Processo – Processo amministrativo – Corte costituzionale – Decisione di inammissibilità – Giudizio principale – Effetti – Individuazione.

La decisione processuale di inammissibilità, ancorché di natura ‘decisoria’, impiegata dalla Corte costituzionale per rilevare l’assenza delle condizioni previste dalla legge per la legittima instaurazione del giudizio in via incidentale, non spiega una rilevanza diretta sul giudizio principale ‒ come invece la pronuncia di accoglimento o di rigetto, vertente sulla questione di costituzionalità ‒ e, pertanto, non preclude al giudice rimettente, che non condivida l’assunto della Corte, di decidere comunque nel merito la causa principale, dovendo però in questo caso fare applicazione della norma censurata.

Pres. Torsello e Caringella – Est. Simeoli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale n. 28 del 2014 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 7594 del 2010 della Sezione Quarta), proposto dai signori Giuseppe Severini, Luigi Maruotti, Carmine Volpe, Giampiero Paolo Cirillo, Luigi Carbone, Luciano Barra Caracciolo, Alessandro Botto, Rosanna De Nictolis, Marco Lipari, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Congedo, con domicilio eletto presso lo studio s.r.l. Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale n. 41 del 2022 del ruolo dell’Adunanza Plenaria (n. 5044 del 2013 della Sezione Quarta), proposto dai signori Giuseppe Severini, Luigi Maruotti, Carmine Volpe, Giampiero Paolo Cirillo, Luigi Carbone, Luciano Barra Caracciolo, Alessandro Botto, Rosanna De Nictolis, Marco Lipari, rappresentati e difesi dall’avvocato Massimo Congedo, con domicilio eletto presso lo studio s.r.l. Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;

contro

la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 28 del 2014, della sentenza del T.a.r. Lazio, sede di Roma, Sezione Prima, n. 4104 del 2010;

quanto al ricorso n. 41 del 2022, per l’ottemperanza dei decreti del Presidente della Repubblica del 27 settembre 1999;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2024 il Cons. Dario Simeoli;

Nessuno è comparso per le parti costituite;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.‒ I fatti rilevanti ai fini del decidere possono essere così riassunti:

– gli odierni appellanti e ricorrenti in ottemperanza, vincitori del concorso per Consigliere di Stato di cui all’articolo 19, primo comma, n. 3, della legge 27 aprile 1982, n. 186, presentavano nella seconda metà degli anni novanta del secolo scorso istanza di percezione del maggior trattamento economico previsto dall’art. 4, comma 9, legge 6 agosto 1984, n. 425 (cd. ‘allineamento stipendiale’), disposizione ai sensi della quale «[i]n ogni caso, agli effetti di quanto previsto dal quinto e sesto comma, per il personale che ha conseguito la nomina a magistrato di corte d’appello o a magistrato di cassazione a seguito del concorso per esami previsto dalla legge 4 gennaio 1963, n. 1, e successive modificazioni ed integrazioni, l’anzianità viene determinata in misura pari a quella riconosciuta al magistrato di pari qualifica con maggiore anzianità effettiva che lo segue nel ruolo»;

– i rispettivi dinieghi del Segretariato generale del Consiglio di Stato venivano impugnati con distinti ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, i quali venivano accolti con coevi decreti del 27 settembre 1999, sulla scorta del parere favorevole espresso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato in data 12 febbraio 1998;

– il Consiglio di Stato, adito in sede di ottemperanza per l’esecuzione dei decreti decisori dei ricorsi straordinari, li accoglieva ‒ con le sentenze della Quarta Sezione n. 6695 (per il consigliere Maruotti), n. 6697 (per il consigliere Lipari), n. 6700 (per il consigliere De Nictolis), n. 6701 (per il consigliere Severini), n. 6702 (per il consigliere Volpe), n. 6703 (per il consigliere Botto), n. 6704 (per il consigliere Cirillo), n. 6705 (per il consigliere Barra Caracciolo), tutte pubblicate in data 15 dicembre 2000, e n. 6843 del 20 dicembre 2000 (per il consigliere Carbone) ‒ disponendo che le resistenti Amministrazioni (la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il Consiglio di Stato) attribuissero ai ricorrenti le spettanze economiche richieste;

– sennonché, la Corte di cassazione, con le sentenze n. 15978 del 18 dicembre 2001 e n. 1008-1014 del 28 gennaio 2002, annullava senza rinvio otto delle nove pronunce del Consiglio di Stato (ossia tutte quelle che erano state pubblicate il 15 dicembre 2000), relative, rispettivamente, ai consiglieri Maruotti, Volpe, Severini, Cirillo, Lipari, Botto, Barra Caracciolo e De Nictolis, per difetto di giurisdizione, stante la ritenuta inammissibilità del rimedio dell’ottemperanza su decreto decisorio di ricorso straordinario, in quanto rimedio amministrativo;

– diversamente, il consigliere Carbone – in relazione alla cui posizione la Corte di cassazione non si era ancora pronunciata – rinunciava, in data 30 giugno 2010, agli effetti della sentenza del Consiglio di Stato n. 6843 del 20 dicembre 2000 e a tutti gli atti del relativo giudizio: conseguentemente, il giudizio (già sospeso da questa Sezione con ordinanza 9 luglio 2001, n. 3885, nelle more della definizione del ricorso in Cassazione) veniva dichiarato estinto con decreto 5 luglio 2010, n. 4265, ai sensi dell’allora vigente art. 9 della legge n. 205 del 2000 (dagli archivi informatici della Corte di cassazione risulta il decreto n. 15642 del 1 luglio 2010, con cui il ricorso in Cassazione è stato definito de plano con pronuncia di estinzione, alla luce «dell’atto con il quale le Amministrazioni ricorrenti hanno rinunciato agli atti del giudizio in considerazione della contestuale rinuncia, da parte del Dott. Carbone, ad avvalersi degli effetti favorevoli della decisione impugnata […] salva ogni eventuale sopravvenienza normativa o giurisdizionale di favore in ordine alla valenza ed alla esigibilità del diritto riconosciuto con il decreto del Presidente della Repubblica del 27/9/1999»);

– tutti i nove ricorrenti (incluso il consigliere Carbone) formulavano all’Amministrazione una nuova istanza di esecuzione, che l’Amministrazione, previo riesame, rigettava con nota del 3 febbraio 2003, sulla scorta del disposto del sopravvenuto art. 50, comma 4, della legge 23 dicembre 2000, n. 388, vigente a decorrere dal 1 gennaio 2001, a tenore del quale «il nono comma dell’articolo 4 della legge 6 agosto 1984, n. 425, si intende abrogato dalla data di entrata in vigore del citato decreto-legge n. 333 del 1992, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 359 del 1992, e perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati difformemente dalla predetta interpretazione dopo la data suindicata. In ogni caso non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base dei predetti decisioni o provvedimenti»;

– i ricorrenti impugnavano detta nota avanti il T.a.r. per il Lazio (n.r.g. 3625 del 2003), sostenendo, in estrema sintesi, che l’unica interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000 ne escluderebbe l’applicabilità alla vicenda de qua, stante la pregressa formazione di un giudicato riveniente dalla decisione dei ricorsi straordinari nel 1999;

– i ricorrenti chiedevano, per il caso del rigetto della domanda principale, il risarcimento del danno subito a causa del comportamento inerte dell’Amministrazione;

– con ordinanza 14 luglio 2004, n. 6971, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000, per contrasto con gli artt. 3, 24, 100, 103 e 113 della Costituzione;

– con sentenza 15 luglio 2005, n. 282, la Corte Costituzionale dichiarava infondata la questione sollevata sotto tutti i parametri evidenziati;

– a seguito della riassunzione, il T.a.r., con la sentenza n. 4104 del 16 marzo 2010, respingeva la domanda di annullamento (senza invece esprimersi su quella subordinata di risarcimento del danno);

– i ricorrenti interponevano quindi appello (n.r.g. 7594 del 2010), nel corso del quale la Quarta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 7 novembre 2014, n. 5506, rimetteva all’Adunanza Plenaria la soluzione del seguente quesito: «se anche i decreti decisori di ricorsi straordinari resi allorché il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in sede consultiva non era ex lege vincolante (ed ancorché in concreto esso non sia stato disatteso dall’Autorità decidente) siano eseguibili con il rimedio dell’ottemperanza ed integrino giudicato sin dal momento della loro emissione, ovvero se tale qualità sia da riconoscere esclusivamente ai decreti decisori di ricorsi straordinari che (a prescindere dall’epoca di proposizione dei ricorsi medesimi) siano stati resi allorché il parere obbligatorio del Consiglio di Stato in sede consultiva era stato licenziato in epoca successiva alla entrata in vigore della legge n. 69/2009 (e quindi rivestiva portata vincolante)»;

– l’Adunanza Plenaria, con ordinanza n. 7 del 14 luglio 2015, reputava pregiudizialmente rilevanti e non manifestamente infondati i dubbi di legittimità costituzionale «dell’articolo 50 comma 4, ultimi due periodi, della legge n. 388/2000, per violazione degli articoli 6 e 13 della CEDU e, quindi, con l’articolo 117, comma 1, della Costituzione»;

– nel frattempo, nell’anno 2013, i ricorrenti avevano radicato avanti questo Consiglio di Stato anche un secondo ricorso per l’ottemperanza dei decreti del 1999 (n.r.g. 5044 del 2013, distinto dal giudizio di appello n.r.g. 7594 del 2010, avente ad oggetto l’impugnazione dell’atto amministrativo), assumendo che la revisione legislativa dell’istituto del ricorso straordinario recata dalla legge n. 69 del 2009, avendo effetto retroattivo, avrebbe determinato il superamento tanto della pronuncia delle Sezioni Unite del 2001 (peraltro dotata di mera natura processuale e non sostanziale), quanto della sentenza della Corte cost. n. 282 del 2005;

– in subordine, i ricorrenti proponevano azione di danni ex art. 112, comma 3, c.p.a., con riferimento tanto al danno patrimoniale quanto a quello non patrimoniale conseguenti all’eventuale impossibilità di esecuzione del giudicato;

– con atto del 29 settembre 2014, i ricorrenti rinunciavano «ad ogni domanda di natura risarcitoria formulata in entrambi i giudizi n. 5044/2013 e 7594/2010 […] per il caso in cui codesto Ill.mo Consiglio accolga il ricorso d’ottemperanza n. 5044/13, con l’ordine di dare integrale esecuzione alle decisioni del 27-9-1999»;

– anche la Quarta Sezione, in sede di ottemperanza, con l’ordinanza n. 550 dell’8 febbraio 2017, sollevava questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 4, della legge 388 del 2000;

– la Corte costituzionale, con la sentenza 9 febbraio 2018, n. 24, dichiarava infondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dall’Adunanza Plenaria (con l’ordinanza n. 7 del 2015) e inammissibili quelle formulate dalla Quarta Sezione (con l’ordinanza n. 550 del 2017);

– nel giudizio di appello (n.r.g. 7594 del 2010), con atto ritualmente notificato del 4 settembre 2018, i ricorrenti chiedevano la prosecuzione del giudizio avanti l’Adunanza plenaria, insistendo per la richiesta di risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale «in considerazione della sentenza della Corte Costituzionale che ha precluso l’accoglimento della domanda principale»;

– nel giudizio di ottemperanza (n.r.g. 5044 del 2013), con memoria del 4 maggio 2022, i ricorrenti chiedevano di rimettere all’Adunanza Plenaria la «questione della vincolatività della statuizione con cui la Corte Costituzionale (al punto 5.1. del considerato in diritto della sentenza n. 24 del 2018) ha dichiarato inammissibili le questioni già sollevate con l’ordinanza n. 550 del 2017», nonché sollecitavano, una volta delibata in senso positivo l’ammissibilità del secondo giudizio di ottemperanza, la riproposizione della questione di legittimità costituzionale già formulata con l’ordinanza n. 550 del 2017 dichiarata irrilevante dalla Corte costituzionale;

– con ordinanza n. 10342 del 2022, la Quarta Sezione, in ragione della particolare delicatezza delle questioni controverse e del loro carattere di massima, ha rimesso, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a., all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti di diritto:

i) «se sia vincolante per il Giudice amministrativo che abbia sollevato una questione di legittimità costituzionale la pronuncia della Corte costituzionale che assuma un difetto di rilevanza della questione, conseguente all’assunta inammissibilità del giudizio a quo sulla scorta di profili tuttavia non enucleati nell’ordinanza di rimessione»;

ii) «se, dopo che la Corte di cassazione abbia dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione un ricorso per ottemperanza di un decreto decisorio di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la parte interessata possa radicare un nuovo giudizio di ottemperanza, adducendo a fondamento dell’ammissibilità dell’ulteriore azione tanto la sopravvenuta e incisiva modificazione legislativa – sempre da intendersi in termini compatibili con i principi rinvenienti dal secondo comma dell’art. 102 della Costituzione e dalla relativa VI Disposizione transitoria – dei caratteri del ricorso straordinario, quanto il consolidato orientamento pretorio che ammette l’ottemperanza di decreti decisori di ricorsi straordinari anche ove emessi prima della novella del 2009»;

iii) «se, all’indomani della cennata riforma del ricorso straordinario, possa essere riproposta l’actio judicati dopo che, a suo tempo, la parte interessata aveva sua sponte dichiarato di rinunciare – sia pure con l’espressa clausola di salvezza di «ogni eventuale sopravvenienza normativa o giurisdizionale di favore» – agli effetti favorevoli di una precedente sentenza di ottemperanza del Consiglio di Stato che, nell’ambito di un giudizio articolato su un unico grado radicato in epoca anteriore alla riforma legislativa dell’istituto del ricorso straordinario, ne aveva integralmente accolto le richieste».

2.‒ Si è costituita in entrambi i giudizi la Presidenza del Consiglio dei Ministri, insistendo per il rigetto dell’appello e dell’azione di ottemperanza.

3.‒ In vista dell’udienza pubblica del 21 febbraio 2024, i ricorrenti hanno presentato una memoria conclusiva unica.

Dopo avere ripercorso le principali tappe dell’articolato contenzioso e riepilogato gli argomenti posti a fondamento delle rispettive domande, gli istanti insistono per l’accoglimento, sia dell’appello, sia del ricorso d’ottemperanza, o di uno dei due, purché vi sia la soddisfazione integrale delle pretese.

Concludono chiedendo in via gradata che:

– sia rilevata la formazione di un giudicato interno sull’ammissibilità del giudizio d’ottemperanza, aggiungendo che il ricorso sarebbe comunque ammissibile, in quanto per ogni decisione di giustizia deve esservi una proponibile azione di esecuzione, non potendo avere effetti pregiudizievoli per i ricorrenti la proposizione nel 2000 dell’azione esecutiva, quando ancora perdurava la divergenza tra Consiglio di Stato e Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla ottemperabilità delle decisioni rese su ricorso straordinario;

– siano sollevate le questioni di costituzionalità già rimesse dalla Sezione Quarta con l’ordinanza n. 550 del 2017, nonché altre questioni di costituzionalità ex art. 117 Cost., rilevando quali parametri interposti: gli articoli 6 e 13 della CEDU (che si riferiscono anche alle decisioni equated to a court decision); il protocollo 1, che per la CEDU riguarda non solo la tutela del diritto di proprietà, ma anche il patrimonio ed i crediti, nonché la tutela dell’affidamento; gli articoli 20 e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e gli articoli 41 e 54 della Carta di Nizza del 7 dicembre 2000; i parametri costituzionali basati sull’uguaglianza (anche tra ricorsi decisi in Sicilia e decisi a Roma: art. 23 dello Statuto siciliano), la coerenza, l’effettività della tutela, la tutela dell’affidamento, la responsabilità dello Stato nei casi di illeciti lesivi di diritti, il divieto di sanatoria degli illeciti, lo Stato di diritto;

– siano comunque accolte tutte le domande risarcitorie, formulate con il sesto, il settimo e l’ottavo motivo dell’appello, nonché con il ricorso per l’esecuzione del giudicato.

4.‒ All’esito dell’odierna udienza del 21 febbraio 2024, entrambe le cause sono state discusse e trattenute in decisione.

DIRITTO

1.‒ I ricorrenti hanno proposto due giudizi:

i) uno di cognizione, avente ad oggetto la domanda di annullamento della nota emessa il 3 febbraio 2003 dalla Presidenza del Consiglio dei ministri;

ii) uno di ottemperanza dei decreti decisori dei ricorsi straordinari del 1999.

Le due cause vanno riunite, per evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva, avendo entrambe ad oggetto la pretesa dei ricorrenti alla corresponsione del trattamento economico, migliorativo di quello tabellare, dovuto ai Consiglieri di Stato vincitori di concorso, in applicazione del meccanismo del c.d. «allineamento stipendiale».

Si assume, in estrema sintesi, che l’Amministrazione, in modo illegittimo, avrebbe tenuto conto della sola anzianità «in astratto» dei colleghi che li seguivano in ruolo, senza considerare ‒ come invece avrebbero imposto i decreti decisori del Capo dello Stato ‒ gli stipendi a questi ultimi spettanti (ed effettivamente corrisposti), calcolati in classi e scatti, sulla base dell’intera carriera, anche in qualifiche precedenti a quella di Consigliere di Stato.

2.‒ Va scrutinata, preliminarmente, la domanda di annullamento.

2.1.‒ Il diniego opposto dall’Amministrazione alle rivendicazioni patrimoniali degli istanti si basa sull’effetto impeditivo sancito dall’art. 50, comma 4, penultimo e ultimo periodo, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, legge finanziaria 2001).

Tale disposizione disciplina la portata e la decorrenza dell’abrogazione del nono comma dell’art. 4 della legge 6 agosto 1984, n. 425, norma, quest’ultima, ai sensi della quale per il personale che avesse conseguito la nomina a magistrato di corte d’appello o a magistrato di corte di cassazione a seguito del concorso per esami previsto dalla legge 4 gennaio 1963, n. 1, l’anzianità veniva determinata in misura pari a quella riconosciuta al magistrato di pari qualifica con maggiore anzianità effettiva che lo seguiva nel ruolo.

L’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000 precisa, in primo luogo, che il nono comma dell’art. 4 «si intende abrogato» dalla data di entrata in vigore del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, il quale, con l’art. 2, comma 4, aveva soppresso l’istituto dell’allineamento stipendiale.

Lo stesso art. 50 prevede poi che, per effetto di detta abrogazione e con effetto retroattivo, «perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati» ‒ dopo la data di entrata in vigore del predetto decreto-legge n. 333 del 1992 ‒ in modo difforme dalla predetta interpretazione, aggiungendo che «in ogni caso non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base di tali decisioni o provvedimenti».

2.2.‒ I temi decisori, rilevanti ai fini della soluzione della controversia, vanno collocati lungo la seguente traiettoria logico-argomentativa:

i) in primo luogo, va definito il perimetro applicativo della legge di interpretazione autentica, onde verificare se l’effetto impeditivo ivi previsto coinvolga anche le decisioni rese su ricorso straordinario (motivi primo e secondo del ricorso di primo grado; primi tre motivi del ricorso di appello);

ii) in via gradata, ove si interpreti la norma nel senso di disporre la perdita degli effetti delle decisioni (ancorché divenute stabili) rese dal Presidente della Repubblica adito con ricorso straordinario, si pone l’indagine sulla «validità» della norma stessa (terzo motivo del ricorso di primo grado; quarto e quinto motivo del gravame);

iii) da ultimo, in caso di rigetto della domanda di annullamento, va esaminata la domanda subordinata di risarcimento del danno (formulata con il sesto, il settimo e l’ottavo motivo dell’appello, nonché con il ricorso per l’esecuzione dei decreti presidenziali).

3.‒ Il primo punto ‒ relativo alla portata applicativa dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000 ‒ è segnato dalle risultanze dell’incidente di costituzionalità, oltre che ‘coperto’ dalle precedenti statuizioni di questa stessa Adunanza plenaria.

3.1.‒ La Corte Costituzionale, con sentenza n. 282 del 2005 (nel giudizio instaurato con ordinanza di rimessione del giudice di primo grado), ha qualificato la norma censurata come legge retroattiva di interpretazione autentica.

Con essa, il Parlamento ha inteso rimuovere un’imperfezione tecnica, chiarendo che il venir meno, a partire dalla data di entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, dell’istituto del riallineamento stipendiale non poteva che riguardare anche quella particolare forma di allineamento stipendiale dettata dall’art. 4, nono comma, della legge n. 425 del 1984, per i magistrati (di appello e) di cassazione vincitori di concorso per esami.

Osserva questa Adunanza Plenaria che il significato individuato dalla legge di interpretazione non si è inserito nel quadro normativo in termini arbitrari e imprevedibili, tenuto conto dell’evidente aporia sistematica venutasi a realizzare nell’ordinamento giuridico e quindi della necessità di ovviare ad una situazione di grave incertezza normativa. Si consideri che già l’art. 7, comma 7, del decreto-legge 19 settembre 1992, n. 384, convertito con modificazioni dalla legge 14 novembre 1992, n. 438, aveva disposto in questi termini: «[l]’articolo 2, comma 4, del decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359, va interpretato nel senso che dalla data di entrata in vigore del predetto decreto-legge non possono essere più adottati provvedimenti di allineamento stipendiale, ancorché aventi effetti anteriori all’11 luglio 1992».

