Contratti della p.a. – Costi della manodopera – Assoggettabilità a ribasso – Legittimità.

Dal combinato disposto dell’art. 41, comma 14, 108, comma 9 (che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali) e  110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 (ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”), deve dedursi che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”. Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Pres. Giani – Est. Fenicia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1100 del 2023, proposto da
Sodexo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 99665121E3, rappresentata e difesa dall’avvocato Mariangela Di Giandomenico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Pistoia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Rubina Tabani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Buggiano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Golini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Del Monte Ristorazione Collettiva S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Colzi, Benedetta Colzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

-dell’aggiudicazione dell’appalto disposta con Determina della provincia di Pistoia n. 1023 del 14/09/2023, in favore di Del Monte Ristorazione Collettiva s.r.l., avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado e per le attività estive del Comune di Buggiano (PT) – CIG: 99665121E3;

nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi compresi:

– il verbale n. 1 della SUA Provincia di Pistoia del 24.8.2023;

– il verbale n. 1 della commissione di gara del 1.9.2023;

– il verbale di gara n. 2 della commissione di gara del 4.9.2023;

– il verbale n. 2 della SUA del 6.9.2023;

– e, per quanto occorrer possa, della Determinazione del responsabile del Settore Servizi alla persona n. 77 / R5, che ha disposto l’esecuzione anticipata dei servizi oggetto di aggiudicazione.

Nonché per la dichiarazione d’inefficacia del contratto, ove stipulato nelle more del giudizio, ex art. 122 c.p.a. e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno, da pronunciarsi nella forma:

– della reintegrazione in forma specifica, con subentro e affidamento del contratto a Sodexo per l’intero periodo di durata previsto dalla lex specialis;

– o, in subordine, per equivalente ai sensi dell’art. 124 c.p.a., con conseguente declaratoria dei criteri in base ai quali la Stazione Appaltante dovrà formulare una proposta di pagamento che dovrà comunque comprendere: il danno emergente comprensivo dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara, che ci si riserva di quantificare/produrre in seguito; il danno professionale (id est curriculare) conseguente all’impossibilità di indicare nel prosieguo dell’attività, fra i requisiti di (pre) qualificazione per la partecipazione a procedure identiche e/o analoghe quanto ad oggetto a quella di cui è gravame; il lucro cessante che la ricorrente avrebbe conseguito con l’aggiudicazione dell’appalto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Pistoia e del Comune di Buggiano e di Del Monte Ristorazione Collettiva S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2024 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione n. 57 del 14 luglio 2023 il Comune di Buggiano, ente committente, ha disposto di procedere tramite la SUA della Provincia di Pistoia all’indizione di una gara d’appalto avente ad oggetto “il servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di primo grado e per le attività estive” del medesimo Comune di Buggiano.

Successivamente, con determinazione n. 763 del 18 luglio 2023 la Provincia di Pistoia ha avviato la procedura di gara, tramite la piattaforma START, con pubblicazione degli atti di gara in data 24 luglio 2023.

L’affidamento dell’appalto è stato previsto mediante procedura aperta, ai sensi del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti), con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo ex art. 108 del Codice (80 punti offerta tecnica, 20 punti offerta economica), “per un importo presunto totale pari ad € 1.833.910,40, per tutta la durata contrattuale” (dal 1 settembre 2023 al 31 agosto 2026, con l’opzione di continuare il servizio con il medesimo aggiudicatario fino al 31 agosto 2029).

In particolare, il punto 3 del Disciplinare individuava in euro 1.833.910,40 l’importo a base d’asta, calcolato come segue: euro 916.955,20 (IVA non inclusa) per tre annualità a partire dal 1 settembre 2023 al 31 agosto 2026 – di cui euro 915.995,20 come corrispettivo per i servizi resi, comprensivo di euro 564.868,38 (costi della manodopera) non soggetti a ribasso – ed euro 1.000,00 per oneri di sicurezza; euro 916.955,20 (IVA non inclusa) per l’opzione di rinnovo per ulteriori 36 mesi, di cui 1.000,00 per oneri per la sicurezza da rischi interferenziali non soggetti a ribasso ed euro 564.868,38 di costo della manodopera non soggetto a ribasso.

Il medesimo punto 3 precisava che “il costo della manodopera deriva dalla moltiplicazione del costo orario delle diverse figure impiegate per il numero di ore presunto di servizio durante il periodo di riferimento dell’appalto secondo le tabelle del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali” e che “non sono ammissibili offerte che riportino un importo della manodopera inferiore ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, come previsto dall’art. 110, c. 4, lett. a) D.lgs. 36/2023, in combinato disposto con quanto previsto dall’art. 11 e dall’art. 41 cc. 13 e 14 del richiamato Codice”.

Il punto 17 del Disciplinare stabiliva che “ai sensi dell’art. 41, comma 14, del Codice i costi della manodopera indicati al punto 3 del presente disciplinare non sono ribassabili. Resta la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o da sgravi contributivi che non comportano penalizzazioni per la manodopera”.

Hanno partecipato alla gara tre operatori economici: Del Monte Ristorazione Collettiva s.r.l., Sodexo Italia s.p.a. e S.L.E.M. s.r.l. .

Esse, all’esito della gara, sono risultate:

– 1° classificata la Del Monte Ristorazione Collettiva s.r.l., con punteggio totale di 84,29/100; importo totale offerto al netto dell’IVA euro 1.830.429,77; ribasso percentuale 0,19%;

– 2° classificata Sodexo Italia s.p.a., con punteggio totale di 83,29/100; importo totale offerto al netto dell’IVA euro 1.812.126,76; ribasso percentuale 1,18912%;

– 3° classificata S.L.E.M. s.r.l., con punteggio totale 66,59/100; importo totale offerto al netto dell’IVA euro 1.723.995,77; ribasso percentuale 6,00%.

La Commissione dava atto che l’offerta del primo classificato risultava anormalmente bassa in relazione a quanto stabilito dall’art. 110 del Codice dei contratti e, quindi, dichiarava che avrebbe provveduto a richiedere i giustificativi onde valutare la congruità dell’offerta stessa. In particolare, riteneva necessario “provvedere alla verifica della congruità del costo della manodopera dichiarato dal primo classificato stante la dichiarazione, sul punto, di un importo inferiore rispetto a quanto stimato dalla SA negli atti di gara, pur dando atto di applicare ai lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto lo stesso CCNL indicato dalla stessa SA”.

A seguito della verifica di anomalia – acquisiti i chiarimenti richiesti alla Del Monte, acquisita la nota del RUP del 13 settembre 2023 attestante il rispetto dei minimi salariali retributivi per il costo della manodopera – la Provincia di Pistoia, con determina n. 1023 del 14 settembre 2023, ha disposto l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica in favore della Del Monte.

Con il presente ricorso, notificato il 14 ottobre 2023, la Sodexo, sulla base di quattro ordini di censure, ha chiesto l’annullamento della detta determinazione n. 1023 del 14 settembre 2023 della Provincia di Pistoia e dei verbali di gara, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna al risarcimento del danno.

Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto la: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 e 17 del disciplinare di gara e dell’art. 41, comma 14 del d.lgs. 36/2023 (il Codice) – violazione del divieto di ribasso del costo della manodopera come indicato in gara – eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria – violazione della par condicio. In via subordinata, incostituzionalità dell’art 41, comma 14 ult. periodo del Codice per eccesso di delega, ove interpretato nel senso che consenta un ribasso sul costo della manodopera, in violazione dell’art. 1, comma 2, lett t) della legge n. 78/2022 recante Delega al Governo in materia di contratti pubblici”. L’aggiudicataria Del Monte, nonostante l’espresso divieto in gara, avrebbe presentato un’offerta in cui il costo della manodopera, pari ad euro 1.056.748,86, sarebbe stato ribassato rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante, pari ad euro 1.129.372,76. La disciplina di gara laddove stabilisce, nella determinazione della base d’asta, come previsto all’art. 41, comma 14 del Codice, che il costo della manodopera, definito dalla stessa stazione appaltante, non è soggetto a ribasso, non sarebbe derogabile: una diversa interpretazione, nel senso che la miglior organizzazione aziendale può giustificare il ribasso del costo della manodopera, renderebbe la norma citata costituzionalmente illegittima.

Con il secondo motivo si è denunciata la “Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 del Capitolato Speciale di Appalto (CSA)- inammissibilità dell’offerta violazione delle prescrizioni inderogabili del Capitolato relative al servizio – In subordine, erroneità dell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica – eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza manifesta”; la Del Monte avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non avendo rispettato le prescrizioni minime imposte dall’art. 36 del Capitolato per lo svolgimento del servizio oggetto dell’appalto. In particolare, nella offerta della Del Monte non sarebbe stata adeguatamente inserita la figura di un aiuto cuoco, come indicato dall’art. 36, lett. d) del Capitolato, in particolare, sarebbe stata invece indicata la figura dell’ “aiuto cuoco/autista”, con un monte orario di sole 20 ore settimanali, quindi non full time, e per di più con mansioni anche di autista e quindi non “addetto esclusivamente” alla preparazione dei pasti, come prescritto dal Capitolato. In subordine (rispetto all’esclusione), il punteggio attribuito all’offerta tecnica, con riferimento al criterio B.1 (descrizione delle modalità di organizzazione e gestione del servizio), avrebbe dovuto essere pari a zero, non avendo la Del Monte fornito il personale minimo essenziale, come richiesto in gara.

Con il terzo motivo la ricorrente ha lamentato la: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 del disciplinare di gara e dell’art. 7 del Capitolato speciale di appalto. Violazione e falsa applicazione dell’art. 130, co. 1, lett. a) del Codice. Illogicità manifesta nell’attribuzione del punteggio di cui al sub-criterio a.3. della lex specialis – difetto di motivazione e istruttoria”; ossia l’illegittimità dell’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica della medesima Sodexo, con riferimento al sub-criterio A.3, dove si prevede che: “in aggiunta ai prodotti Bio, DOP, IGP richiesti come standard minimi nell’Allegato 1 al capitolato, si attribuiscono punti ai concorrenti che forniscano (al posto di prodotti convenzionali) ulteriori alimenti qualificati prodotti da “sistemi di produzione integrata”, IGP DOP E STG e tipici e tradizionali”. L’offerta della ricorrente, con riferimento a tale criterio, avrebbe meritato l’assegnazione di tre punti in più (avendo essa proposto otto prodotti derivanti da “sistemi di produzione integrata” o da prodotti IGP, DOP E STG) mentre avrebbe ricevuto solo un punto.

Infine, con il quarto motivo, la ricorrente ha dedotto la: “Violazione e falsa applicazione dell’art. 110 del codice e dell’art. 23 del disciplinare – erroneità e difetto dei presupposti – eccesso di potere e illogicità e irragionevolezza manifesta – difetto di istruttoria e di motivazione – anomalia dell’offerta”; l’offerta della Del Monte, risultata aggiudicataria, sarebbe incongrua tenuto conto: dell’esiguità dell’utile indicato dalla stessa, pari a poco più di tremila euro annui; del costo per investimenti di euro 57.000,00 (erroneamente imputato e suddiviso su sei anni, così da generare un costo annuo di 9.500 euro, mentre l’appalto avrebbe una durata triennale, con opzione di rinnovo di ulteriori tre anni rimessa all’amministrazione); dell’ omessa indicazione dei costi per la formazione e dei costi di disinfestazione.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Buggiano, la Provincia di Pistoia e la Soc. Del Monte Ristorazione, argomentando in ordine all’infondatezza delle singole censure e chiedendo il rigetto del ricorso.

In vista dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie conclusive e di replica.

All’udienza del 23 gennaio 2024, all’esito della discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso non può essere accolto per le ragioni che si passa ad esaminare.

1.1. In ordine al primo motivo di ricorso, l’art. 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, prevede che “nei contratti di lavoro e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico didimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Come condivisibilmente e concordemente osservato dalle parti resistenti e della controinteressata, questa norma deve essere interpretata in maniera coerente con:

– l’articolo 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023, che prescrive al concorrente di indicare nell’offerta economica, a pena di esclusione, i costi della manodopera, oltre agli oneri di sicurezza aziendali;

– l’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione”.

Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante.

A conferma di quanto sin qui esposto, il Consiglio di Stato, sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665, con riferimento al previgente Codice dei contratti, ha osservato che “la clausola della lex specialis che imponga il divieto di ribasso sui costi di manodopera, sarebbe in flagrante contrasto con l’art. 97, comma 6 d.lgs. n. 50/2016 e, più in generale, con il principio di libera concorrenza nell’affidamento delle commesse pubbliche”, e richiamando, quale supporto interpretativo l’art. 41 comma 14 del d.lgs. 36 del 2023, ha osservato che: “persino nel “nuovo Codice”, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. t) della L. 78/2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso” è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale così armonizzando il criterio di delega con l’art. 41 della Costituzione”.

Con parere n. 2154 del 19 luglio 2023 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, rispondendo ad un quesito specifico sui costi della manodopera negli appalti, ha chiarito che l’offerta economica non è costituita solamente dal ribasso operato sull’importo al netto del costo della manodopera, ma deve includere quest’ultimo costo al suo interno; il costo della manodopera non può essere considerato un importo aggiuntivo ma fa parte dell’offerta ed è soggetto a verifica.

A sua volta l’ANAC, con la delibera n. 528 del 15 novembre 2023, ha chiarito che: “La lettura sistematica della prima parte dell’articolo 41, comma 14, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, e della seconda parte della norma, che riconosce al concorrente la possibilità di dimostrare che il ribasso complessivo offerto deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, induce a ritenere che il costo della manodopera, seppur quantificato e indicato separatamente negli atti di gara, rientri nell’importo complessivo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dal concorrente per definire l’importo”. Tale interpretazione del dettato normativo secondo l’ANAC “consente un adeguato bilanciamento tra la tutela rafforzata della manodopera – che costituisce la ratio della previsione dello scorporo dei costi della manodopera, evincibile dal criterio contenuto nella lett. t) dell’art. 1, comma 1, della legge delega (L. n. 78/2022) – con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale, nel suo concreto dispiegarsi, non può che comportare la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla Stazione appaltante negli atti di gara. Tra l’altro, solo seguendo tale impostazione, si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art. 108, comma 9, d.lgs. 36/2023) previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, comma 1, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici in presenza dei quali la Stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia”.

Peraltro, l’ANAC, nel bando tipo n. 1/2023 (articolo 17), ha previsto che “l’operatore economico dovrà indicare in offerta il costo della manodopera. Se l’operatore economico riporta in offerta un costo della manodopera diverso da quello stimato dalla stazione appaltante, l’offerta è sottoposta al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’art. 110, D.Lgs. 36/2023”; evidenziando nella relativa nota illustrativa (punto 28) che: “ai sensi dell’articolo 41, comma 14, del codice, i costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Tuttavia, è fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo derivi da una più efficiente organizzazione aziendale. Tali giustificazioni potranno essere richieste dalla stazione appaltante in occasione della verifica di anomalia, fermo restando il divieto di giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili e agli oneri di sicurezza”.

Tali interventi plurimi (e diversificati quanto alla provenienza), convincono del fatto che la tesi della ricorrente, secondo la quale il costo della manodopera non sarebbe assoggettabile a ribasso, sia infondata, e allo stesso tempo consentono di dare una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 41 comma 14, palesando l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale che la ricorrente chiede sia sollevata con riferimento alla violazione dell’art. 36 della Costituzione.

La libertà di iniziativa economica deve infatti comprendere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante nella disciplina di gara, slavo il rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili.

Neppure può ravvisarsi il vizio di eccesso di delega paventato dalla ricorrente, in quanto l’art. 1 comma 2 lett. t) della Legge delega (n. 78 del 2022) dispone che le stazioni appaltanti devono prevedere “in ogni caso, che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, ma – nell’imporre alle stazioni appaltanti l’obbligatorietà dello scorporo, cioè la necessità di separata quantificazione e indicazione degli stessi – non ne fa discendere anche l’assoluta intoccabilità dei costi della manodopera come fissati dalle stazioni appaltanti, dovendo invece intendersi che la finalità della norma della legge delega sia quella di obbligare le stazioni appaltanti ad evidenziare separatamente il costo della manodopera, per garantirne una tutela rafforzata, ed in ultima analisi di salvaguardare il diritto dei lavoratori alla retribuzione minima, tutelato dall’art. 36 della Costituzione.

Dunque, in base al comma 14 dell’art. 41 del d.lgs. n. 36 del 2023, la conseguenza per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera è, non l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale oltre il rispetto dei minimi salariali.

Nel caso di specie, la Provincia, con nota del 6 settembre 2023, ha richiesto alla Del Monte le giustificazioni utili al fine della verifica della “congruità del costo della manodopera”. La società, con nota del 12 settembre 2023, ha fornito i chiarimenti richiesti. Con nota del 13 settembre 2023, il Comune ha ritenuto congrue le giustificazioni della Del Monte.

Tuttavia tali atti e tale valutazione di congruità con riferimento ai costi della manodopera non sono stati oggetto di specifiche contestazioni da parte della ricorrente, la quale si è limitata ad opporre, in linea di principio, il divieto di ribasso dei costi della manodopera.

