Contratti della p.a. – Affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia – Principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti – Art. 36 d.lgs. n. 50/2016 – Operatività – Limiti legittimi.

L’articolo 36 d.lgs. n. 50/2016 impone espressamente alle stazioni appaltanti, nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti. Il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata e mira a evitare il crearsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive. La giurisprudenza costante individua, tuttavia, un limite di carattere generale alla operatività della rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 235 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Zini Elio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Como, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Domenica Condello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sicurezza e Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Erra e Andrea Napolitano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della Determinazione n. 1447 del 27/12/2021 con cui la Provincia di Como ha aggiudicato la procedura negoziata sottosoglia senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento in concessione del “Servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegrazione delle precedenti condizioni ambientali, compromesse dal verificarsi di incidenti stradali – CIG 87281980D9” alla società Sicurezza & Ambiente; dell’Avviso del 16/11/2021 con il quale è stata disposta l’ammissione alla gara della società Sicurezza & Ambiente; della Determina n. 389/2021 con cui la Provincia di Como ha indetto la procedura; ove necessario e per quanto di ragione, della lettera d’invito e del capitolato d’oneri nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguenziale e comunque connesso nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, per l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua, con il conseguente subentro nel contratto in corso d’esecuzione nonché, in via gradata, per il risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti e subiendi per effetto dell’esecuzione degli atti illegittimi impugnati;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

della Determinazione n. 1447 del 27/12/2021, dell’Avviso del 16/11/2021del 16/11/2021 con il quale è stata disposta l’ammissione alla gara della società Sicurezza & Ambiente; della Determina n. 389/2021 con cui la Provincia di Como ha indetto la procedura; ove necessario e per quanto di ragione, della lettera d’invito e del capitolato d’oneri nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguenziale e comunque connesso nonché per la declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato, per l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua, con il conseguente subentro nel contratto in corso d’esecuzione nonché, in via gradata, per il risarcimento per equivalente di tutti i danni subiti e subiendi per effetto dell’esecuzione degli atti illegittimi impugnati;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Como e della Sicurezza e Ambiente S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2022 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determina n. 389/2021 la Provincia di Como ha indetto una procedura negoziata sotto soglia, senza pubblicazione del bando, per l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e di reintegrazione delle precedenti condizioni ambientali, compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, sulle strade di proprietà della Provincia, con importo a base d’asta pari ad € 183.000, per la durata di tre anni.

2. Con determinazione n. 1447 del 27/12/2021 la Provincia di Como ha aggiudicato la procedura alla Sicurezza & Ambiente s.r.l.

3. La Zini Elio s.r.l. – seconda classificata – ha impugnato il provvedimento unitamente all’avviso del 16/11/2021 con il quale è stata disposta l’ammissione alla gara della Sicurezza & Ambiente s.r.l. e alla determina n. 389/2021 di indizione della procedura, per il seguente motivo: violazione di legge per violazione e falsa applicazione art. 36 d.lgs 50/2016 – violazione del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

4. Con ricorso per motivi aggiunti, la Zini Elio s.r.l. ha articolato queste ulteriori doglianze avverso il provvedimento di aggiudicazione:

I. violazione di legge per violazione dell’art. 105 d.lgs. 50/2016. eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, falsità dei presupposti;

II. violazione di legge per violazione dell’art. 4.2.1 della lettera di invito del capitolato nonché’ del d.lgs. 152/2006 per il trasporto dei rifiuti pericolosi. Riparametrazione del punteggio ai sensi dell’art. 15 criterio valutativo A4 della lettera di invito. eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, falsità dei presupposti.

5. La ricorrente ha inoltre domandato la declaratoria d’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato e il subentro; in subordine ha domandato la condanna dell’amministrazione al risarcimento per equivalente dei danni subiti.

6. Si sono costituite in giudizio la Provincia di Como e la controinteressata Sicurezza e Ambiente s.r.l., chiedendo il rigetto nel merito del ricorso.

7. All’udienza del 18 maggio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. Con il ricorso introduttivo la Zini Elio s.r.l. ha contestato che i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi poiché la stazione appaltante, aggiudicando la gara alla Sicurezza & Ambiente s.r.l., gestore uscente, non avrebbe rispettato il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, previsto all’art. 36, c. 1, d.lgs. n. 50/2016, applicabile anche alle concessioni.

9. Il motivo è infondato.

9.1 L’articolo 36 d.lgs. n. 50/2016 impone espressamente alle stazioni appaltanti, nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Il principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160) e mira a evitare il crearsi di rendite di posizione in capo al contraente uscente favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

9.2 La giurisprudenza costante individua, tuttavia, un limite di carattere generale alla operatività della rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 4 febbraio 2020, n. 875, Sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252; 5 novembre 2019, n. 7539; Tar Lombardia, Milano, sez. II, sent. n. 881/2021).

9.3 Ciò accade nel caso di specie.

La procedura, indetta dalla Provincia di Como ai sensi dell’art. 36 comma 2 lettera b) del d.lgs. n. 50/2016, è stata preceduta dalla pubblicazione, in data 18.5.2021, di un avviso pubblico per acquisire le manifestazioni di interesse degli operatori ad essere invitati.

Al punto 10 dell’avviso, recante “criteri per l’individuazione soggetti da invitare alla successiva procedura negoziata”, viene previsto che “la Stazione Appaltante inviterà alla successiva fase di procedura negoziata in conformità alle disposizioni di cui alla Legge 120/2020 (conversione del DL 76/20 “semplificazioni”) tutti gli operatori economici che avranno trasmesso idonea richiesta, purché in possesso dei requisiti previsti dal presente avviso”.

Con lettera di invito del 12.102021, sono stati quindi invitati a presentare offerta gli “operatori economici che hanno manifestato interesse ed in possesso dei requisiti speciali richiesti”.

La Provincia ha dunque consentito la partecipazione alla procedura a tutti e cinque gli operatori che hanno manifestato il proprio interesse e non si è riservata, pertanto, alcun margine di discrezionalità quanto al numero dei soggetti da invitare.

Il carattere sostanzialmente aperto della procedura esclude che la Provincia fosse tenuta a dare applicazione al principio di rotazione.

Non può pertanto trovare applicazione la conclusione accolta dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2292/2021, invocata dalla ricorrente e resa in un giudizio di cui era parte: nella fattispecie all’esame del giudice d’appello il principio di rotazione è stato ritenuto applicabile proprio perché la procedura non poteva dirsi aperta per la circostanza che l’amministrazione – a differenza di quanto avvenuto nel caso di specie – non avesse pubblicato l’avviso pubblico a manifestare interesse ma condotto un’indagine di mercato ristretta a specifici operatori.

10. Con il primo motivo aggiunto la ricorrente ha dedotto che la Sicurezza & Ambiente s.r.l. andava esclusa dalla procedura poiché avrebbe dichiarato nel proprio DGUE di avvalersi del subappalto, senza tuttavia indicare le qualificazioni oggetto del subappalto, necessarie per realizzare i lavori di ripristino delle pertinenze stradali danneggiate, previsti dal capitolato, dalla stessa non possedute.

11. La censura è infondata: la legge di gara non prevede, quale requisito di partecipazione, il possesso dell’attestazione SOA (art. 4 della lettera d’invito), né la ricorrente ha fornito alcuna dimostrazione della obbligatorietà della stessa per essere l’importo dei lavori superiore a 150.000 euro (art. 60, d.P.R. n. 207/2010), a fronte del valore complessivo delle prestazioni oggetto della concessione del servizio, quantificato in soli 183.000 euro.

Non si può quindi ritenere che la controinteressata sia priva di un requisito di partecipazione e che avrebbe dovuto essere esclusa per carenze della dichiarazione resa nel DGUE con riferimento alla volontà di avvalersi di un subappalto, che non si configura come necessario.

12. Il secondo motivo aggiunto ha ad oggetto il punteggio attribuito all’offerta tecnica dell’aggiudicataria per il criterio A4 “Centri operativi proposti, da convenzionare prima della stipula del contratto, dislocati capillarmente sul territorio”, per il quale la legge di gara prevede l’attribuzione di cinque punti per ogni unità operativa proposta oltre la prima, fino a un massimo di 25 punti (art. 15.1 della lettera d’invito e art. 15 del capitolato). Ad avviso della ricorrente, la stazione appaltante avrebbe potuto considerare solo tre dei sette centri, situati nella Provincia di Como, indicati dalla controinteressata: i centri nn. 2, 4 e 7 non sarebbero iscritti all’Albo dei Gestori Ambientali mentre il centro n. 1 non sarebbe nelle condizioni di poter operare in conseguenza della condanna del titolare dell’impresa alla pena di 4 anni e 2 mesi di reclusione.

13.La censura, nella parte in cui contesta il punteggio attribuito per i centri nn. 2, 4 e 7, è infondata in diritto: la lettera d’invito prevede l’iscrizione all’albo nazionale gestori ambientali quale requisito dell’impresa affidataria (art. 4.2.1 della lettera d’invito e art. 8 del capitolato) e non anche per i centri operativi (art. 15.1 della lettera d’invito e art. 15 del capitolato).

È infondata anche in fatto, avendo la controinteressata depositato in giudizio documentazione da cui si evince l’iscrizione all’ANGA dell’Azienda Nicola Manzoni, che gestisce i centri n. 2 e n. 4 e dell’Autofficina Center, che gestisce il centro n. 7, documentazione che non è stata ulteriormente contestata dalla ricorrente.

13.2 Non residua in capo alla ricorrente alcun interesse all’esame della doglianza nella parte afferente il centro operativo n. 1, non incidendo sul punteggio massimo di 25 punti conseguito per il criterio in questione, a fronte della indicazione di 7 centri.

14. La censura con cui viene dedotta la violazione dell’art. 95, d.lgs. n. 50/2016 per difetto di motivazione dei punteggi, introdotta con la memoria depositata in giudizio il 29.4.2022, è inammissibile in quanto motivo nuovo proposto tardivamente, con atto non notificato.

15. La reiezione dei motivi di ricorso comporta anche il rigetto delle domande di dichiarazione di inefficacia del contratto, di subentro e di risarcimento dei danni.

16. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto anche mediante motivi aggiunti, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) – di cui 2.000,00 a favore della Provincia di Como e 2.000,00 a favore della Sicurezza e Ambiente s.r.l. – oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

Antonio De Vita, Consigliere

L'articolo Sui limiti all’operatività del principio di rotazione nelle gare di appalto. proviene da Giustamm.