3.2.‒ Su queste basi, la stessa Corte costituzionale ha statuito che l’efficacia retroattiva dell’art. 50, comma 4, è limitata soltanto dalle sentenze passate in giudicato e non dalle decisioni rese su ricorso straordinario, segnatamente affermando che: la «salvezza del giudicato formatosi anteriormente alla data di entrata in vigore della legge di interpretazione autentica non è anche la salvezza delle decisioni adottate, nel regime dell’alternatività, con decreto del Presidente della Repubblica in sede di ricorso straordinario. Essendo il ricorso straordinario al Capo dello Stato un rimedio per assicurare la risoluzione non giurisdizionale di una controversia in sede amministrativa, deve escludersi che la decisione che conclude questo procedimento amministrativo di secondo grado abbia la natura o gli effetti degli atti di tipo giurisdizionale».

La successiva sentenza della Corte costituzionale n. 24 del 2018 (resa questa volta su ordinanza di rimessione in sede di appello) ha disatteso nuovamente l’assunto secondo il quale la norma censurata dovrebbe essere interpretata nel senso di far salve, oltre alle sentenze passate in giudicato, anche le decisioni rese anteriormente alla sua entrata in vigore sui ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica.

Peraltro, la stessa sentenza n. 24 del 2018 ‒ dopo avere richiamato la giurisprudenza costituzionale che, nel regime anteriore alla legge n. 69 del 2009, ha costantemente ritenuto il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica un rimedio di natura amministrativa, escludendone natura o effetti giurisdizionali (ex plurimis, sentenze n. 73 del 2014, n. 282 del 2005, n. 254 del 2004 e n. 298 del 1986, ordinanze n. 357 del 2004, n. 301 e n. 56 del 2001) ‒ ha aggiunto che neppure le modifiche introdotte dalla legge n. 69 del 2009 (che hanno reso vincolante il parere del Consiglio di Stato e hanno consentito che in quella sede vengano sollevate questioni di legittimità costituzionale) costituiscono una ragione sufficiente per discostarsi dalle conclusioni sulla natura amministrativa delle decisioni rese sui ricorsi amministrativi, avendo avuto piuttosto l’effetto di trasformare il ricorso straordinario da antico ricorso amministrativo «in un rimedio giustiziale», assimilabile ad un ‘giudizio’ ai fini della instaurazione del giudizio costituzionale.

La natura ‘giustiziale’, e non giurisdizionale, del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è stata ribadita dalla Corte costituzionale anche con la successiva sentenza n. 63 del 2023 (alle medesime conclusioni sistematiche è giunta anche la recente pronuncia di questa Adunanza Plenaria 7 maggio 2024, n. 11).

3.3.‒ Anche l’ordinanza di rimessione n. 7 del 2015 di questa Adunanza Plenaria ha escluso ‒ con statuizione decisoria avente, sul punto, natura di sentenza parziale e che comunque il Collegio intende confermare ‒ «che si possa accedere alla tesi, sostenuta in via poziore dagli appellanti, secondo cui anche le decisioni su ricorsi straordinari rese prima della riforma del 2009 esibirebbero carattere giurisdizionale e, quindi, sarebbero dotate di una forza resistente all’intervento caducatorio del legislatore». La «portata sostanziale» delle novelle del 2009 impedisce di ritenere che «anche alle decisioni rese in precedenza possa essere riconosciuta una valenza giurisdizionale e, quindi, l’intangibilità propria della res iudicata».

L’Adunanza plenaria ha osservato anche che «[n]on giova agli appellanti l’insistito accento sul maggioritario indirizzo pretorio che ammette il rimedio dell’ottemperanza, ex articolo 112 c.p.a., anche per le decisioni rese su ricorso straordinario nell’assetto normativo tradizionale. Si deve, al riguardo, convenire con l’amministrazione appellata nel senso che l’ottemperabilità di una decisione è una qualitas non sovrapponibile a quella diversa della sussistenza di un giudicato resistente al potere della legge». Pertanto, «la questione dell’equiparazione della decisione su ricorso amministrativo extra ordinem a una sentenza passata in giudicato dal punto di vista della procedura di attuazione dello iussum […] non si ripercuote sul differente tema della sussistenza di una forza sostanziale del regolamento decisorio sussumibile nel concetto di giudicato e, quindi, tale da resistere al dispiegarsi dell’intervento legislativo. A tale ultimo quesito non può che rispondersi negativamente, in quanto l’intangibilità del decisum, alla stregua dei parametri normativi nazionali, presuppone una paternità esclusivamente giurisdizionale che nella specie era esclusa dallo schema normativo di riferimento ratione temporis operante».

3.4.‒ Alla luce di quanto sopra esposto, le ampie difese dei ricorrenti incentrate sulla c.d. «giurisdizionalizzazione» e «revisione» retroattiva (o meglio, retrospettiva) del ricorso straordinario vanno respinte.

4.‒ Posto che l’art. 50, comma 4, della legge finanziaria per il 2001 ‒ secondo l’interpretazione datane dalla Corte costituzionale e da questa stessa Adunanza Plenaria ‒ preclude l’esecuzione dei decreti decisori adottati in contrasto con la norma di interpretazione autentica, sono state attentamente vagliate le censure che ne contestano la legittimità costituzionale.

4.1.‒ I problemi giuridici posti dall’interpretazione autentica stanno essenzialmente nella sua retroattività. La disposizione interpretativa incide sì sui ‘significati’ della norma interpretata preesistente, chiarendone il senso, al fine di risolvere un’incertezza ermeneutica ancora irrisolta, ma non è un semplice atto di ‘conoscenza’ della precedente manifestazione di volontà legislativa, trattandosi pur sempre di una ‘decisione’ che impone retroattivamente una data interpretazione del testo e richiede quindi un valido presupposto giustificativo.

Come ripetutamente affermato dal giudice delle leggi, ancorché non sia vietato al legislatore (salva la tutela privilegiata riservata alla materia penale dall’art. 25, secondo comma, Cost.) emanare norme retroattive – siano esse di interpretazione autentica oppure innovative con efficacia retroattiva – esistono comunque limiti costituzionali alla retroattività legislativa. Tali limiti vengono individuati nel principio generale di ragionevolezza e di eguaglianza, nella tutela dell’affidamento, nonché nel rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario; limiti corrispondenti ai principi dettati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale valorizza alcuni elementi ritenuti sintomatici dell’uso distorto della funzione legislativa (cfr., ex plurimis, le sentenze n. 12 del 2018, n. 191 del 2014, n. 85 del 2013, n. 94 del 2009, n. 374 del 2000).

4.2.‒ Nella vicenda in esame, la Corte costituzionale ‒ interpellata per ben due volte, sia dal giudice di primo grado, sia dal giudice di appello ‒ ha statuito che la disposta perdita di efficacia dei provvedimenti (e quindi anche di decreti del Presidente della Repubblica con cui vengono decisi i ricorsi straordinari) adottati difformemente dalla interpretazione che vuole abrogato l’allineamento stipendiale sin dal 1992, non lede nessuno degli svariati parametri costituzionali evocati.

Segnatamente, secondo la sentenza n. 282 del 2005:

– non risultano vulnerati gli articoli 24 e 113 della Costituzione, sotto il profilo della effettività del rimedio giustiziale, perché la garanzia costituzionale da essi prevista si riferisce al diritto di agire nella sede giurisdizionale e non nella sede amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica;

– è esclusa una menomazione della funzione costituzionale del Consiglio di Stato di assicurare la «tutela della giustizia nell’amministrazione» (art. 100 della Costituzione), essendo il parere del Consiglio di Stato espressione di una funzione consultiva su cui peraltro la norma non incide;

– non è pertinente il richiamo all’art. 103 della Costituzione, giacché non vengono in considerazione profili concernenti l’attività giurisdizionale affidata al Consiglio di Stato;

– non è violato l’affidamento nella sicurezza giuridica (art. 3 della Costituzione), perché il legislatore, in sede di interpretazione autentica, «può modificare sfavorevolmente, in vista del raggiungimento di finalità perequative, la disciplina di determinati trattamenti economici con esiti privilegiati (sentenza n. 6 del 1994)».

Con la successiva sentenza n. 24 del 2018, sono state respinte anche le ulteriori questioni – sollevate dall’Adunanza plenaria, sul presupposto che quella che nel diritto interno resta una decisione amministrativa potrebbe comunque rivestire i caratteri di una decisione «intangibile» da parte di leggi retroattive o da manifestazione di jus singolare in assenza di idonee ragioni di interesse generale – nei termini così riassumibili:

– quanto alla violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848, la Corte, dopo avere ritenuto non pertinenti le sentenze evocate nell’ordinanza di rimessione (in quanto non riguardanti ipotesi di decisioni amministrative ‘equiparate’ a pronunce giurisdizionali), ha richiamato la giurisprudenza della stessa Corte di Strasburgo che ‒ con riguardo alle decisioni rese su ricorso straordinario anteriori al 2009 ‒ aveva ripetutamente escluso che la decisione del ricorso straordinario avesse natura di procedimento contenzioso riconducibile alla sfera di applicazione della tutela convenzionale di cui all’art. 6 (in particolare, le decisioni 28 settembre 1999, Nardella contro Italia; 31 marzo 2005, Nasalli Rocca contro Italia; 2 aprile 2013, Tarantino e altri contro Italia; il successivo mutamento di giurisprudenza intervenuto con la decisione 8 settembre 2020, Mediani contro Italia, riguarda invece unicamente i decreti adottati nel vigore delle modifiche normative del 2009 che hanno reso vincolante il parere del Consiglio di Stato);

– quanto al contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., la Corte ha escluso la natura di legge-provvedimento della norma impugnata e con essa la necessità del vaglio di costituzionalità riservato a questa tipologia di atti, in considerazione del fatto che i destinatari della disposizione appena citata non sono affatto «determinati o di numero limitato» e che l’impugnata disposizione non presenta contenuto particolare e concreto, ma detta, al contrario, una regola di carattere astratto, destinata a risolvere in via generale l’antinomia tra corpi disciplinari succedutesi nel tempo.

5.‒ L’accertamento da parte della Corte costituzionale dell’insussistenza di un contrasto tra la norma impugnata e il profilo di costituzionalità esaminato è incontestabile nell’ambito del processo a quo, nel senso di precludere al giudice comune di riproporre la medesima questione nell’ambito dello stesso giudizio, in quanto una simile iniziativa si porrebbe in contrasto con il disposto dell’ultimo comma dell’art. 137 Cost., secondo cui «contro le decisioni della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione».

Il giudicato costituzionale che ha accertato l’inesistenza dei vizi dedotti impone l’applicabilità nel presente giudizio della norma censurata.

Conseguentemente, la perdurante vigenza dell’effetto impeditivo dettato dall’art. 50 della legge finanziaria per il 2001 ‒ per cui «perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati», dopo la data entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, e in ogni caso «non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base di tali decisioni o provvedimenti» ‒ comporta il rigetto della domanda di annullamento, essendosi la Presidenza del Consiglio dei Ministri limitata ad eseguire la predetta disposizione.

6.‒ Veniamo ora al giudizio di ottemperanza promosso dagli stessi ricorrenti per ottenere l’esecuzione dei coevi decreti presidenziali del 27 settembre 1999.

6.1.‒ La Corte costituzionale, con la già citata sentenza n. 24 del 2018, ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000, sollevate dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato, in riferimento agli artt. 3, 24, 97, 111 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 6 e 13 della CEDU.

La Corte ha preliminarmente rilevato che: «[…] i ricorrenti nel giudizio a quo avevano in precedenza già presentato ricorso in ottemperanza al Consiglio di Stato per l’esecuzione delle stesse decisioni del Presidente della Repubblica, ottenendo a suo tempo una sentenza favorevole, e che tale sentenza è stata poi annullata dalle sezioni unite della Corte di cassazione per difetto di giurisdizione».

Su queste basi, ha statuito che «la riproposizione in un nuovo giudizio, da parte dei medesimi ricorrenti, della stessa azione di ottemperanza trova un ostacolo insormontabile nella preclusione da giudicato, che il Presidente del Consiglio dei ministri afferma di avere eccepito nel giudizio a quo e che sarebbe comunque rilevabile d’ufficio. L’evidenza di tale preclusione esclude la rilevanza delle questioni. Deve essere dunque dichiarata la loro inammissibilità per difetto di rilevanza».

6.2.‒ Sulla citata statuizione di inammissibilità si appuntano i quesiti rimessi all’Adunanza plenaria dalla Quarta Sezione, con l’ordinanza n. 10342 del 2022.

7.‒ Con il primo quesito si chiede «se sia vincolante per il Giudice amministrativo che abbia sollevato una questione di legittimità costituzionale la pronuncia della Corte costituzionale che assuma un difetto di rilevanza della questione, conseguente all’assunta inammissibilità del giudizio a quo sulla scorta di profili tuttavia non enucleati nell’ordinanza di rimessione».

Il dubbio della sezione rimettente, in estrema sintesi, si basa sulla considerazione che la Corte avrebbe fondato l’irrilevanza della questione di legittimità costituzionale su un profilo di rito del giudizio principale non ancora delibato, né espressamente affrontato, dal giudice rimettente, sebbene questi sia il giudice naturale del rapporto controverso e delle relative pregiudiziali questioni processuali.

Il punto di diritto deve trovare soluzione nei termini che seguono.

7.1.‒ Giudizio principale e giudizio di costituzionalità, pur avvinti da un rapporto di pregiudizialità, sono distinti nella funzione e nell’oggetto: nel giudizio a quo si fanno valere posizioni soggettive, la cui tutela è dipesa dalla verifica di costituzionalità della legge da applicare; nel giudizio costituzionale l’interesse perseguito dall’ordinamento è quello di ripristinare la legalità costituzionale.

I due giudizi, strutturalmente autonomi, sono coordinati attraverso il dispositivo tecnico della «rilevanza», previsto dall’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (esplicitando quanto contenuto nell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1), secondo cui il giudice ha l’obbligo di sollevare questione di costituzionalità «qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale». Tale requisito esprime il nesso di necessaria strumentalità e diretta incidenza che deve intercorrere tra la questione di legittimità costituzionale e la risoluzione della causa principale.

Pur essendo il giudice del giudizio principale ‒ nella sua veste istituzionale di ‘intermediario’ tra legge e Costituzione ‒ a dover valutare la rilevanza della questione in relazione ad una norma e la necessità della applicazione per decidere, spetta alla Corte costituzionale non solo stabilire in cosa consista effettivamente la «rilevanza» (se elemento da riferire geneticamente allo stato degli atti, oppure da considerarsi nella sua evoluzione temporale; se da considerarsi come mera applicabilità della norma, della cui conformità a Costituzione si dubita, nel processo principale, o come mera influenza della decisione della Corte sul giudizio a quo: se operante soltanto nei confronti del giudice a quo ai fini della prospettabilità della questione, ma non anche nei confronti della Corte ad quem) ma anche presidiare il rispetto delle condizioni di proponibilità delle questioni incidentali.

Proprio in ragione dell’autonomia del giudizio incidentale di costituzionalità rispetto a quello principale, la verifica della Corte su presupposti e condizioni del giudizio a quo (giurisdizione, interesse a ricorrere e altri aspetti comunque concernenti la legittima instaurazione del giudizio) consiste in un sindacato «esterno», esaurendosi nella verifica che gli stessi «non risultino manifestamente e incontrovertibilmente carenti», e fermo restando che la relativa indagine deve arrestarsi laddove il rimettente abbia espressamente motivato sul punto in «maniera non implausibile» (cfr., ex plurimis, sentenze n. 197 e n. 150 del 2022. n. 269 del 2017, n. 154 e n. 110 del 2015, n. 1 del 2014, n. 116 e n. 106 del 2013, n. 41 del 2011, n. 270 e n. 81 del 2010, n. 241 del 2008, n. 50 del 2007).

7.2.‒ Su queste basi, la decisione processuale di inammissibilità, impiegata dalla Corte per rilevare l’assenza delle condizioni previste dalla legge per la legittima instaurazione del giudizio in via incidentale non spiega una rilevanza ‘diretta’ sul giudizio principale ‒ come invece la pronuncia di accoglimento o di rigetto, vertente «sulla questione di costituzionalità» ‒ e, pertanto, non preclude al giudice rimettente, che non condivida l’assunto della Corte, di decidere comunque nel merito la causa principale. Nel modello di giudizio in via incidentale, la Corte costituzionale è il giudice della legge, non del giudizio a quo.

Sennonché, il quesito dirimente è un altro e, in particolare, occorre chiedersi se le decisioni processuali della Corte siano comunque suscettibili di determinare un effetto preclusivo analogo a quello delle decisioni di rigetto, nel senso di impedire al giudice a quo di sollevare nuovamente la questione di legittimità costituzionale, qualora questi, di fronte ad una decisione di inammissibilità, continuasse tuttavia a dubitare dell’incostituzionalità della legge di cui deve fare applicazione, adducendo motivazioni atte a superare gli argomenti forniti dalla Corte.

Infatti ‒ essendo escluso che il giudice sia abilitato a disapplicare la norma, sia pure con effetti limitati al processo in corso dinanzi a lui ‒ anche qualora il giudizio di ottemperanza fosse ritenuto ammissibile, resterebbe ferma l’applicazione dell’art. 50, comma 4, della legge finanziaria per il 2001 a precludere (nel merito) l’esecuzione delle decisioni presidenziali.

7.3.‒ Alla luce della giurisprudenza della Corte, le decisioni processuali possono avere una portata duplice, da valutarsi sulla base delle ragioni per le quali esse sono state adottate.

Si distingue, all’interno delle decisioni di inammissibilità, fra quelle dotate di un effetto preclusivo nei confronti del giudice a quo ‒ in quanto aventi natura «decisoria» ‒ e quelle prive di tale effetto. L’elemento scriminante è la redimibilità del vizio.

Qualora il vizio che viene riscontrato e che costituisce la ragione dell’inammissibilità è tale da non essere sanabile da parte del giudice a quo, allora non è consentito al remittente riproporre nel medesimo giudizio la stessa questione, perché ciò si concreterebbe nell’impugnazione della precedente decisione della Corte, inammissibile ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 137 Cost. (sentenze n. 451 del 1989; n. 433 del 1995; n. 12 del 1998; ordinanza, n. 87 del 2000).

Di contro, il giudice a quo è abilitato a sollevare una seconda volta la medesima questione nello stesso giudizio quando la pronuncia di inammissibilità sia fondata su motivi rimovibili dal rimettente, sempreché il giudice a quo abbia rimosso il vizio che aveva impedito l’esame di merito della questione (ex plurimis, sentenze 247 del 2022, n. 115 del 2019, n. 252 del 2012 e n. 189 del 2001; ordinanze n. 371 del 2004 e n. 399 del 2002; sentenza n. 135 del 1984). Il ‘titolo’ dell’inammissibilità consente, ad esempio, la riproposizione della questione, in caso di rilevata «carenza di motivazione» sulla rilevanza o non manifesta infondatezza.

7.4.‒ Nel caso in esame la statuizione della Corte, ancorché di inammissibilità, ha carattere incontestabilmente decisorio, in quanto incentrata sulla preclusione da giudicato: gli odierni appellanti avevano proposto ricorsi per l’esecuzione delle decisioni presidenziali, accolti dal Consiglio di Stato ma con sentenza annullata dalla Corte di Cassazione per difetto di giurisdizione.

Il vizio non è superabile, nella prospettiva rilevata dal giudice delle leggi: essendo la potestas iudicandi del giudice adito esclusa da un giudicato a efficacia esterna, pena la violazione del ‘ne bis in idem’, viene meno la necessità di applicare nello stesso processo la norma censurata.

Non vale l’argomento dei ricorrenti, facente leva sulla natura processuale delle sentenze sul difetto di giurisdizione e sul loro «superamento» ad opera dell’art. 112 c.p.a., che avrebbe ammesso l’azione esecutiva prima non prevista, consentendo così la proposizione del giudizio di ottemperanza delle decisioni rese su ricorso straordinario. E neppure appare risolutivo quanto sottolineato dalla Sezione Quarta in ordine al fatto che le sentenze della Corte di cassazione si sarebbero limitate a ritenere inattingibile il rimedio giurisdizionale dell’ottemperanza a motivo della natura amministrativa del decreto decisorio di ricorso straordinario, natura, tuttavia, non più predicabile in base alla vigente legislazione.

In senso contrario, sono dirimenti le seguenti considerazioni.

Le sentenze della Corte di Cassazione in tema di giurisdizione vincolano i futuri giudici in caso di riproposizione della medesima domanda.

Gli effetti c.d. ‘panprocessuali’ ricollegati alle sentenze in esame si differenziano dal ‘giudicato sostanziale’ (art. 2909 c.c.), in quanto solo quest’ultimo incide sulla sfera sostanziale, imponendosi alle parti come regolamento autoritativo del rapporto giuridico.

L’incontestabilità delle pronunce sulla giurisdizione ‒ in cui non viene dichiarata una concreta volontà di legge sostanziale ‒ è, da un lato, condizionata dall’identità oggettiva e soggettiva delle successive azioni proposte; dall’altro lato, non può opporsi alla legge sopravvenuta che, interpretando retroattivamente la normativa vigente oppure innovando ex nunc rispetto a questa, detti regole diverse per la soluzione delle questioni già decise, fintantoché i rapporti controversi non si siano esauriti. Il vincolo del giudicato panprocessuale resta invece insensibile ai meri mutamenti di indirizzo della giurisprudenza successiva.