Per tali ragioni, il primo motivo di ricorso deve essere respinto.

1.2. Con il secondo motivo la ricorrente censura l’aggiudicazione in quanto la Del Monte non avrebbe adeguatamente inserito nella sua offerta la figura di un aiuto cuoco, ciò che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla procedura o comunque l’attribuzione di un punteggio inferiore.

Anche tale motivo risulta infondato.

L’art. 36 del Capitolato prevede infatti che “l’organico del personale per la cucina centralizzata sarà costituito” da “n. 1 cuoco full-time che coordinerà le produzioni del primo piatto, secondo e contorno” (lett. c) e da “n. 1 aiuto cuoco full-time” (lett. d).

Il Capitolato, quindi, richiedeva la figura di un cuoco e di un aiuto cuoco.

L’offerta tecnica della Del Monte prevede un capo cuoco con un monte orario di 35 ore settimanali; un cuoco con un monte orario di 35 ore settimanali ed un aiuto cuoco/autista con un monte orario di 20 ore settimanali.

La Del Monte non ha quindi indicato specificamente la figura dell’aiuto cuoco, ma ha comunque indicato la presenza di due cuochi e di una figura professionale in più rispetto a quanto previsto dal Capitolato, assorbendo dunque la mancata specifica indicazione della figura dell’aiuto cuoco e garantendo un monte orario superiore (90 ore rispetto alle richieste 80 ore) per l’espletamento del servizio.

Conseguentemente, anche l’attribuzione del punteggio relativo alla voce “organizzazione del servizio” alla controinteressata risulta senz’altro congrua e corretta.

1.3. Quanto al terzo motivo, dall’allegato alla documentazione di gara denominato “Modalità di valutazione offerte” a cui rinvia l’art. 16 del disciplinare di gara, si evincono le ragioni dell’attribuzione del punteggio alla ricorrente con riferimento al sub-criterio A.3 secondo cui: “in aggiunta ai prodotti Bio, DOP, IGP richiesti come standard minimi nell’Allegato 1 al capitolato, si attribuiscono punti ai concorrenti che forniscano (al posto di prodotti convenzionali) ulteriori alimenti qualificati prodotti da “sistemi di produzione integrata”, IGP DOP E STG e tipici e tradizionali”.

In particolare, per ottenere il punteggio premiale di n. 0,5 punti per ciascun prodotto, il concorrente doveva offrire prodotti che non fossero già richiesti come standard minimi nell’Allegato 1 al Capitolato (“in aggiunta ai prodotti richiesti come standard minimi nell’Allegato 1”).

Inoltre, il precedente criterio di valutazione A.2 premiava l’offerta di prodotti biologici richiesti dal Capitolato che fossero anche provenienti da filiera corta (“il punteggio verrà attribuito al concorrente che offrirà, per lo svolgimento del servizio, il maggior numero di tipi di prodotti bio a filiera corta, tra quelli richiesti nelle tabelle merceologiche e inseriti nel menù allegato alla documentazione di gara”), con la precisazione che “La quantità deve coprire l’intero fabbisogno delle tipologie di derrate indicate […]”. Pertanto, l’offerta di un prodotto biologico a km 0 nell’ambito del criterio A.2 esauriva l’intero fabbisogno di quel prodotto previsto dal Capitolato, con la conseguente impossibilità di offrirne “in aggiunta”. In sostanza, quindi, uno stesso prodotto non poteva essere offerto con riferimento ad entrambi i criteri di valutazione (A.2 e A.3), né dunque i relativi punteggi potevano essere cumulati.

Nel caso di specie, i sei tipi di verdure la cui valutazione è oggetto di contestazione da parte di Sodexo sono i seguenti:

1) cipolla di Tropea IGP;

2) basilico lotta integrata;

3) pomodoro pelato San Marzano DOP;

4) patate Bologna DOP;

5) pomodori lotta integrata;

6) insalata lattuga lotta integrata.

Come meglio chiarito nelle memorie difensive del Comune e della controinteressata, la cipolla di Tropea, il basilico, le patate Bologna DOP ed i pomodori lotta integrata, non sono stati oggetto di valutazione da parte della Commissione perché in relazione ai prodotti ortofrutticoli l’Allegato 1 del Capitolato già prescriveva come standard minimi che fossero il 50 % Bio ed il 50 % DOP, IGP e STG (così dovendosi ragionevolmente interpretare la invero non perspicua prescrizione – relativa ai prodotti ortofrutticoli in generale – secondo cui: “È richiesta fornitura di prodotti da agricoltura biologica per almeno il 50% in peso e per il restante 50% della fornitura di frutta di prodotti a marchio IGP, DOP e certificati nell’ambito del Sistema di qualità nazionale di produzione integrata o equivalenti”). Il pomodoro pelato e l’insalata lattuga non sono stati oggetto di valutazione in quanto anch’essi prodotti ortofrutticoli soggetti ai predetti standard minimi e perché comunque in relazione a questi prodotti la Commissione aveva già attribuito un punteggio con riferimento al criterio A.2.

Ne consegue che, in relazione al criterio A.3, la Commissione ha correttamente attribuito a Sodexo un punto per lo zafferano e per l’aceto balsamico (0,5 punti a prodotto).

1.4. Con il quarto motivo di ricorso, la Soc. Sodexo ha denunciato l’erroneità e l’illogicità dell’esito della verifica di anomalia compiuta dalla stazione appaltante, sia in relazione all’utile dichiarato dall’aggiudicataria, pari a soli € 3.000,00, sia in relazione a talune specifiche voci di costo, quali i costi per gli investimenti, i costi per la formazione e i costi di disinfestazione che l’aggiudicataria avrebbe omesso di indicare.

1.4.1. Tale motivo, per come formulato, deve essere dichiarato inammissibile, essendosi la ricorrente limitata a rilevare la presunta erroneità dell’indicazione di taluni costi, ma non anche la complessiva non sostenibilità dell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria (la quale peraltro ha proposto un ribasso percentuale dell’importo posto a base di gara inferiore rispetto a quello proposto dalla stessa ricorrente).

Si tratterebbe comunque di un motivo che impinge in valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale, alla luce del generale principio sul carattere globale e sintetico del giudizio sulla congruità dell’offerta, dovendo essere considerati tutti gli elementi che assumono rilievo ai fini dell’offerta, per cui un sospetto di anomalia per una specifica componente non incide necessariamente ed automaticamente sull’intera offerta che deve essere comunque apprezzata nel suo insieme, con un giudizio complessivo di competenza della stazione appaltante (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 2 aprile 2021, n. 2747).

E’ inoltre pacifico che la valutazione di anomalia dell’offerta va fatta considerando tutte le circostanze del caso concreto, poiché un utile all’apparenza modesto può comportare un vantaggio significativo sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa (il mancato utilizzo dei propri fattori produttivi è comunque un costo), sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e dall’aver portato a termine un appalto pubblico, cosicché nelle gare pubbliche non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulta pari a zero (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2021, n. 7498).

Peraltro la giurisprudenza consolidata richiede una motivazione specifica ed analitica nel caso che l’offerta venga giudicata non congrua, mentre ammette che la motivazione favorevole possa essere esternata con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente.

1.4.2. In ogni caso, nel caso in esame, la risultanza dell’anomalia non riguardava l’intera offerta, ma costituiva una diretta conseguenza del ribasso del costo della manodopera, avendo l’aggiudicataria formulato un esiguo ribasso dello 0,19%, ed avendo la stazione unica appaltante, con nota del 6 settembre 2023, rilevato che “l’offerta del primo classificato è risultata anormalmente bassa in relazione a quanto stabilito dall’art. 110 del Codice essendo necessario verificare la congruità del costo della manodopera dichiarato dal primo classificato stante la dichiarazione, sul punto, di un importo inferiore rispetto a quanto stimato dalla SA negli atti di gara, pur dando atto di applicare ai lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto lo stesso CCNL indicato dalla Stazione appaltante”.

Anche nella richiesta di giustificativi del 6 settembre 2023 della stazione unica appaltante si comunica alla Del Monte la necessità di “provvedere alla verifica della congruità del costo della manodopera da Voi dichiarato stante la dichiarazione, sul punto, di un importo inferiore rispetto a quanto stimato dalla SA negli atti di gara, pur dando atto di applicare ai lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto lo stesso CCNL indicato dalla stessa SA”.

Pertanto, il sub-procedimento che si è così doverosamente aperto era diretto a verificare tale specifico aspetto dell’offerta, che è stato chiarito dall’aggiudicataria mediante la dimostrazione del rispetto dei trattamenti salariali minimi inderogabili e della predisposizione di una più efficiente organizzazione aziendale, avendo essa al riguardo evidenziato che: “per le ferie si è considerato che i periodi di sospensione del servizio consentono la loro parziale fruizione in periodi di inattività e quindi senza necessità di sostituzione e di relativi incrementi di costo”.

Coerentemente, il RUP, con nota del 13 settembre 2013, esaminate le giustificazioni della Del Monte, ha valorizzato “il rispetto dei minimi salariali retributivi per il costo della manodopera ai sensi di quanto disposto dall’art. 41 comma 13 e 14”, e la stazione unica appaltante ha ritenute congrue le dette giustificazioni.

Come già detto, in merito a tali specifici passaggi la ricorrente non ha sollevato alcuna contestazione, e ciò costituisce una ulteriore ragione d’inammissibilità del motivo in esame.

2. Per le sopra esposte ragioni il ricorso, comprensivo di tutte le domande annullatorie e risarcitorie, deve essere integralmente respinto.

3. Le spese di lite possono essere compensate tenuto conto della novità e della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Giani, Presidente

Giovanni Ricchiuto, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’assoggettabilità a ribasso dei costi della manodopera. proviene da Giustamm.

"La Costituzione al tempo del Coronavirus " a cura di Diotima Pagano

 
 

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Nota a sentenza a CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE III – 5 febbraio 2020, n. 939   di Martina Marchitelli

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 8/3/2020 n.120 proviene da Giustamm.

G. Lattanzi Pres., G. Amoroso Red. – (Ordinanza Tribunale Penale di Catania del 6 marzo 2017)

Non viola i principi di eguaglianza e di ragionevolezza la non applicabilità , ritenuta dalla giurisprudenza, della causa di non punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa di cui all’art. 131-bis cod. pen. in caso di reati di competenza del giudice di pace, per i quali opera invece la causa di improcedibilità  dell’azione penale per la particolare tenuità  del fatto di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000.

1.- Criminalità  – Reati e pene – Art. 131-bis C.P. – ratio.

2.-Criminalità  – Reati e pene – Giudice di pace – competenza penale – ratio e limiti.

3.- Criminalità  – Reati e pene – cause di non punibilità – Giudice di pace – competenza penale – art. 131-bis C.P. – inapplicabilità  – violazione dell’art. 3 Cost. – non sussiste.

1.L’art. 131-bis cod. pen. – inserito dall’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, recante «Disposizioni in materia di non punibilità  per particolare tenuità  del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67», in attuazione della legge 28 aprile 2014, n. 67 (Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili) – prevede una generale causa di esclusione della punibilità  che si raccorda con l’altrettanto generale presupposto dell’offensività  della condotta, requisito indispensabile per la sanzionabilità  penale di qualsiasi condotta in violazione di legge: il legislatore del 2015, perseguendo una finalità  deflattiva analoga a quella sottesa a misure di depenalizzazione ed esercitando l’ampia discrezionalità  nel definire l’estensione di cause di non punibilità , le quali costituiscono altrettante deroghe a norme penali generali, ha considerato i reati al di sotto di una soglia massima di gravità  – quelli per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, nonchè quelli puniti con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena detentiva – e ha tracciato una linea di demarcazione trasversale per escludere la punibilità  – ma non l’illiceità  penale – delle condotte che risultino, in concreto, avere un tasso di offensività  marcatamente ridotto, quando appunto l’«offesa è di particolare tenuità ».

2. Il procedimento penale davanti al giudice di pace configura un modello di giustizia non comparabile con quello davanti al Tribunale, in ragione dei caratteri peculiari che esso presenta: il giudice di pace, in particolare, è chiamato a conoscere di reati di ridotta gravità , espressivi, per lo più¹, di conflitti interpersonali a carattere privato. Si tratta di reati per i quali è stato configurato un nuovo e autonomo assetto sanzionatorio, nel segno della complessiva mitigazione dell’afflittività , lungo le tre linee direttrici della totale rinuncia alla pena detentiva, della centralità  della pena pecuniaria e del ricorso, nei casi di maggiore gravità  o di recidiva, a speciali sanzioni “paradetentive”, limitative della libertà  personale, ma comunque nettamente distinte dalle pene carcerarie.

3.Non viola i principi di eguaglianza e di ragionevolezza la non applicabilità , ritenuta dalla giurisprudenza, della causa di non punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa di cui all’art. 131-bis cod. pen. in caso di reati di competenza del giudice di pace, per i quali opera invece la causa di improcedibilità  dell’azione penale per la particolare tenuità  del fatto di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000.

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 131-bis del codice penale, promosso dal Tribunale ordinario di Catania, nel procedimento penale a carico di D. C., con ordinanza del 6 marzo 2018, iscritta al n. 167 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 47, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 3 aprile 2019 il Giudice relatore Giovanni Amoroso.

Ritenuto in fatto

1.Il Tribunale ordinario di Catania, con ordinanza del 6 marzo 2018, ha sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 131-bis del codice penale, «nella misura in cui esso non è applicabile ai reati rientranti nella competenza del Giudice di Pace».

In punto di fatto il rimettente premette che con atto di appello del 5 aprile 2017, D. C., imputato del reato di lesioni colpose lievi (art. 590 cod. pen.), ha proposto impugnazione, anche ai fini delle statuizioni civili, avverso la sentenza del Giudice di pace di Catania, «con la quale il medesimo era stato condannato alla pena di euro 400,00 di multa, oltre al risarcimento dei danni in favore della parte civile costituita».

Il giudice a quo riferisce che l’appellante ha lamentato l’errata valutazione da parte del giudice di primo grado della sussistenza del nesso di causalità  tra il sinistro stradale occorso e le lesioni personali riportate dalla persona offesa, nonchè l’omessa pronuncia ai sensi dell’art. 35 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468) in ragione dell’intervenuto risarcimento del danno e, in subordine, ha chiesto sentenza di assoluzione ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 530 del codice di procedura penale e 131-bis cod. pen., stante la tenuità  dell’offesa subita dalla persona offesa, avendo quest’ultima riportato lesioni personali lievi da cervicalgia post-traumatica, giudicate guaribili in giorni otto.

Il rimettente aggiunge, inoltre, che il Giudice di pace ha dichiarato la penale responsabilità  dell’imputato sulla base dell’attività  istruttoria espletata, correttamente ritenendo sussistente il nesso eziologico tra la condotta colposa del medesimo (consistita nella mancata osservanza della distanza di sicurezza mentre si trovava alla guida del veicolo) e il danno patito dalla persona offesa costituitasi parte civile, ma nulla ha statuito in ordine alla possibilità  di una pronuncia ai sensi degli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 274 del 2000.

Riguardo alla doglianza relativa alla mancata applicazione dell’art. 35 del citato decreto legislativo, il rimettente osserva che la giurisprudenza, allo stato, è ondivaga in ordine all’applicabilità  di tale disposizione nel giudizio d’appello e che, ad ogni modo, sarebbe preliminare verificare l’applicabilità , nella specie, dell’art. 131-bis cod. pen., stante il disposto dell’art. 129 cod. proc. pen. per cui il giudice deve verificare innanzi tutto la possibilità  di emettere una pronuncia di assoluzione nel merito (quale quella di assoluzione ex art. 131-bis cod. pen.) piuttosto che di mero proscioglimento (quale quella di dichiarazione di estinzione del reato per condotte riparatorie ex art. 35 citato).

Con riferimento, in particolare, al profilo della tenuità  del fatto, osserva il rimettente che il Giudice di pace nulla ha deciso in ordine alla possibilità  di una pronuncia ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 durante tutto il corso del procedimento e che, per contro, l’appellante, nell’atto introduttivo del giudizio di secondo grado, ha richiesto una pronuncia di assoluzione ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen.

Il rimettente si sofferma sulle differenze intercorrenti tra l’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 e l’art. 131-bis cod. pen., anche alla luce della sentenza della Corte di cassazione, sezioni unite penali, 22 giugno-28 novembre 2017, n. 53683.

In punto di rilevanza, il rimettente ritiene che sussisterebbero tutti i presupposti per adottare una pronuncia ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen., atteso che la pena prevista per il reato di cui all’art. 590 cod. pen. rientra nei limiti edittali stabiliti dall’art. 131-bis, primo comma, cod. pen. e che si tratta, nella specie, di un’offesa di particolare tenuità , tenendo anche conto delle modalità  della condotta, meramente colposa e alla luce dell’esiguità  del danno cagionato alla persona offesa.

