Pres. Bianchi – Rel. Goso
Rubino ed altri (avv.ti Sciolla, Viale) c. Comune di Rivarolo Canadese (avv.ti Martino, Golinelli) e Azienda Agricola Mellano Dino ed altri (avv. Ludogoroff)

sulla sussistenza di violazione del giudicato ex art. 21 septies l. 241/1990 anche in caso di sentenza esecutiva del G.A.

1. – Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Relativo a sentenza autoesecutiva – Esclusione.

2. – Atto amministrativo – Elusione giudicato – Sentenza del G.A. non passata in giudicato – Applicabilità.

3. – Atto amministrativo – Interpretazione fornita dalla P.A. ad un proprio atto – In contrasto con sentenza G.A. sul punto – Illegittimità.

1. – Il giudizio di ottemperanza presuppone che la sentenza di annullamento contenga statuizioni volte ad ordinare all’Amministrazione un facere, mentre qualora la sentenza sia autoesecutiva non è ammissibile tale rimedio.

2. – Sussiste il vizio di violazione di giudicato di cui all’art. 21 septies l. 241/1990 quale causa di nullità del provvedimento amministrativo anche nel caso di elusione di una pronuncia del G.A. non passata in giudicato e non sospesa.

3. – L’Amministrazione non può legittimamente fornire un’interpretazione autentica ad un proprio atto in contrasto con l’interpretazione datane dal Giudice amministrativo nel caso concreto.

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Italo Vitellio – Presidente, Giuseppe Caruso – Estensore.
Uniter Consorzio Stabile a r.l. e altro (avv.ti F. Amato e A. Assisi) c.
Autorità Portuale di Gioia Tauro e altro (Avv. Stato),
IRA Costruzioni Generali s.r.l. e altro (avv. I. Scuderi),br> Società Grandi Lavori Fincosit (n.c.).

sull’impossibilità, in caso di gara per l’affidamento di un appalto integrato, di “incaricare” un’a.t.i. tra professionisti della progettazione esecutiva

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalto integrato – A.t.i. partecipante – Progettazione esecutiva – Incarico ad un’associazione temporanea tra professionisti – Impossibilità.

In caso di gara per l’affidamento di un appalto integrato, un’a.t.i. non può prevedere di affidare la progettazione esecutiva ad un’associazione temporanea tra professionisti, incaricandola, dunque, e non associandola ai fini di detta progettazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1296 del 2004, proposto da:
– Uniter Consorzio Stabile a r.l., nella forma di società consortile a r.l., in persona del presidente del consiglio di amministrazione dott. Francesco Costanzo, in proprio e quale capogruppo della costituenda A.T.I. con la Franco Giuseppe s.r.l. e
– Franco Giuseppe s.r.l., in persona dell’amministratore unico sig. Franco Giuseppe, in proprio e quale mandante della costituenda A.T.I. con l’Uniter Consorzio stabile a r.l. e la Marino lavori s.r.l.;
– Mallandrino Giuseppe, in proprio e quale mandatario con rappresentanza del raggruppamento di liberi professionisti con l’ing. Giuseppe Mandaglio, l’arch. Laura Galati e l’ing. Marco Antonio Rizzo;
– Galati Laura, in proprio e quale mandante del raggruppamento di liberi professionisti con l’ing. Giuseppe Mallandrino, l’ing. Giuseppe Mandaglio e l’ing. Marco Antonio Rizzo;
– Rizzo Marco Antonio, in proprio e quale mandante del raggruppamento di liberi professionisti con l’ing. Giuseppe Mallandrino, l’ing. Giuseppe Mandaglio e l’arch. Laura Galati;
tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Francesco Amato e Aldo Assisi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Fabio Sarra in Reggio Calabria, via V. Veneto, 65.;

contro

Autorità Portuale di Gioia Tauro, in persona del legale rappresentante pro tempore;
Commissione di gara per l’affidamento dell’appalto integrato per l’adeguamento dell’imboccatura portuale e del bacino di espansione del porto di Gioia Tauro, in persona del Presidente pro tempore;
entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