Su queste basi deve ritenersi che, nell’impostazione seguita dalla pronuncia della Corte n. 24 del 2018 (che, per le ragioni anzidette, non spetta al giudice a quo sindacare), le norme del processo amministrativo del 2010, che hanno definitivamente ammesso l’ottemperanza delle decisioni rese su ricorso straordinario, sono norme sopravvenute che non si applicano retroattivamente alle decisioni del 1999 e, dunque, non possono essere invocate per superare la preclusione da giudicato.

7.5.‒ A quanto detto sopra ‒ ovvero: la statuizione di inammissibilità ha natura decisoria e preclude la riproposizione delle questioni sollevate in sede di ottemperanza ‒ è opportuno aggiungere, per completezza espositiva, che l’eccezione di giudicato interno sollevata dai ricorrenti (sull’ammissibilità del ricorso in ottemperanza) non è fondata.

L’ordinanza di rimessione del 2017 riportava che gli interessati avevano già presentato al Consiglio di Stato ricorso per l’esecuzione delle decisioni del Presidente della Repubblica, ottenendo una sentenza favorevole, e che tale sentenza era stata annullata dalle Sezioni unite della Corte di cassazione per difetto di giurisdizione.

Cionondimeno il giudice a quo non ha statuito sulla specifica questione preliminare (peraltro eccepita dalla controparte) secondo cui la pronuncia della Cassazione avrebbe avuto autorità di giudicato tra le parti, sicché la (riproposta) azione di ottemperanza sarebbe stata preclusa.

L’ordinanza si soffermava sull’ammissibilità dell’azione di ottemperanza sulla decisione del ricorso straordinario, ma con argomenti volti non a negare la sussistenza della preclusione da giudicato, di cui l’ordinanza non si occupa, bensì per affermare di condividere l’indirizzo giurisprudenziale amministrativo che ritiene ammissibile il rimedio di cui all’art. 112 c.p.a. anche per le decisioni rese su ricorso straordinario prima della riforma introdotta dalla legge n. 69 del 2009.

Conclusione questa che, di per sé stessa, non ‘copriva’ l’autonoma causa di inammissibilità per violazione del divieto di ‘ne bis in idem’.

8.‒ Alla luce di quanto detto sopra, sono evidenti anche le ragioni che rendono non rilevante ai fini del decidere il secondo quesito, secondo cui: «se, dopo che la Corte di cassazione abbia dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione un ricorso per ottemperanza di un decreto decisorio di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la parte interessata possa radicare un nuovo giudizio di ottemperanza, adducendo a fondamento dell’ammissibilità dell’ulteriore azione tanto la sopravvenuta e incisiva modificazione legislativa – sempre da intendersi in termini compatibili con i principi rinvenienti dal secondo comma dell’art. 102 della Costituzione e dalla relativa VI Disposizione transitoria – dei caratteri del ricorso straordinario, quanto il consolidato orientamento pretorio che ammette l’ottemperanza di decreti decisori di ricorsi straordinari anche ove emessi prima della novella del 2009».

Anche se, in ipotesi, la Quarta Sezione non concordasse con la Corte, e ritenesse il ricorso in ottemperanza ammissibile, il soddisfacimento della pretesa dell’odierna parte ricorrente troverebbe comunque ostacolo nella permanente vigenza degli ultimi due periodi del comma 4 dell’art. 50 della legge n. 388 del 2000 (secondo cui, vale ancora la pena ricordare, «perdono ogni efficacia i provvedimenti e le decisioni di autorità giurisdizionali comunque adottati», dopo la data di entrata in vigore del decreto-legge n. 333 del 1992, difformemente dalla predetta interpretazione, e in ogni caso «non sono dovuti e non possono essere eseguiti pagamenti sulla base di tali decisioni o provvedimenti»).

In definitiva, i decreti presidenziali del 2009, in quanto adottati in contrasto con la norma di interpretazione autentica, non possono essere eseguiti.

9.‒ Con il terzo quesito, la Sezione Quarta chiede «[s]e, all’indomani della cennata riforma del ricorso straordinario, possa essere riproposta l’actio judicati dopo che, a suo tempo, la parte interessata aveva sua sponte dichiarato di rinunciare – sia pure con l’espressa clausola di salvezza di “ogni eventuale sopravvenienza normativa o giurisdizionale di favore” – agli effetti favorevoli di una precedente sentenza di ottemperanza del Consiglio di Stato che, nell’ambito di un giudizio articolato su un unico grado radicato in epoca anteriore alla riforma legislativa dell’istituto del ricorso straordinario, ne aveva integralmente accolto le richieste».

Il terzo punto di diritto richiede una risposta più articolata.

9.1.‒ Come già indicato nella premessa in fatto della presente sentenza e diversamente da quanto dedotto nella rimessione del 2017, non fu pronunciata un’unica sentenza del Consiglio di Stato in sede di ottemperanza (la n. 6697 del 2000, citata nell’ordinanza di rimessione), poi annullata dalle Sezioni unite per difetto di giurisdizione (con sentenza n. 15978 del 2001), ma si ebbero nove sentenze di analogo tenore, rese su separate domande degli interessati, delle quali solo otto furono annullate dalle Sezioni unite, con distinte sentenze pronunciate nel 2001-2002, mentre il nono processo (ricorrente il Consigliere L.C.) si è estinto nel 2010 per rinuncia delle amministrazioni ricorrenti agli atti del giudizio, in considerazione della contestuale rinuncia, da parte del resistente, ad avvalersi degli effetti favorevoli della decisione impugnata.

9.2.‒ La preclusione da giudicato, posta dalla Corte a fondamento della statuizione di inammissibilità, a ben vedere non dovrebbe valere per uno dei ricorrenti. Di regola, l’estinzione del giudizio non estingue l’azione, né, tanto meno, il sottostante diritto (cfr. art. 310 c.p.c.) e ciò dovrebbe condurre a ritenere ammissibile l’iniziativa giurisdizionale del ricorrente L.C.

Si dovrebbe inoltre ritenere che, qualora la decisione di inammissibilità, anche se di tipo decisorio, si fondi su un errore di fatto desumibile dagli atti del procedimento, influenti sulla determinazione della Corte costituzionale, la questione di costituzionalità sia riproponibile. In questo caso, il giudice a quo dovrebbe potere ottenere una pronuncia del giudice delle leggi emendata dalla falsa rappresentazione della realtà processuale.

9.3.‒ Sennonché tale tentativo non va sperimentato per le seguenti ragioni.

L’unica questione residua ‒ tra quelle sollevate dalla Quarta Sezione e non delibate dalla Corte, perché assorbite dalla statuizione di inammissibilità ‒ può essere così sintetizzata: se l’art. 50, comma 4, della legge n. 388 del 2000, vìoli gli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella misura in cui avrebbe inciso, in assenza di motivi imperativi di interesse generale, sulle controversie pendenti che erano state intraprese per ottenere l’esecuzione delle suddette decisioni definitive, con conseguente lesione del diritto di difesa e del principio di parità delle parti (le altre questioni di costituzionalità richiamavano per relationem le considerazioni già espresse nell’ordinanza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, su cui è già intervenuto il giudicato di rigetto).

In altre parole, il dubbio di legittimità ‒ non scrutinato dalla Corte ‒ riguardava l’incidenza della norma di interpretazione autentica sul (primo) giudizio di ottemperanza (pendente al momento di entrata in vigore della norma), in violazione del divieto per il potere legislativo di ingerirsi nell’amministrazione della giustizia ad opera di leggi retroattive al fine di influenzare l’esito giudiziario di una controversia, in mancanza di motivi imperativi di interesse generale.

Sennonché, il petitum caducatorio incentrato sull’incidenza della norma censurata sul (primo) giudizio di ottemperanza promosso dall’interessato per ottenere l’esecuzione della decisione presidenziale, ancora in corso alla data della sua entrata in vigore, sarebbe privo di rilevanza avendo il ricorrente L.C. comunque rinunciato a quello stesso giudizio su cui il legislatore avrebbe (in tesi) illegittimamente interferito.

Per completezza va precisato che, anche ove riferita al secondo giudizio di ottemperanza, la questione sarebbe a maggior ragione irrilevante, poiché non farebbe venire meno l’applicabilità della norma censurata (nella parte in cui dispone l’inefficacia delle decisioni di cui si è chiesta l’ottemperanza) nei giudizi che non erano in corso al momento di entrata in vigore della medesima norma, essendo stati promossi successivamente.

10.‒ Va ora scrutinata la domanda risarcitoria, formulata in via subordinata per il caso di reiezione della domanda principale (va sottolineato che gli istanti, nel corso dei giudizi riuniti, avevano dichiarato di rinunciare alla stessa solo subordinatamente all’accoglimento del petitum principale).

Secondo i ricorrenti l’illecito civile ‒ «nato come contrattuale» (in quanto derivante dall’inadempimento di un’obbligazione) e divenuto extracontrattuale con la norma subentrata dal 2001 (che avrebbe reso quella stessa obbligazione «inefficace») ‒ consisterebbe nella inesecuzione, penalmente rilevante, dei decreti decisori risalenti al 27 settembre 1999 (protrattasi oltre il termine di 14 mesi per l’adempimento che si assume «sancito come invalicabile dalla CEDU»), ritardo che avrebbe provocato l’applicabilità della norma retroattiva.

Il pregiudizio subito sarebbe di natura patrimoniale e non patrimoniale.

10.1.‒ Il danno patrimoniale consisterebbe nella diminuzione del patrimonio in relazione ad un credito ormai perfetto ed acquisito dai ricorrenti. Tale danno viene quantificato, attraverso il rinvio ai conteggi contenuti nella nota della Presidenza del Consiglio n. 1786 del 18 aprile 2008 (richiamante a sua volta la certificazione della Segreteria del Consiglio di Stato in data 11 marzo 2005 e la certificazione dell’Ufficio Bilancio del Consiglio di Stato del 12 settembre 2007), da cui emergerebbe la spettanza (complessiva per tutti i ricorrenti) di € 3.093.841,71 per capitale, € 309.633,77 per interessi e rivalutazione, per un totale di € 3.403.475,48, alla data del 31 dicembre 2007.

A partire dal 31 dicembre 2007, andrebbe sommato l’ulteriore importo di € 20.722,82 lordi mensili, per le complessive nove posizioni per ogni mese successivo.

10.2.‒ Sarebbe poi dovuto anche il risarcimento del danno non patrimoniale, ai sensi dell’art. 2059 c.c., per fatti costituenti reato, dovendosi ravvisare ‒ ad avviso dei ricorrenti ‒ la sussistenza dei reati di omissione d’atti d’ufficio (art. 328 c.p.) e di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.), commessi nel 2000 dai funzionari dell’’Amministrazione, per non avere dato tempestiva risposta alle varie diffide notificate dagli istanti e per avere emanato gli atti elusivi del 13 luglio 2000.

Solo a partire dal 10 gennaio 2001, «l’ambiguo testo dell’art. 50, comma 4, avrebbe fatto venire meno il dolo dei funzionari».

Il nocumento non patrimoniale sarebbe composto di due voci.

Un primo pregiudizio morale viene ravvisato nei «comprensibili stati d’animo negativi, avendo i ricorrenti tentato inutilmente di avere il dovuto adempimento, quali vincitori di un concorso pubblico, obiettivamente discriminati», da quantificarsi ai sensi dell’art. 1226 c.c., entro i limiti indicati con i motivi aggiunti di primo grado, pari ad € 50.000 per ogni anno trascorso dal 1999, in favore di ciascun istante.

Un secondo nocumento non patrimoniale deriverebbe dal fatto che l’inadempimento avrebbe «inciso sul sereno svolgimento delle funzioni, per le conseguenze negative legate alla mancata attribuzione del trattamento economico spettante per decisioni di giustizia, con la mortificazione di chi ha assunto le funzioni senza mai ottenere il beneficio spettante», in violazione degli artt. 108 e 100, comma terzo, Cost., e dei «principi europei sui rapporti tra la magistratura amministrativa e l’amministrazione». Anche di tale pregiudizio si chiede la valutazione equitativa, entro i limiti dedotti in primo grado, pari ad ulteriori € 50.000 per ogni anno dal 1999 e per ciascun istante.

10.3.‒ Analoga domanda risarcitoria è stata formulata, nel giudizio di esecuzione, ai sensi dell’art. 112, comma 3, del c.p.a., sia pure sub specie di danni connessi all’impossibilità dell’esecuzione in forma specifica.

11.‒ La domanda risarcitoria è infondata per assenza degli elementi costitutivi dell’illecito.

11.1.‒ Secondo la prospettazione dei ricorrenti, se l’amministrazione avesse esitato tempestivamente la richiesta di pagamento, il bene della vita dagli stessi richiesti ‒ l’incremento stipendiale ‒ sarebbe stato loro concesso, in quanto il provvedimento favorevole sarebbe intervenuto prima della norma di interpretazione autentica.

La pretesa azionata è sussumibile nella fattispecie del «danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento», disciplinata dall’articolo 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, e riconducibile al generale rimedio del risarcimento per lesione di interessi legittimi. Con riguardo alla relativa azione processuale, l’art. 30 del c.p.a., ai commi 2 e 4, disciplina unitariamente il «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria» e il «danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». Lo stesso diritto vivente riconduce la responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi, sia da illegittimità provvedimentale sia da inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, al comune paradigma dell’illecito aquiliano (cfr. Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 23 aprile 2021, n. 7).

La domanda risarcitoria può essere promossa anche in via ‘autonoma’, senza la necessità cioè del previo esperimento del giudizio avverso il silenzio. La mancata attivazione dei rimedi procedimentali e processuali (ad esempio, la mancata sollecitazione del potere di avocazione previsto dall’art. 2, commi 9-bis e seguenti, della legge n. 241 del 1990), se non ha rilievo come presupposto processuale, può però operare quale fattore di mitigazione del danno risarcibile, ai sensi dell’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a., laddove si accerti «che le condotte attive trascurate […] avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno» (cfr. la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 23 marzo 2011, n. 3).

Nell’ampia fenomenologia considerata dall’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, rientrano almeno tre ordini di fattispecie: i) la tardiva adozione di un provvedimento a contenuto favorevole; ii) l’adozione tardiva di un provvedimento legittimo ma sfavorevole per l’interessato; iii) la mera inerzia.

La prima fattispecie è ravvisabile, non solo quando il provvedimento favorevole sia stato accordato tardivamente, ma anche nell’ipotesi in cui venga dimostrato che, ove fossero stati rispettati i termini prescritti dalla legge, il procedimento sarebbe culminato con l’accoglimento dell’istanza.

Se l’interesse protetto che si assume pregiudicato dall’azione amministrativa coincide con le utilità attese in vista della positiva conclusione del procedimento ‒ si tratti, a seconda dei casi, del valore patrimoniale oggetto di ablazione o conformazione o del valore investito di cui è stata impedita la realizzazione ‒ è necessario dimostrare, perché possa ritenersi integrato il requisito dell’«ingiustizia», che l’illegittimità accertata ha determinato la privazione di un’utilità che il diritto assicurava o ne ha pregiudicato, sempre in contrasto con il diritto, l’acquisizione. Ciò accade quando la disciplina sostanziale del potere non ammetta (già in astratto) alternative diverse, oppure quando lo specifico svolgimento dell’azione pubblica escluda nel caso concreto altre possibilità parimenti legittime.

Va inoltre appurata la specifica rilevanza causale del vizio accertato rispetto al contenuto del provvedimento che si assume lesivo.

Il rimedio risarcitorio può essere invocato, non solo per contestare l’uso sostanzialmente ‘infondato’ del potere pubblico, ma anche l’uso ‘scorretto’ (sul piano procedimentale) o ‘irragionevole’ dello stesso. L’ingiustizia come «clausola generale» consente infatti di attribuire rilievo anche alla violazione delle norme di diritto pubblico che, pur non ricomprendendo nel loro raggio di protezione l’interesse materiale, assicurano comunque all’istante la possibilità di conseguire il bene finale.

In queste ultime ipotesi ‒ che ricomprendono pure le citate fattispecie del danno cagionato dal ritardo nell’emanazione di un provvedimento sfavorevole ma legittimo o dalla mera inerzia nel provvedere ‒ il requisito dell’ingiustizia può essere integrato dal sacrificio di beni ‘intermedi’ purché meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico, come la c.d. ‘chance’ (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 13 settembre 2021, n. 6268) o la lesione dell’affidamento commisurata all’interesse ‘negativo’ (si pensi al valore delle occasioni perdute per effetto della lesione della libertà di autodeterminazione: cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 4 maggio 2018, n. 5).

Il superamento del termine di conclusione del procedimento non è, ovviamente, mai risarcibile in re ipsa, occorrendo la prova rigorosa di un effettivo danno risarcibile che ne sia «conseguenza immediata e diretta» (art. 1223) e non evitabile (1227 del c.c.).

11.2.‒ Nel caso in esame – in cui, in ragione della domanda di parte ricorrente, occorre vagliare la consistenza dell’interesse materiale (o finale) – il ritardo del procedimento non ha causato un danno «ingiusto», perché la pretesa stipendiale dei ricorrenti non era riconosciuta dalla legge, come già emerso ampiamente in sede di scrutinio delle domande principali.

Il legislatore, mediante l’intervento retroattivo, riconosciuto legittimo dalla Corte costituzionale, ha inteso escludere la possibilità di invocare l’allineamento stipendiale di cui all’art. 4, nono comma, della legge n. 425 del 1984, in quanto istituto da intendersi abrogato, per incompatibilità, sin dal decreto-legge 11 luglio 1992, n. 333.

Il legislatore ha agito al fine di scongiurare processi di incremento retributivo casuali, non controllabili e violativi dell’eguaglianza retributiva tra dipendenti pubblici preposti a mansioni equivalenti e in possesso di analoga anzianità. Come si è visto sopra, trattandosi di trattamenti economici «con esiti privilegiati», la Corte ha escluso che potesse invocarsi la tutela dell’affidamento.

11.3.‒ Quanto detto in punto di insussistenza dell’elemento oggettivo dell’illecito è, di per sé, sufficiente ai fini del rigetto della domanda.

Per completezza, preme al Collegio osservare che difetterebbe comunque il nesso di imputazione soggettiva.

Nell’ambito della responsabilità della pubblica amministrazione ‒ derivante dall’esercizio illegittimo o dal mancato esercizio dell’attività amministrativa ‒ il nesso di imputazione soggettiva è integrato, non soltanto dalla violazione dalle norme di diritto pubblico, ma anche dalla ‘rimproverabilità’ dello scostamento così realizzatosi rispetto al modello normativamente predefinito.

La «colpa d’apparato» si pone come ineludibile criterio di misurazione della tollerabilità del rischio amministrativo, senza il quale si determinerebbe un ‘appiattimento’ del rimedio risarcitorio sulla illegittimità del procedimento o dell’atto. L’automatismo tra invalidità e illecito (oltre che non voluto dal sistema processuale) porterebbe con sé anche l’ulteriore rischio di rallentare oltremodo speditezza e buon andamento dell’azione pubblica.

Nel caso di specie, non sussistono gli estremi per muovere il suddetto giudizio di rimproverabilità.

Le condizioni che fanno da sfondo alla controversia ‒ disordinata stratificazione normativa, oggettiva incertezza ermeneutica, elevata rilevanza economica della pretesa ‒ giustificavano il comportamento prudente dell’organo amministrativo preposto all’erogazione del trattamento economico, rimasto in attesa (per un periodo di tempo peraltro non abnorme) di un chiarimento che poi è stato fornito dallo stesso Parlamento.

12.– Alla luce delle considerazioni che precedono, l’Adunanza plenaria enuncia il seguente principio di diritto:

«La decisione processuale di inammissibilità, ancorché di natura ‘decisoria’, impiegata dalla Corte costituzionale per rilevare l’assenza delle condizioni previste dalla legge per la legittima instaurazione del giudizio in via incidentale, non spiega una rilevanza diretta sul giudizio principale ‒ come invece la pronuncia di accoglimento o di rigetto, vertente sulla questione di costituzionalità ‒ e, pertanto, non preclude al giudice rimettente, che non condivida l’assunto della Corte, di decidere comunque nel merito la causa principale, dovendo però in questo caso fare applicazione della norma censurata».

13.‒ L’evidente complessità in diritto delle questioni trattate, giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Compensa interamente tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Francesco Caringella, Presidente

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Chieppa, Presidente

Gerardo Mastrandrea, Presidente

Giancarlo Montedoro, Presidente

Michele Corradino, Presidente

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere, Estensore

Stefania Santoleri, Consigliere

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Pres. Troiano – Est. Tucciarelli

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            L’ESTENSORE IL PRESIDENTE   Claudio Tucciarelli Paolo Troiano                          

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Filippo Patroni Griffi, Presidente, Luigi Maruotti, Presidente, Estensore; (s.p.a. M. Service, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B; contro la s.p.a. Gestore dei Servizi Energetici, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fienga e Marco Trevisan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti, n. 8 e nei confronti di la s.c.r.l. Co.L.Ser., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Michiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del signor Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30; la s.p.a. Consip, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio)

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Aldo Carosi, Presidente. Mario Rosario Morelli, Redattore; (Ordinanza del 6 luglio 2018, iscritta al n. 152 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 43, prima serie speciale, dell’anno 2018)

Il diritto all’equa riparazione ex lege n. 89 del 2001 è configurabile solo con riguardo all’eccessiva durata di un «processo» e non anche, quindi, con riferimento all’irragionevole protrarsi di un procedimento di carattere meramente amministrativo.