Quanto alla non manifesta infondatezza, il rimettente afferma che l’art. 131-bis cod. pen., così come interpretato dalla menzionata pronuncia della Corte di cassazione, violerebbe il principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), nella misura in cui la causa di non punibilità , prevista dalla disposizione censurata, non è applicabile a fatti di minor disvalore, quali sono quelli rientranti nella sfera di competenza del giudice di pace, mentre ben può trovare applicazione in relazione a fatti di maggiore gravità , rientranti nella cognizione del tribunale.

Sarebbe, infatti, del tutto irrazionale che una norma di diritto sostanziale, quale è l’art. 131-bis cod. pen. – introdotta per evitare all’imputato le possibili ricadute negative scaturenti dalla condanna per fatti di minima offensività , i quali, per il comune sentire sociale, sono connotati da minimo disvalore – sia inapplicabile proprio ai reati che, per essere di competenza del giudice di pace, sono per definizione di minore gravità .

2.Con atto depositato il 18 dicembre 2018, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo alla Corte di dichiarare la questione inammissibile o infondata.

L’Avvocatura generale, in primo luogo, eccepisce che il rimettente, nell’argomentare la rilevanza della questione, dà  priorità , nell’ordine di trattazione, alla questione relativa all’applicazione della causa di non punibilità  per particolare tenuità  del fatto di cui all’art. 131-bis cod. pen., rispetto a quella della sussistenza della causa di estinzione del reato prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000 come effetto della condotta riparatoria. Afferma che, a differenza di quanto ritenuto dal Tribunale ordinario di Catania, la verifica della sussistenza dei presupposti per un proscioglimento ex art. 131-bis cod. pen. non può che seguire, logicamente e giuridicamente, l’esclusione di una causa di estinzione del reato quale quella prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000.

Nel merito, l’Avvocatura ritiene che la questione sia comunque infondata e, a tal proposito, richiama la menzionata pronuncia della Corte di cassazione.

Considerato in diritto – 1.Il Tribunale ordinario di Catania, con ordinanza del 6 marzo 2018, ha sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 131-bis del codice penale, nella parte in cui tale disposizione non è applicabile ai reati rientranti nella competenza del giudice di pace ai sensi dell’art. 4 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 (Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, a norma dell’articolo 14 della legge 24 novembre 1999, n. 468).

Secondo il Tribunale rimettente è violato il principio di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., allorchè una norma di diritto sostanziale sull’esclusione della punibilità  per particolare tenuità  dell’offesa – qual è l’art. 131-bis cod. pen., introdotta per evitare all’imputato le conseguenze negative derivanti da una condanna per fatti di minima offensività  – non sia applicabile a reati che, per essere di competenza del giudice di pace, sono per definizione di minore gravità .

2.Va preliminarmente rigettata l’eccezione di inammissibilità  dell’Avvocatura generale dello Stato, che, sotto questo profilo, deduce che il Tribunale rimettente ha omesso di esaminare innanzi tutto la possibile causa di estinzione del reato ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000, quale conseguenza delle condotte riparatorie del danno alla persona offesa.

Premesso che, in generale, il giudice a quo può prendere in considerazione per prima una questione, preliminare o di merito, sulla base del criterio della ragione più¹ liquida che comporti l’assorbimento di altre questioni (sentenza n. 188 del 2018), si ha, nella specie, che il Tribunale rimettente motiva plausibilmente l’ordine in cui ha esaminato le censure dell’imputato, appellante avverso la sentenza di condanna del giudice di pace.

Ritiene infatti che, secondo il criterio di priorità  desumibile dall’art. 129 del codice di procedura penale, l’accertamento della causa di non punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen., ove applicabile anche ai reati di competenza del giudice di pace, sia logicamente prioritario, ancorchè dedotto dall’appellante in via subordinata, rispetto al riconoscimento della causa di estinzione del reato prevista dall’art. 35 del d.lgs. n. 274 del 2000.

Quindi, il mancato previo esame della sussistenza, o no, di una condotta riparatoria idonea a determinare l’estinzione del reato non inficia l’ammissibilità  della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 131-bis cod. pen. Motivatamente il giudice rimettente ritiene che sia questa la disposizione che, escludendo la punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa, il giudice di primo grado avrebbe potuto innanzi tutto applicare e che invece non ha applicato; ciù² di cui l’imputato appellante si duole come motivo di impugnazione. Invece – può aggiungersi – lo stesso appellante non ha affatto censurato la mancata applicazione dell’art. 34 del citato decreto legislativo sull’esclusione della procedibilità  dell’azione penale in caso di particolare tenuità  del fatto, preclusa dalla richiesta (accolta) della persona offesa, costituitasi parte civile, di risarcimento del danno; nè il giudice rimettente ha investito tale norma di alcuna censura di illegittimità  costituzionale.

Pertanto, da una parte sussiste una plausibile motivazione della rilevanza della questione di legittimità  costituzionale dell’art. 131-bis cod. pen., che è quindi ammissibile, ma dall’altra parte tale rilevanza circoscrive e delimita il perimetro della questione stessa a tale unica disposizione (su tale aspetto si tornerà  infra al n. 7).

3.Passando al merito, occorre preliminarmente inquadrare il contesto normativo nel cui ambito si pone la questione di legittimità  costituzionale nei limiti appena sopra fissati.

L’art. 131-bis cod.pen. inserito dall’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 16 marzo 2015, n. 28, recante «Disposizioni in materia di non punibilità  per particolare tenuità  del fatto, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67», in attuazione della legge 28 aprile 2014, n. 67 (Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili) prevede una generale causa di esclusione della punibilità  che si raccorda con l’altrettanto generale presupposto dell’offensività  della condotta, requisito indispensabile per la sanzionabilità  penale di qualsiasi condotta in violazione di legge. Ha affermato questa Corte che «l’offensività  deve ritenersi di norma implicita nella configurazione del fatto e nella sua qualificazione di illecito da parte del legislatore» (sentenza n. 333 del 1991).

Il legislatore del 2015, perseguendo una finalità  deflattiva analoga a quella sottesa a misure di depenalizzazione ed esercitando l’ampia discrezionalità  nel definire «l’estensione di cause di non punibilità , le quali costituiscono altrettante deroghe a norme penali generali» (sentenza n. 140 del 2009), ha considerato i reati al di sotto di una soglia massima di gravità  – quelli per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, nonchè quelli puniti con la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena detentiva – e ha tracciato una linea di demarcazione trasversale per escludere la punibilità  – ma non l’illiceità  penale – delle condotte che risultino, in concreto, avere un tasso di offensività  marcatamente ridotto, quando appunto l’«offesa è di particolare tenuità ».

Su questo presupposto fa perno la norma censurata, poi integrata da requisiti ulteriori della causa di non punibilità , che meglio delineano la fattispecie della particolare tenuità  dell’offesa: il comportamento deve risultare non abituale; deve ricorrere l’esiguità  del danno o del pericolo; occorre tener conto delle modalità  della condotta. La stessa particolare tenuità  è ulteriormente specificata nel secondo comma dell’art. 131-bis cod. pen., che la esclude quando l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà , anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età  della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona.

La perdurante illiceità  penale della condotta, anche quando il fatto è di lieve entità , risulta inequivocabilmente dall’art. 651-bis cod. proc. pen., secondo cui la sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità  del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità  penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del prosciolto e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale. Quindi è proprio l’illiceità  penale, tra l’altro, che fa stato nel giudizio civile o amministrativo con conseguente configurabilità  del danno anche non patrimoniale perchè cagionato da reato (art. 185, secondo comma, cod. pen.). Questa Corte ha affermato in proposito che «il fatto particolarmente lieve, cui fa riferimento l’art. 131-bis cod. pen., è comunque un fatto offensivo, che costituisce reato e che il legislatore preferisce non punire, sia per riaffermare la natura di extrema ratio della pena e agevolare la “rieducazione del condannato”, sia per contenere il gravoso carico di contenzioso penale gravante sulla giurisdizione» (ordinanza n. 279 del 2017).

Inoltre, sono iscrivibili nel casellario giudiziario i provvedimenti definitivi che hanno dichiarato la non punibilità  ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen., come previsto dall’art. 3, comma 1, lettera f), del d.P.R. 14 novembre 2002, n. 313, recante «Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di casellario giudiziale, di casellario giudiziale europeo, di anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti. (Testo A)».

Questa causa di non punibilità , così declinata, costituisce «innovazione di diritto penale sostanziale» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 25 febbraio-6 aprile 2016, n. 13681) ed è di carattere generale tanto che – come stabilisce espressamente l’ultimo comma dell’art. 131-bis – trova applicazione anche quando la legge prevede la particolare tenuità  del danno o del pericolo come circostanza attenuante; ciù² peraltro non esclude, «ma neppure automaticamente comporta, l’applicazione della causa di non punibilità » (sentenza n. 207 del 2017).

4.La novità  normativa si colloca sulla scia di una disciplina di settore ispirata dalla stessa ratio.

L’art. 27 del d.P.R. 22 settembre 1988, n. 448 (Approvazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni), come sostituito dall’art. 1 della legge 5 febbraio 1992, n. 123 (Sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto. Modifiche al testo delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 settembre 1988, n. 448), prevede la «tenuità  del fatto» come presupposto perchè il giudice possa emettere, concorrendo altre condizioni (quale l’occasionalità  del comportamento), una sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto, avente natura sostanziale di causa di non punibilità , nei confronti dell’imputato minorenne. L’originaria limitazione alla sede processuale dell’udienza preliminare, del giudizio direttissimo e del giudizio immediato è stata dichiarata costituzionalmente illegittima con conseguente generalizzazione dell’operatività  di tale speciale causa di non punibilità  al processo minorile (sentenza n. 149 del 2003).

Parimenti l’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 esclude la procedibilità  per i reati di competenza del giudice di pace quando «[i]l fatto è di particolare tenuità ». La nozione di “particolare tenuità ” del fatto è ancora più¹ ampia perchè è la risultante complessiva di plurimi fattori concorrenti, centrati sull’esiguità  del danno o del pericolo derivati dalla condotta astrattamente sussumibile nella fattispecie di reato, ma integrati anche dall’occasionalità  della condotta e dalla valutazione del grado della colpevolezza, nonchè dal bilanciamento tra il pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta a indagini o dell’imputato e l’interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento.

Lo spettro più¹ ampio della particolare tenuità  del fatto ex art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 è coerente con la costruzione di questa fattispecie come condizione di procedibilità  dell’azione penale, piuttosto che come causa di non punibilità .

Si tratta di una regola di carattere generale, tant’è che trova applicazione anche nel caso in cui i reati di competenza del giudice di pace siano giudicati da un giudice diverso da quest’ultimo, quale potrebbe essere il tribunale (art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 274 del 2000).

Le tre citate disposizioni – l’art. 131-bis cod. pen. per i reati di competenza del giudice togato, l’art. 27 del d.P.R. n. 448 del 1988 per i reati commessi da minorenni e l’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 per i reati di competenza del giudice di pace – convergono a realizzare, sotto questo aspetto, una regolamentazione di sostanziale uniformità  in termini di rilevanza della particolare tenuità  dell’offesa, nel nucleo essenziale delle norme, pur con vari elementi differenziali e specializzanti. Infatti, «il legislatore ben può introdurre una causa di proscioglimento per la “particolare tenuità  del fatto” strutturata diversamente» (sentenza n. 25 del 2015); tanto che – si è affermato (ordinanza n. 46 del 2017) – l’art. 131-bis cod. pen. costituisce «una disposizione sensibilmente diversa da quella dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000».

5.E’ perಠsorto non di meno il problema interpretativo dell’applicabilità , o no, della causa di non punibilità  ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen. anche ai reati di competenza del giudice di pace.

Tale questione ha registrato un iniziale contrasto di giurisprudenza, composto infine dalle Sezioni unite della Corte di cassazione che hanno affermato, come principio di diritto, che la causa di esclusione della punibilità  per particolare tenuità  del fatto, prevista dall’art. 131-bis cod. pen., non è applicabile nei procedimenti relativi a reati di competenza del giudice di pace (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 22 giugno-28 novembre 2017, n. 53683).

Tale arresto giurisprudenziale, cui la Corte di cassazione ha dato continuità  anche in seguito, costituisce “diritto vivente” sicchè la disposizione censurata esprime il contenuto normativo così ricostruito. Il dato giurisprudenziale, anche in un ordinamento che non conosce una rigida regola dello stare decisis, ma solo la forma attenuata di vincolo interpretativo introdotta dall’art. 618, comma 1-bis, cod. proc. pen., identifica la norma espressa dalla disposizione su cui questa Corte è chiamata a svolgere il sindacato di costituzionalità : «le norme vivono nell’ordinamento nel contenuto risultante dall’applicazione fattane dal giudice» (sentenza n. 95 del 1976).

Il rimettente è ben consapevole di ciù² e quindi muove le sue censure considerando la norma espressa dalla disposizione censurata nel contenuto ricostruito dalla citata pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione senza necessità  di verificare la possibilità  di una diversa interpretazione.

L’inapplicabilità  dell’art. 131-bis cod. pen. ai reati di competenza del giudice di pace, predicata da tale pronuncia, si fonda non giù  sul principio di specialità  (art. 15 cod. pen.), ma sulla cosiddetta riserva di codice posta dall’art. 16 cod. pen., che prevede che nelle materie regolate da leggi speciali – e tale è il d.lgs. n. 274 del 2000 – le disposizioni del codice penale – e quindi anche l’art. 131-bis – si applicano salvo che non sia stabilito altrimenti. Ma la legge penale speciale in questione (il d.lgs. n. 274 del 2000) contiene giù , nel suo complesso, una distinta disciplina della materia. In particolare, l’art. 34 regolamenta integralmente la fattispecie del fatto di particolare tenuità  che così scherma l’applicabilità , altrimenti operante, dell’art. 131-bis cod. pen. Si tratta di regimi alternativi di fattispecie che hanno come nucleo comune la particolare tenuità  del fatto e come elementi differenziali i requisiti di contorno che caratterizzano l’una e l’altra fattispecie.

6.Tutto ciù² premesso, la sollevata questione di legittimità  costituzionale non è fondata.

Le ragioni che giustificano, sul piano del rispetto dei principi di eguaglianza e di ragionevolezza, questa alternatività  risiedono nelle connotazioni peculiari dei reati di competenza del giudice di pace e del procedimento innanzi a quest’ultimo rispetto ai reati di competenza del tribunale. La eterogeneità  delle fattispecie di reato poste a confronto esclude la dedotta lesione del principio di eguaglianza (sentenza n. 207 del 2017). Questa Corte ha più¹ volte posto in rilievo che «il procedimento penale davanti al giudice di pace configura un modello di giustizia non comparabile con quello davanti al tribunale, in ragione dei caratteri peculiari che esso presenta» (sentenza n. 426 del 2008; nello stesso senso, ordinanze n. 28 del 2007, n. 415 e n. 228 del 2005).

In particolare – nel dichiarare non fondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 60 del d.lgs. n. 274 del 2000, nella parte in cui non consente di applicare le disposizioni del codice penale, relative alla sospensione condizionale della pena, nei casi di condanna a pena pecuniaria per reati di competenza del giudice di pace, neppure quando il beneficio sia stato invocato dalla difesa – questa Corte ha evidenziato che il giudice di pace è chiamato a conoscere di reati di ridotta gravità , espressivi, per lo più¹, di conflitti interpersonali a carattere privato. Si tratta di reati per i quali «è stato configurato un nuovo e autonomo assetto sanzionatorio, nel segno della complessiva mitigazione dell’afflittività , lungo le tre linee direttrici della totale rinuncia alla pena detentiva, della centralità  della pena pecuniaria e del ricorso, nei casi di maggiore gravità  o di recidiva, a speciali sanzioni “paradetentive”, limitative della libertà  personale, ma comunque nettamente distinte dalle pene carcerarie (permanenza domiciliare e lavoro sostitutivo)» (sentenza n. 47 del 2014). In questo contesto – che vede un rito orientato, più¹ che alla repressione del conflitto sotteso al singolo episodio criminoso, alla sua composizione, oltre che a finalità  deflattive – l’inapplicabilità  del beneficio (per l’imputato condannato) della sospensione condizionale della pena risulta funzionale a evitare che le sanzioni applicabili dal giudice di pace restino prive di ogni concreta attitudine dissuasiva e, con essa, anche della capacità  di fungere da stimolo alla collaborazione con l’opera di mediazione del giudice e alla composizione del conflitto.

Per le stesse ragioni è stata ritenuta manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 2 del d.lgs. n. 274 del 2000, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui esclude l’applicazione della pena su richiesta delle parti (cosiddetto patteggiamento) nel procedimento penale davanti al giudice di pace (ordinanza n. 50 del 2016).

Le ragioni giustificative di questo duplice regime di esclusione di istituti di carattere sia sostanziale (la sospensione condizionale della pena) che processuale (l’applicazione della pena su richiesta), quali giù  affermate da questa Corte, a maggior ragione valgono quando la diversità  di disciplina consiste soltanto nella diversa modulazione dei requisiti della non punibilità  del fatto di particolare tenuità , che nel suo nucleo essenziale è previsto tanto dall’art. 131-bis cod. pen. per i reati di competenza del giudice togato quanto dall’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 per i reati di competenza del giudice di pace.

