pertanto devono essere unitarie anche le valutazioni da compiere sul rispetto dei termini ai fini del riconoscimento della revisione dei prezzi (nel caso di specie, la concessione, affidata all’esito di una procedura di gara unica, aveva ad oggetto la realizzazione di tre distinti edifici scolastici ed il ritardo relativo alla realizzazione anche di uno solo dei tre edifici è stato correttamente considerato incidente sulla prestazione nella sua interezza e presupposto per il riconoscimento del diritto alla revisione prezzi in relazione alla totalità del rapporto concessorio, e non solo a una porzione di esso).

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 11069 del 2001, proposto da

COMUNE DI BISCEGLIE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Barbieri, con domicilio eletto in Roma, via Lucrezio Caro, 63, presso lo studio del prof. avv. Fabrizio Proietti,

contro

il MINISTERO DELL’INTERNO e il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi 12,

e nei confronti di

SALVATORE MATARRESE S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Savoia, 31,

per la riforma e l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo per la Puglia – sezione I, nr. 3606/2000, depositata in data 20 settembre 2000, non notificata, con la quale l’anzidetto Tribunale respingeva il ricorso nr. 2722/1999 proposto dal Comune di Bisceglie per l’annullamento del decreto ministeriale del Ministero dell’Interno di concerto con il Ministero dei Lavori Pubblici, Direzione Generale Amministrazione Civile – Servizio Enti Locali – Divisione Enti Locali, prot. nr. 09900057 del 26 febbraio 1999, notificato al Comune di Bisceglie il 19 luglio 1999, con il quale era accolto il ricorso presentato dalla Salvatore Matarrese S.p.a. per il riconoscimento della revisione prezzi, secondo i criteri indicati dal parere della Commissione Ministeriale per la revisione dei prezzi contrattuali delle opere pubbliche nr. 3664 del 30 settembre 1998, nonché per l’annullamento di ogni atto presupposto o connesso, compreso il parere della suddetta Commissione Ministeriale, e per l’effetto per l’accoglimento del detto ricorso del Comune di Bisceglie già iscritto al nr. 2722/1999 del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Bari.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate e della Salvatore Matarrese S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle Amministrazioni appellate (in data 20 dicembre 2008) e dalla Salvatore Matarrese S.p.a. (in data 16 gennaio 2009) a sostegno delle rispettive difese;

Visto il dispositivo di decisione nr. 42 del 27/1/2009;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del 27 gennaio 2009, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. dello Stato Cristina Gerardis per le Amministrazioni appellate e l’avv. Caputi Jambrenghi per la Salvatore Matarrese S.p.a.;

Ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

Il Comune di Bisceglie ha impugnato la sentenza con la quale il T.A.R. della Puglia ha respinto il ricorso dallo stesso Comune proposto avverso il decreto con il quale il Ministro dell’Interno, di concerto col Ministro dei Lavori Pubblici, aveva accolto il ricorso presentato dalla Salvatore Matarrese S.p.a. avverso la determinazione comunale relativa alla revisione dei prezzi contrattuali in relazione all’affidamento della realizzazione di tre edifici scolastici, e conseguentemente riconosciuto integralmente alla predetta società la revisione prezzi.

A sostegno dell’appello, ha dedotto:

1) violazione di legge (art. 7, comma I, d.lgs. 6 dicembre 1947, nr. 1501; artt. 2, comma I, e 5 d.P.R. 24 novembre 1971, nr. 1199): in relazione all’omessa declaratoria della tardività del ricorso gerarchico proposto dalla Salvatore Matarrese S.p.a. avverso il primo provvedimento comunale di parziale diniego della revisione prezzi;

2) violazione di legge (art. 1, commi III e V, legge 24 giugno 1929, nr. 1137): non essendo consentita nella specie la revisione prezzi, dal momento che il corrispettivo era contrattualmente stabilito in misura forfettaria;

3) violazione di legge (art. 33, comma II, legge 28 febbraio 1986, nr. 41): non essendo consentita la revisione prezzi, giusta la disposizione testé richiamata, per i lavori aventi – come nel caso di specie – durata inferiore all’anno;

4) violazione di legge (art. 33, comma III, legge 28 febbraio 1986, nr. 41): essendo irrilevante, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, la natura scindibile o meno della prestazione oggetto di affidamento;

5) violazione di legge (art. 1666 c.c.); eccesso di potere; travisamento: versandosi nella specie, in ogni caso, in ipotesi di prestazioni frazionabili (e di fatto frazionate);

6) violazione di legge (art. 23, comma II, legge 18 maggio 1989, nr. 183); violazione di legge (art. 3, comma I, legge 7 agosto 1990, nr. 241); eccesso di potere; difetto di motivazione: stante l’assenza di motivazione in ordine all’accoglimento del ricorso gerarchico proposto dalla Salvatore Matarrese S.p.a., peraltro esso stesso generico.

Le Amministrazioni appellate si sono costituite, opponendosi all’accoglimento dell’appello e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado; altrettanto ha fatto la Salvatore Matarrese S.p.a., la quale ha altresì eccepito in via preliminare l’irricevibilità dell’appello per tardività, in relazione ai termini di cui all’art. 23-bis della legge 6 dicembre 1971, nr. 1034.

All’udienza del 27 gennaio 2009, la causa è stata ritenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione di irricevibilità dell’impugnazione sollevata dalla Salvatore Matarrese S.p.a. (eccezione, peraltro, non priva di fondatezza), in quanto l’appello risulta infondato nel merito.

2. Per una migliore comprensione delle statuizioni che seguono, è bene premettere una sintetica ricostruzione della vicenda per cui è causa.

Il contenzioso all’esame attiene al rapporto concessorio in essere tra il Comune di Bisceglie e la Salvatore Matarrese S.p.a., avente a oggetto la realizzazione di tre edifici scolastici, e specificamente alla richiesta di revisione prezzi avanzata dalla società affidataria.

Con una prima delibera di Giunta Municipale (nr. 531 del 19 maggio 1995), l’Amministrazione comunale prendeva atto di un parere legale, secondo il quale la richiesta era di respingere quanto a due degli edifici realizzati mentre necessitava di ulteriore istruttoria per il terzo, e rinviava a future determinazioni il riconoscimento della revisione prezzi.

Con ulteriore provvedimento (nota sindacale nr. 2129 del 29 gennaio 1998) il Comune riconosceva alla società istante la somma di £ 5.808.614 per uno solo dei tre edifici.

Avverso tale provvedimento la Salvatore Matarrese S.p.a. proponeva ricorso gerarchico, all’esito del quale il Ministro dell’Interno, di concerto col Ministro dei Lavori Pubblici, accoglieva le istanze della società istante, ordinando al Comune di corrispondere la revisione prezzi nella misura di cui all’originaria richiesta.

Tale determinazione è oggetto dell’odierna impugnazione da parte dell’Amministrazione comunale.

3. Con il primo motivo d’appello, si assume l’errore del giudice di primo grado nel non aver ritenuto la tardività del ricorso gerarchico proposto dalla Salvatore Matarrese S.p.a. avverso il parziale diniego opposto dal Comune di Bisceglie alla richiesta di revisione prezzi.

Ciò in quanto, a dire di parte appellante, la decisione di non riconoscere la revisione prezzi per due dei tre edifici realizzati era stata definitivamente espressa dall’Amministrazione comunale già con la precedente delibera giuntale nr. 531 del 1995, rispetto alla quale il predetto ricorso amministrativo era manifestamente tardivo.

Il motivo è infondato.

Ed invero, dalla lettura della ridetta delibera nr. 531 del 1995 si evince chiaramente che, seppure in tale sede l’Amministrazione comunale aveva già avuto contezza di un primo parere legale nel quale si affermava la non debenza della revisione prezzi per i due edifici scolastici realizzati dalla concessionaria in epoca più risalente, nessuna decisione definitiva fu assunta al riguardo, rinviandosi a un successivo provvedimento l’adozione di ogni determinazione in ordine alla richiesta avanzata dalla Salvatore Matarrese S.p.a.

Ciò emerge non solo dalla genericità della formula usata laddove si disponeva “di rinviare ad un successivo provvedimento il riconoscimento della revisione prezzi, previa ridefinizione della stessa a seguito del parere del legale ed il riconoscimento di quanto richiesto con le riserve” (senza fare distinzioni tra gli edifici oggetto di concessione), ma anche dal tenore del dispositivo, nella parte in cui espressamente si delibera di “non riconoscere per il momento detto diritto all’impresa”, lasciando intendere che ogni statuizione era comunque rimessa a un momento successivo.

Tale conclusione trova conferma anche in quanto di seguito si dirà in ordine al carattere unitario e inscindibile del rapporto concessorio, tale da imporre determinazioni unitarie e non frazionate.

4. Del pari infondato è il secondo motivo d’appello, con il quale si assume l’impossibilità del ricorso alla revisione dei prezzi, stante il calcolo “a corpo” del corrispettivo contrattuale nel caso di specie.