Costituzione Italiana – Diritti fondamentali – diritto all’equa durata del processo – limiti applicativi.
 

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Collegio Pres. Venziano, Est. Santise. Cooperativa Muratori & Cementisti C.M.C. di Ravenna Società  Cooperativa – in proprio e nella qualità  di mandataria dell’ATI costituenda con le mandanti Consorzio Stabile Medil s.c.a.r.l., ICM s.p.a., C.E.M.E.S. s.p.a., Elettri-Fer s.r.l., Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie s.p.a. -, C.E.M.E.S. s.p.a., Elettri-Fer s.r.l., Francesco Ventura Costruzioni Ferroviarie s.p.a., in proprio e nella qualità  di mandanti del costituendo RTI (Avv.ti M. Frontoni e G. Luzi), contro Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (Avv. N. Marcone), nei confronti di Impresa Pizzarotti & C. s.p.a., in proprio e nella qualità  di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con Ghella s.p.a., Itinera s.p.a., Salcef s.p.a., EDS Infrastrutture s.p.a., Geodata Engineering s.p.a., Integra – Ingegneria Territorio Grandi Infrastrutture s.r.l., RINA Consulting s.p.a., (Avv. L. Strano).

Sull’avvalimento operativo di progettista e l’attribuzione di punteggio all’offerta tecnica

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G. Lattanzi Pres. A. Carosi Red. (Ordinanza del Trib. Ord. di Brescia n.72/2018)

Va dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 23, comma 6, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83 (Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria),

1.- Esecuzione mobiliare – pensioni – conto corrente – nuovo regime di pignorabilità  delle somme accreditate a titolo di pensione o di altre prestazioni assistenziali – discrimine temporale ex art. 23 comma 6 D.L. 83/2015 – contrarietà  all’art. 3 Cost. – sussiste.

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 23, comma 6, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83 (Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2015, n. 132, promosso dal Tribunale ordinario di Brescia, nel procedimento vertente tra Banca Valsabbina scpa e G. D.G. e altri, con ordinanza del 30 settembre 2015, iscritta al n. 72 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 24 ottobre 2018 il Giudice relatore Aldo Carosi.

Ritenuto in fatto

1.Il Tribunale ordinario di Brescia, in funzione di giudice dell’esecuzione mobiliare, con ordinanza del 30 settembre 2015 (r.o. n. 72 del 2018), ha sollevato, in riferimento all’art. 3, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 23, comma 6, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83 (Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2015, n. 132, nella parte in cui prevede che le disposizioni di cui al precedente art. 13, comma 1, lettera l), laddove introducono l’ottavo comma dell’art. 545 del codice di procedura civile, si applichino esclusivamente alle procedure esecutive iniziate successivamente alla data di entrata in vigore del predetto d.l. (27 giugno 2015), anzichè a tutte le procedure pendenti alla medesima data.

Il giudice rimettente riferisce di essere investito di una opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615 cod. proc. civ., nel corso della quale il debitore, sul cui conto corrente oggetto di pignoramento veniva accreditato esclusivamente l’assegno sociale mensile, ha eccepito l’illegittimità  costituzionale, in riferimento all’art. 3 Cost., dell’art. 13 (recte: 23), comma 6, del d.l. n. 83 del 2015, nella parte in cui prevede che le modifiche apportate dal citato art. 13, comma 1, lettera l), all’art. 545 cod. proc. civ. in materia di pignoramento dei crediti transitati su conto corrente abbiano effetto esclusivamente per le procedure esecutive instaurate successivamente alla data di entrata in vigore del predetto decreto e non anche per quelle a tale data pendenti.

Ai fini della rilevanza, il Tribunale a quo espone che il creditore procedente, con atto notificato il 9 dicembre 2014 e iscritto al ruolo il 9 gennaio 2015, aveva pignorato il saldo attivo del conto corrente bancario, intestato all’esecutato, sul quale venivano accreditati i ratei dell’assegno sociale.

Infatti, secondo la disciplina all’epoca vigente, nell’interpretazione assurta a “diritto vivente”, le somme erogate a titolo di pensione o altri emolumenti pensionistici o assistenziali, e, dunque, confluite nel patrimonio del percettore, allorchè depositate presso istituti di credito e quindi disciplinate dall’art. 1834 del codice civile, erano pienamente assoggettabili a espropriazione forzata.

Nel corso del procedimento è entrato in vigore il sopra ricordato d.l. n. 83 del 2015 che, tra l’altro, con l’art. 13, comma 1, lettera l), ha aggiunto all’art. 545 cod. proc. civ. i commi settimo, ottavo e nono, prevedendo, con gli ultimi due, che: «[l]e somme dovute a titolo di stipendio, salario, altre indennità  relative al rapporto di lavoro o di impiego, comprese quelle dovute a causa di licenziamento, nonchè a titolo di pensione, di indennità  che tengono luogo di pensione, o di assegni di quiescenza, nel caso di accredito su conto bancario o postale intestato al debitore, possono essere pignorate, per l’importo eccedente il triplo dell’assegno sociale, quando l’accredito ha luogo in data anteriore al pignoramento; quando l’accredito ha luogo alla data del pignoramento o successivamente, le predette somme possono essere pignorate nei limiti previsti dal terzo, quarto, quinto e settimo comma, nonchè dalle speciali disposizioni di legge» (ottavo comma); «[i]l pignoramento eseguito sulle somme di cui al presente articolo in violazione dei divieti e oltre i limiti previsti dallo stesso e dalle speciali disposizioni di legge è parzialmente inefficace. L’inefficacia è rilevata dal giudice anche d’ufficio» (nono comma).

Secondo il rimettente, in virt๠delle disposizioni del novellato art. 545 cod. proc. civ. e in forza del principio tempus regit actum, egli avrebbe potuto dichiarare l’impignorabilità  del saldo attivo del conto corrente bancario intestato al debitore esecutato, alimentato esclusivamente dall’assegno sociale mensile a questi spettante, in quanto all’esiguo saldo attivo presente alla data del pignoramento si erano aggiunti solo due ratei erogati nei mesi successivi. E’ invece intervenuta la norma transitoria di cui all’art. 23, comma 6, del suddetto d.l. n. 83 del 2015, secondo cui «[l]e disposizioni di cui agli articoli 12 e 13, comma 1, lettere d), l), m), n), si applicano esclusivamente alle procedure esecutive iniziate successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto»; e poichè, in base all’art. 491 cod. proc. civ., l’espropriazione forzata «si inizia col pignoramento», e, nel caso di specie, il pignoramento era stato notificato all’istituto di credito il 9 dicembre 2014 e al debitore il successivo 23 dicembre, il processo esecutivo di cui si tratta risulterebbe instaurato antecedentemente al 27 giugno 2015, data di entrata in vigore del d.l. n. 83 del 2015, e non ricadrebbe, pertanto, nell’ambito applicativo della novella. Alle medesime conclusioni si giungerebbe, peraltro, anche se si volesse far riferimento, per la pendenza della procedura esecutiva, alla data del deposito della nota di iscrizione a ruolo (9 gennaio 2015).

In definitiva, secondo la disciplina previgente come interpretata dal diritto vivente applicabile al giudizio a quo in virt๠della disposizione transitoria, dovrebbe pervenirsi a un provvedimento di assegnazione delle somme erogate a titolo di assegno sociale depositate sul conto corrente e assoggettate al pignoramento.

In punto di non manifesta infondatezza, il giudice rimettente ritiene che la disposizione censurata introduca, in violazione dell’art. 3, primo comma, Cost., un irragionevole discrimine temporale tra debitori, che risultano favoriti o meno dal nuovo regime di «impignorabilità  relativa» delle somme depositate su conti correnti bancari o postali, alimentati da assegni pensionistici o da altre prestazioni assistenziali o retributive, per il solo fatto che il pignoramento risulti notificato prima o dopo il 27 giugno 2015. Detto discrimine, difatti, non troverebbe giustificazione nè in preclusioni formali o, in ogni caso, in limitazioni, anche temporali, all’esercizio di poteri e facoltà  processuali, tali da ostacolare l’effettivo esercizio del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost.; nè nell’imposizione, a carico delle parti o degli altri soggetti del processo, di adempimenti che potrebbero determinare un aggravamento della procedura tale da dilatarne i tempi oltre i limiti della ragionevole durata di cui all’art. 111, secondo comma, Cost.; nè, infine, nella necessità  di tutelare le ragioni creditorie e, in particolare, di evitare che il debitore possa sottrarsi alle proprie responsabilità  di natura patrimoniale.

D’altronde, il vaglio di tali esigenze sarebbe giù  stato compiuto da questa Corte nella sentenza n. 85 del 2015, ove è stato affermato che l’interesse del ceto creditorio va contemperato con gli altri interessi costituzionalmente protetti, tra i quali quello, presidiato dall’art. 38 Cost., di assicurare al pensionato i mezzi minimi di sostentamento: la responsabilità  patrimoniale del debitore di cui all’art. 2740 cod. civ. dovrebbe dunque trovare «il limite della sua sostenibilità  umana, soprattutto nei confronti di chi versa in situazioni svantaggiate quali quelle descritte nel citato art. 38». Questa Corte, nella menzionata sentenza, avrebbe giù  sottolineato l’urgenza e l’indifferibilità  di un intervento normativo che, salva la discrezionalità  del legislatore nel delineare le concrete modalità  di tutela, ponesse rimedio alla violazione dell’art. 38 Cost., acuita dall’introduzione delle limitazioni all’uso del contante e dalla conseguente necessità  di ricorrere all’apertura del conto corrente bancario per movimentare somme, anche di modesto importo.

In definitiva, secondo il rimettente, con la disposizione censurata, il legislatore, anzichè sanare”ovviamente in riferimento ai rapporti ancora non esauriti – il vulnus ai principi costituzionali, l’avrebbe perpetuato.

Infine, questa Corte nella più¹ volte menzionata sentenza n. 85 del 2015, rilevando il contrasto con l’art. 38 Cost., avrebbe essa stessa escluso la possibilità  di un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione in esame.

2.E’ intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, eccependo innanzitutto l’inammissibilità  della questione.

A suo avviso, il rimettente erroneamente riterrebbe di dover dichiarare, in virt๠del principio tempus regit actum e del novellato art. 545 cod. proc. civ., la totale impignorabilità  delle somme sottoposte a esecuzione, in quanto l’atto rilevante per il passaggio dal previgente al nuovo regime processuale non sarebbe rappresentato dal provvedimento che dispone l’assegnazione dei beni bensì dal pignoramento che segna l’inizio del procedimento esecutivo.

La disposizione censurata non sarebbe quindi una norma retroattiva, da sottoporre al rigoroso vaglio di costituzionalità  richiesto dal rimettente o al rispetto dell’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848.

Inoltre, la questione sarebbe inammissibile perchè il giudice a quo non specificherebbe in quali date sono stati accreditati i ratei dell’assegno sociale successivi al pignoramento.

Infine, il giudice rimettente avrebbe comunque omesso il doveroso tentativo di interpretazione conforme degli artt. 545 e 546 cod. proc. civ., nella formulazione successiva al d.l. n. 83 del 2015.

La questione anche a voler superare i profili di inammissibilità  sarebbe infondata.

Nella sentenza n. 85 del 2015 questa Corte avrebbe difatti chiarito che i casi di impignorabilità  dei crediti costituiscono deroga al principio generale della responsabilità  patrimoniale del debitore e che comunque essi sono il frutto del bilanciamento degli interessi del creditore e del debitore. Con l’art. 13, comma 1, lettera l), del d.l. n. 83 del 2015, il legislatore sarebbe intervenuto in materia e, in coerenza con l’eccezionalità  della disciplina dell’impignorabilità , avrebbe fissato un ragionevole limite temporale alla relativa disciplina. L’applicabilità  anche alle procedure in corso comporterebbe difatti la sottrazione del bene pignorato alla procedura esecutiva, con pregiudizio del creditore che correttamente aveva agito per la tutela del proprio credito.

In conclusione, l’individuazione del contestato limite temporale rientrerebbe nella discrezionalità  del legislatore nell’operare il menzionato bilanciamento.

Considerato in diritto

1. “Il Tribunale ordinario di Brescia, in funzione di giudice dell’esecuzione mobiliare, ha sollevato, in riferimento all’art. 3, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale dell’art. 23, comma 6, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83 (Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2015, n. 132, nella parte in cui prevede che le disposizioni di cui al precedente art. 13, comma 1, lettera l), laddove introducono l’ottavo comma dell’art. 545 del codice di procedura civile, si applichino esclusivamente alle procedure esecutive iniziate successivamente alla data di entrata in vigore del predetto d.l. (27 giugno 2015), anzichè a tutte le procedure pendenti alla medesima data.

Secondo il giudice rimettente, la disposizione transitoria censurata introdurrebbe un irragionevole discrimine temporale per l’applicazione del nuovo regime di pignorabilità  delle somme accreditate su conto corrente bancario o postale intestato al debitore a titolo di pensione o di altre prestazioni assistenziali o retributive, previste dall’ottavo comma dell’art. 545 cod. proc. civ., aggiunto dal richiamato art. 13, comma 1, lettera l). In tal modo permarrebbe, per le procedure pendenti alla data di entrata in vigore del predetto d.l. n. 83 del 2015, un regime contrario ai principi costituzionali richiamati nella sentenza n. 85 del 2015.

2. “In via preliminare, devono essere disattese le eccezioni di inammissibilità  della questione sollevate dal Presidente del Consiglio dei ministri.

2.1.Innanzitutto, non è fondata l’eccezione di inammissibilità  per erroneità  del presupposto, secondo cui l’atto in base al quale andrebbe identificata la normativa applicabile non sarebbe il provvedimento che dispone l’assegnazione dei crediti (art. 553 cod. proc. civ.), bensì il pignoramento ai sensi dell’art. 543 cod. proc. civ., che segna l’inizio del procedimento esecutivo. E’ di tutta evidenza che l’eventuale accoglimento della questione con una pronuncia che renda applicabile il suddetto nuovo regime di pignorabilità  a tutte le procedure pendenti consentirebbe al giudice a quo di dichiarare impignorabili, nei limiti fissati da detta disposizione, le rimesse sul conto corrente bancario a titolo di assegno sociale.

2.2.Quanto all’ulteriore eccezione di inammissibilità  basata sulla mancata indicazione delle date di accreditamento dei ratei, va osservato che l’ottavo comma dell’art. 545 cod. proc. civ. – introdotto, come detto, dall’art. 13, comma 1, lettera l), del d.l. n. 83 del 2015 – diversifica la soglia della pignorabilità  dei crediti in questione a seconda che le rimesse siano anteriori o successive al pignoramento. La mancata specificazione delle date degli accrediti non inficia dunque l’ammissibilità  della questione per carente descrizione della fattispecie, essendo sufficiente, ai fini della rilevanza, l’indicazione della anteriorità  o posteriorità  dell’accredito rispetto al pignoramento.

2.3.Infine, l’ultima eccezione di inammissibilità  sollevata dall’Avvocatura generale dello Stato, secondo la quale il giudice a quo non avrebbe adeguatamente vagliato la possibilità  alternativa di interpretare la disposizione censurata in modo conforme a Costituzione, è destituita di fondamento poichè il rimettente esclude tale possibilità  in considerazione sia della sentenza di questa Corte n. 85 del 2015, sia del tenore letterale della disposizione.

A quest’ultimo riguardo, occorre ribadire che, «[a] fronte di adeguata motivazione circa l’impedimento ad un’interpretazione costituzionalmente compatibile, dovuto specificamente al “tenore letterale della disposizione”, [&] “la possibilità  di un’ulteriore interpretazione alternativa, che il giudice a quo non ha ritenuto di fare propria, non riveste alcun significativo rilievo ai fini del rispetto delle regole del processo costituzionale, in quanto la verifica dell’esistenza e della legittimità  di tale ulteriore interpretazione è questione che attiene al merito della controversia, e non alla sua ammissibilità ” (sentenza n. 221 del 2015). Si tratta di orientamento ormai consolidato, in virt๠del quale può ben dirsi che “se l’interpretazione prescelta dal giudice rimettente sia da considerare la sola persuasiva, è profilo che esula dall’ammissibilità  e attiene, per contro, al merito” (sentenze nn. 95 e 45 del 2016, n. 262 del 2015; nonchè, nel medesimo senso, sentenza n. 204 del 2016)» (sentenza n. 42 del 2017).

2.4.- Ancora in via preliminare occorre precisare che il presente giudizio riguarda l’intangibilità  dell’assegno sociale mensile in ordine alla cui integrale pignorabilità  prevista dal regime antecedente questa Corte aveva rilevato un contrasto con il principio espresso dall’art. 38, secondo comma, Cost.

L’ordinanza in esame richiama tuttavia l’art. 3 Cost. sotto il profilo del principio di eguaglianza ed è, pertanto, in riferimento a tale parametro che dovrà  essere risolta la questione posta dal rimettente.

3. “La questione è fondata con riguardo alla pignorabilità  della prestazione pensionistica relativamente alle procedure iniziate antecedentemente all’entrata in vigore del d.l. n. 83 del 2015.

3.1. “Premesso che «il quadro normativo e giurisprudenziale del regime delle impignorabilità  dei crediti afferenti a redditi esigui si presenta complesso a causa di molteplici fattispecie riferibili a situazioni giuridiche diverse, tra loro difficilmente comparabili e sostanzialmente disomogenee» (sentenza n. 248 del 2015), per quel che riguarda gli emolumenti dovuti a titolo di pensione, di indennità  che tengono luogo di pensione o di altri assegni, l’orientamento di questa Corte è nel senso che debba essere sottratta al regime generale di pignorabilità  la parte necessaria per assicurare mezzi adeguati alle esigenze di vita del pensionato (ex plurimis, sentenza n. 506 del 2002).

Come è noto, la pensione sociale è stata sostituita, ai sensi dell’art. 3, comma 6, della legge 8 agosto 1995, n. 335 (Riforma del sistema pensionistico obbligatorio e complementare), dall’assegno sociale – il cui accredito sul conto corrente è oggetto di pignoramento nel giudizio a quo – definito da questa Corte come nuova prestazione assistenziale, erogata agli ultrasessantacinquenni, istituita in attuazione dell’art. 38 Cost. per far fronte «al particolare stato di bisogno derivante dall’indigenza, risultando altre prestazioni”assistenza sanitaria, indennità  di accompagnamento”preordinate a soccorrere lo stato di bisogno derivante da grave invalidità  o non autosufficienza, insorte in un momento nel quale non vi è più¹ ragione per annettere significato alla riduzione della capacità  lavorativa, elemento che, per contro, caratterizza le prestazioni assistenziali in favore dei soggetti infrasessantacinquenni» (sentenza n. 400 del 1999). In virt๠del rinvio disposto dall’art. 3, comma 7, della legge n. 335 del 1995 alle «disposizioni in materia di pensione sociale di cui alla legge 30 aprile 1969, n. 153», l’assegno sociale «non è cedibile, nè sequestrabile, nè pignorabile» (art. 26, dodicesimo comma, della legge 30 aprile 1969, n. 153, recante «Revisione degli ordinamenti pensionistici e norme in materia di sicurezza sociale»).

Ai sensi del settimo comma dell’art. 545 cod. proc. civ., aggiunto dall’art. 13, comma 1, lettera l), del d.l. n. 83 del 2015, la misura massima dell’assegno sociale, aumentato della metà , è attualmente parametro per la quantificazione della parte di pensione necessaria in base all’art. 38, secondo comma, Cost., per assicurare ai lavoratori mezzi adeguati alle esigenze di vita.

3.2. “Il diverso regime temporale previsto per le procedure pendenti alla data di entrata in vigore del d.l. n. 83 del 2015, benchè sia ispirato all’esigenza di salvaguardare l’affidamento nella certezza giuridica di chi ha avviato il pignoramento nella piena vigenza della disciplina antecedente che lo consentiva, non supera il vaglio di costituzionalità .

Per tale esigenza prevale, infatti, nel bilanciamento tra valori costituzionalmente protetti, la tutela del pensionato, la cui necessità  era giù  stata affermata da questa Corte, pur in un contesto che non le consentiva l’adozione di una pronuncia a rime obbligate.

In quella pronuncia fu, infatti, comunque precisato che «[n]on può [&] sostenersi, come sembra ritenere il rimettente, che le ipotesi di impignorabilità  dei crediti da pensione possano estendersi, attraverso l’interpretazione giuridica o un’eventuale pronuncia additiva di questa Corte, alla disciplina del pignoramento sul conto corrente. Ciù² per due distinti ordini di motivi: i limiti alla pignorabilità  dei beni del debitore sono deroghe al principio generale della responsabilità  patrimoniale, tassativamente previste dalla legge e, per questo motivo, non suscettibili di estensione analogica; un’eventuale pronuncia additiva di questa Corte non potrebbe essere a “rime obbligate”, dal momento che il credito da pensione è situazione giuridica profondamente diversa dal credito di conto corrente e che, conseguentemente, l’indefettibile principio costituzionale di tutela del fine solidaristico (di garantire l’emancipazione dal bisogno del pensionato) non può trovare soluzione obbligata attraverso l’automatica riproduzione di una norma appartenente ad un contesto giuridico diverso. [&] Il vulnus riscontrato e la necessità  che l’ordinamento si doti di un rimedio effettivo per assicurare condizioni di vita minime al pensionato, se non inficiano – per le ragioni giù  esposte – la ritenuta inammissibilità  delle questioni e se non pregiudicano la “priorità  di valutazione da parte del legislatore sulla congruità  dei mezzi per raggiungere un fine costituzionalmente necessario” (sentenza n. 23 del 2013), impongono tuttavia di sottolineare la necessità  che lo stesso legislatore dia tempestiva soluzione al problema individuato nella presente pronuncia» (sentenza n. 85 del 2015).