Anche la giurisprudenza di legittimità  ha sottolineato «la natura eminentemente “conciliativa” della giurisdizione di pace, che dà  risalto peculiare alla posizione dell’offeso dal reato, tanto da attribuirgli, nei reati procedibili a querela, un (singolare) potere di iniziativa nella vocatio in jus» (Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 16 luglio-27 ottobre 2015, n. 43264). Si tratta infatti di un procedimento «improntato a finalità  di snellezza, semplificazione e rapidità , che lo rendono non comparabile con il procedimento davanti al tribunale, e comunque tali da giustificare sensibili deviazioni rispetto al modello ordinario» (sentenza n. 298 del 2008; nello stesso senso, ordinanze n. 28 del 2007, n. 85 e n. 415 del 2005, n. 349 del 2004).

Si ha quindi che, sia per i reati di competenza del tribunale, sia per quelli di competenza del giudice di pace, rileva comunque la particolare tenuità  del fatto; ma i presupposti della non punibilità , nell’un caso, e della non procedibilità  dell’azione penale, nell’altro, non sono pienamente sovrapponibili, ma segnano la differenza tra i due istituti.

Lo scostamento di disciplina, maggiormente significativo, risiede nella particolare valutazione che il giudice è chiamato a fare ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 per operare un bilanciamento tra il pregiudizio per l’imputato e l’interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento. Ciù² perಠè coerente con le rilevate peculiarità  del processo penale innanzi al giudice di pace e dei reati devoluti alla sua cognizione. Per tali reati, che giù  di per sì© non sono gravi, è richiesta al giudice una valutazione più¹ ampia, arricchita da elementi ulteriori. Il giudice deve tener conto del pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può recare alle esigenze di lavoro, di studio, di famiglia o di salute della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato; pregiudizio che può concorrere a far ritenere di particolare tenuità  il fatto addebitato all’indagato, allargandone la portata ove non sussista un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento.

Nel complesso, la particolare tenuità  del fatto ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 ha uno spettro più¹ ampio dell’offesa di particolare tenuità  ex art. 131-bis cod. pen., tant’è che incide più¹ radicalmente sull’esercizio dell’azione penale e non giù  solo sulla punibilità . E infatti la pronuncia del giudice non è iscritta nel casellario giudiziario, a differenza della sentenza che dichiara la non punibilità  ex art. 131-bis cod. pen.; nè, a differenza di quest’ultima, la pronuncia di improcedibilità  ex art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 è idonea a formare alcun giudicato sull’illiceità  penale della condotta, come nella fattispecie dell’art. 651-bis cod. proc. pen.; neppure, per la stessa ragione, tale pronuncia è impugnabile dall’imputato, a differenza della sentenza di proscioglimento per la particolare tenuità  del fatto ex art. 131-bis cod. pen. (Corte di cassazione, sezione quinta penale, sentenza 8 marzo-12 luglio 2018, n. 32010).

L’alternatività  delle due disposizioni emerge anche sotto altro aspetto. Hanno precisato le Sezioni unite (Cass., sez. un. pen., n. 53683 del 2017) che – quando all’imputazione di un reato di competenza del giudice di pace si aggiunge, a carico dello stesso indagato o imputato, un reato di competenza del tribunale legato da nesso di connessione, pur nel limitato ambito applicativo di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 274 del 2000, secondo cui ricorre la connessione soltanto nel caso di persona imputata di più¹ reati commessi con la stessa unica azione od omissione (sentenza n. 64 del 2009) – si ha non solo che si radica la competenza nel tribunale per entrambi i reati, ma anche che vengono meno le ragioni del maggior favore per l’imputato della regola processuale della improcedibilità  dell’azione penale per la particolare tenuità  del fatto e si riespande la regola comune codicistica della non punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa, estesa anche al reato che, in mancanza della connessione, sarebbe stato di competenza del giudice di pace.

7.In vero, vi è, interna alla disciplina della procedibilità  dell’azione penale per i reati di competenza del giudice di pace, anche una deroga alla regola dell’improcedibilità  ai sensi dell’art 34 del d. lgs. n. 274 del 2000: è quella che deriva dall’opposizione della persona offesa dopo l’esercizio dell’azione penale, prevista dal comma 3 di tale disposizione. Infatti, in tal caso, l’opposizione ha l’effetto di precludere al giudice – dopo che l’azione penale sia giù  stata esercitata non essendo stata ritenuta, nella fase delle indagini preliminari, la particolare tenuità  del fatto – la possibilità  di rilevare successivamente, in giudizio, tale presupposto; si è parlato di “facoltà  inibitoria” o di “potere di veto” della persona offesa al recupero in giudizio della possibilità  per il giudice di valutare la particolare tenuità  del fatto per dichiarare improcedibile l’azione penale giù  esercitata.

In proposito, questa Corte (ordinanza n. 63 del 2007) ha giù  rilevato che l’art. 34, comma 3, del d.lgs. n. 274 del 2000 prevede, nella fase successiva all’esercizio dell’azione penale, non giù  una condizione positiva (il «consenso»), ma una condizione negativa (la non opposizione: «se l’imputato e la persona offesa non si oppongono»).

Successivamente le Sezioni unite (Cass., sez. un. pen., n. 43264 del 2015), componendo un contrasto di giurisprudenza, hanno precisato, in termini restrittivi, la portata dell’opposizione della persona offesa che paralizza l’operatività  dello speciale regime dell’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000, affermando che la «volontà  di opposizione deve essere necessariamente espressa, non potendosi desumere da atti o comportamenti che non abbiano il carattere di una formale ed inequivoca manifestazione di volontà ». Inoltre, hanno puntualizzato che l’opposizione è atto personale della persona offesa e va dichiarata in udienza, sicchè la mancata partecipazione al dibattimento della persona offesa (regolarmente citata o irreperibile) non è ostativa della facoltà  del giudice di valutare la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 34, comma 1. E’, perà², sufficiente la richiesta di risarcimento del danno della persona offesa costituitasi parte civile, così come nella specie si è verificato nel giudizio a quo, secondo la narrazione del giudice rimettente.

In tale evenienza, in cui risulti ritualmente proposta l’opposizione della persona offesa dopo l’esercizio dell’azione penale, si ha che, da una parte, continua comunque a non applicarsi la causa di non punibilità  di cui all’art. 131-bis cod. pen., perchè in generale tale disposizione non riguarda i reati di competenza del giudice di pace e si è sopra argomentato in ordine alla giustificatezza di tale regime alternativo. Ma d’altra parte, in concreto, neppure la causa di non procedibilità  di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000 trova applicazione, nè potrebbe ritenersi – allo stato attuale della giurisprudenza – che si riespanda il regime comune dell’art. 131-bis cod. pen., giacchè la più¹ volte richiamata pronuncia delle sezioni unite (Cass., sez. un. pen., n. 53683 del 2017) predica ciù² solo con riferimento all’ipotesi della connessione con altro reato di competenza del tribunale.

Questa facoltà  di opposizione, perà², costituisce una deroga che appartiene alla regolamentazione dell’improcedibilità  dell’azione penale in caso di reati di competenza del giudice di pace per fatti di particolare tenuità , deroga collegata alla speciale tutela riconosciuta alla persona offesa, di cui è espressione, in parallelo, la (parimenti derogatoria) facoltà  di quest’ultima di proporre ricorso immediato al giudice per i reati perseguibili a querela (art. 21 del d.lgs. n. 274 del 2000).

8.In conclusione, non viola i principi di eguaglianza e di ragionevolezza la non applicabilità , ritenuta dalla giurisprudenza, della causa di non punibilità  per la particolare tenuità  dell’offesa di cui all’art. 131-bis cod. pen. in caso di reati di competenza del giudice di pace, per i quali opera invece la causa di improcedibilità  dell’azione penale per la particolare tenuità  del fatto di cui all’art. 34 del d.lgs. n. 274 del 2000.

La sollevata questione di legittimità  costituzionale va quindi dichiarata non fondata.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 16/5/2019 n.120 proviene da Giustamm.

Presidente Gallo, Redattore Grossi

in materia di incompatibilità a rivestire qualifiche interne agli enti locali

Enti locali – Art. 63 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) – Disposizioni in tema di incompatibilità a rivestire la carica di sindaco – Q.l.c. sollevata dal Tribunale ordinario di Napoli – Lamentata violazione degli artt. 3, 51, 67 e 97 della Costituzione nonché del principio di ragionevolezza in riferimento agli artt. 1, 2, 3 e 4 della L. n. 53/1960 [recte: n. 60/1953] come dichiarati costituzionalmente illegittimi dalla sent. 277/2010 della Cort. Cost. – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 63 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), nella parte in cui non prevede l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di un Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Luigi MAZZELLA Giudice

– Gaetano SILVESTRI “

– Sabino CASSESE “

– Giuseppe TESAURO “

– Paolo Maria NAPOLITANO “

– Giuseppe FRIGO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

– Giorgio LATTANZI “

– Aldo CAROSI “

– Marta CARTABIA “

– Sergio MATTARELLA “

– Mario Rosario MORELLI “

– Giancarlo CORAGGIO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 63 e 70 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), promosso dal Tribunale ordinario di Napoli nel procedimento vertente tra Boccellino Giovanni ed altri e Nespoli Vincenzo ed altro, con ordinanza del 14 marzo 2012 iscritta al n. 262 del registro ordinanze 2012 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 47, prima serie speciale, dell’anno 2012.



Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 24 aprile 2013 il Giudice relatore Paolo Grossi.

1. – In un giudizio promosso (con ricorso depositato il 5 dicembre 2011) da cittadini elettori nei confronti del Sindaco di Afragola – per accertare la sussistenza in capo a questo della causa di incompatibilità tra tale carica e quella di senatore della Repubblica italiana e dichiararne la decadenza dalla prima – il Tribunale ordinario di Napoli, prima sezione civile, con ordinanza emessa il 14 marzo 2012, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’articolo 63 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), «in combinato disposto con l’art. 70 del D.Lgs. n. 267/2000, nella parte in cui il suddetto articolo 63, nel sancire le cause di incompatibilità, non prevede l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di Sindaco di un Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti, non consentendo così l’esercizio dell’azione popolare, per la lesione degli articoli 3, 51, 67 e 97 della Costituzione nonché del principio di ragionevolezza in riferimento agli artt. 1, 2, 3 e 4 della L. n. 53/1960 [recte: n. 60/1953] come dichiarati costituzionalmente illegittimi dalla sentenza n. 277 del 2011 della Corte Costituzionale».

Il rimettente espone che l’elezione a sindaco del convenuto era avvenuta nella tornata elettorale del 13 e 14 aprile 2008 e nel successivo turno di ballottaggio del 28 e 29 aprile 2008 (ed era stata convalidata l’11 giugno 2008), mentre il medesimo rivestiva anche la carica di parlamentare nazionale in quanto eletto al Senato della Repubblica nella XVI legislatura, in data 13 aprile 2008 (proclamato il 24 aprile 2008, con convalida in data 1° luglio 2008), con conseguente contemporanea assunzione delle due cariche.

Ciò premesso – esaminato il quadro normativo vigente in tema di incompatibilità tra cariche pubbliche e di modalità di contestazione e di accertamento, in particolare con riguardo alle cariche di parlamentare e di sindaco –, il Collegio rileva che nel decreto legislativo n. 267 del 2000, tra le disposizioni che prevedono le cause di ineleggibilità ed incompatibilità, anche sopravvenute, non si rinviene alcuna previsione che sancisca l’ineleggibilità del parlamentare a sindaco e l’incompatibilità tra le due cariche, giacché un riferimento ai profili di interferenza tra dette cariche si trova solo nell’art. 62, che disciplina (con previsione coincidente a quella contenuta nell’art. 7 del decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361, recante «Approvazione del testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati», e negli artt. 2 e 5 del decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533, recante «Testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione del Senato della Repubblica») il diverso caso in cui la accettazione della candidatura a parlamentare comporta la decadenza dalla carica di sindaco di un Comune con popolazione superiore a 20.000 abitanti.

Richiamate analiticamente le argomentazioni contenute nella sopra citata sentenza di questa Corte n. 277 del 2011, nel respingere le eccezioni del convenuto di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e decadenza dall’azione, il Tribunale osserva, da un lato, che – se va considerato che l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco, enucleata da detta sentenza, non ricade direttamente sull’ambito applicativo del decreto legislativo n. 267 del 2000, ove è disciplinata l’azione popolare – non può non considerarsi che la mancata possibilità di esercitarla, conseguente a questa assenza normativa, determinerebbe una disarmonia ed un disequilibrio del sistema, così da causare una sperequazione tra il diritto di elettorato passivo rispetto al diritto di elettorato attivo, «atteso che la valutazione di una incompatibilità ricadente su due diverse cariche elettive (parlamentare e sindaco) si troverebbe ad essere parzialmente sottratta all’ordinario sistema di accertamento e contestazione previsto per una delle due (sindaco)»; laddove, comunque, la domanda proposta in giudizio non verterebbe in materia coperta dalla riserva di autodichia di cui all’art. 66 Cost., giacché «la qualità di parlamentare non è in nessun caso suscettibile di subire riflessi giuridici, diretti o indiretti, dalla decisione che l’A.G.O. è tenuta ad assumere nel merito dell’azione popolare esperita in relazione alla carica di Sindaco». Dall’altro lato, il Tribunale rileva che secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte, l’azione elettorale si colloca su un piano di assoluta autonomia rispetto alla delibera consiliare di convalida dell’elezione, involgendo posizioni di diritto soggettivo perfetto; e che pertanto i pieni poteri di cognizione del giudice ordinario, comprendenti anche quello di correggere il risultato delle elezioni, non sono influenzati da eventuali provvedimenti del consiglio comunale, né il relativo procedimento amministrativo può incidere sulla proponibilità dell’azione giudiziaria, che prescinde sia dalla esistenza di un deliberato consiliare sia dalla correlativa impugnativa di esso.

Escluso che la censurata lacuna normativa possa essere colmata in via di applicazione estensiva o analogica, ovvero di interpretazione costituzionalmente orientata (atteso il principio di tassatività delle cause di ineleggibilità e di incompatibilità), il rimettente osserva, dunque, come la mancata previsione nel decreto legislativo n. 267 del 2000 della incompatibilità (legislativamente prevista, sia pure in altra legge, in ragione della richiamata sentenza n. 277 del 2011) tra la carica di sindaco di un Comune con più di 20.000 abitanti e di parlamentare, non consentendo tra l’altro la utilizzabilità dell’azione popolare, si ponga in contrasto: a) con l’art. 3 Cost., «sotto il profilo della ragionevolezza, per la violazione del principio generale secondo cui un soggetto non può assumere e mantenere durante il proprio mandato la carica di parlamentare e di sindaco tra le quali è stata sancita una incompatibilità ex lege ex artt. 2, 3 e 4 della legge n. 60/1953 come dichiarati costituzionalmente illegittimi dalla sentenza n. 277 del 2011 della Corte Costituzionale, senza che sia consentito ai cittadini elettori di sottoporre questa situazione al vaglio della giurisdizione ordinaria ai sensi dell’art. 70 del D.Lgs. n. 267/2000, come previsto per tutte le altre ipotesi di incompatibilità dettate ex lege per il Sindaco»; e con il «principio di eguaglianza specificamente sancito in materia elettorale dall’art. 51 Cost.»; b) con l’art. 67 Cost., «nella parte in cui viene in evidenza una possibile contrapposizione d’interessi tra enti locali, e segnatamente tra Comuni aventi una rilevante popolazione, ed organizzazione statuale nazionale, con conseguente vulnus del principio di libertà di mandato» e di imparzialità nell’esercizio delle funzioni; c) con l’art. 97 Cost., atteso che il cumulo degli uffici di sindaco di un Comune con rilevante popolazione e di parlamentare nazionale può ripercuotersi negativamente sull’efficienza e imparzialità delle funzioni cumulativamente esercitate, come ripetutamente affermato dalla Corte (di cui cita le sentenze n. 143 del 2010, n. 44 del 1997 e n. 235 del 1988).

2. – È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità della sollevata questione, in ragione del fatto che – prevista dall’art. 62 del decreto legislativo n. 267 del 2000 la decadenza (azionabile ai sensi del successivo art. 70) dalle cariche elettive ricoperte per i sindaci dei Comuni con popolazione superiore ai 20 mila abitanti ed i presidenti di Provincia che accettino la candidatura a deputato o senatore – il rimettente muoverebbe dall’erroneo presupposto che la mancata previsione nell’impugnato art. 63 della incompatibilità tra le cariche de quibus precluderebbe la possibilità per il cittadino di far valere la decadenza in oggetto. La difesa erariale rileva viceversa che, nel caso in esame, le conseguenze della contemporaneità dell’incarico parlamentare con quello di sindaco sarebbero già previste e disciplinate con la decadenza, che ben può essere fatta valere (come è stata concretamente esercitata) con l’azione prevista dal citato art. 70.