Al riguardo, appare pienamente condivisibile l’argomentazione del primo giudice, laddove rileva che l’invocato art. 1 della legge 24 giugno 1929, nr. 1137, nel distinguere in materia di appalti tra corrispettivi a corpo e a misura, non introduce per la prima ipotesi alcun divieto di ricorso alla revisione dei prezzi, così come invece previsto dall’art. 33 della legge 28 febbraio 1986, nr. 41, per la ben diversa ipotesi del cd. prezzo chiuso (che deve, però, essere oggetto di specifica ed espressa pattuizione convenzionale).

5. I rilievi che precedono rendono inconferente il quarto motivo d’impugnazione, col quale parte appellante lamenta l’irrilevanza della questione della frazionabilità o meno dell’oggetto del rapporto concessorio (su cui, invece, il T.A.R. si era soffermato), atteso che a suo dire il ricorso alla revisione prezzi non sarebbe stato consentito, in ogni caso e in assoluto.

6. La questione della scindibilità del rapporto concessorio forma altresì oggetto degli ulteriori motivi d’appello – che in questa sede possono essere trattati congiuntamente -, con i quali parte appellante torna sulla necessità di differenziare tra i primi due edifici, la cui costruzione si concluse nel rispetto dei termini contrattuali, e il terzo, laddove vi fu un ritardo ritenuto imputabile all’Amministrazione comunale e ai tempi necessari per il reperimento e l’esproprio dei suoli; per questo, si ribadisce la necessità di considerare, ai fini dell’eventuale riconoscimento della revisione prezzi e della verifica del rispetto dei tempi convenzionali, un diverso dies a quo per ciascun edificio.

Inoltre, si aggiunge che per i primi due edifici sarebbe stato comunque impossibile il ricorso alla revisione prezzi, ostandovi il divieto stabilito dall’art. 33, comma II, l. nr. 41 del 1986 per le opere pubbliche la cui realizzazione – come avvenuto nella specie – si completi in meno di un anno,

Anche a tale riguardo, le doglianze di parte appellante vanno disattese, essendo condivisibile l’avviso del primo giudice, che ha ritenuto unitario il rapporto concessorio, e pertanto dover essere unitarie anche le valutazioni da compiere sul rispetto dei termini ai fini del riconoscimento della revisione dei prezzi.

Difatti, se è vero che la concessione de qua aveva ad oggetto la realizzazione di tre distinti edifici scolastici (per ciascuno dei quali, oltre tutto, vi fu una diversa consegna dei lavoro, con conseguente diverso decorso dei termini), non appare però contestabile che il rapporto fosse unitario, come risulta in modo decisivo, ad avviso del Collegio, dal fatto che la società affidataria fu selezionata all’esito di procedura di gara unica, nella quale non era prevista la possibilità di formulare offerte separate per i tre edifici, e che il regolamento convenzionale era globale e unitario.

Ne discende che correttamente il ritardo relativo alla realizzazione anche di uno solo dei tre edifici fu considerato incidente sulla prestazione nella sua interezza, e integrante presupposto per il riconoscimento del diritto alla revisione prezzi in relazione alla totalità del rapporto concessorio, e non solo a una porzione di esso.

7. Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione IV, respinge l’appello.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 gennaio 2009 con l’intervento dei signori:

Luigi Cossu Presidente
Armando Pozzi Consigliere
Anna Leoni Consigliere
Bruno Mollica Consigliere
Raffaele Greco Consigliere, est.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 3/3/2009 n.1208 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Taormina
Tarricone S.p.a.e Gross Drink S.r.l. (Avv. E. Carpani, M. Mancusi, F.G.Scoca) c/ Autorità Garante della Concorrenza e del mercato (Avv. Stato) ed altri.

sul procedimento per la repressione della pubblicità ingannevole

1. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Procedimento – Inversione onere della prova – Necessità – Non sussiste – Ragioni.

2. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Procedimento – Perizia – Discrezionalità – Sussiste – Sindacabilità – Condizioni.

3. Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Procedimento – Messaggio ingannevole – Valutazione – Soggetti raggiungibili – Considerazione – Necessità.

4. Concorrenza e mercato – AGCM – Provvedimenti – Valutazioni tecnico-discrezionali – Sindacabilità – Condizioni.

1. In tema di repressione della pubblicità ingannevole, il procedimento valutativo ex art. 26, co. 4 d.lgs. n. 206/2005, in base al quale l’operatore pubblicitario deve fornire all’AGCM prove sull’esattezza dei dati contenuti nella pubblicità (c.d. inversione dell’onere della prova) è da considerarsi facoltativo. Infatti, l’Autorità può ricorrere a tale procedimento solo se lo richiedono le circostanze del caso specifico e tenuto conto dei diritti e degli interessi legittimi dell’operatore pubblicitario.

2. Nel procedimento diretto alla repressione della pubblicità ingannevole, ai sensi degli artt. 8 e 9 d.P.R. 11 luglio 2003 n. 284, la decisione di procedere a perizia ovvero di richiedere una consulenza rientra nelle opzioni discrezionalmente esercitabili dall’AGCM; di conseguenza, tale scelta può essere censurata laddove essa venga dimostrata affetta da vizi logici, ovvero da un non corretto apprezzamento della realtà.

3. Nel procedimento diretto alla repressione della pubblicità ingannevole, l’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario va valutata avendo riguardo a tutti i soggetti che esso può raggiungere e non solo a quelli che ne costituiscono i destinatari specifici (1)

4. I provvedimenti emessi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato si fondano su valutazioni tecnico-discrezionali (inerenti la qualificazione delle condotte delle imprese e degli operatori pubblicitari), in quanto tali sindacabili in sede giurisdizionale solo ove risultino immotivate o manifestamente irragionevoli (2)

— *** —

1)T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 ottobre 2006, n. 10350
2)Consiglio Stato , sez. VI, 01 marzo 2002, n. 1258.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6710/2007 proposto da

Tarricone s.p.a. e Gross Drink s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Elena Carpani, Massimiliano Mancusi e dal prof. avv. Franco Gaetano Scoca, elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via G. Paisiello n. 55

Contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata, costituitasi in giudizio;

nei confronti di

AICAT – Associazione italiana dei club degli alcolisti in trattamento, nonché OMNES – Osservatorio media no limits e sicurezza stradale, non costituitisi in giudizio

e con l’intervento ad opponendum di

Assobirra – Associazione degli industriali della birra e del malto -, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof.ri Paola Chirulli e Stefano Vinti, presso lo studio dei quali in Roma, Via Emilia n. 88, ha eletto domicilio, costituitasi in giudizio;