Nel contesto in cui il legislatore – ottemperando al monito di questa Corte – ha effettivamente esercitato la sua discrezionalità  al fine di garantire la necessaria tutela al pensionato che fruisce dell’accredito sul proprio conto corrente, risulta irragionevole che tale tutela non sia estesa alle situazioni pendenti al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa.

Ancorchè il rimettente non abbia direttamente evocato l’art. 38, secondo comma, Cost., la questione posta in esplicito riferimento alla pronuncia di questa Corte con la sentenza n. 85 del 2015 deve essere accolta in riferimento al principio di eguaglianza, che è strettamente collegato – nella fattispecie in esame – al principio dell’impignorabilità  parziale dei trattamenti pensionistici. Quest’ultima «è posta a tutela dell’interesse di natura pubblicistica consistente nel garantire al pensionato i mezzi adeguati alle proprie esigenze di vita» (ex multis, Corte di cassazione, sezione terza civile, sentenza n. 23 marzo 2011, n. 6548).

Alla luce delle precedenti considerazioni, deve dunque essere dichiarata l’illegittimità  costituzionale dell’art. 23, comma 6, del d.l. n. 83 del 2015, convertito, con modificazioni, nella legge n. 132 del 2015, nella parte in cui non prevede che l’ottavo comma dell’art. 545 cod. proc. civ., introdotto dall’art. 13, comma 1, lettera l), del medesimo d.l., si applichi anche alle procedure esecutive aventi ad oggetto prestazioni pensionistiche pendenti alla data di entrata in vigore del predetto decreto.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità  costituzionale dell’art. 23, comma 6, del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83 (Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria), convertito, con modificazioni, nella legge 6 agosto 2015, n. 132, nella parte in cui non prevede che l’ottavo comma dell’art. 545 del codice di procedura civile, introdotto dall’art. 13, comma 1, lettera l), del medesimo decreto-legge, si applichi anche alle procedure esecutive aventi ad oggetto prestazioni pensionistiche pendenti alla data di entrata in vigore di detto decreto-legge.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 31/1/2019 n.12 proviene da Giustamm.

S Conti Pres., R. Lombardi Est. (XX rapp. dall’avv.to P.Piva e A. Andreoli c. Comune di Fidenza rappr. dall’av.to C. Masi)

Non è manifestamente infondata la questione di illegittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241 del 1990, per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione.

1.- Edilizia ed urbanistica – SCIA ex art. 19 L. 241/1990 – terzi lesi dalla SCIA – tutela processuale – limiti – dubbio di costituzionalità  – sussiste.

Pubblicato il 22/01/2019

N. 00012/2019 REG.PROV.COLL.

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 5 del 2018, proposto da:

-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Paolo Piva e Antonio Andreoli, domiciliati presso lo studio del primo in Parma, viale Toschi, 4

contro

Comune di Fidenza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Masi, domiciliato presso il suo studio in Parma, via Mistrali, 4

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio

per l’annullamento

– della comunicazione del Comune di Fidenza del 06/11/2017, a firma del responsabile del servizio Geom. Frazzi, avente ad oggetto “Trasmissione verbale di sopralluogo in immobile sito in Omissis”;

– del presupposto verbale di sopralluogo del 03/11/2017 del Comune di Fidenza relativo all’immobile sito in omissis, sottoscritto dal Funzionario responsabile Arch. Ferrandi;

– della SCIA n. 256/2016 del 06/12/2016 avente ad oggetto un intervento di ristrutturazione di unità  immobiliare sita a Fidenza in Omissis di proprietà  della sig.ra -OMISSIS- Sara;

– della SCIA n. 31/2017 del 21/02/2017 avente ad oggetto un intervento di ristrutturazione edilizia di unità  immobiliari site a Fidenza in Omissis di proprietà  dei sigg.ri -OMISSIS- Sara e -OMISSIS- Matteo;

– della comunicazione del Comune di Fidenza 31/10/2017 a firma del Dirigente Arch. Gilioli (per quanto occorrer possa);

– di ogni altro atto o provvedimento comunque connesso, dipendente o conseguente rispetto ai provvedimenti espressamente impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Fidenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2018 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso collettivo depositato in data 9 gennaio 2018 i signori-OMISSIS-, proprietari di un appartamento al piano terreno dell’immobile condominiale descritto in epigrafe, hanno chiesto l’annullamento delle due SCIA presentate in data 6 dicembre 2016 e 21 febbraio 2017 dalla loro condomina signora -OMISSIS-, evidenziandone l’asserita illegittimità  e censurando la condotta del Comune di Fidenza, per il mancato annullamento dei titoli edilizi in autotutela.

I ricorrenti hanno chiesto altresì l’annullamento del verbale di sopralluogo effettuato in data 31 ottobre 2017 presso l’immobile interessato (sito in Fidenza, alla Omissis) e della comunicazione con cui il Comune convenuto, in data 6 novembre 2017, aveva trasmesso detto verbale.

Tali atti erano stati adottati dall’amministrazione a seguito della “segnalazione di presunto abuso edilizio e di irregolarità  nella presentazione di SCIA edilizie” trasmessa in data 26 ottobre 2017 al Comune di Fidenza per conto dei signori -OMISSIS-

Nel merito, i ricorrenti hanno proposto i seguenti motivi di ricorso:

1. il progetto edilizio contestato avrebbe previsto una sopraelevazione della gronda e del colmo di circa 16 centimetri, in contrasto con quanto prescritto dall’art. 80 del RUE del Comune di Fidenza;

2. la modificazione dell’altezza interna di 16 centimetri avrebbe comportato anche un aumento dell’altezza esterna, in contrasto con quanto previsto dall’art. 2 della Legge Regionale dell’Emilia Romagna n. 11 del 1998;

3. la distanza, inferiore a dieci metri, esistente tra il fabbricato oggetto del progetto edilizio e il fabbricato adiacente, avrebbe dovuto impedire ogni maggiore altezza ai sensi dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968;

4. la giustificazione dell’amministrazione resistente – secondo cui la maggiore altezza accertata di circa 12 cm rientrerebbe nella possibilità  di realizzare un cordolo strutturale di 25 cm senza che questo possa costituire aumento di altezza – sarebbe erronea, in quanto, da un lato, il d.m. del 14/01/2008 impedirebbe la considerazione dell’inserimento del cordolo sommitale quale sopraelevazione soltanto per ciù² che riguarda la tipologia di verifica da applicare ai fini sismici, dall’altro, il richiamo al contenuto del d.P.R. n. 380/2001 non consentirebbe comunque di derogare alle altre normative edilizie ma potrebbe essere applicato solamente nei casi in cui sia rispettata la distanza dai confini, la visuale libera e il distacco tra i fabbricati;

5. entrambi i titoli edilizi si esporrebbero ad alcuni rilievi sotto il profilo delle autorizzazioni condominiali, rilievi consistenti, per quanto riguarda la SCIA n. 256/2016, in variazioni non consentite su tipologia e inclinazione del cornicione e in un’opera complessiva di intervento non qualificabile come manutenzione straordinaria, e, per quanto riguarda la SCIA n. 31/2017, in variazioni costituenti novazione prospettica che avrebbero potuto essere eseguiti soltanto con l’autorizzazione della totalità  dei condomini;

6. l’intervento progettato costituirebbe una vera e propria sopraelevazione, come tale non attuabile tramite una mera presentazione di SCIA, cosi come avallato a seguito del sopralluogo dal Comune di Fidenza, ma autorizzabile soltanto una volta verificato il rispetto delle distanze e acquisite le necessarie certificazioni sulla sicurezza e sulla sismica.

Si è costituita l’amministrazione convenuta, che ha chiesto il rigetto del ricorso, e la Sezione, dopo la rinuncia alla proposta domanda cautelare, ha disposto una verificazione tecnica, affidando l’incarico al Servizio controllo abusi edilizi del Comune di Parma, e sottoponendo al verificatore i seguenti quesiti:

1. se il progetto edilizio contestato avesse effettivamente previsto una sopraelevazione della gronda e del colmo di circa 16 centimetri;

2. se, ad ogni modo, tale progetto si sia posto in contrasto con quanto prescritto dall’art. 80 del RUE del Comune di Fidenza, nella versione vigente all’epoca dell’intervento;

3. se la contestata modificazione dell’altezza interna di 16 centimetri ha comportato anche un aumento dell’altezza esterna, in ipotetico contrasto con quanto previsto dall’art. 2 della Legge Regionale dell’Emilia Romagna n. 11 del 1998;

4. se la distanza esistente tra il fabbricato oggetto del progetto edilizio e il fabbricato adiacente è effettivamente inferiore a dieci metri, e quale rilevanza abbia tale circostanza – qualora accertata – rispetto alle opere edilizie concretamente poste in essere;

5. se la giustificazione dell’amministrazione resistente – secondo cui la maggiore altezza accertata di circa 12 cm rientrerebbe nella possibilità  di realizzare un cordolo strutturale di 25 cm senza che questo possa costituire aumento di altezza – sia da considerarsi corretta;

6. se risulti, in particolare, condivisibile l’interpretazione fornita dal Comune di Fidenza sulla disciplina contenuta nel d.m. del 14/01/2008, nel senso che tale decreto impedirebbe sempre di considerare l’inserimento del cordolo sommitale quale sopraelevazione, e non soltanto per ciù² che riguarda la tipologia di verifica da applicare ai fini sismici;

7. se risulti, più¹ in generale, che siano state acquisite le necessarie autorizzazioni e certificazioni sulla sicurezza e sulla sismica.

Una volta depositata la relazione conclusiva del verificatore, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 21 novembre 2018.

DIRITTO

1.1. Il Collegio osserva, preliminarmente, che le considerazioni tecniche esposte dall’organismo pubblico incaricato della verificazione – nella persona, quale delegato, dell’Ing. Luciano Cervi – sono da ritenersi pienamente condivisibili in virt๠dell’accurata ricostruzione della fattispecie esaminata e della corretta metodologia seguita, e sono così riassumibili:

1. le misurazioni effettuate in sede di sopralluogo hanno consentito di rilevare che in gronda vi è stata una sopraelevazione media di 15-16 cm, mentre la sopraelevazione in colmo è stata pari a 14 centimetri;

2. il progetto si pone in contrasto con le prescrizioni dell’art. 80 del RUE del Comune di Fidenza nella versione vigente al momento della presentazione della SCIA n. 256/2016;

3. la modificazione dell’altezza interna ha comportato anche un aumento dell’altezza esterna, che, secondo definizione, sulla base della documentazione risultante agli atti per lo stato di fatto ante-intervento e delle misurazioni effettuate in sede di sopralluogo, è quantificabile in circa cm 20;

4. la distanza esistente tra il fabbricato oggetto del progetto edilizio e il fabbricato adiacente sul lato est è inferiore a dieci metri, ma, nel caso di specie, l’intervento si sostanzia in un mero recupero della preesistenza, che legittimamente giù  non rispettava la prescrizione di distanza minima dal D.M. n. 1444/1968;

5. la maggiore altezza accertata (circa 20 cm) è contenuta nello spessore del cordolo sommitale realizzato, per cui tale intervento, sia ai fini dell’applicazione della normativa in materia sismica, che della classificazione dell’intervento edilizio, non si configurerebbe quale sopraelevazione dell’immobile e rimarrebbe nell’ambito della ristrutturazione edilizia;

6. il d.m. 14 gennaio 2008 (al paragrafo 8.4.1.) e il d.P.R. n. 380 del 2001 (ex art. 3, comma 1, lett. d), pur rimanendo ciascuno confinato nello specifico ambito di applicazione, risulterebbero di fatto coordinati nell’escludere la qualificazione di sopraelevazione per l’intervento di inserimento del cordolo sommitale, seppure con i limiti indicati espressamente nelle norme stesse, di modo che, nel caso di specie, il maggior volume dovuto all’aumento di sagoma in

altezza pari a circa 30 cm non avrebbe dovuto essere computato ai fini della conformità  urbanistica, e avrebbe potuto considerarsi compatibile con la classificazione dell’intervento in ristrutturazione edilizia – che non prevede aumenti di volumetria -, in quanto derivante completamente da innovazioni finalizzate al miglioramento del comportamento antisismico del fabbricato;

7. sono state approntate le corrette procedure e prodotte le necessarie attestazioni e certificazioni sulla sicurezza e sulla sismica.

1.2. In diritto, occorre innanzitutto osservare che le due SCIA edilizie depositate dalla controinteressata sono equiparate dalla legge ad atti di iniziativa privata e non ad atti costitutivi, in quanto confluenti nel silenzio serbato su di essi dall’amministrazione, di corrispondenti provvedimenti autorizzatori impliciti; non sono pertanto provvedimenti di cui è possibile ottenere l’annullamento.

Gli altri due atti impugnati dai ricorrenti sono invece un verbale di sopralluogo e la comunicazione in via amministrativa di tale verbale; con essi il Comune convenuto ha verificato la conformità  tra il progetto edilizio presentato e i lavori eseguiti, così come richiesto dai ricorrenti, decidendo di non intervenire in autotutela, posto che era giù  decorso il termine per l’esercizio dei poteri di inibitoria di cui ai commi 3 e 6-bis dell’art. 19 della L. n. 241/1990.

In particolare, nella segnalazione di presunto abuso edilizio del 26 ottobre 2017, e cioè a distanza di otto mesi dal deposito della seconda SCIA, i ricorrenti (terzi interessati) hanno denunciato le seguenti circostanze di rilievo:

– il rifacimento della copertura condominiale prevedeva anche la realizzazione di un lucernario da edificarsi in rialzo della copertura che non era stato autorizzato da tutti i condomini;

– l’altezza interna del fabbricato, come indicata nel progetto, non era documentalmente provata;

– l’altezza esterna realizzata era ben superiore a quella originaria del fabbricato;

– le modifiche dei prospetti delle parti condominiali non erano state autorizzate da tutti i condomini.

I ricorrenti chiedevano pertanto al Comune di annullare le segnalazioni certificate di inizio attività  in quanto “frutto di dichiarazioni mendaci” e di eseguire un “immediato intervento di verifica delle altezze, in quanto notevolmente maggiorate, con richiesta di riduzione in pristino allo stato originario”.

A fronte delle richieste degli interessati, l’amministrazione procedente, per mezzo del suo Servizio tecnico, ha effettuato un sopralluogo, le cui conclusioni sono state di sostanziale conformità  ai titoli abilitativi delle opere eseguite, con riserva di approfondire ogni altra tematica in merito alla conformità  dello stato di fatto dichiarato rispetto a quello originariamente esistente.

Nella successiva comunicazione di tale verbale di sopralluogo agli interessati, il Comune convenuto ne ha espressamente condiviso i contenuti.

Orbene, la domanda di annullamento delle SCIA, come giù  anticipato, è da considerarsi inammissibile, in quanto si tratta di atto sia soggettivamente che oggettivamente privato; d’altra parte, la non impugnabilità  diretta di tali atti è stata espressamente prevista dal legislatore, che, con l’inserimento del comma 6-ter nell’art. 19 della L. n. 241/1990, ha stabilito che la SCIA e, in generale, le dichiarazioni di inizio attività  “non costituiscono provvedimenti taciti (&)”.

Occorre a questo punto verificare se gli altri due atti impugnati dai ricorrenti (verbale di sopralluogo e comunicazione di tale verbale) possono essere considerati alla stregua di veri e propri provvedimenti, come tali direttamente annullabili.

L’amministrazione convenuta è intervenuta su sollecitazione dei terzi a compiere le “verifiche” di cui al citato art. 19, comma 6-ter della L. n. 241/1990; tralasciando le contestazioni afferenti alle asserite mancate autorizzazioni condominiali – che sono state in ogni caso allegate alla SCIA e attengono, nella loro sostanza, a profili di natura privatistica che non risultano sindacabili in sede odierna -, gli interessati avevano denunciato, primariamente, che l’altezza esterna realizzata fosse ben superiore a quella originaria del fabbricato.

In risposta a tale denuncia, i tecnici incaricati dal Comune di Fidenza hanno dichiarato la conformità  ai titoli abilitativi delle opere eseguite e l’amministrazione comunale ha condiviso tali risultanze, facendole dunque proprie; si può dunque affermare che la manifestazione di volontà  contenuta nella comunicazione inviata ai ricorrenti in data 6 novembre 2017 costituisce un vero e proprio provvedimento di diniego rispetto all’intervento inibitorio o comunque in autotutela chiesto dai privati.

Sussiste peraltro anche un profilo di inerzia nella condotta tenuta dall’amministrazione, costituita dal rinvio ad ulteriori approfondimenti per ciù² che concerne la conformità  dello stato di fatto dichiarato rispetto a quello originariamente esistente.

Riguardo a tale profilo di inerzia questo Tribunale può astrattamente accertare nella presente sede la fondatezza della pretesa dei ricorrenti – con riqualificazione della proposta azione di annullamento -, seppure entro i limiti previsti dall’art. 31, comma 3 c.p.a., e in ossequio al disposto di cui all’ultimo periodo del citato comma 6-ter dell’art. 19 della L. n. 241/1990, come verrà  meglio chiarito successivamente.

2.1. Venendo al merito, risulta corretta da un punto di vista meramente empirico la contestazione secondo cui l’accertata modificazione dell’altezza interna dell’immobile in esame ha comportato anche un aumento dell’altezza esterna, aumento che, sulla base della documentazione risultante agli atti per lo stato di fatto ante-intervento e delle misurazioni effettuate in sede di sopralluogo, è quantificabile in circa cm 20.

Tale maggiore altezza è peraltro contenuta nello spessore del cordolo sommitale realizzato, di modo che, qualora si voglia aderire alla tesi secondo cui l’intervento di inserimento del citato cordolo sommitale esclude la qualificazione di sopraelevazione, le opere eseguite dovrebbero considerarsi compatibili con la classificazione dell’intervento quale ristrutturazione edilizia (che non prevede aumenti di volumetria).

La difesa dei ricorrenti ha contestato le conclusioni del verificatore rimarcando l’aumento in altezza del cornicione di 65 cm e l’entità  della variazione della sagoma in aumento che, anche a dire dello stesso verificatore, è quanto meno di 30 cm, quindi superiore rispetto all’aumento di altezza assorbito dal cordolo sommitale.

Nella relazione dell’ing. Cervi, peraltro, è stato spiegato – con motivazione congrua e ritenuta dal Collegio convincente, sia sotto un profilo razionale che sotto un profilo tecnico – che l’altezza della fronte o della parete esterna dell’edificio de quo, dovendosi considerare delimitata secondo quanto descritto dalle DTU di cui all’allegato II alla D.G.R. n. 922 del 2017, era variata in aumento dai precedenti 12 metri e 35 centimetri agli attuali 12 metri e 64 centimetri; i circa 30 cm di differenza sono a loro volta imputabili per cm 20 all’aumento di altezza del fronte del fabbricato e per cm 10 al maggior spessore delle travi della copertura, le quali, peraltro, secondo la definizione delle norme tecniche sopra richiamate, non rientrano nel computo del citato aumento di altezza.

Conseguentemente, la tesi dei ricorrenti, secondo cui l’esecuzione delle opere avrebbe determinato un’altezza esterna dell’edificio superiore a quella dovuta all’inserimento del cordolo sommitale, deve ritenersi infondata.

Sotto un profilo giuridico, invece, è fondata la contraria tesi esposta dal Comune di Fidenza, e ripresa dal verificatore, secondo cui l’aumento di volume causato dall’inserimento di un cordolo sommitale, in virt๠della sua funzione migliorativa della tenuta antisismica dell’edificio, costituisce, ai sensi del combinato disposto costituito dal d.m. del 14 gennaio 2008 e dall’art. 3, comma 1 lett. d) del d.P.R. n. 380 del 2001, innovazione necessaria che non costituisce sopraelevazione in senso tecnico e che non inficia la definizione di ristrutturazione edilizia attribuibile, in conformità  con il progetto presentato, alle opere eseguite.

Risulta pertanto definitivamente accertato che l’altezza esterna del fronte dell’edificio interessato dai lavori non ha comportato sopraelevazione dell’immobile ed è dunque restata entro i limiti per i quali è ammesso intervento edilizio tramite semplice SCIA.

Ne consegue anche che il fatto che la distanza esistente tra il fabbricato ristrutturato e quello adiacente sia effettivamente inferiore a 10 metri non rileva ai fini della presunta violazione del d.m. n. 1444 del 1968, sostanziandosi, come visto, l’intervento realizzato in un mero recupero della preesistenza.

Il divieto di realizzare tra gli edifici che si fronteggiano distanze inferiori a dieci metri riguarda infatti soltanto le nuove costruzioni, cui non è assimilabile, come visto, la struttura risultante dall’intervento edilizio in esame.