1. – Il Tribunale ordinario di Napoli, prima sezione civile – chiamato a pronunciarsi su una azione popolare promossa da cittadini elettori nei confronti del Sindaco di Afragola, per accertare la sussistenza in capo ad esso della causa di incompatibilità (per contemporanea assunzione all’esito delle rispettive elezioni tenutesi entrambe nel mese di aprile del 2008) tra tale carica e quella di senatore della Repubblica italiana e dichiararne la decadenza dalla prima – censura dell’articolo 63 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), «in combinato disposto con l’art. 70 del D.Lgs. n. 267/2000, nella parte in cui il suddetto articolo 63, nel sancire le cause di incompatibilità, non prevede l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di Sindaco di un Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti, non consentendo così l’esercizio dell’azione popolare, per la lesione degli articoli 3, 51, 67 e 97 della Costituzione nonché del principio di ragionevolezza in riferimento agli artt. 1, 2, 3 e 4 della L. n. 53/1960 [recte: n. 60/1953] come dichiarati costituzionalmente illegittimi dalla sentenza n. 277 del 2011 della Corte Costituzionale», «nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti».

Secondo il rimettente – escluso che la censurata lacuna normativa possa essere colmata nel giudizio a quo mediante applicazione estensiva o analogica, ovvero interpretazione costituzionalmente orientata, stante il principio di tassatività delle cause di ineleggibilità e di incompatibilità –, la norma impugnata si pone in contrasto: a) con gli articoli 3 e 51 della Costituzione, «sotto il profilo della ragionevolezza, per la violazione del principio generale secondo cui un soggetto non può assumere e mantenere durante il proprio mandato la carica di parlamentare e di sindaco tra le quali è stata sancita una incompatibilità ex lege […] senza che sia consentito ai cittadini elettori di sottoporre questa situazione al vaglio della giurisdizione ordinaria ai sensi dell’art.70 del D.Lgs. n. 267/2000, come previsto per tutte le altre ipotesi di incompatibilità dettate ex lege per il Sindaco»; e con il «principio di eguaglianza specificamente sancito in materia elettorale»; b) con l’art. 67 Cost., «nella parte in cui viene in evidenza una possibile contrapposizione d’interessi tra enti locali, e segnatamente tra Comuni aventi una rilevante popolazione, ed organizzazione statuale nazionale, con conseguente vulnus del principio di libertà di mandato» e di imparzialità nell’esercizio delle funzioni; c) con l’art. 97 Cost., atteso che il cumulo degli uffici di sindaco di un Comune con rilevante popolazione e di parlamentare nazionale può ripercuotersi negativamente sull’efficienza e imparzialità delle funzioni cumulativamente esercitate.

2. – L’Avvocatura generale dello Stato, intervenuta nel presente giudizio in rappresentanza e difesa del Presidente del Consiglio dei ministri, eccepisce l’inammissibilità della sollevata questione, in ragione di una dedotta erroneità della premessa da cui muove il rimettente, secondo cui la mancata previsione (nell’impugnato art. 63 della incompatibilità) tra le cariche de quibus verrebbe a precludere la possibilità per il cittadino di far valere la decadenza in oggetto. Il rimettente, infatti, non avrebbe considerato che le conseguenze della contemporaneità dell’incarico parlamentare con quello di sindaco sarebbero già previste e disciplinate, con la specifica decadenza sancita dal precedente art. 62, che ben potrebbe essere fatta valere con l’azione popolare.

2.1. – L’eccezione non è fondata.

Essa si basa sull’assunto (privo di fondamento normativo) in base al quale il rimettente (anziché proporre l’incidente di costituzionalità) avrebbe dovuto applicare per la definizione della fattispecie sottoposta al suo giudizio il rimedio disciplinato dall’art. 62 del decreto legislativo n. 267 del 2000 (azionabile anch’esso con la generale azione di cui all’art. 70, la quale dunque, in tesi, non rimarrebbe preclusa al cittadino elettore). Detto articolo dispone che, «Fermo restando quanto previsto dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361, e dall’articolo 5 del decreto legislativo 20 dicembre 1993, n. 533, l’accettazione della candidatura a deputato o senatore comporta, in ogni caso, per i sindaci dei comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti e per i presidenti delle province la decadenza dalle cariche elettive ricoperte». Dalla lettura dell’inequivoco disposto normativo emerge viceversa con chiarezza che la norma richiamata dalla difesa dello Stato regola gli effetti derivanti dalla accettazione di una candidatura a parlamentare nazionale da parte di colui il quale (all’atto della candidatura medesima) sia già sindaco di un grande Comune (ovvero presidente di Provincia).

È vero che la previsione della decadenza dalla carica locale già rivestita in ragione della semplice candidatura (svincolata nella sua immediata operatività da qualunque incidenza della successiva elezione alla carica nazionale) risulta finalizzata a realizzare in anticipo (ed «in ogni caso») l’effetto preclusivo di un eventuale cumulo di cariche. Ed è altrettanto vero che – rammentato che costituisce principio costantemente affermato dalla giurisprudenza costituzionale quello secondo cui la eleggibilità costituisce la regola, mentre la ineleggibilità rappresenta una eccezione; sicché le norme che disciplinano quest’ultima sono di stretta interpretazione, analogamente a quanto avviene per le cause di incompatibilità, introducendo le une e le altre limitazioni al diritto di elettorato passivo (sentenza n. 283 del 2010) – il censurato art. 63 si riferisce a fattispecie di incompatibilità affatto differente rispetto a quella regolata dal richiamato all’art. 62, che quindi costituisce norma inconferente e non applicabile. Ciò, a meno di non attribuire ad essa (con opzione ermeneutica che smentirebbe radicalmente il menzionato consolidato orientamento) un generale effetto decadenziale derivante dalla mera candidatura al Parlamento nazionale (non caratterizzato dal peculiare rapporto di priorità temporale tra la carica locale già rivestita e quella cui il soggetto aspira), così estendendone inammissibilmente la portata limitativa del diritto di elettorato passivo anche alla fattispecie che ha dato origine al giudizio a quo, in cui (secondo la prospettazione, non contestata) le cariche oggetto del contenzioso sono state conseguite pressoché contemporaneamente, e comunque senza che si sia verificata in concreto il presupposto richiesto dalla disposizione evocata di una accettazione da parte del convenuto della candidatura alle elezioni del Senato, intervenuta in un momento successivo alla elezione del medesimo a Sindaco del Comune di Afragola.

La sottolineata eterogeneità delle fattispecie porta pertanto ad escludere che le lamentate conseguenze della contemporaneità della assunzione dell’incarico parlamentare con quello di sindaco avrebbero potuto essere ovviate dal rimettente attraverso il rimedio di cui all’art. 62 del d.lgs. n. 267 del 2000.

2.2. – Non assume, inoltre, rilevanza ai fini della decisione del presente scrutinio quanto sancito dall’art. 13, comma 3, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, il quale prevede che, «Fermo restando quanto previsto dalla legge 20 luglio 2004, n. 215, e successive modificazioni, le cariche di deputato e di senatore, nonché le cariche di governo di cui all’articolo 1, comma 2, della citata legge n. 215 del 2004, sono incompatibili con qualsiasi altra carica pubblica elettiva di natura monocratica relativa ad organi di governo di enti pubblici territoriali aventi, alla data di indizione delle elezioni o della nomina, popolazione superiore a 5.000 abitanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 62 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Le incompatibilità di cui al primo periodo si applicano a decorrere dalla data di indizione delle elezioni relative alla prima legislatura parlamentare successiva alla data di entrata in vigore del presente decreto. […]». Come evidenziato dallo stesso rimettente, la espressa posticipazione alla prossima legislatura della operatività della nuova previsione di incompatibilità del parlamentare successivamente eletto sindaco rende la nuova normativa priva di incidenza, ratione temporis, sulla sollevata questione; laddove le eventuali problematiche derivanti dalla duplice regolamentazione della medesima materia troveranno evidentemente soluzione nei giudizi a quibus secondo le generali regole della successione di leggi nel tempo.

Altrettanto è a dirsi quanto alle vicende di fatto sopravvenute rispetto alla proposizione dell’odierno scrutinio di costituzionalità, quali la cessazione del mandato parlamentare ricoperto dal convenuto a seguito della intervenuta conclusione della XVI legislatura: infatti, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, tali mutamenti non sono idonei ad esplicare effetti sul giudizio incidentale, in quanto questo, una volta iniziato in seguito ad ordinanza di rinvio del giudice rimettente, non è suscettibile di essere influenzato da successive vicende di fatto concernenti il rapporto dedotto nel processo che lo ha occasionato, come previsto dall’art. 18 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, nel testo approvato il 7 ottobre 2008 (sentenze n. 274 del 2011 e n. 227 del 2010).

3. – Nel merito, la questione è fondata.

3.1. – Va premesso che – sebbene formalmente risulti censurato l’art. 63 del decreto legislativo n. 267 del 2000 «in combinato disposto con l’art. 70» dello stesso testo unico degli enti locali – nella sostanza, per il rimettente, la denunciata impossibilità di avvalersi dell’azione popolare in mancanza di una previsione che sancisca l’incompatibilità tra le cariche de quibus, non deriva dal dettato dell’art. 70 (che, quale norma processuale, in sé non produce alcuno dei vizi lamentati, trattandosi di un generale rimedio giurisdizionale, utilizzabile per rimuovere tutti i casi in cui siano state violate le regole di ineleggibilità, incompatibilità e incandidabilità previste dall’intero capo II del titolo III del decreto legislativo n. 267 del 2000), ma costituisce un mero effetto della lacuna normativa che il rimettente ravvisa sussistere nella incompleta previsione, appunto, dell’art. 63, richiedendo di colmarla attraverso l’estensione ad essa del dictum di cui alla sentenza n. 277 del 2011.

3.2. – Così individuato il thema decidendum, anche in rapporto al petitum formulato dal rimettente (che, depurato dai richiami di valenza meramente argomentativa, va individuato nella richiesta di dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 63 del decreto legislativo n. 267 del 2000, nella parte in cui non prevede l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di un Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti), questa Corte rileva, in primo luogo, che nella specie la sollevata questione risulta diretta ad accertare non se debba essere (ri)affermata l’incompatibilità tra l’ufficio di parlamentare nazionale e la carica di sindaco di un Comune di grandi dimensioni. Piuttosto (una volta riconosciuta, con la sentenza n. 277 del 2011, tale causa di incompatibilità attraverso la dichiarazione di incostituzionalità diretta a rimediare ad una omissione presente nel plesso normativo delle leggi sulle incompatibilità parlamentari) che tale previsione – ove si presenti rispetto ad una fattispecie che il rimettente (mediante motivazione non implausibile né contestata) afferma essere regolata dal differente sistema di leggi sull’ordinamento degli enti locali, che deve trovare applicazione nel giudizio a quo in ragione della domanda azionata dai cittadini elettori – venga formalmente ad essere estesa anche a questo, stante la eadem ratio fondata sul naturale carattere bilaterale della causa di incompatibilità, attesa la medesima necessità di rimediare ad una omissione, già ritenuta incostituzionale dalla Corte rispetto ad altra legge (sentenza n. 67 del 2012).

Orbene, nella sentenza n. 277 del 2011 – premesso che l’art. 7, primo comma, lettera c), del decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361 (Testo unico delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati), sancisce che: «Non sono eleggibili: […] c) i sindaci dei Comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti»; e che, a sua volta, l’art. 5 del decreto legislativo 2 dicembre 1993, n. 533 (Testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione del Senato della Repubblica), dispone che: «Sono eleggibili a senatori gli elettori che, al giorno delle elezioni, hanno compiuto il quarantesimo anno di età e non si trovano in alcuna delle condizioni d’ineleggibilità previste dagli articoli 7, 8, 9 e 10 del testo unico delle leggi recanti norme per l’elezione della Camera dei deputati, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361» – questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli articoli 1, 2, 3 e 4 della legge 15 febbraio 1953, n. 60, recante le regolamentazione delle «Incompatibilità parlamentari» (censurati in quanto nulla disponevano, in termini di incompatibilità, per il caso in cui la identica causa di ineleggibilità fosse sopravvenuta rispetto alla elezione a parlamentare), nella parte in cui non prevedono l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti.

Trattandosi in quel contesto decisionale di «verificare la coerenza di un sistema in cui, alla non sindacabile scelta operata dal legislatore (che evidentemente produce in sé una indubbia incidenza sul libero esercizio del diritto di elettorato passivo) di escludere l’eleggibilità alla Camera o al Senato di chi contemporaneamente rivesta la carica di sindaco di grande Comune, non si accompagni la previsione di una causa di incompatibilità per il caso in cui la stessa carica sopravvenga rispetto alla elezione a membro del Parlamento nazionale», questa Corte ha innanzi tutto sottolineato, sotto il profilo sistematico, che la valutazione della mancata previsione della causa di incompatibilità in oggetto deve muoversi non solo sul versante della diversità di ratio e di elementi distintivi proprí, per causa ed effetti, delle cause di ineleggibilità rispetto a quelle di incompatibilità (le prime tradizionalmente intese a limitare lo jus ad officium, onde evitare lo strumentale insorgere di fenomeni di captatio benevolentiae e di metus publicae potestatis; le altre incidenti sullo jus in officio, per scongiurare l’insorgere di conflitti di interessi: sentenze n. 288 del 2007 e n. 235 del 1988).

Deve, viceversa, essere condotta – in ossequio alla esigenza di ricondurre il sistema ad una razionalità intrinseca altrimenti lesa – alla stregua di un criterio più propriamente teleologico, nel cui contesto va evidenziato «il naturale carattere bilaterale dell’ineleggibilità», il quale inevitabilmente «finisce con il tutelare, attraverso il divieto a candidarsi in determinate condizioni, non solo la carica per la quale l’elezione è disposta, ma anche la carica, il cui esercizio è ritenuto incompatibile con la candidatura in questione» (sentenza n. 276 del 1997).

Ed ha quindi affermato, in primo luogo, che «tale profilo finalistico non può trovare attuazione se non attraverso l’affermazione della necessità che il menzionato parallelismo sia assicurato, allorquando il cumulo tra gli uffici elettivi sia, comunque, ritenuto suscettibile di compromettere il libero ed efficiente espletamento della carica, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 51 Cost. (sentenza n. 201 del 2003)»; in secondo luogo, che – poiché in ultima analisi le cause di ineleggibilità e di incompatibilità si pongono quali strumenti di protezione non soltanto del mandato elettivo, ma anche del pubblico ufficio che viene ritenuto causa di impedimento del corretto esercizio della funzione rappresentativa – il potere discrezionale del legislatore di introdurre (o mantenere) dei temperamenti alla esclusione di cumulo tra le due cariche «trova un limite nella necessità di assicurare il rispetto del principio di divieto del cumulo delle funzioni, con la conseguente incostituzionalità di previsioni che ne rappresentino una sostanziale elusione (sentenza n. 143 del 2010)».

Sulla base di tali argomentazioni, anche nella specie va ribadito che, in assenza di una causa normativa (enucleabile all’interno della legge impugnata ovvero dal più ampio sistema in cui la previsione opera) idonea ad attribuirne ragionevole giustificazione, la previsione della non compatibilità di un munus pubblico rispetto ad un altro preesistente, cui non si accompagni, nell’uno e nell’altro, una disciplina reciprocamente speculare, si pone in violazione della naturale corrispondenza biunivoca della cause di ineleggibilità e di incompatibilità, che vengono ad incidere necessariamente su entrambe le cariche coinvolte dalla relativa previsione, anche a prescindere dal dato temporale dello svolgimento dell’elezione.

Tanto più, allorquando «la regola della esclusione “unidirezionale” viene in concreto fatta dipendere, quanto alla sua effettiva operatività, dalla circostanza – meramente casuale – connessa alla cadenza temporale delle relative tornate elettorali ed alla priorità o meno della assunzione della carica elettiva “pregiudicante” a tutto vantaggio della posizione del parlamentare; da ciò la lesione non soltanto del canone di uguaglianza e ragionevolezza ma anche della stessa libertà di elettorato attivo e passivo» (sentenza n. 277 del 2011; nonché sentenza n. 67 del 2012).

3.3 – Pertanto, la sussistenza di un’identica situazione di incompatibilità derivante dal cumulo tra la carica di parlamentare nazionale e quella di sindaco di Comune con popolazione superiore a ventimila abitanti – in assenza di un peculiare motivo (enucleabile all’interno delle disposizioni impugnate ovvero nel più ampio sistema in cui esse operano) idoneo ad attribuirne ragionevole giustificazione ed a prescindere dal momento di assunzione delle cariche medesime – porta (stante l’assoluta identità di ratio) alla declaratoria di illegittimità costituzionale della mancata specifica previsione di tale incompatibilità nella norma impugnata.

3.4. – Restano assorbiti gli ulteriori profili di censura formulati dal rimettente.

PER QUESTI MOTIVI



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 63 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), nella parte in cui non prevede l’incompatibilità tra la carica di parlamentare e quella di sindaco di un Comune con popolazione superiore ai 20.000 abitanti.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 giugno 2013.

Depositata in Cancelleria il 5 giugno 2013.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 5/6/2013 n.120 proviene da Giustamm.