Rosanna De Nictolis, Presidente, Antonino Caleca, Consigliere, Estensore; PARTI: (Paolo N., Rosanna V., Chiara P., Farmacia della Guadagna s.n.c., rappresentati e difesi dall’avvocato Guido Corso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Guido Avv. Corso in Palermo, via Rodi, n. 1; contro Farmacia Ponte O. s.a.sa Dr. Pietro M. & C. s.a.s., rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Pensabene Lionti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via G. Giusti, n. 45 e nei confronti di Paolo N., Rosanna V., Chiara P., Farmacia della Guadagna s.n.c., rappresentati e difesi dall’avvocato Guido Corso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Guido Avv. Corso in Palermo, via Rodi, n. 1 contro Farmacia Ponte O. s.a.sa Dr. Pietro M. & C. s.a.s., rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Pensabene Lionti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via G. Giusti, n. 45 e nei confronti di Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, Comune di Palermo, Dipartimento Farmaceutico Asp Palermo non costituiti in giudizio; et alii)

Sulle finalità  della normativa in tema di esercizi farmaceutici

1.- Farmacie – normativa in materia – esigenze contemperate – individuazione.
 

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 30/12/2020 n.1205 proviene da Giustamm.

Va sospesa la deliberazione del Consiglio Comunale avente ad oggetto l’elezione e nomina dei Revisori contabili per il triennio 2011/2013 poiche’ in tema di elezione del collegio dei revisori dei conti di un Comune, l’art. 1 L. reg. Sicilia 11 dicembre 1991 n. 48 va interpretato nel senso che è consentita la facoltà di voto “limitata” (ossia di minore ampiezza rispetto al numero dei componenti il collegio), e quindi che ogni consigliere comunale ha diritto di eleggere un solo componente del collegio, in tal modo conseguendosi lo scopo che la designazione del collegio medesimo, quale organo, sia espressione dell’apporto partecipativo dell’intero Consiglio (e quindi anche delle minoranze) e non di una semplice maggioranza (politica o numerica) di esso; – d’altronde, non sembra possa rilevare in contrario,nella fattispecie in esame , il profilo delle diverse professionalità richieste nel collegio dei revisori, stante l’unificazione, ex D.L.vo 28 giugno 2005, n. 139, dell’albo dei dottori commercialisti e quello dei ragionieri e quindi dei rispettivi profili professionali (mentre la permanenza della distinzione tra le due categorie fino all’anno 2016, di cui agli artt. 63 e 67 di detto D.l.vo è stata posta dal legislatore solo in relazione alla ulteriore differenziata composizione dei rispettivi ordini e consigli nazionali; cfr. Tar Abruzzo Sezione staccata di Pescara che già con sentenza n. 425 del 12 agosto 2006 ha riconosciuto la definitiva equiparazione tra i professionisti iscritti all’Albo dei dottori Commercialisti e quelli iscritti all’Albo dei Ragionieri e Periti Commerciali). Ritenuto che la precedente giurisprudenza, diversamente orientata non può, oggi, non essere riconsiderata alla luce delle implicazioni sistematiche derivanti all’ unificazione, ex D.L.vo n. 139/2005, dell’albo dei dottori commercialisti e quello dei ragionieri, tenuto conto che: a) in Sicilia, ex art. 9 della L.R. 15/1993, l’iscrizione al registro dei revisori contabili è prescritta per tutti e tre i componenti del collegio dei revisori (e non, come previsto in sede nazionale, per il solo presidente); b) una volta unificata, ai fini in esame, la professionalità dei commercialisti e dei ragionieri, appare del tutto logico ritenere che l’elezione dei tre componenti debba avvenire in un unico contesto, anche allo scopo di favorire la possibile elezione di soggetti designati dalla minoranza (ed è noto che la scelta del voto limitato sottende tradizionalmente l’obiettivo di garantire un’adeguata presenza delle minoranze nell’organo che deve essere eletto; Cfr. Corte Cost. sent. n. 44/1999). Rilevato che per la unicità della votazione è anche il parere dell’agosto 2008 dell’Uff. Leg. leg. della Reg. siciliana: “Si concorda con quanto riportato da codesto Dipartimento in ordine alla necessità che i componenti di cui alle lett. b) e c) del più volte citato art. 57 debbano essere iscritti, oltre che nel Registro dei revisori contabili (comma 1, art. 9, l.r. 15/93), nella sezione A Commercialisti del richiamato Albo (vedi artt. 34, 61, 76 e 78 del D.Lgs. 139/2005). Inoltre, attesa la conseguente indistinguibilità delle specifiche professionalità dei componenti di cui alle lett. b) e c) dell’ art. 57 e la … più recente giurisprudenza nella materia, lo Scrivente ritiene maggiormente coerente con l’applicazione del nuovo sistema normativo in materia di professioni di commercialisti ed esperti contabili e, correlativamente, più in armonia con la scelta del meccanismo del voto limitato, l’adozione di un’unica votazione effettuata dal collegio elettorale nella sua interezza”; ritenuto sussistente il danno grave ed irreparabile, a seguito della adozione degli atti impugnati. (G.S.)

N. 01205/2011 REG.PROV.CAU.
N. 02654/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2654 del 2011, proposto da Carmela Ficara, rappresentata e difesa dagli avv.ti Agata Burtone e Francesca Daniela Consoli, con domicilio eletto presso l’avv. Francesca Daniela Consoli, in Catania, via Genova, 54;

contro

Comune di Vizzini, non costituito in giudizio;

nei confronti di
Maria Coppoletta, Francesco Marotta, Lucio Gurrisi non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– della deliberazione n. 20 adottata il 19.07.2011 dal Consiglio Comunale di Vizzini, avente ad oggetto l’elezione e nomina dei Revisori contabili per il triennio 2011/2013;
– nonchè di tutti gli atti ad esso connessi e/o conseguenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso appare, allo stato, assistito da sufficienti elementi di fondatezza, avuto riguardo alla prevalente giurisprudenza, anche di questo T.A.R. (Sez. 2^, sent. n. 22 del 12 gennaio 2006), secondo la quale, in tema di elezione del collegio dei revisori dei conti di un Comune, l’art. 1 L. reg. Sicilia 11 dicembre 1991 n. 48 va interpretato nel senso che è consentita la facoltà di voto “limitata” (ossia di minore ampiezza rispetto al numero dei componenti il collegio), e quindi che ogni consigliere comunale ha diritto di eleggere un solo componente del collegio, in tal modo conseguendosi lo scopo che la designazione del collegio medesimo, quale organo, sia espressione dell’apporto partecipativo dell’intero Consiglio (e quindi anche delle minoranze) e non di una semplice maggioranza (politica o numerica) di esso;
– che, d’altronde, non sembra possa rilevare in contrario,nella fattispecie in esame , il profilo delle diverse professionalità richieste nel collegio dei revisori, stante l’unificazione, ex D.L.vo 28 giugno 2005, n. 139, dell’albo dei dottori commercialisti e quello dei ragionieri e quindi dei rispettivi profili professionali (mentre la permanenza della distinzione tra le due categorie fino all’anno 2016, di cui agli artt. 63 e 67 di detto D.l.vo è stata posta dal legislatore solo in relazione alla ulteriore differenziata composizione dei rispettivi ordini e consigli nazionali; cfr. Tar Abruzzo Sezione staccata di Pescara che già con sentenza n. 425 del 12 agosto 2006 ha riconosciuto la definitiva equiparazione tra i professionisti iscritti all’Albo dei dottori Commercialisti e quelli iscritti all’Albo dei Ragionieri e Periti Commerciali).
Ritenuto che la precedente giurisprudenza, diversamente orientata (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sent. 1^ sez. n. 1333/93, TAR Sicilia, Palermo, sent. 1^ sez. n. 1985/99, TAR Sicilia, Catania, sent. 1^ sez. n. 492/99, TAR Sicilia, Catania, sent. 1^ sez. n. 141/01) non può, oggi, non essere riconsiderata alla luce delle implicazioni sistematiche derivanti all’ unificazione, ex D.L.vo n. 139/2005, dell’albo dei dottori commercialisti e quello dei ragionieri, tenuto conto che:
a) in Sicilia, ex art. 9 della L.R. 15/1993, l’iscrizione al registro dei revisori contabili è prescritta per tutti e tre i componenti del collegio dei revisori (e non, come previsto in sede nazionale, per il solo presidente);
b) una volta unificata, ai fini in esame, la professionalità dei commercialisti e dei ragionieri, appare del tutto logico ritenere che l’elezione dei tre componenti debba avvenire in un unico contesto, anche allo scopo di favorire la possibile elezione di soggetti designati dalla minoranza (ed è noto che la scelta del voto limitato sottende tradizionalmente l’obiettivo di garantire un’adeguata presenza delle minoranze nell’organo che deve essere eletto; Cfr. Corte Cost. sent. n. 44/1999).
Rilevato che per la unicità della votazione è anche il parere dell’agosto 2008 dell’Uff. Leg. leg. della Reg. siciliana: “Si concorda con quanto riportato da codesto Dipartimento in ordine alla necessità che i componenti di cui alle lett. b) e c) del più volte citato art. 57 debbano essere iscritti, oltre che nel Registro dei revisori contabili (comma 1, art. 9, l.r. 15/93), nella sezione A Commercialisti del richiamato Albo (vedi artt. 34, 61, 76 e 78 del D.Lgs. 139/2005). Inoltre, attesa la conseguente indistinguibilità delle specifiche professionalità dei componenti di cui alle lett. b) e c) dell’ art. 57 e la … più recente giurisprudenza nella materia, lo Scrivente ritiene maggiormente coerente con l’applicazione del nuovo sistema normativo in materia di professioni di commercialisiti ed esperti contabili e, correlativamente, più in armonia con la scelta del meccanismo del voto limitato, l’adozione di un’unica votazione effettuata dal collegio elettorale nella sua interezza”;
ritenuto sussistente il danno grave ed irreparabile, a seguito della adozione degli atti impugnati;
ritenuto altresì di fissare per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11.1.2012;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza):
a) accoglie la domanda cautelare di cui in motivazione e per l’effetto sospende la deliberazione impugnata;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’11.1.2012 .

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere
Maria Stella Boscarino, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/10/2011

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 6/10/2011 n.1205 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini Est. Caringellabr> R. Fiore (Avv. A. Clarizia) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato).

sulla non computabilità del candidato Presidente della Regione nel calcolo della pari rappresentanza dei sessi nelle liste elettorali

Elezioni – Consiglio Regionale – Liste – Pari rappresentanza dei sessi – Applicazione – Presidente – Non computabile – Ragioni.