2.2. Risulta invece accertata, anche secondo il verificatore, la prospettata violazione dell’art. 80 del RUE vigente all’epoca della presentazione della SCIA, in quanto il recupero a fini abitativi del sottotetto esistente risulta avvenuto tramite illegittima modificazione in aumento sia dell’altezza di gronda (tra i 10 e i 13 cm) che dell’altezza di colmo (circa 10 cm).

2.3. E’ infine da considerarsi non sorretta da interesse la censura tecnica afferente alla previsione nel progetto di un abbaino emergente dal profilo di copertura, in contrasto con l’art. 80, comma 6 del citato RUE, in quanto in fase esecutiva è stata realizzata una soluzione tecnica diversa e conforme alle prescrizioni della norma di riferimento, che per le sue caratteristiche di realizzazione preclude qualsivoglia intervento successivo e conseguente al progetto presentato.

2.4. Riepilogando, dunque, il Collegio ritiene di dovere respingere tutti i motivi di ricorso, in quanto infondati o inammissibili, nei sensi sopra descritti, fatta eccezione per quello afferente alla violazione della norma regolamentare che vietava, all’epoca della presentazione della SCIA, la modificazione delle altezze di colmo e di gronda nel caso di interventi edilizi per il recupero a fini abitativi dei sottotetti esistenti.

Risulta dunque accertata l’illegittimità  in parte qua della posizione negativa o comunque di inerzia tenuta dal Comune di Fidenza sulla richiesta di verifica degli interessati, cui consegue l’obbligo da parte dell’amministrazione convenuta di provvedere in merito.

3.1. Con riferimento peraltro al contenuto concreto dell’obbligo posto a carico del Comune di Fidenza a seguito dell’effetto conformativo derivante della presente sentenza, il Collegio deve specificarne natura e limiti.

Si tratta cioè di stabilire se l’accertamento giudiziale compiuto nel caso di specie costringa l’amministrazione resistente a rimuovere sic et simpliciter gli eventuali effetti dannosi dell’attività  edilizia illegittimamente intrapresa, ai sensi del comma 3 dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990, oppure le imponga l’obbligo di adottare i provvedimenti previsti dal citato comma 3 soltanto in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies della legge sul procedimento amministrativo.

Il Collegio ritiene che il dato normativo deponga inequivocabilmente nel secondo senso.

Invero, non è possibile per il Collegio accertare anche la fondatezza della pretesa fatta valere in giudizio dai ricorrenti, nel senso di conformare la successiva attività  dell’amministrazione ad un obbligo ineludibile di rimozione degli eventuali effetti dannosi derivanti dall’attività  edilizia intrapresa, poichè risulta, ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.p.a., che residuano ulteriori margini di discrezionalità  esercitabili dal Comune convenuto.

Decorso, come avvenuto nel caso di specie, il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3, primo periodo, come individuato dal comma 6-bis dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990, l’amministrazione competente, in effetti, può (e deve) adottare i provvedimenti volti alla rimozione degli effetti dannosi soltanto in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies della legge appena citata per procedere all’annullamento di ufficio.

Al riguardo, il Collegio ritiene corretto tale orientamento, espresso in plurimi arresti dal Consiglio di Stato (cfr., tra le altre, sent. n. 4610 del 2016), rispetto alla diversa tesi, secondo cui il potere sollecitato con l’azione del terzo avverso il silenzio sia sempre, in presenza di determinate condizioni, quello inibitorio e non quello di autotutela (cfr., tra le altre, TAR Lombardia, sede di Milano, sent. n. 2274 del 2016).

Invero, tale orientamento, pur mosso dal lodevole intento di non diminuire la tutela dei terzi lesi dalla attività  edilizia intrapresa, non ha un fondamento normativo testuale, nell’attuale formulazione dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990, e deve ricorrere ad una serie di “forzature” interpretative per delineare il complessivo regime impugnatorio di cui dispone il terzo che solleciti il potere inibitorio dell’amministrazione, una volta decorso il termine entro il quale l’amministrazione stessa avrebbe potuto intervenire senza essere costretta ad operare con i limiti dell’autotutela.

Sul punto, il Collegio condivide le perplessità  espresse dal Tar Toscana, nell’ordinanza n. 667 del 2017, con cui è stato rimesso alla Corte costituzionale il vaglio di legittimità  dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241/1990, per assenza di previsione espressa di un termine entro il quale il terzo deve sollecitare il potere inibitorio dell’amministrazione.

Il problema, tuttavia, non riguarda soltanto il termine per sollecitare il potere dell’amministrazione, come condivisibilmente rilevato dall’ordinanza appena citata, ma anche il tipo di procedimento attivato dal terzo (ovvero le cd. verifiche).

Quanto al termine, non vi è nessuna soluzione, tra quelle proposte dalla giurisprudenza che si è occupata della questione, fondata su di un adeguato riferimento normativo.

In particolare, sono da ritenersi non idonee a risolvere la problematica de qua:

la tesi secondo cui il termine concesso al controinteressato per presentare l’istanza sollecitatoria sarebbe lo stesso che la norma assegna all’amministrazione per l’esercizio del potere inibitorio ufficioso, in quanto il dies a quo di tale termine coincide con il “ricevimento della segnalazione” da parte dell’amministrazione, fase cui è del tutto estraneo il terzo;

la tesi che sostiene che la facoltà  del controinteressato di proporre l’istanza inibitoria ex art. 19 comma 6 ter sarebbe soggetta al termine decadenziale di sessanta giorni (prendendo in prestito il termine processuale di impugnazione), in quanto vi è diversità  ontologica tra la disciplina invocata (termine per le proposizione di atto “processuale”) e l’ambito di attività  in esame (ricerca di termine per attivazione del privato in sede “amministrativa”);

 la tesi che richiama il termine annuale di cui all’art. 31, comma 2, c.p.a., in quanto anche in questo caso si confonde un termine processuale (quello dell’art. 31 c.p.a.) con un termine amministrativo (quello per la sollecitazione delle verifiche da parte della p.a.).

Quanto alla sollecitazione del potere di verifica, risulta erronea, ad avviso del Collegio, la tesi secondo cui si tratterebbe dell’impulso all’avvio di un procedimento analogo a quello inibitorio di cui all’art. 19, comma 3 della L. n. 241/1990, per due ordini di motivi.

Invero, da un lato, l’amministrazione beneficerebbe inammissibilmente di una sorta di rimessione nei termini rispetto al procedimento attivato sulla base della segnalazione certificata, il cui limite temporale entro il quale intervenire con il potere repressivo (trenta giorni) è stato nel frattempo definitivamente superato.

Dall’altro, viene introdotto in via pretoria, seppure per apprezzabili motivi, un correttivo normativo per permettere al terzo controinteressato di sostituirsi all’amministrazione, tramite l’utilizzo in via mediata di un potere di azione non consentito al privato dall’ordinamento, in luogo dell’ordinario regime di impugnazione di un provvedimento lesivo.

La lettura del dato normativo testuale – e della ratio legis ad esso sottesa – induce invece ad arrivare ad altra ricostruzione del nuovo sistema di tutela del terzo attualmente vigente in materia di SCIA edilizia.

Innanzitutto, è pacifico ormai, a seguito dell’intervento esplicito del legislatore – che ha aderito alla tesi giù  in precedenza sposata sul punto dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato -, che la segnalazione certificata non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà  luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività  direttamente ammessa dalla legge.

Si tratta sostanzialmente di attività  libera, sulla quale perಠl’amministrazione, in virt๠dell’interesse tutelato, conserva un potere di controllo più¹ penetrante di quello ordinariamente esercitato sulle libertà  garantite ai privati.

Risulta connaturata a tale nuova prospettazione giuridica una correlativa rimodulazione della tutela dei terzi dinanzi al Giudice amministrativo; l’assenza di un provvedimento amministrativo, con il residuare di un mero potere di controllo ex post da parte dell’ente pubblico, condiziona espressamente la possibilità  per i privati di paralizzare l’attività  di altri privati radicando una controversia concernente l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, in aggiunta o in luogo degli ordinari rimedi esperibili dinanzi al Giudice ordinario a tutela della proprietà  e del possesso.

Secondo la ratio legis, dunque, le iniziative spettanti ai terzi interessati si riflettono interamente nei poteri esercitabili dall’amministrazione: se entro trenta giorni dal deposito della SCIA edilizia l’amministrazione non si è attivata, i terzi hanno azione, entro i termini di prescrizione ordinaria, per l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di verificare e manifestare (tramite provvedimento espresso) la sussistenza o meno delle condizioni previste dall’art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990, una volta che il Giudice amministrativo abbia accertato l’astratta fondatezza delle censure tecniche avanzate dagli interessati.

Ne deriverà , a seconda delle conclusioni raggiunte ad esito della nuova verifica operata dall’amministrazione, l’adozione di un provvedimento che neghi motivatamente la possibilità  di intervento in autotutela, oppure, al contrario, l’adozione di un provvedimento che ordini la rimozione degli effetti dannosi dell’attività  edilizia intrapresa o diversa sanzione prevista dalle norme di settore.

Sotto altro profilo, il Collegio osserva che la disposizione di cui al comma 6-ter dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990 introduce per legge un’ipotesi di inerzia sanzionabile della p.a., ai sensi dell’art. 31, commi 1, 2 e 3 del codice del processo amministrativo; si rientra cioè in uno degli "altri casi previsti dalla legge”, in cui “chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere” (art. 31, comma 1, sopra citato).

E’ stato cioè previsto un caso di obbligatorietà  della risposta pubblica rispetto alla sollecitazione dei poteri di autotutela da parte del privato.

L’obbligo di provvedere, peraltro, una volta accertato, non può che portare ad un esercizio del potere conforme alle norme che regolano tale esercizio.

Se, pertanto, come nel caso di specie, sia decorso, alla data della sollecitazione del potere di verifica da parte del terzo, il termine entro il quale l’amministrazione avrebbe potuto vietare la prosecuzione dell’attività  edilizia intrapresa e ordinare la rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, l’accertamento dell’obbligo di provvedere non può che costituire il presupposto per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241/1990.

Correlativamente, il Giudice non può conformare l’amministrazione ad una specifica condotta, nè tanto meno condannarla all’emissione di un determinato provvedimento, dovendosi limitare ad accertare la sussistenza dell’inerzia e la necessità  di un riesame, alla luce di un vaglio necessario e preliminare sulla fondatezza delle doglianze esposte dall’interessato, e in applicazione, per espresso rinvio legislativo, e seppure con i temperamenti del caso, dei primi tre commi dell’art. 31 c.p.a..

In altri termini, l’azione proposta dai terzi non cambia natura (azione di accertamento dell’obbligo di provvedere), qualunque sia il termine entro il quale viene proposta, e salvi gli effetti della prescrizione, ma a modificarsi sono i poteri successivamente esercitabili dall’amministrazione, e, prima ancora, i limiti di esercizio del potere di accertamento giurisdizionale.

D’altra parte, significativa conferma della correttezza della ricostruzione appena operata, è data proprio dalla circostanza che il legislatore abbia espressamente riconosciuto ai terzi interessati “esclusivamente” la possibilità  di esperire l’azione di accertamento, con preclusione, dunque, non solo dell’accesso all’azione di annullamento, ma anche della possibilità  di proporre l’azione di condanna al rilascio di un provvedimento, ex art. 34, comma 1, lett. c) c.p.a..

Invero, se il procedimento attivato dal terzo leso da una SCIA illegittima fosse sempre e solo quello inibitorio e non quello di autotutela, sarebbe del tutto incomprensibile l’eliminazione dallo strumentario processuale a disposizione del ricorrente dell’unica azione che, una volta che non residuino margini di discrezionalità  in favore dell’amministrazione procedente (come normalmente accade a seguito di riconoscimento giudiziale della doverosità  dell’intervento repressivo), gli permetterebbe una tutela piena ed immediata.

Sotto altro, concorrente profilo, non è seriamente ipotizzabile uno scenario di tutela tanto asimmetrico da configurare da un lato l’eliminazione di ogni discrezionalità  nella successiva esplicazione dei propri poteri da parte dell’amministrazione (intendendo il richiamo al comma 3 dell’art. 31 c.p.a. come limitato al potere giudiziale di accertamento della fondatezza della pretesa, sempre e comunque), e dall’altro l’impossibilità  per il ricorrente di ottenere anche una sentenza di condanna al rilascio del provvedimento richiesto.

E’ evidente, invece, che il richiamo esplicito al terzo comma dell’art. 31 del codice del processo amministrativo costringe il Giudice ad interrogarsi, prima di procedere all’accertamento o meno della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, su quali sia la natura (discrezionale o vincolata) del potere ancora esercitabile dall’amministrazione.

In definitiva, il nuovo sistema di tutela del terzo leso da una SCIA edilizia illegittima è stato consapevolmente costruito nei termini di una ridotta forza processuale del controinteressato, e non può essere interpretato in modo diverso, e costituzionalmente orientato, se non tramite l’inammissibile costruzione pretoria di un regime impugnatorio sprovvisto di base normativa.

3.2. Questa soluzione, peraltro:

– da un lato ha il pregio di depotenziare i dubbi di incostituzionalità  sollevati dal Tar Toscana con riferimento alla mancata previsione di un termine decadenziale per l’esercizio del potere sollecitatorio da parte del terzo – contemporaneamente evitando all’interprete la necessità  di “forzare” altri dati normativi, previsti per differenti fattispecie, al fine di individuare il suddetto termine -, in quanto la sollecitazione “privata” delle verifiche non effettuate può avvenire in ogni tempo dal deposito della SCIA, ma l’intervento repressivo dell’amministrazione, ad eccezione degli abusi edilizi più¹ gravi, sanzionati in via autonoma dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 (secondo quanto condivisibilmente affermato dall’Adunanza plenaria n. 9 del Consiglio di Stato), e non legittimati dalla SCIA – la cui portata effettuale deve intendersi limitata ai soli interventi segnalati (cfr. al riguardo, da ultimo, Tar Campania, sede di Napoli, sent. n. 914 del 2018) -, deve sottostare a rigorosi limiti temporali e motivazionali, ex art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990; non si corre il rischio, così, di lasciare che il privato che avvia un’attività  edilizia sottoposta a mera segnalazione certificata resti soggetto per un tempo indeterminato e a priori indefinibile ad un intervento repressivo dell’amministrazione;

– dall’altro, espone la nuova disciplina prevista dall’art. 19 della L. n. 241 del 1990 ad un dubbio di costituzionalità , nella misura in cui la stessa risulta non idonea a tutelare in modo efficace la sfera giuridica del terzo.

Sotto questo profilo, infatti, il Collegio osserva che il terzo ha innanzitutto l’onere, prima di agire in giudizio, di presentare apposita istanza sollecitatoria alla P.A., così subendo una procrastinazione del momento dell’accesso alla tutela giurisdizionale, e, quindi, un’incisiva limitazione dell’effettività  della tutela giurisdizionale in spregio ai principi di cui agli artt. 24, 103 e 113 Cost.

Inoltre, e soprattutto, l’istanza è diretta ad attivare – qualora, come normalmente accade, siano giù  decorsi trenta giorni dall’invio della segnalazione, di cui ovviamente il terzo non ha diretta conoscenza – non il potere inibitorio di natura vincolata (che si estingue decorso il termine perentorio di legge), ma il c.d. potere di autotutela cui fa riferimento l’art. 19, comma 4, della legge n. 241/1990. Tale potere, tuttavia, è ampiamente discrezionale in quanto postula la ponderazione comparativa, da parte dell’amministrazione, degli interessi in conflitto, con precipuo riferimento al riscontro di un interesse pubblico concreto e attuale che non coincide con il mero ripristino della legalità  violata.

Con il corollario, come detto, che nel giudizio conseguente al silenzio o al rifiuto di intervento dell’amministrazione, il giudice amministrativo non può che limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza poter predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare. Evidente risulta, allora, la compressione dell’interesse del terzo ad ottenere una pronuncia che impedisca lo svolgimento di un’attività  illegittima mediante un precetto giudiziario puntuale e vincolante che non subisca l’intermediazione aleatoria dell’esercizio di un potere discrezionale.

In definitiva, se la lesione dell’interesse pretensivo del terzo è ascrivibile alla mancata adozione di un provvedimento inibitorio doveroso, è incongruo che la tutela debba riguardare l’esercizio del diverso e più¹ condizionato potere discrezionale di autotutela.

3.3. Ne consegue che non è manifestamente infondata la questione di illegittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241 del 1990, per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nella parte in cui consente ai terzi lesi da una SCIA edilizia illegittima di esperire “esclusivamente” l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, e, ciù², soltanto dopo aver sollecitato l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione.

Per una tutela piena ed effettiva della loro posizione giuridica, infatti, i terzi interessati dovrebbero avere la possibilità  di azionare gli ordinari rimedi giurisdizionali azionabili avverso le iniziative edilizie illecite altrui, qualunque sia la modalità  di acquisizione del titolo legittimante, senza essere costretti a dovere richiedere, prima di agire, l’intermediazione dell’autorità  pubblica, e senza essere soggetti, dopo avere agito in giudizio – per il mero decorso del tempo concesso all’amministrazione per attivare il potere inibitorio – ai forti limiti di tutela giurisdizionale derivanti dall’intermediazione aleatoria dell’esercizio del potere discrezionale di autotutela.

Al contrario, come visto, è evidente che il legislatore del 2011, introducendo il comma 6-ter in coda all’art. 19, ha consapevolmente precluso al terzo interessato l’unica possibilità  di intervenire, tramite declaratoria giudiziale di illegittimità , sulla conclusione negativa del procedimento di controllo dei presupposti avviato dall’amministrazione a seguito della segnalazione certificata.

Tale possibilità  di tutela era stata enucleata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 2011, proprio al fine di non esporre il sistema ai profili di incostituzionalità  in sede odierna dedotti, mediante l’assimilazione ad un provvedimento negativo per silentium della condotta di inerzia mantenuta dall’amministrazione allo spirare del termine previsto dalla legge per l’esercizio del potere inibitorio.

Ma la modifica legislativa, come visto, ha da un lato impedito al terzo la possibilità  di esperire un’azione di natura impugnatoria o di condanna (gli interessati possono agire soltanto ex art. 31, comma 1, 2 e 3 del c.p.a.), dall’altro, mediante il richiamo espresso di tutti e tre tali commi, ha limitato la possibilità  del Giudice di accertare la fondatezza della pretesa ai soli casi di attività  vincolata.

Tuttavia, quando il termine per l’esercizio del potere inibitorio è nel frattempo decorso – come avvenuto nel caso oggetto della presente controversia -, l’obbligo accertabile in capo all’amministrazione è soltanto quello previsto dal comma 4 dell’art. 19 della legge sul procedimento amministrativo, secondo cui “l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies”.

Conseguentemente, il Giudice adito non può predeterminare il contenuto del successivo provvedimento dell’amministrazione, con indubbia e inevitabile lesione del diritto del terzo ad una piena ed effettiva tutela giurisdizionale.

In altri termini, il legislatore ha congegnato un sistema tale da comprimere in giudizio l’esplicazione di tutte le facoltà  giurisdizionali normalmente connesse alla posizione soggettiva di interesse legittimo pretensivo del soggetto leso da un comportamento illegittimo dell’amministrazione, escludendo la possibilità , tramite il rinvio ad un successivo esercizio del potere sempre e comunque discrezionale, che la violazione di tale interesse legittimo ottenga un’efficace e satisfattiva riparazione giù  dinanzi al Giudice adito.

3.4. Quanto alla rilevanza sull’esito del presente giudizio, come anticipato, la decisione sulla questione di costituzionalità  sollevata risulta indispensabile per consentire al Collegio di accertare anche la fondatezza delle pretesa fatta valere in giudizio dai ricorrenti, nel senso di conformare la successiva attività  dell’amministrazione ad un obbligo ineludibile di rimozione degli eventuali effetti dannosi derivanti dall’attività  edilizia intrapresa.

Invero, se la disciplina dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241 del 1990, così come ricostruita nella presente sentenza, è da ritenersi costituzionalmente legittima, il Collegio non può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, nè tanto meno condannare l’amministrazione al rilascio del provvedimento richiesto, residuando ulteriori margini di esercizio della discrezionalità  in favore del Comune convenuto, derivanti dalle valutazioni da effettuare in sede di autotutela.

Se invece la disciplina dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241 del 1990, così come ricostruita nella presente sentenza, è da ritenersi costituzionalmente illegittima – nel senso sopra indicato -, il Collegio può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, rientrandosi in un caso di attività  vincolata o comunque non residuando ulteriori margini di esercizio della discrezionalità  e/o la necessità  di adempimenti istruttori successivi alla pronuncia.

4.1. Conclusivamente, il Collegio ritiene rilevante ai fini del decidere, e non manifestamente infondata, la questione d’illegittimità  costituzionale sollevata d’ufficio con riferimento al comma 6-ter dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990 (ai sensi del quale “La segnalazione certificata di inizio attività , la denuncia e la dichiarazione di inizio attività  non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”), per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, nella misura in cui impedisce ai terzi lesi da una SCIA edilizia illegittima di ottenere dal Giudice amministrativo una pronuncia di accertamento della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, con conseguente condanna o comunque effetto conformativo all’adozione dei corrispondenti provvedimenti, anche nel caso in cui sia decorso il termine concesso all’amministrazione per azionare il potere inibitorio di cui al comma 3 dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990.