M. Arosio Pres. – L. Marzano Est.
Ancora Servizi Società Cooperativa Sociale(Avv.ti E.G. Vallania e K. Ceccarelli) contro l’Istituto “Emilio Biazzi” I.P.A.B. (Avv. M. Favagrossa)

sul rapporto di “specialità” tra l’art. 115 del D.Lgs. n. 163/06 e l’art. 1664 c.c. e sulla conseguente applicabilità del primo anche agli aumenti inferiori al 10%; sulla prova del maggior danno derivante dalla necessità di avvalersi del credito bancario

1. Contratti della p.a. – Rapporto di “specialità” tra l’art. 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 1664 c.c. – Sussistenza – Aumenti inferiori al 10% e mancanza degli elenchi Istat – Art. 115 – Applicabilità

2. Contratti della p.a. – Ritardi nei pagamenti – Maggior danno derivante dalla necessità di avvalersi del credito bancario – Risarcimento – Presupposti

1. L’art. 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006 che, per i contratti di durata della p.a., sancisce il diritto dell’appaltatore di ottenere, in adeguamento degli eventuali maggiori oneri derivanti dall’aumento dei costi, la corresponsione della revisione del prezzo, reca una disposizione avente natura di norma imperativa posta a presidio dell’interesse pubblico ed è norma speciale rispetto all’art. 1664 c.c., con la conseguenza che, non prevedendo alcun limite di applicabilità, se non quello di adeguamento secondo gli elenchi dell’Istat, opera anche nelle ipotesi di aumenti dei costi inferiori al 10% ed anche in mancanza degli elenchi Istat

2. In tema di obbligazioni di valuta, quale è il corrispettivo derivante dall’esecuzione di un contratto di appalto, il maggior danno che sia derivato dalla necessità di avvalersi del credito bancario per far fronte ai pagamenti può essere riconosciuto, in applicazione dell’art. 1224, comma 2, c.c., nei limiti in cui il creditore deduca e dimostri che un pagamento tempestivo lo avrebbe messo in grado di evitare o ridurre il ricorso all’indebitamento, posto che gli interessi moratori accordati al creditore dall’art. 1224, comma 1, c.c. hanno già funzione risarcitoria, rappresentando il ristoro, in misura forfettariamente predeterminata, della mancata disponibilità della somma dovuta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 181 del 2010, proposto da:

Ancora Servizi Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Giuseppe Vallania e Katia Ceccarelli, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio De Luca in Parma, via Farini 35;

Istituto “Emilio Biazzi” I.P.A.B., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Mirco Favagrossa, con domicilio eletto presso il suo studio in Parma, via XXII Luglio 3;

del diritto all’intero adeguamento contrattuale per il periodo 1 gennaio 2008 – 28 febbraio 2009, a titolo di revisione prezzi (appalto relativo all’esecuzione di parte delle attività dei servizi di assistenza di base, delle attività di animazione e di parte dei servizi ausiliari comuni presso l’Istituto “Emilio Biazzi” – I.P.A.B. – Struttura Protetta, avente sede in Castelvetro Piacentino), in applicazione dell’art. 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 16 del capitolato speciale d’appalto, e nella misura indicata dalle apposite tabelle ministeriali, per un importo complessivo pari a € 44.823,74;

e per la condanna dell’Istituto “Emilio Biazzi” al risarcimento del maggior danno derivante dal pagamento in favore degli istituti bancari degli interessi passivi derivanti dalla richiesta di anticipi sulle fatture emesse.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto “Emilio Biazzi” I.P.A.B.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

1. Con il ricorso in epigrafe Ancora Servizi Società Cooperativa Sociale, premesso di essere affidataria dei servizi di assistenza di base e di animazione in favore di soggetti non autosufficienti in forza di contratto del 25 marzo 2004, più volte prorogato fino al febbraio 2009, ha chiesto l’accertamento del suo diritto ad ottenere la revisione prezzi, ai sensi dell’art. 16 del capitolato speciale, nella misura di € 44.823,74 a titolo di aumento del costo del lavoro calcolato ai sensi delle Tabelle ministeriali del 31 ottobre 2008.

Ha dedotto l’illegittimità dell’operato dell’Istituto laddove, viceversa, ha riconosciuto a tale titolo soltanto € 12.998,43 IVA inclusa ed ha, altresì, portato le somme (€ 29.089,42 comprensive di interessi, versate asseritamente in eccedenza sulla revisione prezzi per il periodo 1 aprile 2006 – 28 febbraio 2009) in compensazione del credito di € 41.580,08 di cui alle fatture 321 e 2357 del 2009, così versando solo la somma di € 25.489,09.

L’Istituto si è costituito in giudizio contestando le avverse richieste in quanto la ricorrente avrebbe errato nell’applicare cumulativamente, anziché alternativamente, i due criteri di revisione previsti dal contratto d’appalto, ossia l’indice Istat e il Salario medio convenzionale ed ha chiesto, in via riconvenzionale, l’accertamento del diritto dell’Istituto “Emilio Biazzi” a vedersi riconosciuta la somma indebitamente versata alla ricorrente, proprio per effetto dell’errato sistema di calcolo, per revisione prezzi, nel periodo 1 aprile 2006 – 28 febbraio 2009, pari a € 24.848,08 oltre interessi.

Non essendo in contestazione il diritto della ricorrente alla revisione prezzi ma, soltanto, il sistema di calcolo da essa adoperato e le conseguenti ricadute sull’ammontare richiesto, con ordinanza n. 267 del 26 luglio 2011 è stata disposta verificazione preordinata ad accertare l’esatto importo dell’adeguamento revisionale spettante alla Società Cooperativa sociale Ancora Servizi per il periodo 1 gennaio 2008 – 28 febbraio 2009, sulla base delle tabelle ministeriali redatte in applicazione del C.C.N.L. del 30 luglio 2008 e ad appurare la correttezza delle stime operate dall’Istituto “Emilio Biazzi” a proposito della quantificazione in € 24.848,08 della maggior somma versata all’appaltatrice nel periodo 1 aprile 2006 – 28 febbraio 2009, secondo quanto ricavabile dalla nota prot. n. 1291 in data 10 settembre 2009.

Il verificatore della Direzione Territoriale del Lavoro di Parma, a tal fine incaricato, ha depositato la relazione il 30 novembre 2011.

All’esito le parti hanno depositato scritti conclusivi e all’udienza pubblica del 22 febbraio 2012, dopo ampia discussione, la causa è passata in decisione.

2. Con determinazione n. 9 del 3 marzo 2004 l’Istituto “Emilio Biazzi” – I.P.A.B. – Struttura Protetta, avente sede in Castelvetro Piacentino, ha aggiudicato alla ricorrente l’appalto relativo all’esecuzione di parte delle attività dei servizi di assistenza di base, delle attività di animazione e di parte dei servizi ausiliari comuni, con contratto sottoscritto il 25 marzo 2004 – per la durata di due anni – e poi più volte prorogato fino al 28 febbraio 2009.

L’art. 16 del capitolato speciale d’appalto, in tema di revisione dei prezzi, stabiliva – tra l’altro – che “…in caso di rinnovo del CCNL del settore, tale da variare la componente del costo orario relativa al costo del lavoro, la Ditta affidataria potrà richiedere un aggiornamento del prezzo, sulla base di analitica dimostrazione della percentuale di aumento delle tabelle del costo del lavoro …”.

A seguito della sottoscrizione nel 2008 del nuovo contratto nazionale di lavoro della categoria e della conseguente pubblicazione delle tabelle ministeriali concernenti il “costo orario del lavoro per le lavoratrici e i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale-educativo e di inserimento lavorativo – cooperative sociali – c.c.n.l. 30 luglio 2008”, la ricorrente ha chiesto all’ente appaltante l’adeguamento delle tariffe, in ragione del significativo aumento dei costi in tal modo sopravvenuti e, con nota del 7 aprile 2009, ha prodotto le fatture di conguaglio per l’anno 2008 (€ 36.703,68) e per i primi due mesi dell’anno 2009 (€ 8.120,06), per un importo totale pari a € 44.823,74.

L’Amministrazione, tuttavia, ha quantificato il credito della ricorrente nell’importo ridotto di € 12.998,43, oltre ad opporre in compensazione una somma che ha asserito di aver indebitamente pagato in precedenza per un ammontare di € 29.089,42 (v. nota prot. n. 1291 in data 10 settembre 2009).

La ricorrente ha adito il giudice amministrativo al fine di vedere accertato il diritto all’intero adeguamento contrattuale per il periodo 1 gennaio 2008 – 28 febbraio 2009, a titolo di revisione prezzi, in applicazione dell’art. 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 16 del capitolato speciale d’appalto, e nella misura indicata dalle apposite tabelle ministeriali, per un importo complessivo pari a € 44.823,74.

Ha chiesto, altresì, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del maggior danno derivante dal pagamento in favore degli istituti bancari degli interessi passivi derivanti dalla richiesta di anticipi sulle fatture emesse.

L’Istituto “Emilio Biazzi” – I.P.A.B. – Struttura Protetta, si è opposto all’accoglimento del ricorso, ed ha invocato, in via riconvenzionale, l’accertamento del diritto a vedersi riconosciuta la somma indebitamente versata alla ricorrente, per revisione prezzi, nel periodo 1 aprile 2006 – 28 febbraio 2009 (€ 24.848,08), oltre agli interessi legali.

Il verificatore ha accertato che l’importo spettante alla ricorrente a titolo di revisione prezzi, ricavato sulla base di conteggi correttamente operati, è pari a € 18.904,51, somma risultata inferiore a quella di € 44.823,74, chiesta dalla ricorrente, e maggiore di quella riconosciuta dall’Ente, pari a € 12.998,43. Viceversa ha ritenuto corretto il calcolo, effettuato dall’Istituto relativamente alla revisione prezzi non dovuta, che ha portato al risultato di € 24.848,08 IVA inclusa, su cui l’Istituto ha calcolato e trattenuto gli interessi.

3. Il Collegio ritiene esaustiva la relazione del verificatore e persuasive le ragioni sulla base delle quali ha eseguito i relativi calcoli.

3.1. Dalla relazione del verificatore sono ricavabili alcuni punti essenziali:

– la previsione contrattuale contenuta nell’art. 16 del CSA a tenore della quale “in caso di rinnovo del CCNL del settore, tale da variare la componente del costo orario relativa al costo del lavoro, la ditta affidataria potrà richiedere un aggiornamento
– la sottoscrizione in data 30 luglio 2008 dell’accordo sindacale per il rinnovo del CCNL per le cooperative sociali, recante a regime un aumento del costo del lavoro con decorrenza retroattiva dal 1 gennaio 2008;

– l’ininfluenza del lieve divario tra tasso di inflazione preso a riferimento per il rinnovo del CCNL e l’indice ISTAT (FOI) dell’epoca in quanto il rinnovo doveva intendersi comprensivo del trend inflazionistico;

– la pubblicazione in G.U. in data 31 ottobre 2008 delle tabelle approvate con decreto ministeriale dalle quali si evince che l’aumento del solo costo del lavoro in conseguenza del nuovo CCNL sarebbe stato, a regime, superiore al 12% mentre l’incremento p
– la mancata attuazione delle previsioni di cui all’art. 115 del D.Lgs. 163/2006 con la conseguenza che la revisione prezzi va correttamente operata sulla base del solo indice FOI della variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati.

In definitiva il verificatore: ha ritenuto corretta l’applicazione del rinnovo contrattuale alla vicenda per cui è causa; ha escluso l’applicabilità dell’art. 1664 cod. civ.; infine ha chiarito che l’indice FOI non può applicarsi alle intere maggiorazioni del costo del lavoro derivanti dal nuovo CCNL di settore in quanto nel verbale di accordo sindacale del 30 luglio 2008 si dà atto che è stato recuperato il differenziale tra inflazione reale e inflazione programmata riferito al biennio 2004/2005 e si è erogato quanto spettante in relazione all’inflazione reale verificatasi nel biennio 2006/2007.

Sulla base di tali premesse il verificatore ha effettuato nuovamente i conteggi sia di quanto spettante alla ricorrente a titolo di revisione prezzi per il periodo 1 gennaio 2008 – 28 febbraio 2009, rilevando inesattezze nei calcoli dell’Istituto, sia di quanto da quest’ultimo erogato in eccedenza al medesimo titolo per il periodo pregresso, ritenendo corretto il risultato.

Il Collegio osserva in primo luogo che fra le parti non è in contestazione il diritto della ditta appaltatrice alla revisione prezzi ma solo il quantum.

Sul punto appare corretta la prospettiva del verificatore di escludere l’applicazione, alla fattispecie de qua, dell’art. 1664 cod. civ. in quanto l’art. 115 del D.Lgs. n. 163 del 2006 che, per i contratti di durata della p.a., sancisce il diritto dell’appaltatore di ottenere, in adeguamento degli eventuali maggiori oneri derivanti dall’aumento dei costi, la corresponsione della revisione del prezzo, reca una disposizione avente natura di norma imperativa posta a presidio dell’interesse pubblico ed è norma speciale rispetto all’art. 1664 c.c., con la conseguenza che, non prevedendo alcun limite di applicabilità, se non quello di adeguamento secondo gli elenchi dell’Istat, opera anche nelle ipotesi di aumenti dei costi inferiori al 10% ed anche in mancanza degli elenchi Istat (cfr. T.A.R. Campania – Salerno, sez. I, 08 aprile 2011, n. 638; T.A.R. Puglia – Bari, sez. I, 10 giugno 2010, n. 2380).

Risulta, altresì, corretta e condivisibile l’applicazione dell’indice FOI solo in parte alle maggiorazioni del costo del lavoro derivanti dal nuovo CCNL nel caso di specie, atteso che in sede di accordo quelle maggiorazioni sono state calcolate tenendo conto dell’inflazione relativa agli indicati periodi (2004/2005 e 2006/2007).

Conclusivamente il Collegio fa proprie le risultanze di calcolo prodotte dal verificatore.

3.2. L’ulteriore domanda di risarcimento del maggior danno, asseritamente derivante dal pagamento in favore degli istituti bancari degli interessi passivi, va respinta in quanto rimasta sfornita di prova.

In tema di obbligazioni di valuta, quale è il corrispettivo derivante dall’esecuzione di un contratto di appalto, il maggior danno che sia derivato dalla necessità di avvalersi del credito bancario per far fronte ai pagamenti può essere riconosciuto, in applicazione dell’art. 1224, comma 2, c.c., nei limiti in cui il creditore deduca e dimostri che un pagamento tempestivo lo avrebbe messo in grado di evitare o ridurre il ricorso all’indebitamento, posto che gli interessi moratori accordati al creditore dall’art. 1224, comma 1, c.c. hanno già funzione risarcitoria, rappresentando il ristoro, in misura forfettariamente predeterminata, della mancata disponibilità della somma dovuta (cfr. in termini: Cass. sez. II, 4 maggio 2011, n. 9796; v. anche T.A.R. Campania – Napoli, sez. VII, 11 novembre 2011, n. 5297).

3.3. Quanto alla pretesa restituzione della somma trattenuta dall’Istituto per interessi sull’importo di € 24.848,08 (ritenuto corretto dal verificatore) erogato in eccedenza a titolo di revisione prezzi per il periodo pregresso, il Collegio osserva che, alla stregua delle considerazioni fin qui svolte, detta restituzione non può essere accordata essendo l’importo di € 24.848,08 un debito di valuta naturalmente produttivo di interessi.

Per quanto precede il ricorso deve essere parzialmente accolto e, per l’effetto, deve essere riconosciuto il diritto della ricorrente ad ottenere la revisione prezzi per il periodo 1 gennaio 2008 – 28 febbraio 2009 nella misura di € 18.904,51 come ricalcolata dal verificatore, anziché in quella inferiore riconosciuta e liquidata dall’Istituto Biazzi di € 12.998,43.

Pertanto l’Istituto resistente va condannato al pagamento della differenza tra quanto dovuto e quanto corrisposto, pari a € 5.906,08 su cui vanno calcolati gli interessi al tasso legale dal dì dell’insorgenza al soddisfo, trattandosi di debito di valuta.

4. Le spese del giudizio, in considerazione della parziale soccombenza reciproca, possono compensarsi, ponendosi, tuttavia, a carico dell’Istituto resistente le spese di verificazione, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, condanna l’Istituto “Emilio Biazzi” I.P.A.B. di Castelvetro Piacentino al pagamento, in favore della Società Ancora Servizi Cooperativa Sociale, della somma di € 5.906,08, per le causali di cui in narrativa, oltre interessi al tasso legale dal dì dell’insorgenza al totale soddisfo, nonché a corrispondere alla Direzione Territoriale del Lavoro di Parma il compenso per la verificazione, che viene determinato in via equitativa in € 2.000,00.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Laura Marzano, Referendario, Estensore

Marco Poppi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/03/2012

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 6/3/2012 n.120 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta – Est. Greco
L. G. (Avv.ti C. Pietrolucci e R. M. Pietrolucci) c/ Ministero della Giustizia, Consiglio Superiore della Magistratura (Avv. Stato) e G. S. (Avv. F. G. Scoca)

sulle modalità con le quali il CSM deve comparare i magistrati aspiranti ad un incarico direttivo o semidirettivo

1. Concorso – Magistrati – Incarichi direttivi e semidirettivi – CSM – Conferimento – Valutazione esigenza del singolo ufficio – Necessità – Sussiste

2. Concorso – Magistrati – Incarichi direttivi – Nomine – CSM – Ampia discrezionalità – Sussiste – Sindacato G.A. – Limiti

3. Concorso – Magistrati – Incarichi direttivi – Comparazione candidati – Svolgimento funzione di Presidente di Collegio – Irrilevanza – Ragione

1. Nel conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi, l’organo rappresentativo della magistratura deve compiere la comparazione degli aspiranti non in astratto, ma tenendo conto delle specificità e delle esigenze del singolo ufficio da coprire, dovendo essere comunque perseguito il fine della designazione del magistrato più idoneo per il singolo incarico da conferire. Infatti, tali procedure non hanno ad oggetto una mera “promozione” dei magistrati interessanti, ma l’individuazione del magistrato più idoneo, sulla scorta di una serie di precisi parametri di valutazione, alla copertura di uno specifico ufficio direttivo (o semidirettivo).