In materia di elezioni, il principio di rappresentanza paritaria dei due sessi nelle liste regionali, di cui all’art. 3 della l. r. Lazio n. 2/2005, concerne i soli componenti delle liste regionali diversi dal candidato Presidente della Regione. Infatti, tale interpretazione, da un lato è coerente con la considerazione distinta della figura del Presidente nell’art. 2 e nel comma 1 dello stesso art. 3 della l. r. n. 2/2005, e dall’altro è l’unica idonea a coniugare il rispetto del principio di rappresentanza paritaria dei sessi con la previsione legislativa del numero di 14 consiglieri regionali, diversi dal Presidente, da eleggere sulla base delle liste regionali con il sistema maggioritario ai sensi del richiamato art. 3, comma 1, della legge regionale n. 2/2005 in ossequio alla regola posta dall’art. 1 della legge n. 43/1995. Ne consegue che il Presidente non deve essere computato ai fini della determinazione in lista della pari rappresentanza dei sessi.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

Sul ricorso numero di registro generale 1966 del 2010, proposto da:
Roberto Fiore, Valentino Camponeschi, Gianguido Saletnich, Lista Regionale “Roberto Fiore Presidente”, rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Corte D’Appello di Roma – Uff.Centr.Regionale Per L’Elezione del Presidente della Giunta Reg. e del Consiglio Reg., Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Fabrizio Urbani Neri, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Regione Lazio, rappresentato e difeso dall’Rosa Maria Privitera, domiciliata per legge in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;

Rete dei Cittadini – Cristiana Consalvi, Iole Benoffi, Maria Teresa Iannelli, Silvia Bertoletti; Lista Per il Lazio, rappresentato e difeso dagli avv. Ignazio Abrignani, Luigi Medugno, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, 58; Maria Cristina Perugia, Loredana De Petris, Angelo Fredda, Marco Furfaro, rappresentati e difesi dall’avv. Luca Di Raimondo, con domicilio eletto presso Luca Di Raimondo in Roma, via della Consulta 50;

della ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 01121/2010, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DELLA LISTA REGIONALE “ROBERTO FIORE PRESIDENTE”.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Corte D’Appello di Roma – Uff.Centr.Regionale Per L’Elezione del Presidente della Giunta Reg. e del Consiglio Reg. e di Ministero dell’Interno e di Regione Lazio e di Lista Per il Lazio e di Maria Cristina Perugia e di Loredana De Petris e di Angelo Fredda e di Marco Furfaro;

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della legge 6 dicembre 1971, n. 1034;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2010 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Rosa Maria Privitera, Luigi Medugno e Luca Di Raimondo;

Ritenuto che il principio di rappresentanza paritaria dei due sessi nelle liste regionali, di cui all’art. 3 della legge regionale n. 2/2005, concerne i soli componenti delle liste regionali diversi dal candidato Presidente della Regione;

Reputato, infatti, che tale interpretazione, coerente con la considerazione distinta di tale ultima figura nell’art. 2 e nel comma 1 dello stesso art. 3 della legge regionale n. 2/2005, è l’unica idonea a coniugare il rispetto del principio di rappresentanza paritaria dei sessi con la previsione legislativa del numero di 14 consiglieri regionali, diversi dal Presidente, da eleggere sulla base delle liste regionali con il sistema maggioritario ai sensi del richiamato art. 3, comma 1, della legge regionale n. 2/2005 in ossequio alla regola posta dall’art. 1 della legge n. 43/1995;

Reputato, in definitiva, che l’interpretazione offerta è l’unica che consente la presentazione di un listino paritetico composto da 14 candidati;

P.Q.M.

Respinge l’appello.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere

Cesare Lamberti, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza – 13/3/2010 n.1205 proviene da Giustamm.

G. Ruoppolo Pres. C. Volpe Est.
Regione Campania (Avv.ti V. Barone e C. Grande) contro Ballet Monde AG (Avv.ti L. De Luca, E. Magrì e G. Morbidelli), Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. (non costituita) e nei confronti del Ministero per i beni e le attività culturali (Avvocatura dello Stato) e del Comune di Positano (Avv. S. Mascolo)

sull’illegittimo esercizio del diritto di prelazione, ex artt. 58 e 59 del d.lgs. n. 490/1999  in caso di alienazione dell’intero pacchetto azionario della società proprietaria del bene

Demanio e patrimonio – Beni culturali – Esercizio del diritto di prelazione ex art. 58, comma 1, del d.lgs. n. 490/1999 – Alienazione del bene – Necessità – Trasferimento dell’intero pacchetto azionario della società proprietaria del bene culturale – Insufficienza

Ai sensi dell’art. 58, comma 1, del d.lgs. n. 490/1999, “Gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione di beni culturali sono denunciati al Ministero” e, ai sensi dell’art. 59, comma 1, del medesimo decreto, “Il Ministero ha facoltà di acquistare i beni culturali alienati a titolo oneroso al medesimo prezzo stabilito nell’atto di alienazione”. Oggetto del diritto di prelazione è, quindi, il trasferimento della proprietà o della detenzione del bene culturale, ossia l’alienazione del bene stesso. Ciò non si verifica laddove non vi sia stato un vero e proprio trasferimento del bene ma la semplice alienazione dell’intero pacchetto azionario della società proprietaria del bene culturale. Difatti tale società come prima così dopo l’alienazione delle azioni, continua a essere la proprietaria del bene culturale, con l’unica differenza che l’intero suo pacchetto azionario non è più di un soggetto ma di un altro. Ne consegue che è illegittimo, in tale caso, l’eventuale esercizio del diritto di prelazione da parte dello Stato

sull’illegittimo esercizio del diritto di prelazione, ex artt. 58 e 59 del d.lgs. n. 490/1999 in caso di alienazione dell’intero pacchetto azionario della società proprietaria del bene

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1205/2008 Reg.Dec.
N. 9344 Reg.Ric.
ANNO 2006

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9344/2006, proposto da:

REGIONE CAMPANIA, in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Vincenzo Baroni e Corrado Grande, ed elettivamente domiciliata in Roma, via Poli n. 29;

contro

BALLET MONDE AG, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Lucio De Luca di Melpignano, Ennio Magrì e Giuseppe Morbidelli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’ultimo in Roma, via Carducci n. 4;

LI GALLI DI GIOVANNI RUSSO & C. S.N.C., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

e nei confronti di

MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

COMUNE DI POSITANO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Mascolo, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Antonio Avitabile in Roma, via Lucio Papirio n. 83;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione seconda, 6 agosto 2005, n. 6083;

visto il ricorso in appello principale;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Ballet Monde AG e del Ministero appellato;
visto l’atto del Comune di Positano, di intervento ad adiuvandum della Regione Campania;
visto il ricorso in appello incidentale di Ballet Monde AG;
viste le memorie delle parti;
visti tutti gli atti della causa;
relatore all’udienza pubblica del 22 gennaio 2008 il consigliere Carmine Volpe, e uditi l’avv. Panariello, in delega dell’avv. V. Baroni, per la Regione Campania, gli avv. L. De Luca di Melpignano, E. Magrì e G. Morbidelli per la Ballet Monde AG, l’avv. dello Stato F. Tortora per il Ministero per i beni e le attività culturali e l’avv. S. Mascolo per il Comune di Positano;
ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo giudice, con la sentenza suindicata, ha accolto due ricorsi; il primo, n. 14/04, proposto dalla Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. e il secondo, n. 1358/04, presentato dalla Ballet Monde AG. L’accoglimento ha riguardato la domanda annullatoria mentre la domanda risarcitoria è stata respinta.
Con entrambi i ricorsi veniva impugnato il decreto del direttore generale della direzione generale per i beni archeologici del Ministero per i beni e le attività culturali in data 20 novembre 2003 e si chiedeva anche il risarcimento del danno. Con tale decreto si era disposto l’esercizio del diritto di prelazione in favore della Regione Campania e nei confronti degli isolotti “Li Galli” limitatamente a quelli denominati “Isola dei Briganti” e “Isola dei Galli”, con lo scorporo dell’isolotto denominato “Isola Rotonda” non soggetto a vincolo archeologico.
La Ballet Monde AG, con il ricorso n. 1358/04, impugnava anche tutti gli atti comunque preordinati, connessi e conseguenti, tra cui:
a) la nota della Soprintendenza regionale per i beni e le attività culturali della Campania n. 6854 in data 23 settembre 2003;
b) la nota della Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Salerno, Avellino e Benevento n. 14085/185 in data 7 ottobre 2003;
c) la nota della Soprintendenza regionale per i beni e le attività culturali della Campania n. 7282 in data 9 ottobre 2003;
d) la nota della Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Salerno, Avellino e Benevento n. 16000/3S in data 6 novembre 2003;
e) la deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 3283 in data 11 novembre 2003.
La sentenza viene appellata dalla Regione Campania per i seguenti motivi:
1) error in judicando; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della l. 1° giugno 1939, n. 1089; incongruità della motivazione;
2) error in judicando; violazione e falsa applicazione dell’art. 60 del d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490;
3) error in judicando; violazione e falsa applicazione degli artt. 58 e 59 del d.lgs. n. 490/1999.
Si sono costituiti in giudizio la Ballet Monde AG e il Ministero per i beni e le attività culturali; la prima resistendo al ricorso in appello e il secondo chiedendo l’accoglimento del ricorso.
Il Comune di Positano ha presentato atto di intervento ad adiuvandum della Regione Campania.
La Ballet Monde AG ha proposto anche ricorso in appello incidentale, con cui ha chiesto di:
1) riformare il punto 4 della sentenza impugnata, nella parte in cui ritiene che non vi fosse stata la denuntiatio, al Ministero per i beni e le attività culturali, del negozio traslativo avente a oggetto le azioni della Ballet Monde AG;
2) accertare la tardività dell’esercizio del diritto di prelazione, intervenuto ben oltre i 60 giorni di legge, dalla data della denuntiatio (31 ottobre 1995) o, in via gradata, dalla conoscenza del prezzo come risulta dalla lettera in data 10 ottobre 2002.
La Regione Campania, il Comune di Positano e la Ballet Monde AG hanno prodotto memorie con le quali hanno ulteriormente illustrato le rispettive difese.