4.2. In punto di rilevanza della questione di costituzionalità  sollevata, ferme restando le considerazioni svolte al paragrafo 3.4., l’applicazione della norma ritenuta incostituzionale costringerebbe il Collegio a limitarsi ad una mera declaratoria dell’obbligo dell’amministrazione di agire in autotutela, senza potere accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio e predeterminare il contenuto del provvedimento da adottare, dal momento che è ampiamente decorso il termine entro il quale l’amministrazione avrebbe potuto attivare il potere inibitorio.

4.3. Nel merito della questione di costituzionalità  sottoposta a codesta Corte, ferme restando le considerazioni svolte ai paragrafi 3.2. e 3.3., il Collegio rimettente ritiene che il comma 6-ter dell’art. 19 della legge sul procedimento di amministrativo violi gli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione, sotto il profilo dell’irragionevole limitazione del diritto alla tutela giurisdizionale, in quanto i ricorrenti in un giudizio amministrativo, portatori di un interesse legittimo pretensivo, paiono subire una discriminatoria compressione delle facoltà  giurisdizionali ordinariamente offerte loro dal codice del processo amministrativo.

Invero, nel caso di specie, l’unica azione riconosciuta dal legislatore ai terzi lesi da una SCIA illegittima (azione di accertamento) non ha una portata piena ed effettiva ma è a priori condizionata, secondo le regole processuali di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. n. 104 del 2010, dal potere discrezionale che residua in capo al Comune resistente.

4.5. Sulla base delle su esposte considerazioni, il Collegio ritiene dunque necessaria la sospensione del giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinchè si pronunci sulla questione.

Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese resta riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione di Parma, non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, riqualificata la domanda di annullamento delle SCIA in azione di accertamento ex art. 31 c.p.a., lo respinge parzialmente, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità  costituzionale dell’art. 19, comma 6-ter della L. n. 241 del 1990, in relazione agli artt. 3, 24, 103 e 113 della Costituzione.

Dispone la sospensione del presente giudizio.

Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

Ordina che, a cura della Segreteria della sezione, la presente sentenza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.

Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti normativi vigenti in materia di privacy, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare ricorrenti e controinteressata.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sezione I – Sentenza – 22/1/2019 n.12 proviene da Giustamm.

Commento alla sentenza del TAR Campania/Napoli del 3 dicembre 2018 n. 06948

Commento alla sentenza del TAR Campania/Napoli, sez. I del 3 dicembre 2018 n.6948, S. Veneziano, Pres.; G. Di Vita, Est.

di Giovanna Filippelli

La vicenda

La vicenda processuale sulla quale è stato chiamato a pronunciarsi il Tar Campania concerne l’impugnazione della graduatoria definitiva per l’anno 2017 e valida per l’anno 2018 per il conferimento di incarichi di medicina generale.

Nella specie, il ricorrente contestava l’erronea valutazione effettuata dall’Amministrazione dei titoli di servizio, da lui indicati nella domanda di partecipazione. In particolare, lamentava l’omesso computo nel punteggio finale a lui riconosciuto nella graduatoria del titolo concernente l’espletamento del servizio civile volontario in concomitanza di un incarico conferito dall’Asl, previsto e disciplinato dall’articolo 16 lett. g)1 dell’Accordo Collettivo Nazionale del 23 marzo 2005 per la disciplina dei rapporti con i medici di Medicina Generale ai sensi dell’art. 8 del D.Lgs. n. 502/1992.

Orbene, il ricorrente adduceva che siffatta omessa valutazione avevaomportato l’attribuzione di un punteggio inferiore (32,10) rispetto a quello che gli sarebbe stato riconosciuto (39,30) ove l’Amministrazione avesse pedissequamente preso in considerazione i titoli di servizio indicati nella domanda.

Il TAR rigettava il ricorso de quo non avendo peraltro in causa adempiuto agli incombenti istruttori disposti dal Tribunale, fine di acquisire maggiori elementi informativi e maggiore chiarezza sulla natura e la durata del servizio prestato dal ricorrente, nonchè sulla concomitanza degli incarichi conferiti dall’Asl.

La normativa di riferimento

La disciplina concernente il rapporto di lavoro convenzionato tra i medici di medicina generale e le Aziende Sanitarie Locali (c.d. Asl) è contenuta nell’Accordo Collettivo Nazionale del 23 marzo 2005 alla stregua di quanto disposto dall’articolo 8 del D.lgs 502/92 ed è ispirata ad una valorizzazione dei servizi territoriali al fine di assicurare un pieno utilizzo delle risorse dell’ordinamento a tutela del sistema socio-sanitario2.

L’incarico per l’espletamento delle attività  di settore3 previste e disciplinate dall’Accordo suddetto viene assegnato a seguito di una graduatoria annuale regionale per titoli, alla stregua di quanto previsto dall’articolo 15 dell’Accordo suddetto4.

I requisiti richiesti al fine di poter rientrare nelle graduatorie regionali sono precisati nel co. 3 dell’articolo 15 giù  citato. Inoltre, ai fini della determinazione del punteggio da riconoscere a ciascun medico che richiede di essere incluso nella graduatoria vengono presi in considerazione anche i titoli accademici e di servizio maturati nel corso della vita professionale, nel periodo successivo al corso di laurea.

La precipua indicazione dei titoli tali da riconoscere un punteggio maggiorato è contenuta nel successivo articolo 16. Tra questi giova soffermarsi sul titolo di servizio di cui alla lettera g), titolo su cui si fonda il ricorso sul quale si è pronunciato il Tar con la sentenza in epigrafe, concernente l’espletamento del servizio civile volontario, svolto da solo o in concomitanza con gli incarichi conferiti dall’Asl ai sensi dell’Accordo Nazionale Collettivo.

La nozione di Servizio civile volontario

Il Servizio Civile è stato istituito per la prima volta con la legge 15 dicembre 1972, n. 772 sull’obiezione di coscienza5 e rappresentava un’alternativa al servizio militare obbligatorio6 per coloro che erano contrari all’uso delle armi per motivi morali, religiosi e filosofici. L’obiezione di coscienza non era considerata quale diritto riconosciuto agli individui, ma piuttosto come beneficio che veniva concesso dallo Stato. Solo con la legge n. 230 dell’8 luglio del 1998 l’obiezione di coscienza diventa un vero e proprio diritto.

Il Servizio civile nazionale è stato per la prima volta disciplinato con la Legge n. 64 del 2001 ed è divenuto dal 1° gennaio 2005 volontario al pari di quanto statuito in tema di servizio militare di leva7, rappresentando agli albori rispetto a quest’ultimo una modalità  alternativa di difesa della patria, alla stregua di quanto disposto ex art.52 Cost.

A partire dalla sua istituzione il Servizio civile nazionale è stato oggetto di plurimi interventi legislativi, volti ad apportare modifiche alla disciplina ad esso dedicato. E’ d’uopo menzionare il D.lgs 40/2017, concernente l’istituzione e la disciplina del servizio civile universale, il quale, in attuazione della delega di cui all’articolo 8 della legge 106/2016, ha modificato il servizio civile nazionale. Orbene, al servizio civile nazionale è oggi sostituito il servizio civile universale, la cui disciplina è stata da ultimo modificata ed integrata dal D.lgs 43/2018.

L’espletamento del servizio civile universale è oggi riconosciuto in capo a tutti i cittadini (dai 18 ai 28 anni) italiani, oltre che ai cittadini dell’UE e agli stranieri residenti in Italia, in conformità  con quanto statuito dalla Corte Costituzionale8.

Le riforme che si sono succedute si sono impegnate essenzialmente nel tentativo di coinvolgere i giovani con minori opportunità  circa la realizzazione di progetti volti a salvaguardare e tutelare settori specifici, quali l’assistenza, la protezione civile, la promozione culturale, paesaggistica e ambientale, nonchè la promozione della pace tra i popoli.

Gli enti che promuovono siffatti progetti sono enti pubblici, nonchè enti del Terzo Settore9, iscritti in appositi albi. Al fine di incentivare gli enti a coinvolgere giovani e a partecipare a siffatta iniziativa sono stati, peraltro, previsti appositi meccanismi di premialità .

Se da un lato l’ordinamento accorda meccanismi di premialità  in capo agli enti, quali soggetti attivi della promozione del servizio civile, dall’altro sono accordati ai giovani, ugualmente soggetti attivi, crediti formativi che possono essere riconosciuti nell’ambito dell’istruzione o della formazione professionale. Inoltre, l’espletamento del servizio civile volontario vale anche come titolo per il riconoscimento di un punteggio maggiorato nella graduatoria regionale annuale per il conferimento di incarichi di medicina generale.

A tal proposito occorre distinguere l’ipotesi ove il servizio civile viene espletato come unica attività  da parte del soggetto che ha fatto domanda per l’inserimento nella graduatoria da quella ove il relativo espletamento avviene in concomitanza con incarichi conferiti dall’Asl.

In dottrina si è discusso sull’interpretazione dell’inciso “in concomitanza”, risolvendo unanimemente che siffatta circostanza si ritiene sussistente ove nel medesimo periodo di svolgimento di un progetto assegnato ad un singolo a seguito di un bando da parte di un ente pubblico ovvero di un ente non profit, colui stesse svolgendo anche un incarico presso l’Asl.

Dato di ingente rilievo, è la sovrapposizione precisa dei due periodi di svolgimento delle differenti attività , non potendosi a tal uopo prendere in considerazione l’incarico svolto dal medico generale antecedentemente all’inizio dello svolgimento dell’attività  relativamente al servizio civile volontario.

Siffatta concomitanza deve essere provata alla stregua di documenti forniti dalla parte interessata attestanti la durata del periodo di espletamento degli incarichi. Un’eventuale incertezza a tal uopo riscontrata rende impossibile il riconoscimento di un punteggio maggiorato al fine dell’inclusione nella graduatoria annuale regionale per gli incarichi di medicina generale, potendo riconoscere il solo punteggio concernente l’espletamento del servizio civile volontario, ove attestato precipuamente.

E’ quanto è accaduto nel caso di specie. Invero, dinanzi alla poca chiarezza emergente a seguito dell’esame dei fatti predisposti dalle parti processuali, il Tribunale aveva disposto ulteriori incombenti istruttori al fine di verificare se effettivamente potesse considerarsi sussistente il requisito della “concomitanza” dello svolgimento del servizio civile con l’incarico presso l’Asl, richiesto dall’articolo 16 lett. g) dell’Accordo Collettivo al fine dell’ottenimento di una maggiorazione di 0,20 punti al mese. Pertanto, mentre il ricorrente sosteneva la sussistenza della “concomitanza” dello svolgimento del servizio civile volontario con l’espletamento dell’incarico conferito dall’Azienda Sanitaria, siffatta circostanza era avversata dall’Amministrazione resistente, che riteneva siffatto requisito mancante.

Non avendo nè il ricorrente, nè l’Amministrazione resistente assolto agli incombenti istruttori indicati dal Tribunale, quest’ultimo non ha potuto che rigettare il ricorso sussistendo profili di incertezza in ordine all’effettivo svolgimento e alla natura degli incarichi svolti dal ricorrente, così come sulla loro “concomitanza”.

Questioni giuridiche

Quanto alle questioni giuridiche sottese alla vicenda esaminata, occorre soffermarsi preliminarmente sull’eccezione in rito sollevata dall’Amministrazione resistente, concernente la ritenuta inammissibilità  del ricorso per mancata impugnazione della graduatoria provvisoria.

E’ peraltro opportuno effettuare brevi cenni circa la vexata quaestio concernente il riparto di giurisdizione alla luce della privatizzazione dei rapporti di pubblico impiego alla stregua del D.lgs. n. 165/2001.

Infine, giova dare atto, nel caso di specie, dell’ingente rilievo del contegno processuale delle parti dal quale desumere argomenti di prova ai fini della definizione del giudizio ai sensi del CPA.

Impugnazione della graduatoria provvisoria

La prima questione giuridica sottesa al caso in esame che viene in rilievo concerne la verifica della necessità  o meno di impugnare la graduatoria provvisoria e, dunque, sull’inammissibilità  o meno del ricorso avverso la sola graduatoria definitiva.

Si tratta di una questione particolarmente degna di attenzione, essendo stata al centro di un lungo dibattito dottrinale e giurisprudenziale soprattutto nell’ambito dei contratti pubblici a seguito dell’emanazione del D.lgs 50/2016.

Nel caso di specie, l’amministrazione resistente lamentava l’inammissibilità  del ricorso per mancata impugnazione della graduatoria provvisoria, i cui punteggi erano stati riportati in quella definitiva.

Appare preliminare al fine di risolvere la questione giuridica suddetta richiamare i due orientamenti che si sono sviluppati in merito alla natura giuridica della graduatoria provvisoria. Invero, la definizione della natura della graduatoria provvisoria è questione preliminare per determinarne la necessità  o meno dell’impugnazione prima di quella avverso la graduatoria definitiva.

Orbene, un primo orientamento10 sosteneva l’immediata capacità  lesiva, nonchè il contenuto decisorio della graduatoria provvisoria e, dunque, l’autonomia tra la prima e la graduatoria definitiva, effettuando quest’ultima una seconda e differente valutazione. Ne conseguiva, pertanto, che sia la graduatoria provvisoria che quella definitiva potevano essere autonomamente impugnate.

Al contrario, altro orientamento giurisprudenziale11, nettamente maggioritario, rimarcava la natura endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria e, dunque, l’impossibilità  di un’immediata impugnazione, essendo priva di un’effettiva lesività  e del contenuto decisorio. L’unico provvedimento autonomamente impugnabile era, dunque, secondo la giurisprudenza maggioritaria la graduatoria definitiva.

E’ d’uopo sottolineare che si definiscono atti endoprocedimentali tutti gli atti preparatori del procedimento che precedono il provvedimento conclusivo. Senza dubbio sono atti giuridicamente rilevanti, ma paiono destinati ad esaurire siffatta rilevanza e, dunque, a produrre effetti unicamente all’interno del procedimento.

Sebbene quanto detto rappresenta la regola generale, non si può sottacere l’esistenza di ipotesi eccezionali, in presenza delle quali è ammessa l’immediata impugnazione di atti endoprocedimentali. Si tratta di quegli atti endoprocedimentali le cui disposizioni sono idonee ad incidere in modo diretto ed immediato sulle posizioni giuridiche dei destinatari ovvero ad interrompere definitivamente il procedimento.

Alla luce di quanto esposto, va rimarcato che il Tribunale de quo ha mostrato di aderire al secondo dei due orientamenti richiamati, sostenendo la natura di atto endoprocedimentale della graduatoria provvisoria ed escludendo la necessarietà  dell’impugnazione di gravame avverso la stessa, quale condizione di ammissibilità  del ricorso, non vertendosi, peraltro, in taluno dei casi eccezionali, la cui presenza richiede l’immediata impugnazione della graduatoria provvisoria.

Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di rapporti di pubblico impiego

Il riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e il giudice amministrativo nel diritto amministrativo rappresenta senza dubbio una vexata quaestio, da sempre, invero, al centro di dibattiti giurisprudenziali, dottrinali e legislativi.

Ad oggi, si ritiene che il criterio di discremen del riparto sia rappresentato dalla natura giuridica della posizione giuridica soggettiva unitamente al parametro dell’afferenza all’esercizio del pubblico potere, alla stregua di quanto di recente statuito dalla giurisprudenza di legittimità  e recepito dall’articolo 7 c.p.a.12

A tale regola di carattere generale fanno eccezione le materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alla stregua di quanto disposto dal richiamato art. 7 c.p.a., in virt๠del quale “nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi.

In questo schema, si inserisce il riparto relativo al pubblico impiego contrassegnato da una elaborata riforma tesa alla privatizzazione.

Si è trattato di un procedimento complesso, articolato in diverse fasi, la cui prima fase si colloca al momento del varo della legge delega 421/1992, di cui il D.lgs 29/93 ne è l’attuazione, mentre la seconda fase coincide con la legge delega n. 59/1997, il cui D.lgs. 80/98 ne rappresenta l’attuazione. Successivamente il legislatore ha emanato il D.lgs 165/2001, il quale ha recepito le norme contenute nei D.lgs. suddetti, decreto che ad oggi domina la sfera relativa ai rapporti di lavoro alla dipendenza della Pubblica Amministrazione.

La norma che disciplina il riparto di giurisdizione in tema di rapporti di pubblico impiego è dunque l’articolo 6313 del D.lgs 165/2001, in virt๠del quale la regola è la giurisdizione del giudice ordinario e l’eccezione è, invece, rappresentata dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

Uno dei punti estremamente controversi nell’ambito della giurisdizione in tema di pubblico impiego concerne i pubblici concorsi. Ebbene, a norma dell’articolo 63 co. 4 “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali14 per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”.

Assai labile appare la linea di confine in tal ambito tra il g.o. e il g.a. Invero la giurisdizione di quest’ultimo sussiste per tutte le controversie relative alla fase antecedente all’instaurazione del rapporto di pubblico impiego e dunque all’assunzione, superata la quale l’unica autorità  competente è il giudice ordinario.

In specie, la formazione della graduatoria regionale annuale dei medici per incarichi di medicina generale rientra senza dubbio nell’ambito della nozione di procedure concorsuali. Pertanto, rientrano nella giurisdizione del g.a., in linea con quanto avviene nel caso de quo, le controversie concernenti la contestazione della graduatoria per omessa valutazione dei titoli indicati nella domanda di partecipazione, appartenendo alla fase antecedente all’instaurazione del rapporto di pubblico impiego15.

Il contegno processuale delle parti

In conclusione, è d’uopo richiamare il rilievo che nel caso de quo ha avuto il contegno processuale delle parti in causa, rimaste inerti dinanzi la richiesta del Tribunale di adempiere ulteriori incombenze istruttorie al fine di collaborare per rendere il quadro processuale, costituito dagli elementi di prova nella disponibilità  delle parti e messi a fondamento della domanda, maggiormente chiaro.

Il quadro normativo appare caratterizzato dal principio, che taglia trasversalmente l’intero ordinamento giuridico, enucleato dagli articoli 6416 co. 4 c.p.a. e dell’articolo 11617 co. 2 c.p.c., secondo cui il giudice può desumere argomenti di prova dal contegno avuto dalla parti nel corso del processo. E’ evidente come siffatto principio risponda a plurimi esigenze. Invero, da un lato esprime l’esigenza di collaborazione tra giudice e parti processuali alla stregua dei principi di efficienza ed economia, dall’altro emerge il chiaro favor nei confronti della parte, la quale può addurre elementi o dati a suo favore, così come l’avvertimento nei suoi confronti a comportarsi secondo buona fede e correttezza.

(1) Articolo 16 lett. g) Accordo Collettivo Nazionale per la disciplina dei rapporti con i medici di medicina generale ai sensi dell’art. 8 del D.lgs. 502/92 e s.m.i. “servizio civile volontario espletato per finalità  e scopi umanitari o di solidarietà  sociale svolto dopo il conseguimento del diploma di laurea in medicina: per ciascun mese: p. 0,10 Tale punteggio è elevato a 0,20/mese se il servizio civile è svolto in concomitanza di incarico conferito dalla Azienda ai sensi del presente Accordo e, comunque, solo per il periodo concomitante con tale incarico“.

(2) Articolo 32 Cost. “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività , e garantisce cure gratuite agli indigenti“. Il diritto alla salute oltre ad essere garantito e riconosciuto dall’articolo 32, è tutelato anche dall’articolo 2 Cost., quale diritto inviolabile dell’uomo, nonchè dall’art. 3 Cost. essendo connesso al valore della dignità  umana.

(3)Articolo 13 Accordo Collettivo Nazionale: “attività  relativi ai settori di: a) assistenza primaria; b) continuità  assistenziale; c) medicina dei servizi territoriali; d) emergenza sanitaria territoriale“.

(4)Articolo 15 co. 1 Accordo Collettivo Nazionale: “I medici da incaricare per l’espletamento delle attività  di settore disciplinate dal presente accordo sono tratti da graduatorie per titoli, una per ciascuna delle attività  di cui all’art. 13 (graduatorie di settore), predisposte annualmente a livello regionale, a cura del competente Assessorato alla Sanità . Le Regioni possono adottare, nel rispetto delle norme di cui al presente Accordo, procedure tese allo snellimento burocratico e all’abbreviazione dei tempi necessari alla formazione delle graduatorie. Gli Accordi regionali possono inoltre prevedere la formulazione di una graduatoria unica regionale per tutte le attività  disciplinate dal presente Accordo. Le graduatorie hanno validità  di un anno a partire dal 1 gennaio dell’anno al quale sono riferite, decadono il 31 dicembre dello stesso anno, e sono utilizzate comunque per la copertura degli incarichi rilevati come vacanti nel corso dell’anno di validità  delle graduatorie di settore medesime. La domanda per l’inserimento nella graduatoria regionale viene presentata una sola volta, ed è valida fino a revoca da parte del medico, mentre annualmente vengono presentate domande integrative dei titoli, aggiuntivi rispetto a quelli precedentemente allegati, sulla base dell’Allegato A1 del presente Accordo. Annualmente, sulla base delle domande presentate e delle domande integrative, viene predisposta la graduatoria regionale relativa all’anno in corso, con modalità  operative definite nell’ambito degli accordi regionali”.