– IRA Costruzioni Generali s.r.l.,, in persona del Presidente del Consiglio d’amministrazione dott. Alberto Galeazzi, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la Società Italiana Dragaggi s.p.a., con le imprese cooptate SILEM s.r.l., Società Costruzioni Generali Meridionali s.r.l. e Impresa Mazzei Armando;
– Società Italiana Dragaggi s.p.a., in persona del procuratore speciale ing. Carlo Alberto Marconi, in proprio e nella qualità di mandante della costituenda A.T.I. con la IRA Costruzioni Generali s.r.l., con le imprese cooptate SILEM s.r.l., Societ
– SILEM s.r.l., in persona del legale rappresentante arch. Domenico Arena, quale impresa cooptata nella costituenda A.T.I., tra l’ IRA Costruzioni Generali s.r.l. e la Società Italiana Dragaggi s.p.a., con le imprese cooptate SILEM s.r.l., Società
– Società Costruzioni Generali Meridionali s.r.l., in persona del legale rappresentante geom. Luigi Perrotta, quale impresa cooptata nella costituenda A.T.I., tra l’ IRA Costruzioni Generali s.r.l. e la Società Italiana Dragaggi s.p.a., con le impr
– Impresa Mazzei Armando, in persona dell’omonimo titolare, quale impresa cooptata nella costituenda A.T.I., tra l’ IRA Costruzioni Generali s.r.l. e la Società Italiana Dragaggi s.p.a., con le imprese cooptate SILEM s.r.l., Società Costruzioni Gen
tutti rappresentati e difesi dall’avv. Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Mario De Tommasi in Reggio Calabria, via Castello, 1;
Società Grandi Lavori Fincosit, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda A.T.I. con la Pietro Cidonio s.p.a., la Technital s.p.a. e la FIP Industriale s.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento assunto dalla commissione giudicatrice in data 17 giugno 2004, con il quale la costituenda A.T.I. con capogruppo l’Uniter Consorzio stabile a r.l. è stata esclusa dalla gara bandita dall’’Autorità portuale di Gioia Tauro per l’appalto
– in via subordinata, del bando di gara, nella parte in cui si ritenga escludere la partecipazione di raggruppamenti temporanei tra professionisti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Portuale di Gioia Tauro;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’IRA Costruzioni Generali s.r.l., della Società Italiana Dragaggi s.p.a., della SILEM s.r.l., della Società Costruzioni Generali Meridionali s.r.l., e dell’Impresa Mazzei Armando;

Visto il decreto del Presidente di questo Tribunale n. 489 del 6 luglio 2004, di rigetto della domanda di concessione di misure cautelari provvisorie;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 552 del 21 luglio 2004, di rigetto della domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato, e quella del Consiglio di Stato, VI, n. 4279 del 23 settembre 2004, di rigetto dell’appello proposto dai ricorrenti avverso la prima;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2009 il dott. Giuseppe Caruso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con atto notificato il 28 giugno 2004 e depositato il 2 luglio 2004, la Uniter Consorzio Stabile a r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo di costituenda A.T.I., le stesse imprese associande Franco Giuseppe s.r.l. e Marino lavori s.r.l., nonché l’ing. Mallandrino Giuseppe, in proprio e quale mandatario con rappresentanza del raggruppamento di liberi professionisti con l’ing. Giuseppe Mandaglio, l’arch. Laura Galati e l’ing. Marco Antonio Rizzo (gli ultimi due ricorrenti anche direttamente), impugnano il provvedimento assunto dalla commissione giudicatrice in data 17 giugno 2004, con il quale la costituenda A.T.I. con capogruppo l’Uniter Consorzio stabile a r.l. è stata esclusa dalla gara bandita dall’Autorità portuale di Gioia Tauro per l’appalto integrato della progettazione esecutiva e successiva realizzazione dell’adeguamento dell’imboccatura portuale e del bacino di espansione, mediante nuova configurazione delle opere foranee del porto di Gioia Tauro, per un importo soggetto a ribasso d’asta di € 35.073.000,00 (bando pubblicato sul foglio inserzioni della G.U. del 9 aprile 2004). Impugnano altresì, in via subordinata, il bando di gara, nella parte in cui si ritenga escludere la partecipazione di raggruppamenti temporanei tra professionisti.

I ricorrenti fanno presente che il bando della gara in questione prevedeva, con riferimento alla progettazione, che in caso di carenza di qualificazione adeguata per prestazioni di progettazione ed esecuzione attestata da SOA, il concorrente qualificato SOA per la sola costruzione (o per progettazioni di importo non adeguato) dovesse avvalersi di un progettista qualificato, ex art. 17, comma 1, lett. d), e) ed f), della legge n. 109/1994.