2. I provvedimenti di nomina dei magistrati a incarichi direttivi adottati dal C.S.M. sono espressione di un’ampia valutazione discrezionale e, pertanto, sono sindacabili in sede di legittimità solo ove risultino inficiati da palese irragionevolezza, travisamento dei fatti o arbitrarietà.

3. Ai fini della nomina di un magistrato ad un incarico direttivo (o semidirettivo), l’aver svolto le funzioni di Presidente di Collegio non è un elemento idoneo a legittimare un giudizio di prevalenza in una procedura comparativa, trattandosi di evenienza di regola discendente da un mero dato di anzianità, e che comunque incide unicamente sulla conduzione dell’udienza senza chiamare in causa – come è intuitivo – la competenze organizzative e “manageriali” richieste anche solo dalla titolarità della Presidenza di una Sezione dell’ufficio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 3515 del 2011, proposto dal

dottor Luigi GUELI, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Pietrolucci e Renzo M. Pietrolucci, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via dei Gracchi, 128,

il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore, e il CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

dottor Giorgio SANTACROCE, rappresentato e difeso dall’avv. Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via G. Paisiello, 55,

della sentenza nr. 431/2011, resa inter partes dalla Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, depositata in data 18 gennaio2011 e con la quale il Tribunale Amministrativo ha respinto il ricorso presentato dal dottor Luigi Gueli contro la delibera assunta dal plenum del Consiglio Superiore della Magistratura in data 20 gennaio 2010.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni appellate e del dottor Giorgio Santacroce;

Viste le memorie prodotte dall’appellato dottor Santacroce (in data 11 novembre 2011) e dall’Amministrazione (in data 14 novembre 2011) a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Renzo M. Pietrolucci per l’appellante, l’avv. Alessandro Gigli, su delega dell’avv. Scoca, per l’appellato dottor Santacroce e l’avv. dello Stato Giustina Noviello per l’Amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il dottor Luigi Gueli, magistrato già in servizio presso la Corte d’Appello di Roma con funzioni di Presidente di Sezione, ha impugnato, chiedendone la riforma, la sentenza con la quale il T.A.R. del Lazio ha respinto l’appello da lui proposto avverso la nomina del dottor Giorgio Santacroce all’ufficio direttivo di Presidente della medesima Corte d’Appello di Roma.

A sostegno dell’impugnazione l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata:

– laddove, in motivazione, si è sostanzialmente appiattita sugli argomenti impiegati dal C.S.M. per sostenere la prevalenza del dottor Santacroce sullo stesso odierno appellante;

– nella parte in cui ha condiviso il principio che dovesse farsi riferimento a specifici criteri di comparazione e valutazione dei candidati in ragione della peculiarità e delle esigenze dello specifico ufficio da conferire;

– in relazione all’assoluta carenza, nella documentazione in atti relativa al percorso professionale dei due aspiranti, di elementi idonei a confortare il giudizio di prevalenza del dottor Santacroce formulato dal plenum dell’organo di autogoverno
Si sono costituiti, per resistere al ricorso, sia il C.S.M. e il Ministero della Giustizia che il controinteressato in primo grado, dottor Giorgio Santacroce.

Con successive memorie, sia la difesa erariale che la parte privata appellata hanno ampiamente argomentato nel senso dell’infondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione.

All’udienza del 13 dicembre 2011, la causa è stata introitata in decisione.

DIRITTO

1. Torna all’attenzione della Sezione la procedura indetta dal Consiglio Superiore della Magistratura, in data 20 novembre 2006, per il conferimento dell’ufficio direttivo di Presidente della Corte d’Appello di Roma, conclusasi con la designazione e la nomina del dottor Giorgio Santacroce, della quale questo Consesso ha già in passato avuto modo di occuparsi esaminando le doglianze formulate da altro candidato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 ottobre 2009, nr. 6707).

Nel caso dell’odierno appellante, dottor Luigi Gueli, un primo ricorso dallo stesso proposto è stato accolto dal T.A.R. del Lazio con una sentenza (nr. 11160 del 16 novembre 2009) nella quale è stata giudicata illegittima l’esclusione dell’istante dalla comparazione, escludendosi che tanto fosse autorizzato dall’assunzione da parte sua di altro incarico direttivo, avvenuta nelle more della procedura selettiva ed alla quale il C.S.M. aveva attribuito il valore di una rinuncia implicita alla domanda di conferimento dell’ufficio apicale della Corte d’Appello capitolina.

In sede di rinnovazione della procedura comparativa, si è pervenuti nuovamente alla nomina del dottor Santacroce, con scelta che il dottor Gueli ha censurato con nuovo ricorso giurisdizionale, la cui reiezione da parte del T.A.R. forma oggetto dell’odierno gravame.

2. Tanto premesso, l’appello si appalesa fondato e pertanto meritevole di accoglimento.

3. Ed invero, a indurre la Sezione a una positiva delibazione dell’appello non è certo la circostanza, stigmatizzata dalla parte istante, che il giudice di primo grado si sia “appiattito” sulla motivazione spesa dalla deliberazione consiliare impugnata, limitandosi a riprodurla o a parafrasarla: ché siffatto modus procedendi appare del tutto legittimo – anche in considerazione di quanto appresso meglio si dirà in ordine all’ampia discrezionalità che connota gli atti del C.S.M. e ai connessi limiti al sindacato giurisdizionale – quante volte il giudicante si persuada della correttezza, congruità ed esaustività della motivazione contenuta nei provvedimenti oggetto di impugnazione (di modo che null’altro vi sia da aggiungere al semplice dare atto di tali caratteristiche).

Nemmeno può dirsi in sé contestabile il principio per cui, nel conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi, l’organo rappresentativo della magistratura debba compiere la comparazione degli aspiranti non in astratto, ma tenendo conto delle specificità e delle esigenze del singolo ufficio da coprire: trattasi di principio più volte affermato dalla Sezione, che corrisponde a canoni di efficienza e buon funzionamento degli uffici giudiziari, dovendo essere comunque perseguito il fine della designazione del magistrato più idoneo per il singolo incarico da conferire (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 14 luglio 2008, nr. 3513; nonché, proprio con riferimento alla Corte d’Appello di Roma, la già cit. sent. nr. 6707/2009).

Tale principio, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, non comporta effetti “devastanti” sull’ordinamento (discendendo da una precisa opzione della normativa primaria e subprimaria in subiecta materia), e nemmeno implica una distinzione tra sedi giudiziarie “di serie A” e di “serie B”, ma semplicemente muove dall’assunto – del tutto logico e ragionevole – che le procedure di che trattasi non hanno a oggetto una mera “promozione” dei magistrati interessanti, ma appunto l’individuazione del magistrato più idoneo, sulla scorta di una serie di precisi parametri di valutazione, alla copertura di uno specifico ufficio direttivo (o semidirettivo); di modo che è perfettamente in linea con le esigenze sopra richiamate il riconoscimento in capo all’organo consiliare di un ineludibile margine di elasticità e flessibilità della valutazione.

In realtà, l’accoglibilità della pretesa attorea discende molto più banalmente dalla fondatezza della censura fondamentale, articolata nel ricorso di primo grado e reiterata nell’appello in critica alle opposte conclusioni del primo giudice, circa la carenza nella documentazione in atti di adeguato supporto giustificativo alla ritenuta prevalenza del controinteressato.

4. Per meglio comprendere le ragioni che inducono la Sezione a siffatta conclusione, e anche al fine di evidenziare l’infondatezza dell’assunto di parte appellata secondo cui il presente gravame mira a una mera riedizione dell’attività valutativa censurata, giova richiamare preliminarmente i principali approdi giurisprudenziali in ordine alla natura e ai limiti del sindacato consentito al giudice amministrativo sugli atti del C.S.M. relativi al conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi.

In particolare, costituisce jus receptum che i provvedimenti di nomina dei magistrati a incarichi direttivi adottati dal C.S.M. sono espressione di un’ampia valutazione discrezionale e, pertanto, sono sindacabili in sede di legittimità solo ove risultino inficiati da palese irragionevolezza, travisamento dei fatti o arbitrarietà (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 16 giugno 2011, nr. 3664; id., 12 maggio 2011, nr. 2859; id., 14 aprile 2010, nr. 2098; id., 31 marzo 2010, nr. 1841).

Tuttavia, è altrettanto pacifico che le predette valutazioni non si sottraggono affatto al sindacato giurisdizionale di legittimità, atteso che la singolare posizione costituzionale dell’organo di autogoverno della magistratura non permette di escludere la sua azione dall’ordinario regime di controllo valevole per tutta l’attività amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, nr. 8299; id., 15 settembre 2010, nr. 6901; id., 22 gennaio 2010, nr. 212; id., 14 luglio 2008, nr. 3513).

In sostanza, il limite invalicabile del sindacato del giudice, corrispondente alla particolare accentuazione che nella specie assume il generale limite “esterno” della giurisdizione amministrativa, consiste nell’assoluta inammissibilità di una sostituzione dell’organo giurisdizionale nelle scelte di merito riservate al suddetto organo, ma anche nell’ineludibile necessità di circoscrivere il riscontro di legittimità degli atti impugnati al vaglio di quei difetti suscettibili di concretizzare il vizio di eccesso di potere (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 2010, nr. 797; id., 7 luglio 2008, nr. 3369; id., 5 dicembre 2006, nr. 7112).

Ad esempio, si è affermato che l’evidenziato carattere ampiamente discrezionale delle valutazioni consiliari non implica affatto che esse possano assumere a proprio presupposto elementi fattuali che non trovino riscontro nella realtà quale evincibile dagli atti di causa (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2009, nr. 4839).

5. Con riguardo al caso che qui occupa, un sereno e attento esame della documentazione in atti, corrispondente a quella presa in esame ai fini della valutazione comparativa in ordine ai curricula e ai percorsi professionali dei due magistrati interessati, evidenzia come non trovi adeguato riscontro la conclusione raggiunta dal plenum circa la sicura prevalenza dell’odierno controinteressato, sotto il profilo dell’attitudine a ricoprire lo specifico ufficio direttivo oggetto di conferimento.

5.1. La Sezione ha chiaro, benvero, che nella fattispecie il C.S.M. era chiamato a comparare due magistrati entrambi dall’elevatissimo spessore professionale (e, del resto, sarebbe stato singolare se così non fosse stato, avuto riguardo alla rilevanza e alla delicatezza delle funzioni da conferire), e non ignora neanche come, in occasione proprio di un precedente contenzioso relativo alla medesima procedura selettiva, sia stato enunciato il principio per cui la carenza in capo al dott. Santacroce del pregresso esercizio di funzioni direttive e semidirettive non poteva costituire ex se elemento tale da determinarne un giudizio di subvalenza, ben potendo tale deficit di esperienza essere compensato da altri titoli nel quadro del giudizio globale che deve essere compiuto sulle figure dei magistrati aspiranti (cfr. Cons. Stato, nr. 6707/2009, cit.).

Tuttavia, nella specie il dato da cui muovere è costituito da quanto incontestamente emerge dalla documentazione in atti, e cioè che mentre per il dott. Santacroce si ravvisava la menzionata carenza di pregresse esperienze direttive e semidirettive (avendo egli in carriera svolto funzioni di Pretore, di P.M. in primo grado e in appello e da ultimo di Consigliere di Cassazione), l’odierno appellante non solo era in possesso di tali esperienze ma – ciò che più conta – poteva vantarle proprio presso la Corte d’Appello di Roma, ove aveva svolto funzioni di Consigliere e quindi, per oltre dieci anni, di Presidente di Sezione, avendo modo durante tale arco di tempo di ricoprire l’incarico di Segretario Generale della stessa Corte e anche di reggere l’ufficio per alcuni mesi, durante il periodo di vacanza del posto di Primo Presidente.

Inoltre, a ridosso della valutazione comparativa qui censurata lo stesso C.S.M. ha ritenuto il dott. Gueli, come già accennato, meritevole di ricoprire un ufficio omologo di quello per cui è causa, nominandolo Presidente della Corte d’Appello di Reggio Calabria: ufficio giudiziario il quale, pur senza eguagliare per dimensioni e ampiezza di competenze quello capitolino, non è certo fra i meno rilevanti d’Italia né fra quelli il cui dirigente sia chiamato a confrontarsi col minor numero di problematiche organizzative e gestionali.

Tale essendo la situazione di fatto, occorre allora verificare – sempre tenendo presente quanto più volte sottolineato circa la necessità che il giudizio sia globale, ossia non frazionato in una mera sommatoria di titoli, e “calibrato” rispetto alle caratteristiche e alle esigenze dell’ufficio direttivo da conferire – se il giudizio di prevalenza al quale il C.S.M. è tuttavia pervenuto si fondi su elementi fattuali e documentali idonei e sufficienti a bilanciare e ribaltare il rapporto di evidente superiorità dell’appellante, con riguardo al profilo delle attitudini direttive, che si è visto emergere da una semplice comparazione dei due percorsi di carriera.

Ad avviso della Sezione, la risposta all’interrogativo appena formulato è negativa.

5.2. In primo luogo, il dato non contestato relativo agli eccezionali risultati investigativi raggiunti dal dott. Santacroce nel pregresso svolgimento di funzioni requirenti, pur costituendo indubbiamente elemento rimarchevole sotto i profili sia della laboriosità che del merito, dice poco circa l’attitudine a dirigere una Corte d’Appello, ufficio che come noto ha competenze e funzioni ben diverse rispetto agli uffici requirenti, e che pertanto pone anche problemi diversi a livello organizzativo e gestionale.

Pertanto, pur senza ridimensionare il richiamo ai brillantissimi risultati conseguiti dal candidato nelle sue funzioni di P.M., sia presso il Tribunale che presso la Corte d’Appello, è evidente che questi vanno presi in considerazione soprattutto ai fini della delineazione delle doti di preparazione, di impegno e di capacità del magistrato in questione, e molto meno quanto al profilo dell’attitudine a ricoprire lo specifico ufficio da conferire.

Ciò senza contare che anche l’odierno appellante, come è parimenti incontestato inter partes, poteva vantare un percorso estremamente brillante, essendosi a sua volta occupato di processi rilevanti e delicati, con risultati eccellenti in termini non solo qualitativi ma anche quantitativi (è rimasto privo di confutazione il dato relativo alla sua elevatissima produttività, dote che è segno non solo di grande laboriosità, ma anche della presumibile elaborazione di sistemi di organizzazione e smaltimento dei carichi di lavoro che possono rivelarsi preziosi anche nella direzione di un ufficio).

Nemmeno determinante può risultare il richiamo alla vasta attività e produzione scientifica del controinteressato, atteso che quest’ultima, se è certamente indicativa di una varietà e versatilità di impegni, non può essere presa in considerazione sul solo piano quantitativo (come sembra evincersi dalla mera enumerazione degli articoli e saggi scritti, come dei convegni e incontri di studio cui il candidato ha partecipato) ma, anzi, può assurgere a rilievo decisivo a condizione che denoti un effettivo arricchimento del bagaglio culturale e professionale del magistrato interessato, attraverso un reale ed obiettivo contributo al dibattito tra gli operatori del diritto in termini di originalità e novità: aspetto, quest’ultimo, sul quale la delibera impugnata in prime cure nulla dice.

Con riguardo poi alla valorizzazione delle funzioni amministrative ed extragiudiziarie svolte dai candidati, ci si può limitare a evidenziare che quelle svolte dal dottor Santacroce (presidente e componente di Commissioni scientifiche e di studio costituite a livello ministeriale) sono quanto meno equivalenti a quelle vantate dall’odierno appellante il quale, oltre ad avere svolto – come già accennato – funzioni di Segretario Generale presso la stessa Corte d’Appello di Roma, aveva per diversi anni svolto funzioni di carattere amministrativo proprio presso il C.S.M.

Infine, quanto alle funzioni di legittimità esercitate dal controinteressato negli ultimi anni antecedenti alla procedura comparativa per cui è causa, senza voler in alcun modo contestare il giudizio di eccellenza al riguardo ricavabile dai pareri in atti e i brillanti risultati conseguiti anche in dette funzioni, va detto che tali elementi – specie se letti nel contesto delle più generali risultanze che si sono fin qui richiamate – non risultano idonei a legittimare il formulato giudizio di prevalenza su un candidato palesemente in possesso di maggiori esperienze e attitudini specifiche, come pure è possibile e si è verificato in altre occasioni (cfr., ancora una volta, Cons. Stato, nr. 6707/2009, cit.).