2. Proprietario degli isolotti di cui trattasi, siti nel golfo di Salerno e facenti parte del territorio del Comune di Positano, era il signor Leonide Massine, deceduto il 15 marzo 1979. Allo stesso subentravano gli eredi legittimi (moglie e 4 figli) e il passaggio di proprietà in loro favore veniva trascritto nel 1982.
Gli isolotti, con decreto del ministro per i beni culturali e ambientali in data 5 febbraio 1987, erano dichiarati di importante interesse archeologico ai sensi della l. n. 1089/1939. Il decreto era notificato, a Positano il 5 giugno 1987, a Leonide Massine “a mani di Lorca Massine, figlio,…firmato per ricevuta, Leonide Massine”. Inoltre era stato trascritto in data 22 febbraio 1987, presso la Conservatoria dei registri immobiliari di Salerno, nei confronti del signor Leonide Massine, nato a Mosca il 27 luglio 1896, che era deceduto da quasi otto anni e senza tenere conto della precedente trascrizione effettuata a favore degli eredi nel 1982.
Nel 1989 gli isolotti di cui trattasi venivano venduti dagli eredi del signor Leonide Massine alla società estera Ballet Monde AG, il cui intero pacchetto azionario era in capo ad altra società estera, la Ballet Promotion Foundation. La vendita era denunciata dagli eredi del signor Leonide Massine al Ministero, che decideva di non esercitare il diritto di prelazione.
Il 5 gennaio 1995 l’intero pacchetto azionario della Ballet Monde AG veniva venduto, dalla Ballet Promotion Foundation, alla Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. (50 azioni al prezzo di 3.440.000).
Con il decreto in data 20 novembre 2003, impugnato in primo grado – vista la nota della Soprintendenza archeologica di Salerno n. 7835 in data 28 maggio 2003, acquisito il parere espresso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno con nota n. 10859 in data 11 settembre 2003, vista la nota della Soprintendenza regionale per i beni e le attività culturali della Campania n. 7282 in data 9 ottobre 2003, di comunicazione dell’avvenuto trasferimento di proprietà degli immobili di cui trattasi, acquisita la deliberazione della Giunta regionale della Campania n. 3283 in data 11 novembre 2003, con cui si era deciso di esercitare il diritto di prelazione sugli isolotti Li Galli limitatamente all’area soggetta a vincolo archeologico, e considerato che il Ministero non intendeva esercitare la prelazione – veniva esercitato il diritto di prelazione; ai sensi degli artt. 59, 60 e 61 del d.lgs. n. 490/1999, in favore della Regione Campania e con riguardo agli isolotti di cui si è detto.

3. Il primo giudice, con la sentenza appellata, ha affermato che:
a) il decreto di vincolo in data 5 febbraio 1987 non ha mai acquistato efficacia per non essere stato notificato ai proprietari dei beni da assoggettare al vincolo e per non essere stato mai trascritto nei loro confronti;
b) il Ministero, stante l’inefficacia del vincolo, non poteva legittimamente esercitare il diritto di prelazione;
c) il Ministero aveva acquisito tutti gli elementi possibili per esercitare la prelazione al più tardi al 10 giugno 2003, quando, con nota n. 9712, aveva dichiarato di rinunciare a siffatto diritto;
d) l’amministrazione, comunque, conosceva tutti gli aspetti del negozio di trasferimento delle azioni sin dal 1998, anno dal quale era in condizioni di decidere in piena consapevolezza sull’esercizio del diritto di prelazione; il quale è stato esercitato ben oltre 60 giorni dopo che l’amministrazione era stata messa in condizione di esercitarlo;
e) il decreto di prelazione non era stato notificato né alla Ballet Monde AG (ma solo alla Ballet Promotion Foundation e oltre i 60 giorni) né alla Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. (acquirente delle azioni);
f) il trasferimento di tutte le azioni della Ballet Monde AG non può integrare la fattispecie di cui agli artt. 58 e 59 del d.lgs. n. 490/1999.
La Regione Campania appellante sostiene che:
1) il decreto ministeriale di vincolo sarebbe stato correttamente notificato al signor Leonide Massine, figlio omonimo di Leonide Massine deceduto nel 1979, e comunque dagli atti emerge la conoscenza dell’esistenza sui beni di un vincolo archeologico già in occasione della prima alienazione degli stessi avvenuta nel 1989 (dagli eredi di Leonide Massine alla Ballet Monde AG);
2) non essendo mai stata presentata la denuncia dell’atto di trasferimento prevista dall’art. 58 del d.lgs. n. 490/1999, il Ministero, non essendo incorso in alcuna decadenza, avrebbe esercitato legittimamente il diritto di prelazione;
3) avendo la Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. conseguito, con il trasferimento delle azioni, pieni poteri di disposizione e di godimento dei beni di cui trattasi – poteri che costituiscono il contenuto tipico del diritto di proprietà – si sarebbero verificati gli estremi di un negozio indiretto o, in subordine, di un negozio simulato, avendo la cessione dell’intero pacchetto azionario mascherato la vendita degli isolotti; con l’intento fraudolento di eludere la normativa in materia di beni vincolati e di impedire l’esercizio della prelazione.

4. I difensori della Ballet Monde AG, all’udienza di discussione del 22 gennaio 2008, hanno chiesto l’estromissione dal giudizio del Comune di Positano.
La sezione ritiene che il Comune di Positano, essendo stato notificatario del ricorso in appello principale ed essendosi limitato a proporre un intervento ad adiuvandum della Regione Campania, aderendo alle tesi difensive della stessa, non vada estromesso. Anche perché il Comune non ha emesso nessuno degli atti impugnati in primo grado.
La sezione ritiene, inoltre, la non influenza, nella controversia per cui è causa, della vicenda penale di cui alla sentenza del Tribunale di Salerno, prima sezione penale, 5 ottobre 2007, n. 1052, non ancora definitiva essendo stata appellata, con cui i signori Giovanni Russo e Francesco Savarese, amministratori della Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c., sono stati condannati, a 8 mesi di reclusione e a euro 1.000,00 di multa, per truffa pluriaggravata ai danni dello Stato e violazione della normativa nazionale sui beni culturali, artistici e paesaggistici. Le qualificazioni e le valutazioni effettuate dal giudice penale non possono influire sul diverso parametro di giudizio, in fatto ed in diritto, qui riservato al giudice amministrativo.

5. Il decreto di vincolo in data 5 febbraio 1987 era valido ed efficace.
In calce al decreto risulta la seguente dicitura: <>. La firma per ricevuta non poteva essere apposta che dal figlio di Leonide Massine (deceduto nel 1979), nato il 25 luglio 1944 e che porta lo stesso nome del padre. Così che la sezione ritiene perfezionata la notifica nei confronti di uno degli eredi.
Inoltre, l’esistenza del vincolo e del connesso diritto di prelazione erano conosciuti dagli eredi del signor Leonide Massine e dalla Ballet Monde AG già dall’atto del 12 settembre 1989 di vendita degli isolotti, da parte dei primi alla seconda; si veda l’art. 4, lett. c), dell’atto di compravendita. Tanto è vero che gli eredi del signor Leonide Massine avevano presentato regolare denuncia al Ministero, il quale aveva dichiarato di non avere interesse all’esercizio della prelazione. Il che comporta anche l’irrilevanza della mancata trascrizione del vincolo nei loro confronti.
Nessuna influenza riveste, sul detto decreto di vincolo, il decreto del direttore generale della direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Campania del Ministero per i beni e le attività culturali in data 12 luglio 2007, con cui i medesimi immobili per cui è causa sono stati dichiarati di interesse archeologico particolarmente importante ai sensi del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 e sottoposti a tutte le disposizioni di tutela in esso contenute. Si tratta di provvedimento che non fa alcun cenno al precedente decreto di vincolo – il quale continua a produrre effetti con riguardo all’epoca degli atti impugnati in primo grado – e che è stato emesso “anche alla luce di quanto disposto” dal primo giudice. Come risulta dalla nota del soprintendente beni archeologici per le province di Salerno, Avellino e Benevento n. 3704/3S in data 28 marzo 2007, con cui si è comunicato l’avvio del procedimento di dichiarazione dell’interesse particolarmente importante di beni archeologici. Di qui l’insussistenza, diversamente da quanto eccepito dalla difesa della Ballet Monde AG, di alcuna carenza di interesse della Regione Campania.

6. La sezione ritiene che nella specie non vi fossero i presupposti per l’esercizio del diritto di prelazione.
Ai sensi dell’art. 58, comma 1, del d.lgs. n. 490/1999, “Gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione di beni culturali sono denunciati al Ministero” e, ai sensi dell’art. 59, comma 1, del medesimo decreto, “Il Ministero ha facoltà di acquistare i beni culturali alienati a titolo oneroso al medesimo prezzo stabilito nell’atto di alienazione”.
Oggetto del diritto di prelazione è, quindi, il trasferimento della proprietà o della detenzione del bene culturale, ossia l’alienazione del bene stesso. Siffatta situazione non si è verificata nella fattispecie per cui è causa, laddove non vi è stato il trasferimento del bene ma l’alienazione dell’intero pacchetto azionario della società proprietaria del bene culturale; società che, come prima così dopo l’alienazione delle azioni, continua a essere la proprietaria del bene culturale, con l’unica differenza che l’intero suo pacchetto azionario non è più di un soggetto ma di un altro (Ballet Promotion Foundation prima, Li Galli di Giovanni Russo & C. s.n.c. dopo).
La Corte di Cassazione (sez. III, 29 novembre 2005, n. 26044 e sez. I, 23 luglio 1998, n. 7209) ha negato (in tema di prelazione agraria) che la cessione della totalità delle quote o delle azioni (Cass. n. 1190/1984 in fattispecie di società di capitali; e nn. 8732/1990 e 6566/1983 in fattispecie di società di persone) possa configurarsi come trasferimento a titolo oneroso del bene immobile costituente il patrimonio sociale. E ha escluso in tali ipotesi il diritto riconosciuto all’affittuario coltivatore diretto dall’art. 8 della l. 26 maggio 1965, n. 590; e lo stesso è stato affermato con riferimento all’analogo istituto della prelazione urbana previsto dagli artt. 38 e 39 della l. 27 luglio 1978, n. 392. Invero, un trasferimento a titolo oneroso non è ravvisabile nella cessione del pacchetto azionario di una società, comportando il subingresso di altri nella qualità di soci, ma non nella titolarità dei beni sociali, che resta alla società (Cass., sez. III, 23 gennaio 1986, n. 423, la quale richiama le sentenze nn. 1190/1984 e 6566/1983).
Va pertanto ritenuto che con la vendita della totalità delle azioni si trasferisca la partecipazione sociale e non il patrimonio sociale.
A diverse conclusioni non può pervenirsi in considerazione degli interessi pubblici sottostanti l’esercizio del diritto di prelazione di un bene culturale, mancando pur sempre il presupposto richiesto dagli artt. 58, comma 1, e 59, comma 1, del d.lgs. n. 490/1999; costituito dal trasferimento della proprietà o della detenzione del bene culturale. Mentre, invece, parzialmente diverso è il disposto dell’art. 60, comma 1, del d.lgs. n. 42/2004 – come modificato dall’art. 2, comma 1, lett. aa), del d.lgs. 24 marzo 2006, n. 156 – il quale riferisce il diritto di prelazione non solo ai beni culturali “alienati a titolo oneroso” ma anche a quelli “conferiti in società”. Ma comunque si tratta di norma successiva agli atti impugnati in primo grado e, quindi, non applicabile.
Deve essere rilevato, infine, che nel testo del decreto impugnato in primo grado non si accenna in alcun modo alla configurabilità di un negozio indiretto o simulato, esercitandosi la prelazione sulla base del solo presupposto costituito dalla vendita dell’intero pacchetto azionario della società.