Sebbene le imprese ricorrenti fossero in possesso di qualificazione SOA per costruzione e progettazione, hanno ritenuto di avvalersi per le opere da realizzare del supporto tecnico di un gruppo di progettisti (capitanato dall’ing. Mallandrino), organizzato nelle forme di raggruppamento temporaneo da costituire. L’offerta è stata tuttavia esclusa dall’amministrazione (v. verbale della commissione giudicatrice del 17 giugno 2004, impugnato), con le seguenti motivazioni:

“L’art. 19, comma 1 / ter, della Legge 109/94 e s.i.m. dispone che l’appaltatore che partecipa ad un appalto integrato deve possedere i requisiti progettuali previsti dal bando o deve avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato.

“L’art. 3, comma 8 del D.P.R. 34/2000 e s.i.m. dispone che le imprese che non possiedono la qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione, possono partecipare alle relative gare in associazione temporanea con i soggetti di cui all’art. 17, comma 1, lettere d), e) ed f) della Legge.

“La lex specialis che disciplina la presente gara, e cioè sia il bando, al punto III.2.1.2., primo capoverso e secondo capoverso, sia il disciplinare al punto 2/bis, primo capoverso, precisano espressamente che l’esecutore della progettazione, qualora non si identifichi con il costruttore, deve essere uno dei soggetti indicati all’art. 17, comma 1, lettere d), e) ed f) della Legge 109/94 e s.i.m.

“Premesso quanto sopra si prende atto che il concorrente, nell’istanza di partecipazione, dichiara (pag. 4) ‘la costituenda ATI individua quali prestatori di servizi per la realizzazione del progetto esecutivo delle opere in oggetto, il costituendo raggruppamento di professionisti così composto …’.

“Nella ‘dichiarazione di cui al punto 2 / bis del disciplinare di gara’ il Prof. Ing. Giuseppe Mallandrino dichiara la propria ‘qualità di Capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo’.

“Poiché la disciplina di legge, riportata pedissequamente nella lex specialis di gara, non consente la partecipazione di soggetti progettisti diversi da quelli di cui alle lettere d), e) ed f) del comma 1 dell’art. 17 della legge 109/94, la costituenda ATI avente quale capogruppo il Consorzio stabile UNITER viene esclusa dalla presente gara”.

Avverso tali determinazioni assunte dall’amministrazione, i ricorrenti deducono i seguenti motivi:

I) Violazione del bando di gara, della legge n. 109/1994, con riferimento agli artt. 19, 17, 13 e 10, e del D.P.R. n. 554/2000. Motivazione illogica e sviata. Contraddittorietà rispetto ai presupposti giuridici. Violazione dei regolamenti comunitari e della stessa legge nazionale.

Non sarebbe corretto il presupposto dell’esclusione e cioè l’affermazione che ad un raggruppamento temporaneo di professionisti ex art. 17, comma 1, lett. g), della legge n. 109/1994 non sarebbe consentito di partecipare agli appalti integrati, “sub specie di avvalimento di esso da parte del partecipante alla gara”. Le determinazioni assunte dalla commissione di gara sarebbero contraddittorie e perplesse. Il raggruppamento temporaneo costituirebbe una sintesi delle figure dei progettisti prese in considerazione dall’art. 17, cit., sicché sarebbe illogico escludere che i partecipanti ad appalto integrato possano avvalersene per la progettazione esecutiva. In tal senso non sarebbe invocabile l’art. 3, comma 8, del D.P.R. n. 34/2000, che disciplina la diversa ipotesi di associazione temporanea con impresa non in possesso della qualificazione per progettazione e costruzione. Anche il bando e il disciplinare di gara sarebbero stati erroneamente intesi dalla commissione, giacché in essi non sarebbe contenuta alcuna esplicita causa di esclusione e dovrebbe operarsi una loro interpretazione non letterale, ma secondo legge e nel rispetto del principio di massima partecipazione alle gare. In ogni caso, la normativa comunitaria imporrebbe la possibilità di ammissione dei raggruppamenti temporanei tra professionisti anche in presenza di contraria clausola di bando, che andrebbe disapplicata.