per la riforma e/o l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sede di Roma, Sezione prima, n. 3531/2007;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata e dell’appello incidentale da questa proposto, nonchè la memoria di costituzione dell’interveniente ad opponendum;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008, il Cons. Fabio Taormina;
Udito l’avv. Franco Gaetano Scoca per le appellanti, l’Avvocato dello Stato Filippo Arena per l’appellata ed appellante incidentale e l’avv. Paola Chirulli per l’interveniente ad opponendum;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con il ricorso di primo grado era stato chiesto dalle società odierne appellanti l’annullamento del provvedimento adottato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza dell’8 agosto 2006, prot. n. 15823, comunicato il 29 agosto 2006, con cui era stata irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 25.000 alla società Tarricone ed un’altra di euro 35.000 alla società Gross Drink per una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi del d.lgs. n. 206/05, e con il quale era stata anche disposta la pubblicazione di una dichiarazione rettificativa, nonché di tutti gli atti presupposti, e in particolare del parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni pervenuto in data 14 aprile 2006 e della nota redatta dalla Direzione del reparto salute della popolazione e suoi determinanti del Centro nazionale di epidemiologia, sorveglianza e promozione della salute, trasmessa dall’Istituto superiore di sanità in data 16 giugno 2006.
Si deduceva nell’atto introduttivo del ricorso di primo grado che era meritevole di censura la valutazione di ingannevolezza (resa nell’ambito di un procedimento avviato in forza di due segnalazioni pervenute dalle associazioni Aicat – Associazione Italiana dei Club degli Alcolisti in Trattamento – e Omnes – Osservatorio Media No Limits e Sicurezza stradale) attribuita ad alcuni messaggi pubblicitari relativi al prodotto denominato Drive Beer.
Il procedimento applicativo della sanzione era viziato per violazione, oltre che delle norme sull’istruttoria dettate dal d.P.R. n. 284 del 2003, anche del principio del contraddittorio. Nel merito, veniva altresì contestato il nucleo del giudizio di decettività, fondato sul parere reso dall’Istituto superiore di sanità, e l’entità della sanzione applicata. Inoltre, l’Autorità aveva erroneamente rilevato la violazione dell’art. 24 d.lgs. n. 206 del 2005, disposizione relativa alla pubblicizzazione di prodotti pericolosi per la salute dei consumatori.
Con la sentenza in epigrafe il TAR del Lazio ha preso in esame dette doglianze ed ha disatteso sia quelle afferenti alla correttezza del procedimento seguito dall’Autorità appellata, che quelle relative alla valutazione di decettività dalla stessa effettuata, condividendo il giudizio secondo cui i messaggi pubblicitari per cui è causa presentassero “nel loro complesso, un contenuto fuorviante ed omissivo”.
Ha invece condiviso il profilo del ricorso di primo grado concernente la violazione dell’art. 24 d.lgs. n. 206 del 2005 (c.d. Codice del consumo), posto che dalla lettura dei messaggi pubblicitari in oggetto non si poteva “desumere una induzione dei destinatari a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza, poiché, al contrario, i messaggi stessi, incentrandosi sulla configurabilità dell’illecito di guida in stato di ebbrezza, valevano a richiamare l’attenzione proprio sul rigoroso limite stabilito dal codice della strada per l’assunzione di bevande alcoliche; onde i consumatori dovevano essere indotti, più che a trascurare le anzidette regole, a porvi la giusta attenzione.”
Ha conseguentemente annullato la determinazione delle sanzioni (punti c e d del provvedimento impugnato) e, “in considerazione, di tutti gli elementi evidenziati dalla stessa Autorità nella parte finale del provvedimento (“nel corso del procedimento, il messaggio diffuso a mezzo internet è stato parzialmente modificato e quello a mezzo spot televisivo è stato sospeso”, dai dati del bilancio del 2004 è risultato inoltre “che la società Gross Drink S.r.l. era in perdita)” ha ridotto l’importo delle sanzioni nell’entità minima del 50% rispetto a quella individuata dall’Autorità.
I capi della sentenza confermativi della sanzione sono stati appellati dalle originarie ricorrenti che ne contestano la fondatezza ribadendo le prospettazioni sottese al ricorso di primo grado.
Nel ricorso in appello, dopo una articolata e diffusa premessa in ordine alle correttezza dei test eseguiti sul prodotto da commercializzare, l’impegno delle appellanti a perseguire obiettivi di sicurezza stradale (questi ultimi riconosciuti anche da alcune Onlus), l’impegno a promuovere un prodotto più costoso della media e diretto ad una fascia matura e consapevole di consumatori, si è articolata una serrata critica alle statuizioni della sentenza.
Si è in particolare rilevato che avrebbe errato il TAR del Lazio a non trarre le corrette conclusioni dalla circostanza che l’ Autorità aveva chiesto alla Tarricone, pur richiamando l’art. 5, comma 2, lett. a, del d.P.R. n. 284/03, di fornire prove sulla esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella pubblicità (ai sensi del comma 2, lett. b, della disposizione citata) formulando all’Istituto superiore di sanità alcuni quesiti che avrebbero piuttosto dovuto formare oggetto di consulenza tecnica (comportante la necessità di attuare il contraddittorio).
Era stato di fatto disposto, quindi, l’ inversione dell’onus probandi non traendo poi le dovute conseguenze dalla circostanza che i test eseguiti dalle appellanti erano stati correttamente posti in essere (tanto è vero che nessun rilievo era stato mosso sul punto).
Né le appellanti erano state messe in condizione di partecipare all’attività dell’ISNN (cui erano state richieste non mere informazioni,ma vere e proprie valutazioni tecniche attingenti il prodotto pubblicizzato) così violandosi la regola del doveroso contraddittorio, intangibile ove, invece, fosse stata disposta consulenza tecnica. Peraltro, si rilevava nell’appello, in passato, l’Autorità aveva seguito una prassi difforme da quella oggetto di doglianza, garantendo tutte le garanzie procedimentali agli operatori soggetti alla procedura di accertamento della violazione in oggetto.
La sentenza appariva poi contraddittoria laddove aveva ritenuto che tale vizio potesse essere “sanato” mercè l’esercizio del “diritto di accesso agli atti e di controdedurre sui lavori dell’organo officiato degli accertamenti” posto che le appellanti non erano state poste in grado di valutare la correttezza del modus procedendi di tale organo.
Del pari essa meritava censura laddove, pur non smentendo la correttezza dei test effettuati dalle appellanti a supporto della specifica riportata nel messaggio, li riteneva non idonei a “legittimare la categoricità del claim”, basando tali valutazioni su fonti extranormative (in parte anche ricavate da altre Legislazioni) e prive di pregio scientifico.
La predetta decisione, infine, conteneva una omissione di pronuncia, laddove nulla specificava con riguardo alla disposta pubblicazione di una dichiarazione rettificativa.
Le appellanti principali hanno poi depositato una articolata memoria conclusiva, volta a ribadire e specificare le doglianze esposte nel ricorso in appello.
L’amministrazione resistente in primo grado si è costituita depositando memorie con le quali ha chiesto respingersi, perché infondato, il ricorso avverso le statuizioni della sentenza confermative del giudizio di ingannevolezza dei messaggi pubblicitari ascrivibili alle società appellanti.
Ha anche proposto ricorso in appello incidentale, chiedendo l’annullamento dei capi della sentenza che hanno escluso che fosse stato violato l’art. 24 d.lgs. n. 206 del 2005 (c.d. Codice del consumo): la sentenza in epigrafe era contraddittoria, secondo tale argomentare, in quanto, accertata l’ingannevolezza del messaggio, ne conseguiva la pericolosità, da rapportarsi non già (come ritenuto in sentenza) all’utilizzo in senso assoluto, quanto all’uso della Drive beer.
La sentenza del Tar, laddove riteneva che la decettività del messaggio attingesse unicamente le “scelte di acquisto” del consumatore (art. 21 lett. B del d.lvo n. 206/2005) aveva omesso di considerarne l’incidenza sulla possibile omissione dell’adozione delle cautele da parte del consumatore nella fase dell’utilizzo del prodotto e doveva pertanto, in parte qua, essere riformata.
Le considerazioni volte alla reiezione dell’appello principale sono state ribadite ed ampliate mediante memoria conclusiva depositata dall’Avvocatura dello Stato, nell’ambito della quale si è altresì sottolineato che l’odierna appellante principale, allorchè propose il ricorso di primo grado, non aveva richiesto l’emissione di alcuna statuizione con riferimento alla parte del provvedimento impugnato nella quale si prescrive la pubblicazione di una dichiarazione rettificativa. Il TAR adito, conseguentemente non avrebbe potuto pronunciarsi sul punto incorrendo altrimenti nel vizio di ultrapetizione. Il relativo petitum di cui al ricorso in appello principale era pertanto inammissibile (oltre che infondato nel merito, avendo il TAR del Lazio esattamente statuito in ordine alla ingannevolezza del messaggio pubblicitario delle odierne appellanti).
L’interveniente ad opponendum, ha depositato memoria argomentando diffusamente e chiedendo il rigetto dell’appello principale e l’accoglimento dell’appello incidentale.
Alla camera di consiglio del 13.9.2007 fissata per l’esame dell’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza appellata la trattazione della medesima è stata rinviata al merito.