 (5) Definizione di obiezione di coscienza precisata dalla Commissione Generale di Bioetica: “L’obiezione di coscienza è il rifiuto di assolvere a una prescrizione di legge, gli effetti del cui espletamento si ritengano contrari alle proprie convinzioni ideologiche, morali e religiose. L’obiezione consiste nel rifiuto dell’individuo di assoggettarsi ad una condotta che in principio sarebbe giuridicamente esigibile per motivi di coscienza“.

(6) L ‘obbligatorietà  del Servizio Militare di leva introdotta nel 1861, è venuta meno con la legge 226 del 23 agosto 2004 a partire dal 1° gennaio 2005.

(7) La Legge 14 novembre 2000, n. 331 recante "Norme per l’istituzione del Servizio Militare professionale", muta la natura del Servizio di leva che da obbligatorio diventa volontario e professionale.

(8) La Corte Costituzionale con sentenza 119/2015 ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dell’articolo 3 comma 1 del Decreto legislativo 5 aprile 2001, n. 77, concernente la disciplina del servizio civile nazionale a norma dell’articolo 2 della L. 6 marzo 2001, n. 64, nella parte in cui prevede il requisito della cittadinanza italiana ai fini dell’ammissione allo svolgimento del servizio civile.

(9) Non si può sottacere la rilevanza sempre maggiore che l’ordinamento giuridico italiano riconosce agli enti cd. non profit. Ebbene, pacifica è la costituzionalizzazione degli stessi, quali persone giuridiche, alla stregua dell’articolo 2 della Costituzione. L’articolo 2 Cost., invero, non solo ha riconosciuto tutela alla formazione sociale in quanto tale ma anche agli individui che di siffatta formazione fanno parte e nella quale esplicano la loro personalità . Siffatta ingente rilevanza ha raggiunto, di recente, l’apice con l’emanazione del D.lgs. 117/2017, il quale propone una nuova regolamentazione degli enti non profit, inscrivendosi nella più¹ ampia innovazione che involge il Terzo settore in generale.

(10) Tar Campania, Salerno, 22 febbraio 2006, n. 178; CdS, Sez. V, 15 maggio 2013, n. 2625; CdS, Sez. VI, 13 giugno 2013, n.3310.

(11) Ex multiis Consiglio di Stato n. 2223/2012, n. 296/2008, CdS, Sez. V, 2 luglio 2001, n. 3605, n. 1246/2004; n. 1377/1998, n. 226/97; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 23 febbraio 2006, n. 3320.

(12) Corte Costituzionale, sentenza n. 204/2004.

(13) Articolo 63 Dlgs 165/2001: “1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità  dirigenziale, nonchè quelle concernenti le indennità  di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L’impugnazione davanti al giudice amministrativo dell’atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo. 2. Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le quali riconosce il diritto all’assunzione, ovvero accerta che l’assunzione è avvenuta in violazione di norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del rapporto di lavoro. 3. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell’articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, e le controversie, promosse da organizzazioni sindacali, dall’ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure di contrattazione collettiva di cui all’articolo 40 e seguenti del presente decreto. 4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonchè, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi. 5. Nelle controversie di cui ai commi 1 e 3 e nel caso di cui all’articolo 64, comma 3, il ricorso per cassazione può essere proposto anche per violazione o falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi nazionali di cui all’articolo 40“.

(14) Per la precisazione della definizione di procedure concorsuali è d’uopo richiamare CdS 3331/2006, secondo il quale “rientrano nella nozione du procedure concorsuali tutte le sequenze procedimentali, aperte a soggetti in possesso di predeterminati requisiti soggettivi, caratterizzate da concorrenzialità  tra i partecipante alla selezione, da effettuarsi in base al possesso di titoli predeterminati dal bando“. E ancora, AP n. 8/2007, secondo la quale “le procedure concorsuali che radicano la giurisdizione del g.a. sono quelle volte al reclutamento del dipendente senza che abbia rilevanza a questo fine la natura discrezionale o vincolata della procedura concorsuale (per esami, per titoli ed esami, per soli titoli“.

(15) Le S.U. con sentenza 7187/2011 si sono pronunciate in merito al riparto di giurisdizione relativamente ai rapporti di pubblico impiego dei medici di medicina generale, statuendo che “nella materia relativa all’instaurazione di rapporti convenzionali con i medici della medicina generale da parte delle unità  o aziende sanitarie locali, rientrano nella giurisdizione amministrativa le controversie relative alla individuazione delle zone carenti che l’amministrazione intende ricoprire e alla formulazione delle graduatorie, mentre sono devolute al giudice ordinario le azioni dirette a far valere il diritto alla costituzione del rapporto sulla base della riconosciuta posizione in graduatoria”. In senso conferme Tar Palermo, sez. II, 14 dicembre 2007, n. 3399 e Tar Lecce, sez. II, 13 novembre 2008, n. 3300.

(16) Articolo 64 co. 4 c.p.a. “Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e può desumere argomenti di prova dal comportamento tenuto dalle parti nel corso del processo“.

(17) Articolo 116 co. 2 c.p.c “Il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell’articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo“.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 17/1/2019 n.12 proviene da Giustamm.

M. M. Chiarini Pres., F. De Stefano Est. PARTI: Comune di Aulla rappr. e difeso dall’avv. C. Lenzetti c. A.E. e C.S. rappr. e difesi dall’avv. M. Raffaelli nonchè c. Aig Europe LTD rappr. e difesa dall’avv. A.I. Bullo nonchè c. Amissima Assicurazioni S.p.A. rappr. e difesa dagli avv.ti S. Tortorella e V. Bruno nonchè c. Ariscom S.p.A. rappr. e difesa dall’avv. G. Adotti

Va rigettato – in quanto infondato – il gravame le cui censure non investano la correttezza di tutti i presupposti della condanna in primo grado.

1.- Giudizio d’appello – effetto devolutivo – principio tantum devolutum quantum appellatum – infondatezza gravame – rigetto

1. In applicazione del principio tantum devolutum quantum appellatum, l’oggetto del giudizio di appello è definitivamente delimitato nei limiti delle contestazioni mosse sui punti della sentenza impugnata, per cui va rigettato – in quanto infondato – il gravame le cui censure non investano la correttezza di tutti i presupposti della condanna in primo grado.

CONCLUSIONI

precisate date parti all’udienza del 16/05/2018 davanti al g.d.

PER L’APPELLANTE COMUNE DI AULLA:

depositato atto di rinuncia agli atti – e contestuale accettazione, a spese compensate – nei confronti di AIG Europe, ci si riporta a separato foglio da allegarsi al verbale di udienza:

… rigettata ogni contraria istanza, eccezione e produzione, adottato ogni ulteriore provvedimento ritenuto opportuno :

– in via principale: in accoglimento dei motivi del presente appello per le ragioni esposte in narrativa, riformare e/o modificare la sentenza n. 2286/2017 pronunciata dal Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Torino, pubblicata in data 25 ottobre 2017, nella parte in cui ha condannato ‘il Comune di Aulla a rifondere alla Soc. Amissima Assicurazioni spa ed alla Ariscom Compagnia di assicurazioni spa le spese di giudizio di primo grado liquidate [in €] 10.000 ciascuna, oltre rimborso spese forfettarie e accessori di legge e, per l’effetto, condannare Abys Elena e Sorace Carmelo al pagamento delle spese di giudizio anche in favore delle Terze chiamate soc. Amissima Assicurazioni spa ed Ariscom Compagnia di Assicurazioni Spa oltre al rimborso a favore del Comune di Aulla delle spese relative alla chiamata in causa, ivi compreso il contributo unificato relativo al giudizio di primo grado;

– in via subordinata: in accoglimento dei motivi del presente appello per le ragioni esposte in narrativa, riformare e/o modificare la sentenza la sentenza L 2286/2017 pronunciata dal Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche di Torino, pubblicata in data 25 ottobre 2017, nella parte in cui ha condannato il Comune di Aulla a rifondere alla Soc. Amissima Assicurazioni spa ed alla Ariscom Compagnia di assicurazioni spa le spese di giudizio di primo grado liquidate in €110.000 ciascuna, oltre rimborso spese forfettarie e accessori di legge e, per l’effetto, dispone la compensazione delle spese del giudizio di primo grado tra il Comune di Aulla e le Terze chiamate soc. Amissima Assicurazioni spa ed Ariscom Compagnia di Assicurazioni Spa;

– in ogni caso con vittoria di spese (anche generali) di giudizio oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato relativo ad entrambi i gradi di giudizio.

PER GLI APPELLATI ELENA ABYS E CARMELO SORACE:

come da separato foglio da allegarsi al verbale di udienza:

… respingere in ogni sua parte l’appello proposto dal Comune di Aulla, in persona del Sindaco pro tempore, contro la sentenza n. 2286/2017,

pubblicata il 25.10.17, emessa dal Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche presso la Corte d’Appello di Torino, a conclusione del procedimento R.G. 580/2015, perchè infondato in fatto e diritto e, per l’effetto, confermare la citata sentenza nelle statuizioni impugnate;

in subordine, … disporre la compensazione delle spese e competenze del giudizio di primo grado nei confronti dei sigg. Elena Abys e Carmelo Sorace.

Vinte le spese e competenze di lite oltre spese generali lsyo, CPAed IVA come per legge.

PER L’APPELLATA AMISSIMA ASSICURAZIONI SPA:

come da separato foglio da allegarsi al verbale di udienza:

… riservato ogni ulteriore diritto, ragione ed azione, nei confronti degli attori, dei convenuti e/o dei terzi responsabili o corresponsabili, da far valere in questa come in ogni altra separata sede;

nel merito in via principale: rigettare I’appello promosso dal Comune di Aulla in quanto infondato in fatto ed in diritto e confermarsi la sentenza di primo grado;

col favore delle spese e dei compensi professionali ex D.M. 5512014 di entrambi i gradi di giudizio, oltre rimborso forfetario, C.P.A. ed I.V.A. come per legge …

PER L’APPELLATA ARISCOM COMPAGNIA DI ASS.NE IN A.S.:

con richiamo alle conclusioni giù  prese e quindi a quelle della «memoria di costituzione e risposta in appello»:

respingere ogni domanda proposta nei confronti della Compagnia odierna appellata e, per I’effetto, confermare I’impugnata statuizione, con ogni conseguenza di legge; con vittoria di spese, competenze ed onorari della procedura.

PER L’APPELLATA AIG EUROPE LIMITED RAPPRESENTANZA GENERALE PER L’ITALIA:

con implicito richiamo alle conclusioni giù  prese e quindi a quelle della comparsa di costituzione e risposta:

in via preliminare, accertare e dichiarare la decadenza del Comune di Aulla dalla domanda di manleva svolta nei confronti di AIG Europe, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., come esposto in narrativa;

sempre in via preliminare, accertare e dichiarare la formazione del giudicato interno sulla parte di sentenza di primo grado non impugnata ai sensi e per gli effetti dell’art. 329 c.p.c. e per I’effetto confermare in parte q ua l’ impugnata sentenza;

in via cautelativa, accertare e dichiarare l’inoperatività  delle Polizze n. IML00000070 e n. IFLE000829, per le ragioni esposte in narrativa e di conseguenza rigettare ogni domanda eventualmente proposta nei confronti

di AIG; in ogni caso con vittoria delle spese di lite.

Fatti di causa

l.- I coniugi Elena Abys e Carmelo Sorace agirono in giudizio nei confronti del Consorzio I Toscana Nord per sentirlo condannare all’esecuzione delle opere necessarie ad evitare ulteriori analoghi fenomeni al risarcimento dei danni patiti ai propri immobili in dipendenza di un allagamento il 25/10/2001, ascritti a vizio di progettazione e carenze manutentive del sistema di convogliamento acque nel Comune di Aulla;

all’esito delle difese del Consorzio ed in ogni caso da questo chiamate in garanzia le sue assicuratrici r.c., gli attori chiesero ed ottenere di chiamare in causa detto Comune per estendere nei suoi confronti la duplice domanda:

e, a tanto provveduto, esso si costituò¬, chiedendo ed ottenendo a sua volta di chiamare in causa quelle che indico come sue assicuratrici della responsabilità  civile, cioè Amissima assicurazioni spa , Amiscom compagnia di assicurazione spa e la AIG Europe ltd.

2.- Per quel che in questa sede ancora interessa, all’esito dell’istruttoria tecnica la domanda di risarcimento danni fu rigettata per la riconosciuta eccezionalità  dell’evento, mentre sulla contestuale domanda di condanna del Comune all’esecuzione di opere fu dichiarato il difetto di giurisdizione dell’a.g.o.; e sulle domande di garanzia del chiamato Comune fu ritenuto applicabile, ai fini della regolazione delle spese di Amissima e Amiscom (liquidate in € 10.000 per compensi per ognuna delle due), il principio della soccombenza virtuale del chiamante Comune, questa poi ravvisata: per Amissima, sostanzialmente nella tardività  della denuncia di sinistro – rispetto all’acquisizione di conoscenza della pretesa risarcitoria – e nella mancata segnalazione del rischio relativo alla tombatura ex artt. 1893 e 1898 cod. civ.; per Amiscom, nella stessa mancata segnalazione e, comunque, nella posteriorità  del periodo assicurato rispetto al sinistro, con conseguente inoperatività  della polizza, ben conoscibile dal chiamante.

Il Comune ha, con atto notificato a mezzo p.e.c. Il 24/11/2017 ad AIG Europe ltd, interposto appello avverso tale sentenza di primo grado, pubblicata il 25/10/2017 col n.2286,affidandosi a due motivi, con cui ha contestato esclusivamente la ravvisata sua soccombenza virtuale e chiesto condannarsi alle spese delle due assicuratrici della sua responsabilità  civile in sua vece gli attori originari, qualificati integralmente soccombenti.

4.- In particolare, l’appellante ha dedotto:

– per negare la soccombenza virtuale sulla sua domanda di chiamata in garanzia di Amissima, che la lettera del 2012 era non giù  una richiesta di risarcimento, ma solo un’istanza di trasformazione urbanistica e che non rilevava la disciplina codicistica sulla reticenza dell’assicurato, sia perchè nessun rischio in concreto era derivato dalle opere comunali (e quindi nulla andava segnalato in sede di stipula, avendo escluso il c.t.u. che quelle avessero avuto un ruolo causale per l’eccezionalità  dell’evento, il cui tempo di ritorno era stato stimato in almeno cinque secoli), sia perchè – a tutto concedere – la stessa polizza escludeva il diritto all’indennizzo solo per il caso di reticenze dolose, sicchè, allora, andava ricalcolato il premio in relazione ad un’eventuale maggiore intensità  del rischio;

– per negare la soccombenza virtuale sulla sua domanda di chiamata in garanzia di Amiscom, estendendo identiche ragioni per negare la rilevanza di una pretesa omissione nella segnalazione del rischio e, quanto alla posteriorità  temporale dell’operatività  della polizza rispetto al sinistro, deducendo di essere stato indotto a chiamare anche detta assicuratrice dalla condotta degli attori, che solo in corso di causa e dopo la necessitata chiamata in garanzia avevano precisato gli eventi per i quali agivano e le relative epoche di verificazione, così impedendo ad esso chiamante, all’atto della chiamata, di individuare con esattezza i tempi dei sinistri riguardo ai quali erano state azionate le pretese risarcitorie.

5.- Variamente contestato dalle controparti il gravame ed in particolare insistendo AIG Europe – sia pure in via cautelativa ed evidentemente subordinata rispetto al riconoscimento del passaggio in giudicato della reiezione di ogni domanda nei suoi confronti – per la declaratoria di inoperatività  della polizza giù  in essere con il Comune, erano precisate le conclusioni all’udienza istruttoria del 1710512018 nei sensi di cui in epigrafe e depositata dall’appellante rinuncia agli atti nei confronti della AIG Europe; ed infine la causa è stata, sugli scritti conclusionali –

variamente denominati – depositati da tutte le parti diverse dalla AIG e svolta la relazione dal giudice delegato, discussa alla successiva udienza collegiale del 24/10/2018, al cui esito è stata trattenuta in decisione.

Ragioni della decisione

6.- Va preliminarmente dato atto dell’intervenuta rinuncia agli atti dell’appellante nei confronti della AIG Europe limited, da questa accettata anche in punto di compensazione delle spese di questo gravame: e, tanto dichiarato in dispositivo, può allora bene disporsi anche in tal senso.

7.- Va preliminarmente notato che le censure mosse dall’originario convenuto e chiamante in garanzia alla contestazione della riscontrata sua soccombenza virtuale non hanno investito la correttezza di questa quale unico presupposto della sua condanna alle spese delle chiamate in garanzia:

e, restando allora in tali sensi definitivamente delimitato – in applicazione del principio tantum devolutum quantum appellatum – I’oggetto del presente giudizio di appello, quest’ultimo è infondato.

8.- Peraltro, per escludere detta soccombenza non rileva alcun approfondimento della correttezza dell’affermazione della sussistenza di un onere in capo al Comune di comunicazione di una situazione di pericolosità  dello stato dei luoghi indotta dalla tombatura da cui si sono originati i danni, onere la cui violazione è stata considerata dai primi giudici quale vizio di informativa dell’assicurato all’assicuratore: restano invero idonee ed adeguate ragioni di soccombenza le altre due rispettivamente riscontrate per ognuna delle due chiamate beneficiarie della condanna alle spese di lite, Amissima e Amiscom.

9.- lnfatti, quanto alla prima, I’ulteriore circostanza della tardività  della denuncia di sinistro, complessivamente intesa, vale di per sì© sola a fondare la colpa dell’assicurato, a prescindere dall’esame o dalla precisa ricostruzione dell’esatto contenuto della comunicazione individuata dai primi giudici come ultima non seguita da alcuna ulteriore denuncia. Invero, è documentalmente provato come gli originari attori avessero reiteratamente sottoposto al Comune richieste e sollecitazioni con rappresentazione di diversi eventi calamitosi in dipendenza di una situazione persistente e da loro ascritta al detto Ente territoriale, sicchè questo avrebbe allora ben dovuto qualificare come idonea conoscenza di una pretesa risarcitoria, da denunciare allora tempestivamente alla sua assicuratrice della responsabilità  civile, giù  solo la comunicazione la cui idoneità  a fungere da dies o quo della denuncia di sinistro è stata – pertanto correttamente – ritenuta dai primi giudici nella qui gravata sentenza.

10.- Quanto poi, in relazione alla prospettata soccombenza virtuale non Amiscom, all’erroneità  dell’individuazione dell’epoca del sinistro in relazione ad una polizza strutturata sul sistema loss occurrence (e non claims made) e quindi all’esatta collocazione temporale del fatto generatore di responsabilità  e reso oggetto di assicurazione,le indicazioni contenute in citazione erano sufficienti ed idonee a consentire al convenuto, all’atto di individuare i soggetti da chiamare in garanzia, I’esatta identificazione dell’assicuratore pro tempore tenuto al risarcimento in base proprio al periodo temporale cui i relativi fatti costitutivi si riferivano, sol che si fosse attentamente considerato il complesso delle espressioni adoperate dagli Abys-Sorace, per quanto in un – effettivamente più¹ ampio – contesto delle loro complessive e reiterate richieste risarcitorie.

11.- Le doglianze mosse con l’appello vanno quindi respinte ed il gravame rigettato.

12.- Quanto alle spese del presente grado di giudizio nei rapporti tra appellante ed appellati diversi dalla AIG Europe ltd, peraltro, integrano idonei presupposti di totale compensazione – ai sensi dell’art. 92 cod. proc. civ., nel testo applicabile ratione temporis ma all’esito di Corte cost. 77/18 – fra tutte le parti la particolare complessità  del riscontro anche in atto dei criteri di imputazione delle spese di lite applicati dai giudici di primo grado e la loro divergenza da quelli elaborati dalla prevalente giurisprudenza di legittimità , se non I’opinabilità  quanto meno del criterio della mancata informazione su di una situazione di pericolo a dispetto dell’attribuzione dell’evento dannoso ad un caso fortuito.

13.- Peraltro va dato atto (mancando ogni discrezionalità  al riguardo; tra le prime: Cass. l4l03D014,n. 5955; tra molte altre: Cass. Sez. U. 27/11/2015,n. 24245) della sussisterà  dei presupposti per I’applicazione dell’art. 13, co. Lquater, d.P.R. ll5l02, come mod. dalla l. 228112, sull’obbligo di pagamento di ulteriore somma pari al contributo unificato dovuto per l’impugnazione integralmente rigettata o dichiarata inammissibile o improponibile.

P.Q.M.

I Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Comune di Aulla avverso la sentenza n. 2286 del 2511012017 del Tribunale Regionale delle Acque Pubbliche presso la Corte d’appello di Napoli nei confronti di Elena Abys, Carmelo Sorace, Amissima Assicurazioni Spa, Ariscom Compagnia di assicurazione in a.s., Aig Europe Limited Rappresentanza generale per I’ Italia, così provvede:

l) dà  atto della rinuncia agli atti dell’appellante nei confronti della AIG Europe limited e compensa le spese tra dette parti;

2) rigetta I’appello;

3) compensatra le parti le spese del presente grado di giudizio;

4) ai sensi dell’art. 13, co. l-quater, d.P.R. llsl02, come modif. dalla l. 228/12, dà  atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell’appellante, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l’appello, a norma del co. l-Als dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, il 24/10/2011.

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