7. Quanto ritenuto dalla sezione, con riguardo all’impossibilità nella specie di esercitare il diritto di prelazione, comporta il difetto di interesse della Ballet Monde AG alla decisione del proprio ricorso in appello incidentale; ricorso diretto a provare l’intervento di una denuntiatio e ad accertare, conseguentemente, la tardività dell’esercizio della prelazione.

8. In conclusione, con l’assorbimento delle altre censure dedotte, il ricorso in appello principale deve essere respinto e il ricorso in appello incidentale va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse. Le spese del giudizio, sussistendo giusti motivi, possono essere compensate.

Per questi motivi

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta:
a) respinge il ricorso in appello principale;
b) dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale;
c) compensa tra le parti le spese del giudizio;
d) ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 22 gennaio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Giovanni Ruoppolo presidente

Carmine Volpe consigliere, estensore

Paolo Buonvino consigliere

Roberto Chieppa consigliere

Bruno Polito consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il….19/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 19/3/2008 n.1205 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. S.I. Silvestri
E. P. (avv. A. Pettinau) c. I.N.P.D.A.P., Gestione Ente Nazionale di Previdenza ed Assistenza ai Dipendenti Statali ( E.N.P.A.S ) Roma e Cagliari (n. c.)

Pensione e quiescenza – Indennità di buonuscita – Calcolo – Indennità integrativa speciale – Personale militare collocato in ausiliaria ante entrata in vigore L. 29 gennaio 1994 n. 87 – Inapplicabilità del beneficio – Ragioni.

La posizione di ausiliaria non è equiparabile al servizio effettivo anteriore al pensionamento ma è invece assimilabile al collocamento in quiescenza ed anzi può considerarsi esso stesso collocamento in quiescenza, se pur con caratteristiche peculiari. Ne consegue che il collocamento in ausiliaria prima dell’entrata in vigore della L. 29 gennaio 1994 n. 87, osta all’applicazione del beneficio del computo dell’indennità integrativa speciale nella liquidazione dell’indennità di buonuscita previsto da tale normativa. (1)

— *** —

(1) C. Conti reg. Lombardia, sez. giurisd. 13 ottobre 2005 n.616; C. Conti reg. Emilia Romagna sez. giurisd n. 484/2005; C. Conti reg. Marche sez. giurisd. 17 giugno 2004 n. 656.
Nella fattispecie decisa, il Collegio ha fatto discendere dall’equiparazione dell’ausiliaria al collocamento in quiescenza, l’inapplicabilità, a favore del ricorrente, del beneficio della liquidazione dell’indennità di buonuscita, riconosciuto dall’articolo 3 della L. 29 gennaio 1994 n. 87, solo al personale cessato dal servizio successivamente al 30 novembre 1984 (laddove il ricorrente era stato collocato in ausiliaria il 7 giugno 1983) .
In argomento, si veda in questa Rivista, T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE VI – Ordinanza 24 dicembre 2004 n. 19687, secondo cui “L’operatività della legge 29 gennaio 1994 nr. 87 (G.U. 5-2-1994) recante Norme relative al computo dell’indennità integrativa speciale nella determinazione della buonuscita dei pubblici dipendenti per il personale cessato dal servizio prima del 30 novembre 1984, è subordinata alla presenza di specifici elementi, dettagliati dal legislatore della norma citata in cui è prescritto che sia stata presentata una domanda -per l’applicazione della L. 87/1994- nel termine perentorio del 30 settembre 1994, nelle forme volute dall’art. 3, secondo comma della legge citata e che il rapporto attinente alla liquidazione della indennità di buonuscita non sia ancora giuridicamente esaurito.”, qualità riscontrabile, sempre secondo questa decisione dei Giudici campani, “non solo per la pendenza di un giudizio avente ad oggetto la liquidazione dell’indennità di buonuscita, ma anche se il credito previdenziale non sia ancora prescritto nel termine quinquennale (di cui all’art. 20, comma 2, DPR 1032/1973, dovendosi però anche richiamare l’art. 44 della L. 14.12.1973 nr. 829 specificamente per il personale delle FF.SS.) alla data di entrata in vigore della predetta L. 87/1994.” (A. Fac.)

sui riflessi sulla liquidazione dell’indennità di buonuscita del collocamento in ausiliaria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 1205/2007
Ric. n. 2042/1998

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2042/98 proposto dal
sig. E. P., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pettinau, presso il cui studio in Cagliari, P.zza Gramsci 18 è elettivamente domiciliato,

contro

I.N.P.D.A.P., GESTIONE ENTE NAZIONALE DI PREVIDENZA ED ASSISTENZA AI DIPENDENTI STATALI (E.N.P.A.S)- ROMA E CAGLIARI, in persona del legale rappresentante, non costituito in giudizio;

per l’accertamento
del diritto del ricorrente ad ottenere la riliquidazione dell’indennità di buonuscita computando nel calcolo l’indennità integrativa speciale nella misura vigente al momento del collocamento in quiescenza.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalla parte a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 18 aprile 2007 il Consigliere Silvio Ignazio Silvestri; udito altresì l’avvocato Silvio Pinna, su delega, per il ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il signor Ernesto Pilo, già dipendente del Ministero della Difesa, collocato in riserva a far data dal 15/05/1985, riferisce essergli stato riconosciuto, all’atto del collocamento in quiescenza, il diritto alla liquidazione dell’indennità di buonuscita senza che nel relativo calcolo sia stata computata l’intera indennità integrativa speciale maturata sino al momento della liquidazione medesima.
Di qui il ricorso, diretto ad accertare il diritto alla riliquidazione dell’indennità di buonuscita con l’inclusione della detta indennità, in applicazione della legge 29 gennaio 1994, n. 87, con condanna dell’Amministrazione al pagamento in suo favore delle somme dovute nella misura di legge, con rivalutazione monetaria ed interessi.
L’I.N.P.D.A.P., Istituto Nazionale Previdenza Dipendenti Amministrazioni Pubbliche, non si è costituito in giudizio.
Alla pubblica udienza del 18 aprile 2007 il procuratore della parte ha insistito nelle proprie conclusioni.

DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, il ricorrente chiede l’accertamento del suo diritto alla riliquidazione della indennità di buonuscita, con l’inclusione della indennità integrativa speciale in applicazione della legge 29 gennaio 1994, n. 87.
La legge n. 87 del 1994, emanata in attuazione dei principi enunciati con la sentenza n. 243 del 1993 della Corte Costituzionale, ha disposto che l’ulteriore rateo dell’indennità di buonuscita (computato in base all’indennità integrativa speciale) debba essere erogato “ai dipendenti cessati dopo il 30/11/1984, nonché a quelli per i quali non siano ancora giuridicamente esauriti i rapporti attinenti alla liquidazione della indennità di buonuscita”.
L’odierno ricorrente sostiene di essere stato collocato a riposo in data successiva al 30/11/1984.
Dal ricorso in epigrafe e dal foglio matricolare si evince che il ricorrente, in qualità di militare di carriera, prima di terminare definitivamente nella c.d. riserva, sia stato collocato in ausiliaria in data 7/06/1983; successivamente richiamato in servizio attivo, quindi trattenuto più volte ed, infine, collocato in riserva il 15/05/1985.
Al fine di verificare la fondatezza del ricorso occorre preliminarmente accertare la reale natura giuridica della “posizione di ausiliaria”; in particolare si tratta di stabilire se, durante l’anzidetto periodo, permanga, tra l’Amministrazione e l’Ufficiale, il precedente rapporto di pubblico impiego ovvero se sorga un nuovo e diverso rapporto giuridico.
Partendo dalla considerazione del dato normativo, si deve ricordare che, secondo l’art. 55, primo comma, della legge 10 aprile 1954, n. 113, “La categoria dell’ausiliaria comprende gli ufficiali che, avendo cessato dal servizio permanente nei casi e nelle condizioni previsti dalla presente legge, sono costantemente a disposizione del Governo per essere all’occorrenza chiamati a prestare servizi che non siano riservati agli ufficiali in servizio permanente da norme di ordinamento o da appositi regolamenti. Il richiamo in temporaneo servizio dell’ufficiale in ausiliaria è disposto con decreto Ministeriale previa adesione del Ministro per il tesoro”.
Il secondo comma dello stesso articolo prevede che “L’ufficiale in ausiliaria non può assumere impieghi, né rivestire cariche di amministratore, consigliere, sindaco od altra consimile, o assolvere incarichi, retribuiti o non, presso imprese commerciali, industriali o di credito che hanno rapporti contrattuali con l’Amministrazione militare. L’ufficiale che contravviene a tale divieto cessa di appartenere all’ausiliaria ed è collocato nella riserva con perdita anche dell’indennità eventualmente spettantegli ai sensi dell’art. 68”.
Inoltre, ai sensi del primo comma dell’art. 67 della anzidetta legge n. 113/1954 (come sostituito prima dall’art. 1 della legge 25 maggio 1962, n. 417, quindi dall’art. 44, comma 1.b, della legge 19 maggio 1986, n. 224) “all’ufficiale in ausiliaria compete, in aggiunta al trattamento di quiescenza, una indennità annua lorda, non reversibile, pari all’80 per cento della differenza tra il trattamento di quiescenza percepito ed il trattamento economico spettante nel tempo al pari grado in servizio dello stesso ruolo, e con anzianità di servizio corrispondente a quella posseduta dall’ufficiale all’atto del collocamento in ausiliaria. Per il calcolo della predetta differenza non si tiene conto dell’indennità integrativa speciale e della quota di aggiunta di famiglia”; per il secondo comma dell’art. 69 della stessa legge n. 113/1954 (come sostituito prima dall’art. 1 della legge 25 maggio 1962, n. 417, quindi dall’art. 44, comma 1.c, della legge 19 maggio 1986, n. 224) “allo scadere del periodo di permanenza in ausiliaria, durante il quale la ritenuta in conto entrata Tesoro viene operata sulla base della normativa in vigore, è liquidato all’ufficiale un nuovo trattamento di quiescenza con il computo di detto periodo e sulla base degli assegni pensionabili che servirono ai fini della liquidazione del trattamento concesso all’atto della cessazione dal servizio permanente, maggiorati sia degli aumenti biennali di cui all’art. 1 del decreto del Presidente della Repubblica 11 gennaio 1956, n. 19, e successive modificazioni, relativi al periodo trascorso in ausiliaria, non altrimenti computato in precedenti liquidazioni, sia dell’indennità di cui all’art. 67 della presente legge. Nel caso in cui l’ufficiale sia stato richiamato per almeno un anno, è liquidato al termine del richiamo un nuovo trattamento di quiescenza sulla base degli assegni pensionabili percepiti durante il richiamo, maggiorati degli aumenti biennali inerenti al periodo di ausiliaria trascorso senza richiamo”.
Le disposizioni che precedono dimostrano che la posizione di “ausiliaria” si differenzia nettamente dal normale rapporto di pubblico impiego a tempo indeterminato in cui si trovava precedentemente militare.
Infatti, è ben vero che a carico degli ufficiali in “posizione di ausiliaria” sono posti alcuni obblighi: essi “sono costantemente a disposizione del Governo per essere all’occorrenza chiamati a prestare servizi che non siano riservati agli ufficiali in servizio permanente” (art. 55, primo comma, legge n. 113/1954); non possono “assumere impieghi, né rivestire cariche di amministratore, consigliere, sindaco od altra consimile, o assolvere incarichi, retribuiti o non, presso imprese commerciali, industriali o di credito che hanno rapporti contrattuali con l’Amministrazione militare” (art. 55, secondo comma, legge n. 113/1954).
Tuttavia, come si vede, si tratta di una situazione in cui militare è a disposizione di eventuali servizi cui possa essere addetto ma che non può considerarsi equivalente al servizio effettivo.
In tale periodo spetta al militare la corresponsione dell’ indennità di ausiliaria (in forza del già ricordato primo comma dell’art. 67 della legge n. 113/1954 e successive modificazioni); spetta inoltre la liquidazione, al termine del periodo di ausiliaria, di un nuovo trattamento di quiescenza con il computo di detto periodo e sulla base degli assegni pensionabili che servirono ai fini della liquidazione del trattamento concesso all’atto della cessazione dal servizio permanente, maggiorati sia degli aumenti biennali di cui all’art. 1 del decreto del Presidente della Repubblica 11 gennaio 1956, n. 19, e successive modificazioni, relativi al periodo trascorso in ausiliaria, non altrimenti computato in precedenti liquidazioni, sia dell’indennità di ausiliaria (per il già citato secondo comma dell’art. 69 della stessa legge n. 113/1954 e successive modificazioni). Tali vantaggi costituiscono, dunque, un riconoscimento dei particolari obblighi imposti, ma non possono essere assunti come indici dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego, oggettivamente inesistente.
Che nella mente del Legislatore il collocamento nella “posizione di ausiliaria” fosse equiparabile al collocamento in “quiescenza” risulta, d’altronde, dagli elementi testuali rinvenibili nella normativa sopra riportata: secondo l’art. 67, legge n. 113/1954 cit. (e successive modificazioni) all’ufficiale in ausiliaria compete, “in aggiunta al trattamento di quiescenza”, una indennità annua (di ausiliaria); per il secondo comma dell’art. 69 della stessa legge n. 113/1954 cit. (e successive modificazioni) allo scadere del periodo di permanenza in ausiliaria è liquidato all’ufficiale un “nuovo” trattamento di quiescenza; il primo comma dell’articolo 55 della legge numero 113/1954 espressamente si riferisce al militare collocato in ausiliaria qualificandolo come un dipendente che ha “cessato dal servizio permanente”.
La posizione di ausiliaria non è, quindi, equiparabile al servizio effettivo anteriore al pensionamento ma è invece assimilabile al collocamento in quiescenza ed anzi può considerarsi esso stesso collocamento in quiescenza, se pur con caratteristiche peculiari. Ne consegue che il periodo di tempo trascorso nella posizione di ausiliaria non può essere computato quale servizio effettivo (C. Conti reg. Lombardia, sez. giurisd. 13 ottobre 2005 n.616; C. Conti reg. Emilia Romagna sez. giurisd n. 484/2005; C. Conti reg. Marche sez. giurisd. 17 giugno 2004 n. 656).
L’impossibilità di configurare, per il periodo trascorso in ausiliaria, la continuazione del precedente rapporto di pubblico impiego conduce all’infondatezza del ricorso in quanto il rapporto con l’Ente si è esaurito in data 7 giugno 1983, allorquando il ricorrente è stato collocato in Ausiliaria.
Infatti, come si è visto, il beneficio della liquidazione dell’indennità viene riconosciuto dall’articolo 3 della legge numero 87/1994 solo al personale cessato dal servizio successivamente al 30 novembre 1984.
Né del resto può evocarsi il disposto della seconda parte dell’articolo 3 della legge numero 87/1994 che estende il beneficio ai dipendenti “per i quali non siano ancora giuridicamente esauriti i rapporti attinenti alla liquidazione dell’indennità di buonuscita”.
Infatti, nel caso di specie, il ricorrente aveva ottenuto la liquidazione dell’indennità di buonuscita per il servizio prestato durante il periodo di ausiliaria perciò, rispetto ad essa, al momento dell’entrata in vigore della legge numero 87/1994 il rapporto doveva considerarsi esaurito.
Per le considerazioni che precedono il ricorso risulta dunque infondato e deve essere respinto.
In difetto di costituzione dell’INPDAP non vi è luogo a pronuncia sulle spese.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNASEZIONE PRIMA Respinge il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 18 aprile 2007 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Paolo Numerico, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere – estensore;

Alessandro Maggio, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 08/06/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/6/2007 n.1205 proviene da Giustamm.

Pres. Morea, Est. Bellomo
Ric. AGIP Petroli s.p.a. contro Comune di Manfredonia, Manfredi.

in un mercato concorrenziale, l’Impresa ricorrente deve dimostrare l’utilità, patrimoniale o non, derivante dall’annullamento giurisdizionale dell’autorizzazione commerciale rilasciata ad altra impresa

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – Attività commerciale – Autorizzazione commerciale – Impugnazione – Impresa del medesimo settore commerciale – Utilità derivante dall’annullamento – Deve essere dimostrata.

1. In materia commerciale, l’impresa ricorrente deve provare immancabilmente l’utilità, patrimoniale o non, legata all’annullamento dell’altrui autorizzazione commerciale, apparendo altrimenti contraddittorio che l’ordinamento possa assegnare una posizione di interesse qualificato a chi agisca in violazione del principio scolpito dall’art. 833 c.c..

in un mercato concorrenziale, l’impresa ricorrente deve dimostrare l’utilità, patrimoniale o non, derivante dall’annullamento giurisdizionale dell’autorizzazione commerciale rilasciata ad altra impresa

N. 1205/2004 Reg. Gen. Sent.
N. 1159/99 – 1974/99 Reg. Gen. Ric.
Nelle persone di
PIETRO MOREA PRESIDENTE

ANTONIO PASCA COMPONENTE

FRANCESCO BELLOMO COMPONENTE, Rel.

All’esito della pubblica udienza del 12 febbraio 2004
Ha pronunciato la seguente

Sul ricorso riuniti nn. 1159/99 – 1974/99 proposti da
AGIP PETROLI SPA in persona del legale rappresentante pro-tempore, in giudizio rappresentato e difeso dagli avv.ti. Piero Mancusi, Giovanni Viale, Mario Manzionna

– Manfredi Francesco, nel giudizio n. 1155/99 rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Franco, non costituito in quello n. 1974/99