DIRITTO

La sentenza deve essere confermata previa declaratoria di infondatezza dell’appello principale e dell’appello incidentale proposto dall’amministrazione.
Il ricorso in appello principale censura la sentenza in epigrafe – come si è dianzi evidenziato- seguendo due distinti angoli prospettici.
In primo luogo ci si duole che la stessa, sotto il profilo procedimentale, abbia ritenuto non viziata l’azione amministrativa spiegata dall’amministrazione, non riscontrando la violazione del disposto di cui all’art. l’art. 5, comma 2, lett. a, del d.P.R. n. 284/03 e non stigmatizzando la circostanza che non era stata perizia né garantita l’effettività del contraddittorio.
Sotto altro profilo, si censura la valutazione di non correttezza della pubblicità prescelta per pubblicizzare il prodotto.
Da ultimo, si censura una omissione di pronuncia.
Appare evidente che la compiuta disamina del primo gruppo di doglianze assuma rilievo e portata preliminare, investendo, a monte, i presupposti dell’azione amministrativa (il corretto esplicarsi dell’attività istruttoria, cioè).
Il ricorso in appello è con riguardo a tale aspetto infondato.
Invero la disposizione di cui all’art. 5 del DPR 284/2003 (Regolamento recante norme sulle procedure istruttorie dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di pubblicità ingannevole e comparativa) disciplina due possibili ipotesi di proroga del termine di conclusione del procedimento di verifica della ingannevolezza -o meno- di un messaggio pubblicitario.
Regolamenta unitariamente le fattispecie, proprio con riferimento alla – mera, si badi- eventualità che ad esse l’Autorità ritenga di doversi rifare, con conseguente,possibile, dilatazione dei termini di conclusione del procedimento.
Appare in particolare condivisibile, sotto il profilo dei criteri distintivi tra le due fattispecie l’affermazione che è data leggere nella impugnata sentenza secondo cui “l’art. 5, comma 2, lett. a, D.P.R. n. 284/03 – concernente la richiesta di “informazioni o documenti” – si differenzia rispetto alla successiva lett. b – a tenore della quale l’Autorità può richiedere “all’operatore pubblicitario […] di fornire prove sull’esattezza materiale dei dati di fatto contenuti nella pubblicità” – per le conseguenze che ne derivano: mentre la prima disposizione contempla in generale i poteri istruttori dell’Autorità, l’altra norma si rivolge specificamente all’operatore, stabilendo che se la prova (dell’esattezza materiale dei dati di fatto) è omessa o viene ritenuta insufficiente, i dati di fatto dovranno essere considerati inesatti (art. 26, comma 4, d.lgs. n. 206/05). L’Autorità può cioè disporre, tenuto conto delle peculiarità del caso di specie, una inversione dell’onere della prova, nel senso che sarà l’operatore a dover dimostrare la veridicità delle affermazioni contenute nella pubblicità. In tutti gli altri casi rimane invece fermo l’obbligo della parte pubblica di provare la decettività del messaggio pubblicitario.”
Sotto il profilo strutturale, invero, i mezzi istruttori ivi descritti appaiono del tutto permeabili tra loro: nulla esclude, infatti, che un “documento” costituisca al contempo “prova del dato di fatto” (es: gli esiti di un accertamento analitico) o che, viceversa, la “prova” (come dovrebbe accadere nella stragrande maggioranza delle ipotesi) si concreti in documentazione.
Esattamente, pertanto, i Giudici di primo grado differenziano il ricorso (soltanto eventuale, lo si ripete) da parte dell’Autorità all’uno ovvero all’altro dei presidi previsti nella citata disposizione unicamente con riguardo alle conseguenze che ne discendono sotto il profilo probatorio, ai sensi dell’art. 26 c. IV del D.lvo n. 206/2005 (nel testo vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento sanzionatorio).
Orbene – premesso è esatta l’affermazione dei Giudici di prime cure secondo cui “risulta evidente come l’Autorità non abbia disposto l’anzidetta inversione dell’onus probandi: ottenute dall’operatore le informazioni domandate, essa ha invero proseguito nell’attività istruttoria con l’acquisizione e la valutazione di ulteriori elementi”– deve darsi conto dell’obiezione, contenuta nel ricorso in appello: secondo l’argomentare ivi esposto, infatti, avuto riguardo alla natura di ciò che veniva richiesto alle appellanti principali, in realtà, la richiesta doveva essere formulata ai sensi della lett. B del citato co.II dell’art. 5 DPR n. 284/2003; in ogni caso, si sostiene che in tale senso dovessero essere considerate le “prove” da esse fornite, di guisa che, accertata la correttezza del test eseguiti (rectius: non emergendone la superficialità, la fallacia e/o il mendacio) la conclusione del procedimento fosse vincolata in senso “assolutorio”.
La critica non appare persuasiva sotto nessuno di tali profili.
Invero la semplice lettura del disposto di cui al richiamato art. 26 del D.lvo n. 206/2005 rende evidente la facoltatività del ricorso a tale procedimento valutativo, condizionato alla circostanza che -a giudizio dell’Autorità- “tenuto conto dei diritti o interessi legittimi dell’operatore pubblicitario e di qualsiasi altra parte nella procedura, tale esigenza risulti giustificata, date le circostanze del caso specifico.”.
L’ampiezza del potere valutativo in ordine alla opportunità o meno di ricorrervi demandato all’Autorità è pressoché assoluto, e ben si inquadra nella complessiva ricostruzione che di tali poteri hanno fornito la giurisprudenza e la dottrina (“sistema istruttorio compiuto”, “non eterointegrabile con il codice di procedura civile”, etc) giungendo ad accostare talvolta il procedimento avviato dall’Autorità al modello processuale previsto dal codice di rito penale.
L’unico limite attiene alla procedura valutativa dei “risultati” scaturenti dal ricorso a tale incombente, essendosi in giurisprudenza affermato che “Nei procedimenti amministrativi orientati alla repressione della pubblicità ingannevole, laddove l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato si sia avvalsa dell’inversione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 7 d.lg. n. 74 del 1992, e l’interessato le abbia presentato delle prove insufficienti allegando però una situazione di impedimento probatorio, l’Autorità non può esimersi dal motivare sulle ragioni che le facciano ritenere inverosimile l’impedimento probatorio rappresentatole.”(T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 01 settembre 2004, n. 8238)
Sotto altro profilo può osservarsi che già all’avvio della procedura, il profilo in ordine al quale veniva sollecitato l’intervento del Garante non era quello della non veridicità dei test eseguiti (il che avrebbe potuto giustificare,eventualmente, sotto il profilo logico, una richiesta formulata ai sensi della lett. B del citato co.II dell’art. 5 DPR n. 284/2003) quanto quello della categoricità del claim, in relazione al quale non è dato comprendere quale riscontrata “esattezza dei dati di fatto” potesse assumere efficacia troncante in senso favorevole all’appellante principale.
La doglianza appare quindi infondata, e del pari non persuasiva appare quella afferente al mancato ricorso da parte dell’Autorità alla perizia (l’amministrazione, lo si ricorda, ha supportato l’istruttoria facendo unicamente ricorso alla richiesta di informazioni e notizie rivolta all’ISS).
Invero, sul punto, appare senz’altro condivisibile un recente arresto del Tar del Lazio, anch’esso fondato sulla lettera del dato normativo (e sovrapponibile al caso in esame) a tenore del quale “Dalla lettura delle disposizioni di cui agli artt. 8 e 9 d.P.R. 11 luglio 2003 n. 284 discende che la decisione di procedere a perizia ovvero di richiedere una consulenza rientra nelle opzioni discrezionalmente esercitabili dall’Autorità. Tale scelta (o mancata scelta) può ovviamente essere censurata laddove essa venga dimostrata affetta da vizi logici, ovvero da un non corretto apprezzamento della realtà: tipologie inficianti che, nel caso di specie, si dimostrano invero insussistenti, atteso che la certificazione acquisita, qualificata dalla provenienza (laboratorio autorizzato dallo stesso Ministero dell’Interno), era in grado di fornire esaustivi e dirimenti elementi di giudizio, con esclusione della necessità (o anche della mera opportunità) di procedere ad ulteriori approfondimenti. (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 03 maggio 2007, n. 3891).
Anche la stessa Autorità, per quanto di interesse, ha sempre considerato residuale il ricorso a tale mezzo di accertamento probatorio, avendo in passato affermato che “Ai sensi del regolamento di procedura, l’istituto istruttorio della perizia – che rappresenta uno strumento di attivazione discrezionale dell’Autorità – può unicamente ricorrere, al fine di acquisire ulteriori elementi ai fini della valutazione della decettività di un messaggio pubblicitario, laddove gli stessi non siano altrimenti disponibili.”( Garante concorr. mercato, 30 novembre 2005, n. 14963).
In più può aggiungersi che nel caso di specie l’appellante principale avrebbe avuto da dolersi della scelta di non procedere a perizia (anche e soprattutto sotto il lamentato profilo del deficit di contraddittorio scaturitone) laddove fossero state effettuate analisi direttamente concernenti il proprio prodotto ed, eventualmente, “non ripetibili”, cui essa non fosse stata messa in condizione di partecipare/presenziare attivamente.
Non già con riguardo alla richiesta di informazioni, inoltrata in data 5 maggio 2006 all’Istituto Superiore di Sanità, ed esclusivamente diretta a conoscere ”gli effetti sui riflessi e sulle capacità di guida che l’assunzione di 2 bottiglie da 33 cl con gradazione pari a 2,5% produce, tenendo conto del sesso, dell’età, del peso del consumatore e del fatto che l’assunzione avvenga o meno nell’ambito dei pasti e, nello specifico, se dette quantità lascino riscontrare un tasso inferiore a quello consentito dal codice della strada.”.
Trattasi nel caso di specie di informazioni di natura assolutamente generale, richieste peraltro all’organo competente in massimo grado in materia, fermo restandone il libero apprezzamento da parte (in primis dell’Autorità, e poi) del Giudice chiamato a vagliarle.
Invero (ed al di là dello specifico richiamo che è contenuto sub art. 5 del DPR 28/2003) è principio generale dell’ordinamento, applicabile anche ai procedimenti paragiurisdizionali quale è quello in esame, quello mutuato dall’ordinamento processualcivilistico e di cui agli artt. 213 cpc, 115 c. II cpc, 116 c. I cpc secondo cui il Giudice può discrezionalmente valutare se sia necessario o meno porre a fondamento del proprio convincimento analisi tecniche, o esse non siano necessarie.
L’ordinamento processualpenalistico, a sua volta, per quanto di interesse, contempla all’art. 348 u. co. cpp addirittura l’evenienza che vengano effettuate indagini tecniche non con la forma ( e le garanzie) della perizia e/o della consulenza tecnica assistita ex art. 360 cpp, ma affidandole ad ausiliari: “la polizia giudiziaria, quando, di propria iniziativa o a seguito di delega del pubblico ministero, compie atti od operazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, può avvalersi di persone idonee le quali non possono rifiutare la propria opera”.
La circostanza poi, che l’Autorità abbia in passato seguito la stessa prassi che è oggetto di doglianza, ritenendo residuale il ricorso alla perizia (si veda la decisione del 2005 sopra menzionata) rafforza viepiù il convincimento che nel caso di specie nessuna illegittimità procedurale sia stata perpetrata dall’amministrazione procedente.