Né può assumere rilievo decisivo, al fine di pervenire a diverse conclusioni, la circostanza che presso la Sezione di appartenenza della Corte di Cassazione il dottor Santacroce avesse avuto modo anche di svolgere funzioni di Presidente di Collegio, trattandosi di evenienza di regola discendente da un mero dato di anzianità, e che comunque incide unicamente sulla conduzione dell’udienza senza chiamare in causa – come è intuitivo – la competenze organizzative e “manageriali” richieste anche solo dalla titolarità della Presidenza di una Sezione dell’ufficio.

6. Alla luce del complesso di elementi che si sono fin qui esposti, s’impone una decisione di riforma della sentenza impugnata e di accoglimento del ricorso di primo grado, essendo emersa l’effettiva sussistenza dei vizi denunciati sul piano della motivazione consiliare e della sua congruenza e coerenza rispetto al quadro documentale considerato.

Verosimilmente, sia le scelte consiliari che le statuizioni giurisdizionali gravate sono state in qualche modo – e forse inconsapevolmente – condizionate dall’essere avvenuta la comparazione fra l’appellante e il controinteressato “in seconda battuta”, a seguito dell’accoglimento del precedente ricorso dal primo promosso avverso la propria esclusione dalla procedura, in un momento in cui il dottor Santacroce aveva già da tempo preso possesso dell’ufficio direttivo capitolino.

Tuttavia, è evidente che l’istante non può essere penalizzato dalla circostanza meramente accidentale di non aver potuto partecipare alla procedura selettiva nel momento del suo primo svolgimento: circostanza la quale anzi, e a prescindere da quelli che potranno essere gli sviluppi successivi del presente giudizio, ben potrebbe di per sé sola essere posta a fondamento di possibili (e non ancora precluse) pretese risarcitorie.

7. Le spese di entrambi i gradi del giudizio, liquidate equitativamente in dispositivo, vanno poste a carico dell’Amministrazione secondo il criterio della soccombenza; va invece disposta la compensazione delle spese nei confronti dell’appellato dottor Santacroce, cui non sono in alcun modo ascrivibili – come è evidente – i ravvisati profili di illegittimità.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti con lo stesso impugnati.

Condanna il C.S.M. e il Ministero della Giustizia, in solido, al pagamento in favore dell’appellante delle spese del doppio grado del giudizio, che liquida in complessivi euro 3000,00, oltre agli accessori di legge; compensa le spese nei confronti dell’appellato dottor Giorgio Santacroce.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Guido Romano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/01/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 16/1/2012 n.120 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai fini del riesame, il decreto della Direzione Generale per il personale militare della Difesa che rigetta il ricorso gerarchico presentato dal ricorrente avverso il rapporto informativo sul servizio prestato dal 23/3/ al 31/12/2009, se sussiste contraddittorietà tra le discordanti valutazioni espresse nei rapporti informativi e sussiste il danno grave e irreparabile perche’ la valutazione di segno peggiorativo nuoce al ricorrente in quanto incide sugli avanzamenti di grado. (G.S.)

N. 00120/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00116/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 116 del 2011, proposto da Giorgio Varchetta, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Coli, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Ramis in Parma, Borgo G. Tommasini 20;

contro

Il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

il Ministero della Difesa – Direzione Generale Personale Militare;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del decreto n. 218 in data 29.11.2010 mediante il quale il Vice Direttore Generale della Direzione Generale per il personale militare del Ministero della Difesa ha rigettato il ricorso gerarchico presentato dal ricorrente;

del Rapporto Informativo (modello B) n. 52 redatto in data 01.09.2010 relativo al servizio prestato dal ricorrente nel periodo dal 23.09.2009 al 31.12.2009;

di tutti gli atti presupposti e successivi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 d.lgs. 104/2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso, ad un primo sommario esame, contiene elementi che fanno propendere per il suo accoglimento in relazione al rilevato vizio di contraddittorietà tra le discordanti valutazioni espresse nei rapporti informativi;

Ritenuto sussistente il danno grave e irreparabile in relazione al fatto che la valutazione di segno peggiorativo nuoce al ricorrente in quanto incide sugli avanzamenti di grado;

P.Q.M.

Accoglie la suindicata istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato ai fini del riesame da parte dell’Amministrazione;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 23 novembre 2011.

Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in euro 500,00 (cinquecento/00).

La presente ordinanza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente FF

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 6/4/2011 n.120 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio; Est. M. Lensi
A. T. (avv.ti A. Pubusa e P. Pubusa) c/ il Comune di Carbonia (avv. G. Cozzi)

sulla giurisdizione del giudice ordinario a conoscere della pretesa allo scorrimento della graduatoria

Giurisdizione e competenza – Pubblico impiego – Concorsi – Scorrimento graduatoria – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste

Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la pretesa all’assunzione per mezzo dello scorrimento della graduatoria concorsuale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 811 del 2010, proposto da:
A. T., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Pubusa e Paolo Pubusa, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Comune di Carbonia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Giulia Cozzi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento

– della nota 9.7.2010, prot. 20680, a firma del responsabile del Servizio 1^ Dr. Giorgio Desogus del Comune di Carbonia, recante chiamata in servizio;

– nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, in particolare, se ed in quanto necessario, della determinazione n. 186/1 del 21.5.2010 del Responsabile della menzionato Servizio I°.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carbonia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente si è collocata al settimo posto della graduatoria generale definitiva del concorso pubblico per titoli ed esami, finalizzato all’assunzione di tre impiegati col profilo di istruttore amministrativo/contabile, cat. C1.

Con la deliberazione di giunta municipale n. 54 del 13 aprile 2010 e con la determinazione dirigenziale n. 186/I° del 21 maggio 2010, veniva disposta, fra le altre, la chiamata in servizio dei primi sei della graduatoria in questione.

Poiché la quinta classificata in tale graduatoria rinunciava all’assunzione; non essendo stata chiamata in servizio l’odierna ricorrente, collocato al sesto posto della graduatoria generale a seguito della formale rinuncia della quinta classificata, con atto del 14 giugno 2010 la ricorrente intimava al comune di Carbonia di procedere alla sua immediata assunzione a copertura del posto di istruttore amministrativo/contabile, cat. C1.

Con nota 9.7.2010, prot. 20680, a firma del responsabile del Servizio 1^, l’istanza della ricorrente veniva rigettata.

L’istante ha pertanto avanzato il ricorso in esame, chiedendo l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, al fine di ottenere la propria assunzione in servizio mediante un provvedimento di assunzione “ora per allora”.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, sostenendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, rientrando nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la pretesa all’assunzione per mezzo dello scorrimento della graduatoria concorsuale (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 13 febbraio 2009 , n. 793).

In materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa alla domanda avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato: infatti, in tal caso si fa valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”; solo quando la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001 (cfr. Cassazione civile , sez. un., 20 agosto 2010, n. 18812; Consiglio Stato , sez. V, 25 giugno 2010 , n. 4072; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 14 maggio 2010 , n. 1473; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 06 maggio 2010 , n. 606; T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 16 marzo 2010 , n. 639).

La riserva residuale di giurisdizione del Giudice amministrativo nelle controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, di cui all’art. 63, comma quarto, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, non si estende all’atto di nomina successivo alla procedura concorsuale e neppure alle determinazioni di ulteriori assunzioni mediante procedura di scorrimento ed utilizzazione della graduatoria (cfr. T.A.R. Marche, Ancona, sez. I, 25 gennaio 2010, n. 11).

Ciò stante, disattese le contrarie argomentazioni della ricorrente espresse nella memoria del 22 novembre 2010, la presente controversia rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario.

Non resta, pertanto, al Collegio che dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, nonché – in virtù del principio della cd. translatio iudicii, affermato dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenza n. 77/2007) e dalla Corte di Cassazione (Sezioni Unite, sentenza n. 4109/2007), altresì recentemente precisato dall’articolo 11 del Codice del Processo Amministrativo – indicare alla parte ricorrente il termine di tre mesi decorrenti dal passaggio in giudicato della presente sentenza per riassumere il giudizio innanzi al giudice ordinario al fine di salvaguardare gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta in questa sede.

La natura della controversia induce il Collegio a compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del TAR adito e indica il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza per riassumere il giudizio davanti al giudice ordinario agli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 10/2/2011 n.120 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. E. Loria Est.
Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) contro il
Comune di Salsomaggiore Terme (Avv. G. Cugurra)

sull’illegittimità della deliberazione della Giunta Comunale concernente la variazione dell’aliquota dell’addizionale comunale IRPEF per l’anno 2001 nella parte in cui esenta dal pagamento dell’addizionale comunale IRPEF i redditi inferiori a 30 milioni lordi all’anno

Imposte e tasse – Deliberazione della Giunta Comunale concernente la variazione dell’aliquota dell’addizionale comunale IRPEF per l’anno 2001 – Esenzione dal pagamento dell’addizionale per i redditi inferiori a 30 milioni lordi all’anno – Contrasto con la normativa nazionale – Illegittimità

È illegittima la deliberazione della Giunta Comunale di Salsomaggiore Terme n. 331/2000 del 31/12/2000, concernente la variazione dell’aliquota dell’addizionale comunale IRPEF per l’anno 2001 nella parte in cui esenta dal pagamento dell’addizionale comunale IRPEF i redditi inferiori a 30 milioni lordi all’anno. Difatti l’art. 1 comma 3 del d.lgs. 28.9.1998 n. 360, come sostituito dall’art. 28 comma 2 della legge 21.11.2000 n. 342, nell’istituire l’addizionale comunale all’IRPEF ha attribuito ai Comuni la facoltà di deliberare l’addizionale nel rispetto dell’aliquota massima consentita dalla norma generale, ma non anche la possibilità di disporre agevolazioni o ipotesi di esenzione (facoltà, questa, introdotta solo con la legge 27 dicembre 2006 n. 296 e quindi successivamente rispetto al provvedimento impugnato). Infatti, come rilevato dalla Corte Costituzionale, sia pure nel trattare distinte questioni (sentenze nn. 222/2005 e 98/2007) vi è una situazione di perdurante inattuazione dell’articolo 119 della Costituzione, che non consente di ritenere che i Comuni, in assenza di espressa previsione normativa (come detto, non esistente all’epoca della delibera del Comune di Salsomaggiore), possano statuire in merito ad esenzioni dall’addizionale comunale all’IRPEF.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 368 del 2001, proposto dal

Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliata per legge in Bologna, via Guido Reni 4;

contro

Il Comune di Salsomaggiore Terme, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Cugurra, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo avvocato, in Parma, via Mistrali 4;

per l’annullamento

della deliberazione della Giunta Comunale di Salsomaggiore Terme n. 331/2000 del 31/12/2000, concernente la variazione dell’aliquota dell’addizionale comunale IRPEF per l’anno 2001 nella parte in cui esenta dal pagamento dell’addizionale comunale IRPEF i redditi inferiori a 30 milioni lordi all’anno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Salsomaggiore Terme;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2010 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 06 luglio 2001 e depositato in data 30 agosto 2001, il Ministero delle Finanze ha impugnato la delibera della Giunta Comunale di Salsomaggiore Terme nella parte in cui esenta dal pagamento dell’addizionale comunale all’IRPEF i redditi inferiori a 30 milioni lordi all’anno.

Il Comune costituito espone di aver trasmesso al Ministero la deliberazione a mezzo telefax in data 9.5.2001, al fine di consentirne la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Il Ministero ritiene che l’atto deliberativo del Comune di Salsomaggiore sia illegittimo per il seguente articolato motivo:

Violazione dell’art. 1 comma 3 del decreto legislativo 28.09.1998 n. 360, come sostituito dall’art. 28 comma 2 della legge 21 novembre 2000 n. 342 anche in relazione all’articolo 52 comma 1 del decreto legislativo 15.12.1997 n. 446. L’indicata normativa consente ai Comuni unicamente la possibilità di istituire e di variare l’addizionale IRPEF e non anche quella di prevedere eventuali esenzioni dall’imposta, quale quella introdotta con l’impugnata deliberazione della Giunta. I Comuni, infatti, possono solamente variare l’aliquota di compartecipazione all’addizionale da applicare a partire dall’anno successivo. In particolare la variazione dell’addizionale non può eccedere complessivamente 0,5 punti percentuali con un incremento annuo non superiore a 0,2 punti percentuali. La delibera impugnata si pone, pertanto, in aperto contrasto con la normativa istitutiva del tributo, che indica come eccezionale la possibilità per l’ente locale di modificare l’aliquota, e che, conseguentemente, non è suscettibile di interpretazione analogica.

Si è costituito in giudizio il Comune di Salsomaggiore Terme eccependo l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso e comunque contestandone il fondamento nel merito.

Alla pubblica udienza del 23 marzo 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il Collegio esamina preliminarmente le eccezioni sollevate dalla difesa comunale con riferimento alla tardività dell’impugnazione.

In particolare si sostiene che l’atto (delibera del Consiglio n. 21 del 18 febbraio 2000, con cui è stato istituito il tributo dell’addizionale comunale all’IRPEF), che ha previsto l’esonero dal pagamento del tributo in questione è stato inviato al Ministero delle Finanze e alla Direzione regionale delle Entrate in data 26 aprile 2000. Pertanto, il Ministero era a conoscenza da più di un anno della statuizione di cui contesta la legittimità: statuizione che, per l’effetto, è divenuta inoppugnabile. La deliberazione del 30 dicembre 2000 n. 31 (con la quale l’aliquota è stata portata allo 0,4%) è quindi meramente confermativa del precedente atto istitutivo dell’addizionale comunale. Anche tale deliberazione è stata inviata per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e è stata pubblicata in data 22 febbraio 2001.

L’eccezione è infondata in quanto, come noto, ai sensi dell’art. 21 legge T.A.R., “il ricorso deve essere notificato … entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l’interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione”. Poiché, nel caso di specie, l’estratto di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del 22 febbraio 2001 non riportava la parte della deliberazione relativa alla contestata esenzione, il Ministero non poteva avere contezza della lesione alle proprie competenze in materia tributaria recata dalla deliberazione in parola.

Soltanto con la comunicazione in data 9 maggio 2001 il Ministero poteva avere contezza dell’integrale contenuto della deliberazione, tant’è che in data 22 maggio 2001 invitava il Comune modificare la delibera nella parte relativa all’esenzione dei redditi al di sotto dei 30.000.000 milioni di lire.

Conseguentemente non può essere considerato dies a quo per la presentazione del ricorso il giorno 22 febbraio 2001, ma il 9 maggio 2001, con conseguente riconoscimento della proposizione del ricorso nei termini, essendo stato notificato in data 6 luglio 2001.

Nel merito, il ricorso del Ministero delle Finanze è da accogliere.

La tesi del Ministero fonda sulla circostanza che l’art. 1 comma 3 del d.lgs. 28.9.1998 n. 360, come sostituito dall’art. 28 comma 2 della legge 21.11.2000 n. 342, nell’istituire l’addizionale comunale all’IRPEF ha attribuito ai Comuni la facoltà di deliberare l’addizionale nel rispetto dell’aliquota massima consentita dalla norma generale, ma non anche la possibilità di disporre agevolazioni o ipotesi di esenzione (facoltà, questa, introdotta solo con la legge 27 dicembre 2006 n. 296 e quindi successivamente rispetto al provvedimento impugnato).

Le argomentazioni ministeriali sono fondate.

Infatti, come rilevato dalla Corte Costituzionale, sia pure nel trattare distinte questioni (sentenze nn. 222/2005 e 98/2007) vi è una situazione di perdurante inattuazione dell’articolo 119 della Costituzione, che non consente di ritenere che i Comuni, in assenza di espressa previsione normativa (come detto, non esistente all’epoca della delibera del Comune di Salsomaggiore), possano statuire in merito ad esenzioni dall’addizionale comunale all’IRPEF.

In particolare, poi, la Corte Costituzionale, nella sentenza del 26 gennaio 2004 n. 37, ha sottolineato come questo tipo d’imposta, istituita e fondamentalmente disciplinata dalla legge statale, anche se devoluta, quanto al gettito, agli enti locali con riguardo ai redditi prodotti nei rispettivi territori, resta, in linea di principio nella disponibilità del legislatore statale quanto alle modalità di attribuzione del gettito.

Le affermazioni della Corte possono essere estese dalle modalità di attribuzione del gettito anche alle ipotesi di esenzione, che, in assenza di espressa attribuzione di tale competenza da parte del legislatore statale, non possono essere istituite direttamente dagli enti comunali.

Conseguentemente, l’esenzione per i redditi al di sotto dei 30.000.000 di lire stabilita dal Comune resistente deve essere dichiarata illegittima, con annullamento, in parte qua, della deliberazione che l’ha disposta.

Le spese di giudizio, in considerazione della particolarità delle questioni trattate, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.

Spese di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/04/2010

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 27/4/2010 n.120 proviene da Giustamm.