1. Con ricorso notificato il 23.04.99 al Comune di Manfredonia in persona del Sindaco pro-tempore ed alla ditta Manfredi Francesco, depositato il 5.05.99, l’Agip Petroli S.p.a. domandava l’annullamento
previa sospensione
• del provvedimento del Comune di Manfredonia settore 7 – servizio 2 prot. n. 26818/98 comunicato ad Agip Spa in data 16.3.99, avente ad oggetto la proroga alla ditta Manfredi Francesco dei termini relativi all’esecuzione dei lavori per la realizzazione di un impianto di distribuzione dei carburanti SIF in ambito demaniale marittimo
Con atto di trasposizione in sede giurisdizionale di ricorso al P.D.R. notificato il 30.07.99 al Comune di Manfredonia in persona del Sindaco pro-tempore ed alla ditta Manfredi Francesco, depositato il 9.8.99, l’Agip Petroli S.p.a. domandava l’annullamento
previa sospensione
• della delibera della Giunta Comunale n. 1148 del 14.12.98 recante parere favorevole alla proroga.
A fondamento di entrambi ricorsi premetteva in fatto che la ditta Manfredi Francesco aveva avuto dalla Regione Puglia in concessione in data 10.06.97 l’installazione e l’esercizio dell’impianto di carburanti con l’obbligo di esecuzione dei lavori, a pena di decadenza, entro 12 mesi dal provvedimento concessorio (dunque, entro il 10.06.98), ma detta scadenza era stata prorogata dal Comune di Manfredonia al 12.7.99.
Avverso gli atti impugnati deduceva i seguenti identici motivi di censura
1. violazione dell’art. 32, comma 2 della L.R.P. 13/90 come modificato dall’art. 11, comma 1 L.R.P. 20/93, lamentando il mancato rispetto del termine massimo di proroga ivi previsto in 6 mesi e l’assenza di idonee giustificazioni.
2. carenza di motivazione.
3. eccesso di potere per contraddittorietà con il provvedimento concessorio che indicava la decorrenza del termine decadenziale, invece eluso.
Resisteva in entrambi i giudizi il Comune di Foggia osservando che il quadro normativo di riferimento era dato dal dlgs. 32/98, che detta disposizioni di principio e di riforma economico-sociale sopravvenute alla disciplina regionale di dettaglio, la quale non può sopravvivere in assenza di adeguamento, il che travolgerebbe i motivi nn. 1 e 3. Il secondo sarebbe infondato ictu oculi dalla lettura degli atti impugnati.
Si costituiva nel giudizio 1159/99 il controinteressato, che eccepiva l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso, nonchè l’infondatezza, all’uopo argomentando innanzitutto dal venir meno nella materia de qua, per effetto del dlgs. 32/98, del regime concessorio (sostituito da quello autorizzatorio) e, dunque, del correlato termine decadenziale per l’ultimazione dei lavori, comunque rispettato mercè legittima sua proroga.
Il TAR rigettava la domanda cautelare proposta nel giudizio 1159/99. L’ordinanza di reiezione veniva confermata in appello.
Con memoria depositata il 27 gennaio 2004 la difesa ricorrente insisteva nelle proprie domande, rilevando come il D.lgs. 32/98 fosse irrilevante nei presenti giudizi, essendo rivolto a disciplinare l’apertura di nuovi impianti, non quelli già assentiti.
Con memorie depositate il 30 gennaio 2004 la difesa comunale ribadiva le proprie posizioni in entrambi i giudizi, approfondendo le argomentazioni già svolte nel merito.
Le cause passavano in decisione alla pubblica udienza del 12 febbraio 2004.
2. I ricorsi vanno riuniti per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva.
Sono inammissibili per difetto di interesse ad agire.
La Sezione ha già avuto modo di precisare (sentenza n. 4433/2003 del 9.12.2003 a cui si rinvia per la trattazione funditus del problema) come il tradizionale orientamento formatosi sul tema dell’accesso all’impugnazione di chi vanti un’attività d’impresa concorrente con quella oggetto di autorizzazione o concessione (riconducibile alla massima secondo cui il titolare di una attività commerciale ha un interesse attuale e concreto ad impugnare i provvedimenti di assenso all’apertura di nuove strutture di vendita o all’ampliamento della superficie globale di vendita rilasciati ad un soggetto concorrente operante nella stessa zona, e tanto sul presupposto che rientra tra le sue legittime prerogative di impresa la difesa dei margini di profitto) vada sottoposto a ripensamento nel suo perimetro applicativo onde meglio adeguarlo alle circostanze del caso concreto, vuoi alla luce dell’evoluzione della dottrina economica e della rielaborazione dei concetti sulla concorrenza, vuoi alla luce della (ri)scoperta delle potenzialità insite nella disposizione dell’art. 833 c.c. quale regola guida dei poteri privati funzionalizzati (proprietà e impresa).
Nella specie il ricorrente fa discendere la propria situazione di interesse (oltre che il periculum in mora) dalla titolarità della maggior parte di impianti di distribuzione (5 su 7) nella zona attinta dall’insediamento del controinteressato. In buona sostanza sarebbe la posizione di dominanza nel mercato della commercializzazione di prodotti petroliferi nell’area di Manfredonia a fungere da elemento catalizzatore della reazione giurisdizionale, finalizzata evidentemente al mantenimento di detta posizione.
Benchè la tutela della concorrenza sia questione di merito, di per sè non rilevante nella valutazione in ordine ad una condizione dell’azione, nondimeno non si può trasformare il processo amministrativo in una barriera all’entrata sul mercato, facendo in modo cioè che l’aspirante competitore debba ipse dixit sottostare all’aggressione giurisdizionale dell’oligopolista. Vieppiù alla luce dell’intervenuta liberalizzazione dell’attività (con passaggio dal regime concessorio a quello autorizzatorio).
I su indicati rilievi vanno poi calati (ed è questo il profilo decisivo, di striscio colto dalla difesa controinteressata) nella peculiarità del caso concreto, dove oggetto dell’impugnazione è, non già il provvedimento che consente l’ingresso sul mercato della commercializzazione di carburante all’operatore, ma quello che regolamenta il termine per la conclusione dei lavori di costruzione del relativo impianto.
Appare calzante, allora, il richiamo alla decisione 30 gennaio 2003 IV Sezione del Consiglio di Stato, resa in materia edilizia, ma con pertinente digressione in materia commerciale. Se ne riporta perciò la motivazione sul punto:
… la giurisprudenza di questo Consiglio ha, da tempo, affermato che l’art. 31, comma 9, della legge 17 agosto 1942, n. 1150 (nel testo di cui all’art. 10 della l. 6 agosto 1967, n. 765), non ha introdotto un’azione popolare che legittimi qualsiasi cittadino ad impugnare il provvedimento che consente la costruzione di un’opera, ma ha riconosciuto una posizione qualificata e differenziata in capo al proprietario di un immobile sito nella zona in cui la costruzione è permessa ed a coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con la zona stessa (confr., fra le più recenti, V Sez. 24.10.2001 n. 5601; C. si. 3.12.2001 n. 621; IV 8.7.2002 n. 3805). Il legislatore ha, in tal modo, espresso l’esigenza di tutelare, nella sede giurisdizionale, in misura più ampia, i valori urbanistici, e quindi l’insediamento inteso quale stabile ubicazione degli interessi di vita dei soggetti (familiari, economici, di rapporti sociali consolidati e rilevanti). In altri settori, in cui pure si avverte l’esigenza di non escludere dalla tutela giurisdizionale interessi meritevoli, nessun utile riflesso avrebbe potuto avere l’introduzione, in via eccezionale, di una singolare azione popolare, limitatamente all’impugnazione delle sole licenze edilizie (confr. V Sez. 9.6.1970 n. 523). È per questa ragione che è stato perciò affermato che è carente di interesse, chi si opponga ad un permesso di costruire, adducendo la lesione di un interesse tipicamente commerciale che deriverebbe dalla realizzazione dell’opera (confr. V Sez. 10.7.1981, n. 360), quando il titolare dell’interesse commerciale non sia insediato nella zona (IV 30.1.2001 n. 312). Ed è quest’ultima la fattispecie della disputa in esame, quale è stata presa in considerazione dal primo giudice, poiché, esclusi i gestori che nessun dato avevano fornito, gli altri svolgono attività in altri comuni, sia pure vicini, o nel comune di Milano, ma non nella zona in discussione.
Non pare possibile, infatti, al di fuori delle disposizioni del citato art. 31 della legge urbanistica, aderire alla tesi secondo la quale, come asserito dal Tribunale Amministrativo Regionale, sarebbe differenziato e qualificato l’interesse di ogni imprenditore a che le iniziative concorrenziali nascano e si svolgano “nell’osservanza delle regole che presiedono all’azione amministrativa, quale che sia il settore in cui questa si svolge”. Invero, questa affermazione condurrebbe al risultato della costante sovrapponibilità di sindacati giurisdizionali sull’azione dell’amministrazione attiva nei riguardi di taluni soggetti a richiesta di coloro che esercitano, come che sia, attività concorrente. E dunque con la possibilità di porre in discussione, ad esempio, gli adempimenti in materia di personale (assunzioni, assicurazioni sociali, esenzioni da obblighi previste dalla legge, sicurezza del lavoro), in materia tributaria (pagamenti, rateazioni, sanzioni, condoni), in materia di sicurezza degli impianti, possibilità data a qualsiasi terzo concorrente e per qualsiasi settore nel quale un intervento autorizzativo o repressivo delle pubbliche amministrazioni sia previsto per la specifica attività d’impresa, cominciando dal suo insediamento.
Un risultato siffatto si palesa non proporzionato rispetto all’interesse che ogni attività economica può rivestire per il singolo che la compia, e che gli consente, ove per tale precisa attività sia previsto dall’ordinamento l’interferenza dell’azione amministrativa, di far sottoporre questa a sindacato giurisdizionale, nei limiti in cui, secondo l’id quod plerumque accidit, la presenza del competitore possa recare pregiudizio agli interessi economici altrui. Dunque, e ritornando al caso di specie, non v’è dubbio che gli esercenti di sale cinematografiche possano impugnare, in sede giurisdizionale, il provvedimento, ove previsto, che consente ad altra impresa la loro medesima attività e nell’ambito dello stesso possibile mercato di riferimento. Ma è da escludere che essi possano sindacare ogni attività connessa del loro concorrente, ivi compresa quella di costruzione della sede nella quale intende svolgere l’attività futura ed in una zona nella quale essi non operano.
Se da un lato il Consiglio di Stato con la pronuncia rassegnata ribadisce che è di regola necessaria e sufficiente a ravvisare una posizione legittimante all’impugnazione della concessione un rapporto di contiguità spaziale tra l’immobile (o l’attività) di chi agisce e l’opera edilizia assentita, nondimeno solleva da una dimensione puramente materiale la rilevanza della situazione dominicale in cui deve versare il ricorrente, collegandola all’esigenza di protezione degli interessi (ordinati su una tavola di valori che pone in primo piano l’individuo) che trovano il punto di riferimento obiettivo nell’insediamento toccato dall’opera edilizia e, dunque, proiettando la valutazione giurisdizionale sul piano anche delle situazioni soggettive.
Se si vuole dare credito a questa interpretazione (l’unica, probabilmente, a dare un senso logico all’espressione normativa), che meglio garantisce anche da derive del processo amministrativo verso una giurisdizione di tipo obiettivo, occorre accettare l’idea che il ricorrente non possa limitarsi sic et simpliciter a dedurre il proprio titolo reale su un’area limitrofa a quella oggetto della concessione, almeno le volte in cui per le circostanze del caso concreto il conflitto tra l’opera edilizia e l’interesse sostanziale presidiato dalla titolarità immobiliare non sia in re ipsa (concetto già di per sè poco gradito ad ordinamenti giuridici civili).
Mutatis mutandis in materia commerciale, dove le esigenze di allargare l’accesso all’impugnazione non sussistono o comunque non sono state normate, l’indicazione in ordine alla meritevolezza dell’interesse sostanziale da difendere nel (con il) processo ed ai limiti entro cui questa difesa è consentita rispetto all’altrui sfera di libertà deve intendersi più rigorosa.
In linea generale non può negarsi che chi intenda impugnare l’altrui assenso commerciale et similia non possa farlo a scopo emulativo, o di puro intralcio, solo indirettamente connesso ad un intento (anti) concorrenziale. Da qui, a contrario, l’affermazione che il ricorrente debba provare immancabilmente l’utilità, patrimoniale o non, legata all’annullamento dell’altrui autorizzazione commerciale, apparendo altrimenti contraddittorio che l’ordinamento possa assegnare una posizione di interesse qualificato a chi agisca in violazione del principio scolpito dall’art. 833 c.c..
Analizzando sulla base di queste coordinate la situazione dedotta nel presente giudizio dalle società ricorrenti si coglie nell’azione di parte l’assenza di specifiche connotazioni (comunque non allegate) dell’interesse che li muoverebbe a contrastare il provvedimento di proroga del termine per l’ultimazione dell’impianto di carburante, atto che si muove su di un piano affatto diverso rispetto a quello della legittimazione sostanziale dell’impresa controinteressata ad entrare nel mercato della distribuzione di prodotti petroliferi all’interno dell’area di Manfredonia.
In definitiva, il risultato dell’annullamento richiesto al giudice sarebbe solo quello di ritardare l’insediamento commerciale assentito, costringendo il titolare a rifare parte della procedura. Il che, nell’ottica del globale rapporto amministrativo, lungi dal costituire un’effettiva e stabile utilità del ricorrente si tradurrebbe solo in un danno per il controinteressato. E ciò non è consentito dall’art. 833 c.c..
I ricorsi sono inammissibili.
La regolazione delle spese dei giudizi segue la soccombenza.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sez. II, definitivamente pronunciando sui ricorsi come in epigrafe li riunisce e li dichiara inammissibili.
Condanna l’Agip Petroli Spa (oggi ENI Spa) al pagamento, quale spese processuali, di euro 3000 al Comune di Manfredonia e 1500 al Manfredi Francesco.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 12 febbraio 2004, con l’intervento dei magistrati:
Pietro Morea (pres.) – Antonio Pasca – Francesco Bellomo (est.)
IL PRESIDENTE
f.to Pietro Morea
IL GIUDICE ESTENSORE
f.to Francesco Bellomo

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria l’11 marzo 2004
(Art. 55, Legge 27 aprile 1982 n.186)

Il Collaboratore di Cancelleria
f.to Ins. Domenico Antonino

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 11/3/2004 n.1205 proviene da Giustamm.