Riepilogando, quindi: parte appellante non può dolersi della scelta dall’amministrazione procedente di effettuare – o meno – perizia, pertenendo tale delibazione alla esclusiva responsabilità dell’Autorità (che, al contempo, è forse superfluo rammentarlo, assume su di sé l’onere ed il possibile rischio che in sede giudiziale le “informazioni” assunte siano ritenute incomplete, contraddittorie, etc, ed il proprio provvedimento venga annullato a cagione della riscontrata lacunosità dell’istruttoria).
Sull’Autorità infatti, esclusivamente, grava l’onere di individuare il mezzo istruttorio più idoneo per accertare le circostanze oggetto del procedimento: può aggiungersi che, nel caso di specie, avuto riguardo al tema oggetto di prova, la scelta da essa effettuata non appare né illogica né contraddittoria.
Proprio avuto riguardo alla tipologia delle informazioni richieste all’ISS, non direttamente afferenti al prodotto reclamizzato, non può riscontrarsi alcun vizio incidente sull’esplicazione dell’attività defensionale dell’appellante principale, né alcuna violazione del principio del contraddittorio, ben potendo quest’ultima contraddire le informazioni fornite dall’ISS con dati tecnici in proprio possesso di diverso tenore (il che non è peraltro accaduto nel caso di specie).
Il materiale probatorio raccolto dall’Autorità, ovviamente, non è di per sé dotato di rilievo fidefaciente: è soggetto alla valutazione dell’Autorità medesima, in prima battuta, e poi del Giudice eventualmente chiamato a vagliare i provvedimenti emessi da quest’ultima.
Ma a questo punto il fulcro dell’attenzione si sposta sul merito del provvedimento e sulla valutazione che è stata resa del materiale istruttorio raccolto.
Secondo le appellanti (che hanno sostanzialmente ribadito ed ampliato mercè il ricorso in appello le doglianze contenute nel secondo, terzo e quarto motivo del ricorso di primo grado diretti a contestare il nucleo del giudizio di decettività, fondato sul parere reso dall’Istituto superiore di sanità, e l’entità della sanzione) la campagna pubblicitaria ad esse ascrivibile non doveva essere sanzionata come ingannevole atteso che non è stata confutata o smentita la genuinità dei test eseguiti, e pertanto risultando provata la circostanza che bevendo due “drive beer” non si superano i limiti di concentrazione di alcool nel sangue previsti dal D. Lvo 30 aprile 1992, n. 285 (art. 186 c. IV).
La doglianza non è persuasiva.
Invero come è dato riscontrare nel provvedimento sanzionatorio reso dall’Autorità, l’Istituto Superiore di Sanità, in risposta alla richiesta di informazioni ad essa rivolta, trasmise una nota informativa redatta dalla Direzione del Reparto Salute della Popolazione e Suoi Determinanti del Centro Nazionale di Epidemiologia, Sorveglianza e Promozione della Salute, dalla quale si evince che (se ne riporta in parte il testo):
“le indicazioni relative ad alcol e guida possono essere riassunte sulla base di quanto riportato testualmente nelle Linee guida per una sana alimentazione dell’INRAN e di seguito riportate “Non consumare bevande alcoliche se devi metterti alla guida di autoveicoli (…) e quindi hai bisogno di conservare intatte attenzione, autocritica e coordinazione motoria”;
un elemento di giudizio che sollecita l’adozione e l’applicazione del principio di precauzione è legato alla valutazione degli effetti che fisiologicamente possono rilevarsi a seguito dell’assunzione pur moderata di bevande alcoliche e così riassumibile: “0,2” iniziale tendenza a guidare in modo più rischioso, i riflessi sono disturbati leggermente ma aumenta la tendenza ad agire in modo imprudente in virtù di una riduzione della percezione del rischio; “0,4” rallentano le capacità di vigilanza ed elaborazione mentale; le percezioni e i movimenti o le manovre vengono eseguiti bruscamente con difficoltà di coordinazione; “0,5” il campo visivo si riduce prevalentemente a causa della riduzione della visione laterale (più difficile perciò controllare lo specchietto retrovisore o controllare le manovre di sorpasso); contemporaneamente si verifica la riduzione del 30-40% della capacità di percezione degli stimoli sonori, luminosi o uditivi e della conseguente capacità di reazione. Dalle indicazioni sopra riportate si evince che, anche a seguito di modesti livelli alcolemici, l’organismo non si trova nelle condizioni psicofisiche di integrità richieste dalla guida di un qualsiasi veicolo;
le quantità di alcol di 2 Drive Beer corrispondono mediamente a quella di 1 qualsiasi birra (a parità di quantità) che abbia una gradazione doppia della stessa. Qualunque bevanda alcolica consumata che determini l’introito di 12 grammi di alcol (quanto quelli contenuti in media in 2 Drive Beer) comporta le medesime condizioni di alcolemia, la cui variabilità è tuttavia un effetto largamente soggettivo e risultante dall’influenza di numerosi fattori
non è dimostrabile, in assoluto, che il consumo di alcol, pur moderato, possa essere dichiarabile e considerabile esente da rischio. Tale atteggiamento di cautela tiene conto della estrema variabilità individuale, congenita o acquisita, biologica o mediata da fattori concorrenti, che possono modificare il normale metabolismo dell’alcol nell’organismo. Vi sono diversi e vari fattori soggettivi che potrebbero comunque generare un livello alcolemico difforme rispetto a quello pubblicizzato o garantito dal produttore;
l’approccio generale è potenzialmente induttivo di considerazioni contrastanti con le impostazioni perseguite dagli organismi di tutela della salute e della sicurezza stradale e comunque non garanti delle esigenze di un adeguato livello di protezione da condizioni di pericolo alla salute e alla sicurezza dell’individuo e di eventuali terzi”.
Il dato scaturente da tali informazioni, quindi, non contraddice i messaggi pubblicitari ascrivibili alle odierne appellanti nella parte in cui essi si limitano ad affermare che bevendo due bottiglie del prodotto reclamizzato si rimane “sotto soglia”, quanto a tasso alcoolemico, rispetto a quello che il codice della strada ritiene “necessario” ai fini della oggettiva integrazione del reato contravvenzionale di cui all’art. 186 CDS citato. Né tampoco mette in dubbio la genuinità dei test eseguiti dalle appellanti aventi tale oggetto.
Riporta un parametro matematico (facendolo peraltro precedere dall’avverbio “mediamente”)che non appare in se contestabile, stabilendo una relazione di equivalenza tra una quantità di “drive beer” doppia, ed una di birra “ordinaria” che possieda una gradazione alcolica a propria volta raddoppiata rispetto a quella posseduta dalla drive beer e collega ad esso un dato ben differente: quello, cioè, che anche un’assunzione di alcool in quantità “sottosoglia” (0,2, cioè meno della metà della soglia legislativamente contemplata, che è di 0,5) si determinano alterazioni percettive.
Appare quindi corretta, l’asserzione contenuta nel provvedimento sanzionatorio – e per quel che più importa del passaggio della sentenza di primo grado su di esso fondato- in virtù della quale anche a seguito di modesti livelli alcolemici, l’organismo non si trova nelle condizioni psicofisiche di integrità richieste dalla guida di un qualsiasi veicolo. Ma v’è di più.
Dalla predetta acquisizione informativa si è anche ricavato che, muovendo dal presupposto prima evidenziato per cui “non è dimostrabile, in assoluto, che il consumo di alcol, pur moderato, possa essere dichiarabile e considerabile esente da rischio,” appare doveroso ed opportuno mantenere un atteggiamento di prudenza e cautela (valutativa): “tale atteggiamento di cautela tiene conto della estrema variabilità individuale, congenita o acquisita, biologica o mediata da fattori concorrenti, che possono modificare il normale metabolismo dell’alcol nell’organismo. Vi sono diversi e vari fattori soggettivi che potrebbero comunque generare un livello alcolemico difforme rispetto a quello pubblicizzato o garantito dal produttore…;l’assorbimento dell’alcol e il picco dell’alcolemia (concentrazione di alcol nel sangue) risultano fortemente condizionati dall’efficienza del processo metabolico e da una serie di circostanze che prevedono l’integrità dell’organismo e l’assenza di fattori che possono interferire sull’assorbimento, per cui le concentrazioni registrabili a livello individuale possono subire notevoli e significative variazioni individuali. Tra questi fattori, i principali sono rappresentati dal sesso, dall’età, dalla presenza di cibo nello stomaco e dal tipo di alimenti, dalle condizioni della mucosa gastrica, dalle condizioni epatiche, dal peso corporeo (…). Inoltre numerose condizioni possono influenzare i livelli medi di alcolemia registrabili in condizioni di perfetta efficienza dell’organismo. Pertanto, gli effetti in termini di alcolemia sono, a parità di alcol ingerito, fortemente influenzati da tali fattori. In termini di salute e di sicurezza le considerazioni sopra esposte sono alla base dell’affermazione e dell’orientamento seguito a livello di tutela del consumatore e della salute dell’individuo che non esistono soglie sicure di consumo alcolico o consumo esente da rischio.”
Se queste sono le acquisizioni istruttorie di cui si è giovata l’amministrazione appellata, è necessario verificare il contenuto dei messaggi pubblicitari per cui è causa al fine di riscontrare se questi ultimi -anche ovviamente tenendosi conto della sinteticità connaturata ai medesimi- si pongano in termini decettivi rispetto agli esiti dell’istruttoria.
Su un punto è bene essere chiari però: buona parte delle indicazioni fornite dall’ISS (e non persuasivamente contestate in punto di fatto dall’appellante principale) esprimono valutazioni di prudenza che si pongono al limite del concetto del fatto notorio (ad esempio, allorchè si fa presente che la ingestione di cibo può condizionare gli effetti determinati dall’assunzione di alcool etc).
Le appellanti muovono critiche a tale argomentare volte ad inficiarne l’attendibilità anche sotto il profilo dei presupposti da cui la relazione citata muove (si veda, esemplificativamente, alla pag 49 del ricorso in appello).
Meno chiaro, ed anzi talvolta oscuro, è però il parametro di riferimento sul quale esse si basano: ad esempio, appare decisamente arduo comprendere sotto quale profilo sia “priva di attendibilità” (pag 49 del ricorso in appello) la relazione dell’ISS secondo cui “le quantità di alcol di 2 Drive Beer corrispondono mediamente a quella di 1 qualsiasi birra (a parità di quantità) che abbia una gradazione doppia della stessa.
Né tampoco si riesce ad ipotizzare quale “riscontro in merito, o dato a sostegno di tale tesi” avrebbe dovuto fornire l’ISS con riguardo alla superiore affermazione, basata su una semplice equivalenza matematica.
Ciò premesso, la campagna pubblicitaria oggetto di attenzione da parte del Garante si è strutturata nei seguenti termini (si riporta pedissequamente il testo dei messaggi, come indicato nel provvedimento oggetto del ricorso di primo grado, e come peraltro trasposto nella impugnata sentenza):
“I messaggi oggetto della richiesta di intervento consistono in un affissionale, in alcune pagine del sito internet www.drivebeer.it, in uno spot televisivo ed in uno spot radiofonico.
L’affissionale riproduce l’immagine del pilota Giancarlo Fisichella che, sorridente, mostra una bottiglia di Drive Beer, che fiancheggia la scritta “Drive Beer”, e l’headline, posizionato nella parte superiore del manifesto, riporta l’indicazione “La birra in regola con il codice della strada”. Sul fondo dell’affissionale è presente, con caratteri ridotti, oltre al claim “tanto gusto, alcol giusto”, la specifica “Alcoltest: due drive beer da 33 cl da 2,5% producono un tasso alcolico nel sangue inferiore allo 0,5 g/l, limite consentito. Ricordati di bere con moderazione”.
Il sito internet si compone, invece, di diverse pagine web contenenti, in gran parte, l’immagine del testimonial Fisichella, accanto alla bottiglia di Drive Beer, nonché il claim “La birra in regola con il codice della strada” ed altri dal medesimo tenore, quali “tanto gusto, alcol giusto”, “bevi, gusti, guidi e non rischi”, “per bere, guidare e non rischiare!”, “una birra nuova, unica, rivoluzionaria. Una birra […] per la gente che guida!”, “[…] la birra creata per la gente che guida!”. Laddove viene riportato il claim principale “La birra in regola con il codice della strada”, viene specificato, altresì, che l’assunzione di 2 bottiglie da 33 cl di Drive Beer, da parte di una persona di 70 kg, permette di non superare il tasso di alcol nel sangue individuato dalla legge come il tasso limite (0,5 g/l), mentre, bevendo una bottiglia da 33 cl di birra normale (4,6%), la stessa persona presa a parametro di riferimento avrà un tasso alcolico nel sangue superiore allo 0,5 g/l.
Lo spot televisivo si apre con l’immagine del pilota Fisichella che, in qualità di direttore d’orchestra, pur vestito con la tuta da Formula 1, inizia a dirigere un coro formato da due distinte tipologie di soggetti. Nella parte superiore figurano alcuni soggetti abbigliati come poliziotti americani, mentre nella parte inferiore è individuato un gruppo di uomini e donne con indosso una camicia gialla. Un poliziotto, solista del coro, inquadrato in primo piano, esordisce cantando “Bere due birre e poi guidare, no.. no.. non si può”, ed accompagna la prestazione canora con dei gesti tali da rafforzarne la comunicatività. I soggetti in giallo continuano cantando “si che si può, che si può fare, c’è una gran novità…Drive Beer”, mentre la macchina da presa fa una panoramica su tutto il gruppo e si scorgono i poliziotti che si guardano disorientati e perplessi per l’affermazione. Nell’immagine successiva il poliziotto solista interroga direttamente il “direttore” del coro chiedendo: “Che ne dice Fisichella?”, ed il pilota risponde “Drive Beer: la birra in regola con il codice della strada”. L’inquadratura successivamente sfuma su una bottiglia di Drive Beer con a fianco un bicchiere. Mentre il coro canta, su una banda nera posta nella parte inferiore dello schermo scorre un super, a velocità sostenuta, con la scritta “Alcol Test: due Drive Beer cl – 2,5%vol = tasso alcolico inferiore 0,5 g/l, LIMITE CONSENTITO, RICORDATI DI BERE CON MODERAZIONE”.
Lo spot radiofonico è articolato su un coro che canta “Bere due birre e poi guidare no.. no.. non si può”, “Si che si può, che si può fare…c’e’ una gran novità […] Drive Beer, tanto gusto, alcol giusto”. Al termine si sente chiedere, da una voce fuori campo, “Che ne dice Fisichella?” e questi che risponde “Drive Beer, la birra in regola con il codice della strada”. Successivamente, una ulteriore voce fuori dal coro specifica ulteriormente “Alcol Test: con due Drive Beer da 33 centilitri tasso alcolico inferiore a 0,5 grammi/litro, bere con moderazione”.
Detti messaggi pubblicitari devono essere valutati, lo si premette, tenendo conto del condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo cui “L’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario va valutata avendo riguardo a tutti i soggetti che esso può raggiungere e non solo a quelli che ne costituiscono i destinatari specifici. (T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 13 ottobre 2006, n. 10350 ): ciò esclude che – anche tenuto conto della capillare diffusione dei veicoli pubblicitari prescelti dalle appellanti (non si trattava di riviste specializzate o di altri strumenti di diffusione che possano fare ritenere che il destinatario fosse un pubblico ben determinabile e distinguibile)- possa tenersi conto in termini decisivi delle osservazioni contenute nel ricorso in appello secondo le quali il bacino d’utenza del prodotto (per costo del medesimo, modalità di distribuzione, etc) era rappresentato da una clientela particolarmente “matura”, “consapevole”, che desidera non privarsi del gusto della birra continuando a svolgere le ordinarie occupazioni, etc.
Sotto altro profilo, in ordine al parametro valutativo da applicare alla sentenza in epigrafe appellata laddove essa ha ritenuto -sotto il profilo della ritenuta violazione degli artt. 19, 20, 21 del D. L.vo n. 206/2005- immune da censure il provvedimento sanzionatorio impugnato, vale ricordare l’ assunto espresso in passato dalla Sezione, e dal quale non si ravvisano motivi per discostarsi, secondo cui “I provvedimenti emessi dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato si fondano su valutazioni tecnico-discrezionali (inerenti la qualificazione delle condotte delle imprese e degli operatori pubblicitari), in quanto tali sindacabili in sede giurisdizionale solo ove risultino immotivate o manifestamente irragionevoli.” (Consiglio Stato , sez. VI, 01 marzo 2002, n. 1258).
Ciò premesso: non possono sussistere dubbi in ordine alla circostanza che la campagna pubblicitaria in oggetto tendesse a promuovere il consumo di alcool (si veda il messaggio: “tanto gusto, alcol giusto”); e neppure in ordine alla circostanza che essa tendesse a promuovere il consumo del prodotto sotto un ben specifico versante di possibile fruizione (rapporto con le prescrizioni del codice della strada, utilizzo di un pilota di formula 1 quale testimonial, poliziotti in divisa americana a far da coro sorpresi dalla notizia dell’esistenza di un simile prodotto, etc).
Tutto ciò considerato, sotto due distinti aspetti, ad avviso della Sezione, merita conferma la sentenza appellata.
Quanto al primo di essi, dall’asserzione “La birra in regola con il codice della strada”è indubbio che se ne tragga il convincimento che sempre e comunque, attenendosi alle prescrizioni che accompagnavano tale slogan (“l’assunzione di 2 bottiglie da 33 cl di Drive Beer, da parte di una persona di 70 kg, permette di non superare il tasso di alcol nel sangue individuato dalla legge come il tasso limite (0,5 g/l), mentre, bevendo una bottiglia da 33 cl di birra normale (4,6%), la stessa persona presa a parametro di riferimento avrà un tasso alcolico nel sangue superiore allo 0,5 g/l.”) il consumatore non sarebbe incorso nella violazione del precetto di cui all’art. 186 del CDS.
Ciò risulta in pieno contrastante con quanto emerso in sede di istruttoria, (ci si riferisce ovviamente al dato secondo cui “il picco dell’alcolemia -concentrazione di alcol nel sangue- risulta fortemente condizionato dall’efficienza del processo metabolico e da una serie di circostanze che prevedono l’integrità dell’organismo e l’assenza di fattori che possono interferire sull’assorbimento, per cui le concentrazioni registrabili a livello individuale possono subire notevoli e significative variazioni individuali. Tra questi fattori, i principali sono rappresentati dal sesso, dall’età, dalla presenza di cibo nello stomaco e dal tipo di alimenti, dalle condizioni della mucosa gastrica, dalle condizioni epatiche, dal peso corporeo (…). Inoltre numerose condizioni possono influenzare i livelli medi di alcolemia registrabili in condizioni di perfetta efficienza dell’organismo. Pertanto, gli effetti in termini di alcolemia sono, a parità di alcol ingerito, fortemente influenzati da tali fattori.”).
L’affermazione è priva della “cautela” richiesta, suggerita, e consigliata, come si è avuto modo di riscontrare dianzi, allorchè si valutano gli effetti della ingestione di alcool sul tasso alcolemico.
Ma ancor più difficile, alla stregua delle resultanze istruttorie versate in atti, sarebbe stato non sanzionare la parte del logo ove si afferma “bevi, gusti, guidi e non rischi”, “per bere, guidare e non rischiare!”.
Deve infatti osservarsi che la dizione in oggetto è, a tacere d’altro, fortemente equivoca.
Non emerge con chiarezza, infatti, quale sia il profilo del “rischio” che il prodotto consentirebbe di evitare.
In particolare: è tale slogan un duplicato del precedente, per cui il “rischio” che si eviterebbe sarebbe rappresentato dalle sanzioni previste dal codice della strada nelle quali si può incorrere in relazione al superamento del tasso alcolemico (nel qual caso varrebbero le considerazioni prima svolte)?
Ovvero i “rischi” evitati con certezza (secondo la tassatività del messaggio) consisterebbero nel surplus di pericolo cui va incontro chi si pone alla guida di veicoli avendo ingerito alcool?
I Giudici di prime cure hanno aderito a quest’ultima opzione, con argomentazioni immuni da contraddizioni avuto riguardo alla tassatività dell’asserzione contenuta nel messaggio, individuandone il nucleo di decettività con riguardo proprio alle indicazioni dell’ISS circa i possibili effetti sull’organismo e sui riflessi determinato dall’ingestione di quantità di alcool anche inferiori al limite fissato dal codice della strada (anche con riferimento, come sopra riportato, al valore 0.2).
E sembra alla Sezione che anche tale aspetto della pronuncia meriti conferma (ancorchè, lo si avverte, se il “rischio” fosse stato individuato, esclusivamente, nei rigori del codice della strada, ugualmente il provvedimento impugnato, per le ragioni sopradette, avrebbe meritato conferma).
Le pur articolare critiche contenute nel ricorso in appello non pare alla Sezione intacchino la logicità del convincimento espresso dai Giudici di prime cure e rafforzato dal richiamo svolto nella sentenza di primo grado alla cautela ed attenzione (o forse potrebbe fondatamente farsi riferimento ad un complessivo disfavor dell’ordinamento) verso la pubblicità avente ad oggetto bevande alcoliche, di cui l’art.37 comma 10 del D. lvo n. 177/2005 costituisce significativa espressione.
Conclusivamente: non si è dubitato della circostanza che di regola l’ingestione di due confezioni del prodotto reclamizzato mantenga il tasso alcolemico al di sotto dei limiti previsti dal codice della strada, (art.186).
Si è censurata da parte dell’amministrazione procedente la tassatività dell’asserzione riscontrando l’induzione a far ritenere al consumatore che ciò accada sempre e comunque, al di là della situazione fisica e/o patologica di base. E si è stigmatizzata l’induzione a fare ritenere che rimanendo al di sotto della soglia alcolemica e ponendosi alla guida, comunque, non esistano rischi aggiuntivi rispetto a quelli che possono corrersi guidando in condizioni di assoluta sobrietà.
Pare alla Sezione potersi affermare, peraltro, che la categoricità dello slogan “Drive Beer, la birra in regola con il codice della strada”appaia anche eccentrica rispetto alla interpretazione che della disposizione del codice della strada (art. 186 cds) che ne costituisce parametro di riferimento è stata resa dalla giurisprudenza.
Invero il dato relativo al tasso alcolemico non costituisce, come erroneamente affermato nel ricorso in appello (pag 43 in particolare), l’unico riferimento o presidio probatorio per accertare la regolarità della condotta di guida, e l’integrazione della fattispecie contravvenzionale di cui all’art. 186 del D.lvo 295/1992.