Giorgio GIOVANNINI Presidente – Giuseppe MINICONE Consigliere Est.
Ministero per i Beni Culturali e Ambientali (Avvocatura dello Stato) c/ Sabbioni (n.c.)

è legittimo il nulla osta paesaggistico rilasciato a sanatoria

Ambiente – autorizzazione paesaggistica – rilasciata dopo la realizzazione del manufatto – legittimità

Poiché il principio di tipicità degli atti amministrativi non comporta che il momento di esercizio del potere amministrativo non possa essere spostato in avanti in tutti i casi in cui sia ancora possibile effettuare le valutazioni che ne sono alla base, è legittima l’effettuazione postuma della valutazione di compatibilità tra l’opera già realizzata ed il vincolo paesaggistico in quanto la possibilità di una verifica ex post circa la compatibilità paesistica dell’intervento non è contraddetta né dalla peculiarità della fattispecie né dal sistema normativo, né un siffatto giudizio è, evidentemente, suscettibile di essere influenzato dall’avvenuta realizzazione del manufatto, dal momento che o l’intervento è compatibile con il vincolo ed allora lo era sia prima che dopo la realizzazione, o non lo è ed allora l’autorizzazione postuma non può essere rilasciata, non già perché non chiesta in precedenza, ma perché non poteva essere rilasciata anche se richiesta tempestivamente.

E’ legittimo il nulla osta paesaggistico rilasciato a sanatoria

N.1205/04 – Reg.Dec.
N. 111 Reg.Ric. – ANNO 1999

sul ricorso in appello n. 111 del 1999, proposto dal
MINISTERO PER I BENI CULTURALI E AMBIENTALI, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è per legge domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

Sabbioni Giada, nella qualità di amministratore del villaggio turistico “Torraca”, con sede in Caprioli di Pisciotta, non costituita;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Salerno, n. 598 del 27 ottobre 1997.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004 il Cons. Giuseppe Minicone;
Udito l’avv. dello Stato Volpe;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 21 dicembre 1991, la sig.ra Giada Sabbioni, nella qualità di amministratrice del villaggio turistico “Torraca”, impugnava, innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania, sede di Salerno, il decreto del Ministro per i Beni Culturali e ambientali del 4 settembre 1991, con il quale era stato disposto l’annullamento del nulla-osta paesaggistico rilasciatole dal comune di Pisciotta sulla domanda di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985, in relazione allo spostamento di un gruppo di servizi centralizzati del villaggio citato.
Avverso gli atti impugnati venivano dedotte le seguenti censure:
a) violazione dell’art. 82, comma nono, del DPR 24 luglio 1977 n. 616, come modificato dall’art. 1 della legge n. 431/1985 ed eccesso di potere per tardività della comunicazione del provvedimento ministeriale;
b) violazione dell’art. 7 della legge n. 1497/1939 e dell’art. 13 della legge n. 47/1985 ed eccesso di potere, per avere il Ministero effettuato una valutazione di merito e non di legittimità e per avere considerato inapplicabile alle zone sottoposte a vincolo paesaggistico l’accertamento di conformità previsto dal citato art. 13;
c) violazione dell’art. 82, comma nono, del DPR 24 luglio 1977 n. 616, come modificato dall’art. 1 della legge n. 431/1985 in relazione all’art. 1 quinquies della medesima legge, e del D.M. 21 settembre 1984 ed eccesso di potere, stante l’avvenuta scadenza, al 31 dicembre 1986 del divieto assoluto di modificazione del territorio.
Il giudice adito, con la sentenza in epigrafe, ha accolto il ricorso, ritenendo fondata la censura relativa alla asserita (dal Ministero) impossibilità di sanatoria delle opere edilizie abusive realizzate nelle zone sottoposte a vincolo di tutela paesaggistico-ambientale, ancorché conformi allo strumento urbanistico vigente al momento di presentazione della domanda di sanatoria ed a quello della loro realizzazione.
Appella l’amministrazione, sostenendo, con richiamo anche ad un parere di questo Consiglio di Stato, Sez. II, n. 28/1989, che la possibilità della sanatoria non sarebbe prevista dalla legge n. 1497/1939, che inibisce le costruzioni in zona vincolata in assenza di autorizzazione; né potrebbe ritenersi applicabile la sanatoria ex art. 13 della legge 8 febbraio 1985, n. 47, che si riferirebbe solo alle opere conformi agli strumenti urbanistici, eseguite senza concessione, e non anche a quelle realizzate in violazione di vincoli e divieti posti a tutela di interessi diversi, protetti, come nella specie, da altre norme.
In tale ipotesi, infatti, dovrebbe farsi luogo all’adozione delle sanzioni previste dall’art. 15 della legge n. 1497/1939.
La controparte intimata non si è costituita.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004, il ricorso è stato introitato per la decisione.

1. L’appello è infondato

2. La questione di diritto sulla quale la Sezione è chiamata a pronunciarsi concerne la possibilità che l’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico rilasci in via postuma l’autorizzazione prescritta dall’art. 7 della L. 29 giugno 1939 n. 1497 nel corso del procedimento di sanatoria di cui all’art. 13 della legge n. 47 del 1985.
2.1. Secondo il Ministero appellante (che critica la contraria decisione del T.A.R.) il chiaro dato letterale del citato art. 7 non consentirebbe un’interpretazione favorevole all’ammissibilità del rilascio ex post dell’autorizzazione paesaggistica.

2.2. Al riguardo, va, innanzi tutto, osservato, in linea generale, che il principio di tipicità degli atti amministrativi non comporta che il momento di esercizio del potere amministrativo non possa essere spostato in avanti in tutti i casi in cui sia ancora possibile effettuare le valutazioni che ne sono alla base.
Per quel che concerne l’autorizzazione di cui si controverte si tratta, quindi, di verificare se, in concreto, sussistano o meno impedimenti all’effettuazione postuma della valutazione di compatibilità tra l’opera già realizzata ed il vincolo paesaggistico.

2.3. In proposito, la Sezione ritiene di non doversi discostare dall’orientamento espresso in precedenti decisioni (cfr., per tutte, VI Sez., n. 6130 del 16 novembre 2000), in quanto la possibilità di una verifica ex post circa la compatibilità paesistica dell’intervento non è contraddetta né dalla peculiarità della fattispecie né dal sistema normativo.
La valutazione di impatto paesaggistico, infatti, non muta in relazione al fatto che l’opera sia stata realizzata o no, giacché l’autorità preposta alla tutela del vincolo deve, in entrambi i casi, verificare se quel determinato tipo di intervento sia compatibile con il vincolo stesso.
D’altra parte, un siffatto giudizio non è, evidentemente, suscettibile di essere influenzato dall’avvenuta realizzazione del manufatto, dal momento che o l’intervento è compatibile con il vincolo ed allora lo era sia prima che dopo la realizzazione, o non lo è ed allora l’autorizzazione postuma non può essere rilasciata, non già perché non chiesta in precedenza, ma perché non poteva essere rilasciata anche se richiesta tempestivamente.

2.4. Quanto, poi, al rilievo, sotteso alla tesi dell’Amministrazione, che, una volta modificato lo stato dei luoghi, potrebbe diventare difficile, se non impossibile, ricostruire la situazione precedente all’intervento e, quindi, valutare la sua compatibilità con il vincolo paesistico, è sufficiente ribadire che ogni valutazione di compatibilità presuppone una comparazione tra la situazione antecedente all’intervento e l’impatto derivante dall’edificazione e che, in caso di autorizzazione postuma, l’Amministrazione deve essere posta in grado di effettuare tale comparazione da parte dell’interessato, su cui graverà, ove necessario, l’onere di produrre la documentazione relativa alla condizione dei luoghi antecedente l’intervento.
Il giudizio potrà, quindi, essere negativo, tutte le volte in cui detto raffronto non si riveli possibile sia per il mancato assolvimento del descritto onere da parte del privato sia perché la realizzazione dell’opera ha, in concreto, eliminato o cancellato il bene tutelato.

3. Secondo il Ministero appellante una siffatta interpretazione della disciplina contrasterebbe, tuttavia, con il disposto dell’art. 15 della legge n. 1497 del 1939, che prevede l’applicazione di una sanzione alternativa (demolizione o pagamento di un’indennità) in caso di interventi realizzati, senza autorizzazione, in zone soggette al vincolo: l’obbligo di attivare la procedura sanzionatoria, di cui al citato art. 15, precluderebbe il rilascio di un’autorizzazione postuma.
Sennonché è proprio la previsione di tale alternativa, secondo la quale la demolizione non è conseguenza ineluttabile dell’assenza dell’autorizzazione, a convincere della possibilità del suo rilascio in sanatoria, ove sussista la compatibilità della costruzione abusiva con il vincolo.
Ed infatti, ove l’Amministrazione decida di comminare la sanzione pecuniaria, con esclusione della demolizione, appare del tutto illogico che l’opera possa, poi, restare priva di titolo concessorio ex art. 13 della legge n. 47 del 1985, giacché una siffatta evenienza comporterebbe la conseguente necessità di demolizione e quest’ultima si porrebbe in irrisolta contraddizione proprio con il meccanismo sanzionatorio di cui al citato art. 15, che, come detto, prevede la sanzione pecuniaria come alternativa alla demolizione stessa.

4. In definitiva, l’esame sistematico della disciplina di cui agli artt. 7 e 15 della legge n. 1497 del 1939 ed all’art. 13 della legge n. 1497 del 1939 consente di concludere nel senso della possibilità di formalizzare, attraverso un’autorizzazione postuma, in parte equipollente alla fattispecie di cui all’art. 7, la verifica di compatibilità ambientale implicita nel meccanismo sanzionatorio di cui all’art. 15, così conferendo alla legittimazione paesaggistica una veste formale spendibile ai fini della favorevole definizione del separato procedimento di cui all’art. 13 della legge n. 47 del 1985.
Una diversa interpretazione condurrebbe, oltre tutto, anche all’irragionevole conseguenza della demolizione di un edificio conforme alla normativa urbanistica ed al contesto paesaggistico e, quindi, realizzabile nuovamente e nella stessa forma dopo la demolizione, previo conseguimento dell’autorizzazione e del titolo concessorio.

5. In conclusione, deve ritenersi l’illegittimità dell’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Pisciotta, in quando adottato esclusivamente sull’erroneo presupposto dell’inammissibilità del rilascio di un’autorizzazione postuma nel corso di un procedimento di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47 del 1985.
L’appello deve, quindi, essere respinto.
Non vi è luogo a statuire sulle spese, non essendosi costituita l’appellata.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, come specificato in motivazione, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 13 gennaio 2004, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI) in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio GIOVANNINI Presidente

Giuseppe ROMEO Consigliere

Giuseppe MINICONE Consigliere Est.

Rosanna DE NICTOLIS Consigliere

Domenico CAFINI Consigliere

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