La giurisprudenza civile e penale di legittimità e di merito, ha invece costantemente rassegnato una lettura della citata disposizione divergente rispetto a quella ipotizzata dall’appellante.
A far data infatti dalla fondamentale pronuncia delle Sezioni Unite del Supremo Collegio n. 1299 del 27.9.1995, si è sempre costantemente affermato che “Lo stato di ebbrezza del conducente di veicoli può essere accertato e provato con qualsiasi mezzo, e non necessariamente, nè unicamente, attraverso la strumentazione e la procedura indicate nell’art. 379 del regolamento di attuazione ed esecuzione del codice della strada. Ed invero, per il principio del libero convincimento, per l’assenza di prove legali e per la necessità che la prova non dipenda dalla discrezionale volontà della parte interessata, il giudice può desumere lo stato di alterazione psicofisica derivante dall’influenza dell’alcool, da qualsiasi elemento sintomatico dell’ebbrezza o dell’ubriachezza (tra cui l’ammissione del conducente, l’alterazione della deambulazione, la difficoltà di movimento, l’eloquio sconnesso, l’alito vinoso e così via), così come può anche disattendere l’esito fornito dall’etilometro, ancorché risultante da due determinazioni del tasso alcolemico concordanti ed effettuate ad intervallo di 5 minuti, sempre che del suo convincimento fornisca una motivazione logica ed esauriente.“.(Cassazione penale , sez. un., 27 settembre 1995, n. 1299).
Il principio in parola (riferentesi all’antevigente testo dell’art. 186 del codice della strada, in vigore allorchè venne emesso il provvedimento sanzionatorio per cui è causa) è stato costantemente applicato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità (ex multis, ancora di recente Cassazione penale , sez. IV, 04 luglio 2006, n. 30095, ma anche Tribunale Tempio Pausania, 01 marzo 2006, Cassazione civile , sez. I, 30 maggio 2005, n. 11367).
Più in particolare, è stato specificato che “Ai fini della contravvenzione di guida sotto l’influenza dell’alcool, lo stato di ebbrezza del conducente, in assenza, nel processo penale, della previsione di “prove legali” e valendo, in detto processo, il principio del libero convincimento del giudice, può essere accertato e provato con qualsiasi mezzo (e non necessariamente, né unicamente, attraverso la strumentazione e la procedura indicate nell’art. 379 regolamento c. strad.: cosiddetto etilometro). Pertanto, la prova dello stato di ebbrezza può essere tratta dalla valutazione di tutti i dati disponibili e, in particolare, delle “circostanze sintomatiche” dell’esistenza di tale stato, cui fa esplicito richiamo il comma 3 dell’art. 379, laddove si precisa che “resta fermo, in ogni caso, il compito dei verbalizzanti di indicare le circostanze sintomatiche dell’esistenza dello stato di ebbrezza, desumibili, in particolare, dallo stato del soggetto e dalla condotta di guida”. Tra questi elementi sintomatici dello stato di ebbrezza rientra anche la percezione, da parte dei testimoni, del cosiddetto alito vinoso, dovendosi rilevare che tale percezione da parte del testimone non costituisce un mero apprezzamento soggettivo o un giudizio, bensì un fatto oggettivo, percepito dal testimone “ex propriis sensibus” (per mezzo dell’olfatto), utilizzabile al fine di prova e avente valenza non difforme da quella riconoscibile alla percezione “de visu” di una determinata circostanza.” (Cassazione penale , sez. IV, 25 gennaio 2006, n. 20236).
Ciò conduce all’affermazione che, allorchè un soggetto che si ponga alla guida presenti i sopradescritti sintomi, anche a fronte di un accertamento alcolemico “favorevole”, può essere condannato per il reato in parola.
L’affermazione contenuta a pag 43 del ricorso in appello, e dalla quale trae le mosse l’intero impianto impugnatorio, è quantomeno parziale: è vero infatti che, come ivi è dato leggere, il Legislatore ha stabilito “un limite, al di sopra del quale si viene considerati inidonei alla guida”. Ma ciò vale sotto il profilo presuntivo, unicamente.
Nulla vieta che, pur al di sotto di tale limite, si possa essere considerati inidonei, in concreto, perché in stato di ebbrezza alcolica.
Secondo l’antevigente testo dell’art. 186 del codice della strada, quindi, ( e la pubblicità per cui è causa risale a detta epoca), “in regola con il codice della strada”, si era non già sempre e comunque, allorchè il tasso alcolemico riscontrato era inferiore a quello previsto dal Regolamento (dato che può, ovviamente costituire un significativo, ma non esclusivo, come si è visto, indice di regolarità): ma (soltanto) allorchè ci si poneva alla guida non versando in stato di ebbrezza, posto che l’oggetto della tutela penalistica è, all’evidenza, la sicurezza della circolazione, e non la protezione dell’individuo che si pone alla guida (si veda, sul punto, la sopracitata sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, in punto di discrimen tra la fattispecie di cui all’art 186 del codice della strada e quella di cui all’art. 688 cp).
E, può aggiungersi, avuto riguardo al bene giuridico tutelato dalla norma, non si dubita che la interpretazione in parola conserverà attualità anche con riferimento all’attuale testo della disposizione di cui all’art. 186 cds, novellata nel 2007, ed il cui testo prevede un incremento della sanzione al crescere delle soglie di alcolemia.
Per essere maggiormente chiari: la disposizione del codice della strada, avuto riguardo all’oggetto della tutela, sanziona la condotta di chi guida in stato di ebbrezza (per ciò che tale stato può determinare, in termini di riflessi, attenzione, etc. e per la messa in pericolo del bene “sicurezza della circolazione” ivi tutelato); ”presume”, in sfavor, che chi supera una determinata soglia versi in tale stato.
Non esclude però che in stato di ebbrezza possa versare (desumibile dai “sintomi” di cui v’è esemplificativo richiamo, nelle citate pronunce della Suprema Corte di Cassazione) chi, pur presentando un tasso inferiore, in concreto sia inidoneo alla guida.
Ove la disposizione fosse stata formulata in termini diversi (ad esempio: “chiunque si pone alla guida, avendo superato il tasso alcolemico nella misura di…. è punito con….”) forse si sarebbe potuto convenire con il punto di partenza da cui muove il ricorso in appello (in disparte, ovviamente, ogni legittima considerazione sulla utilità e sulla dubbia costituzionalità di una simile disposizione).
Ma così non è. Al contrario, la disposizione in oggetto statuisce al comma I che “é vietato guidare in stato di ebbrezza in conseguenza dell’uso di bevande alcooliche”, ed al successivo comma V che “Qualora dall’accertamento risulti un valore corrispondente ad un tasso alcoolemico superiore ai limiti stabiliti dal regolamento, l’interessato è considerato in stato di ebbrezza ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui al comma 2”.
La esattezza di tale impostazione è suffragata in giurisprudenza anche con riferimento alla valutazione di ipotesi speculari a quella che si è illustrata, e precisamente allorchè si è ammessa, in via teorica, la possibilità di superare la presunzione “in sfavor” discendente dall’accertato superamento delle soglie, ai sensi dell’art. 379 del dpr n. 495/1992 (Regolamento del codice della strada) essendosi affermato che “In tema di guida in stato di ebbrezza, l’esito positivo dell’alcootest costituisce prova della sussistenza dello stato di ebbrezza ed è onere dell’imputato fornire eventualmente la prova contraria a tale accertamento dimostrando vizi od errori di strumentazione o di metodo nell’esecuzione dell’aspirazione, non essendo sufficiente allegare la circostanza relativa all’assunzione di farmaci idonei ad influenzare l’esito del test, quando tale affermazione sia sfornita di riscontri probatori. (Cassazione penale , sez. IV, 30 marzo 2004, n. 45070).
Se è corretta tale ricostruzione, la categoricità dell’asserzione “in regola con il codice della strada” appare fuorviante e non può comunque essere giustificata, non apparendo coincidente con quella cui si riferiscono i test posti in essere dall’appellante concernenti (unicamente) la soglia alcolemica, ma non già i sintomi dell’assunzione, e gli effetti riscontrati sul campione di individui osservato.
La sentenza deve essere in parte qua confermata.
Ritiene poi la Sezione che meriti conferma anche la statuizione parzialmente demolitoria gravata dall’appello incidentale dell’amministrazione.
Non si ravvisa infatti, nell’iter motivo del provvedimento di primo grado quella “contraddizione tra conclusione e premessa” di cui si duole la difesa erariale dell’appellata (in particolare pag. 7 del ricorso in appello incidentale).
Invero il testo dell’art. 24 del D. lvo n. 206/2005 ratione temporis applicabile alla controversia così recita: “È considerata ingannevole la pubblicità che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, ometta di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza”.
Perché sia integrata la fattispecie, pertanto devono congiuntamente verificarsi due condizioni: una di tipo omissivo, e l’altra ( espressa dall’utilizzo dell’espressione “in modo da”) di tipo oggettivo.
Sotto quest’ultimo profilo,in particolare, il contesto in cui si articolavano i messaggi in questione esclude il ricorrere di tale ultima condizione.
Il quadro d’insieme, infatti, come esattamente rilevato dai primi Giudici, scongiura tale ultima evenienza (si ponga mente locale, facendo riferimento ai messaggi come sopra riportati, all’attenzione della polizia alle “condotte” ivi descritte, al riferimento al dato normativo contenuto nel codice della strada, ed alla necessità di rispettare la regola contenuta nella disposizione di cui all’art. 186 del citato testo di legge, al richiamo – “si può, si può”- di natura permissivistica che implica una correlativa regola a natura restrittiva vigente).
Appare pertanto corretta l’impostazione seguita dai primi Giudici secondo cui “i messaggi stessi, incentrandosi (come si è visto) sulla configurabilità dell’illecito di guida in stato di ebbrezza, valgono a richiamare l’attenzione proprio sul rigoroso limite stabilito dal codice della strada per l’assunzione di bevande alcoliche; onde i consumatori sono indotti, più che a “trascurare” le anzidette regole, a porvi la giusta attenzione.”.
Deve pertanto respingersi anche il ricorso in appello incidentale, così confermandosi integralmente l’appellata sentenza, che appare equilibrata ed immune da emende anche sotto il profilo della quantificazione delle sanzioni.
In ultimo, si rileva che l’appellante principale non può dolersi della asserita “omissione di pronuncia” contenuta nella sentenza appellata con riguardo alla prescrizione di natura rettificatoria contenuta nel provvedimento sanzionatorio per cui è causa atteso che nulla è stato chiesto in proposito mercè il ricorso in primo grado: stante la statuizione confermativa resa con riferimento agli artt. 19-21 dal Tar del Lazio, non avrebbero, in carenza di specifiche doglianze, i primi Giudici potuto disporre alcunché: le anzidette ragioni impediscono che tali profili vengano approfonditi nel presente grado di giudizio.
Anche sotto tale profilo la sentenza deve essere confermata.
Possono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello principale, respinge l’appello incidentale proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e per l’effetto conferma la sentenza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo – Presidente

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere

Bruno Rosario Polito – Consigliere

Roberto Giovagnoli – Consigliere

Fabio Taormina – Consigliere Rel.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/3/2008 n.1208 proviene da Giustamm.

E. Lazzeri Pres. – F. Musilli Est.
R. Roster Lapi (Avv.ti N. Gialongo e M.C. Mannocci) contro il Comune di Firenze (Avv. A. Sansoni)

la controversia su di una pretesa patrimoniale di contenuto pecuniario ricollegata ad una vicenda espropriativa è sottratta alla giurisdizione del Giudice Amministrativo

Giurisdizione e competenza – Controversia circa una pretesa patrimoniale di contenuto pecuniario ricollegata ad una vicenda espropriativa – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Non sussiste

La vicenda contenziosa attinente ad una pretesa patrimoniale di contenuto pecuniario ricollegata ad una vicenda espropriativa è sottratta alla giurisdizione del Giudice Amministrativo (fattispecie in cui è stato impugnato l’atto con cui il Sindaco ha annullato una precedente determinazione con cui venivano “riquantificate” le indennità di esproprio afferenti un procedimento ablativo definitosi con cessione bonaria delle relative aree)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
– III^SEZIONE-

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso n. 485/1996 proposto da

ROSTER LAPI ROSANNA, avente causa di Roster Giacomo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Natale Giallongo e Maria Cecilia Mannocci ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, originariamente in via G. B. Vico n. 22, quindi in via Vittorio Alfieri n. 19;

– il COMUNE DI FIRENZE, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso originariamente dall’ avv. Anna Gambogi e poi dall’avv. Andrea Sansoni ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Firenze

PER L‘ANNULLAMENTO

del decreto sindacale n. 5733 del 18 agosto 1995;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 12 gennaio 2006 – relatore il Consigliere Filippo Musilli -, gli avv.ti M. C. Mannocci e A. Sansoni;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito Tribunale Amministrativo.
L’atto introduttivo del giudizio risulta formalmente diretto ad ottenere una pronuncia annullatoria del decreto 18 agosto 1995, con il quale il Sindaco del Comune di Firenze ha disposto per l’annullamento della pregressa determinazione 6181 in data 30 settembre 1994, concernente la rideterminazione delle indennità di esproprio afferenti un procedimento ablativo definitosi con la cessione bonaria delle aree inservienti alla realizzazione “in parte qua” di un piano per l’edilizia economica e popolare (“Le Piagge 3”).
L’ “atto di ritiro” in questione si sostiene sul rilievo che , re melius perpensa, nella fattispecie non sarebbe dovuto alcun conguaglio rispetto a quanto contrattualmente pattuito.
Sulla base della esposta premessa il ricorso non può trovare ingresso in questa sede poiché la vicenda contenziosa involge una pretesa patrimoniale (di contenuto pecuniario) ricollegata ad una vicenda espropriativa.
Al riguado soccorre la lett. b) del 3° comma dell’art. 7 della L. 205/00 ai sensi e per gli effetti della quale spetta alla giurisdizione ordinaria la risoluzione delle controversie concernenti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.
Da altra ma convergente angolazione, si perverrebbe alla stessa conclusione ove fosse da ritenersi nel caso, prevalente, la fonte negoziale, costitutiva dell’effetto traslativo dei beni de quibus, perfezionatasi in luogo della fattispecie provvedimentale unilaterale – autoritativa.
Anche in tal caso, invero, la controversia sarebbe sottratta (financo a fortiori) alla sfera cognitoria e decisoria di decisione dell’adito Tribuale Amministrativo Regionale.
Spese compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 12 gennaio 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.Marcella COLOMBATI – Consigliere
Dott. Filippo MUSILLI – Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 APRILE 2006

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