II) Eccesso di potere per contraddittorietà rispetto ai presupposti di fatto.

Nella fattispecie, la costituzione di un raggruppamento temporaneo tra professionisti sarebbe da ritenersi necessitata dalla presenza del geologo, per l’impossibilità del sub affidamento ex art. 17, comma 14, della legge n. 109/1994.

Con successiva memoria i ricorrenti hanno ribadito ed ampliato le loro argomentazioni.

Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione intimata e le controinteressate imprese IRA Costruzioni Generali s.r.l., Società Italiana Dragaggi s.p.a., SILEM s.r.l., Società Costruzioni Generali Meridionali s.r.l. e Mazzei Armando, sostenendo la piena legittimità dei provvedimenti impugnati.

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 21 ottobre 2009.

Il ricorso è infondato.

Innanzi tutto, va rilevato che – pur possedendo, a loro dire, anche idonea qualificazione per la progettazione – le imprese ricorrenti hanno volontariamente scelto di ricorrere a professionisti esterni per la progettazione esecutiva concernente le opere dell’appalto integrato in questione, sicché trovano applicazione, ratione temporis, l’art. 19, comma 1 ter, della legge n. 109/1994 ( “l’appaltatore che partecipa ad un appalto integrato … deve possedere i requisiti progettuali previsti dal bando o deve avvalersi di un progettista qualificato alla realizzazione del progetto esecutivo individuato in sede di offerta o eventualmente associato”) e l’art. 3, comma 8, del D.P.R. n. 34/2000, secondo cui “le imprese che non possiedono la qualificazione per prestazione di progettazione e costruzione, possono partecipare alle relative gare in associazione temporanea con i soggetti di cui all’articolo 17, comma 1, lettere d), e) ed f), della legge” n. 109/1994.

Nel caso in esame, le imprese ricorrenti hanno inteso avvalersi di professionisti esterni non costituendo un’associazione temporanea con essi, bensì prevedendo di affidare la progettazione ad un’associazione temporanea tra professionisti. Quest’ultima risulta dunque non associata, ma “incaricata” da un raggruppamento temporaneo di imprese, ai fini della progettazione esecutiva di un appalto integrato.

Ciò non è consentito dalle predette disposizioni, che nell’escludere – attraverso la mancata menzione della lettera g) dell’art. 17 cit. – la possibilità di associare al raggruppamento di imprese un raggruppamento di professionisti, escludono, a maggior ragione, che un simile raggruppamento possa essere incaricato della progettazione.

Ed invero, i raggruppamenti temporanei tra imprese o tra professionisti sono previsti dalla legge ed hanno ragion d’essere solo nel contesto delle gare medesime e nei rapporti con la stazione appaltante. La finalità che ispira l’istituto dell’associazione temporanea tra imprese e tra professionisti è quella di consentire alle imprese più piccole e ai professionisti meno affermati di maturare significative esperienze di lavoro, capaci di favorire la loro crescita imprenditoriale e professionale, garantendo al contempo la più ampia partecipazione alle procedure di gara per il conferimento di appalti pubblici, in linea con le esigenze di concorrenza che le norme comunitarie prescrivono (cfr. C.S., V, 20 luglio 2009, n. 4557). Si tratta, in sostanza, di una modalità agevolativa di partecipazione alle gare bandite dalla P.A., che non può trovare applicazione al di là dei casi in cui essa è prevista, senza che per questo – contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti – possa ritenersi violato il principio comunitario di tutela della concorrenza.

E’ quanto si verifica nella fattispecie in esame, in cui le imprese ricorrenti prospettano l’avvalimento da parte loro dell’opera di un raggruppamento temporaneo tra professionisti che non parteciperebbe in quanto tale alla gara e non avrebbe con l’amministrazione alcun rapporto.

In relazione a quanto precede, risultano infondate tutte le censure avanzate dai ricorrenti avverso il provvedimento che ha disposto la loro esclusione dalla gara e, a monte, avverso le previsioni in tal senso dettate dal bando.

Il ricorso in esame va quindi rigettato.

Sussistono giuste ragioni, attesa la complessità delle questioni affrontate, per la compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Giuseppe Caruso, Consigliere, Estensore

Desirèe Zonno, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/12/2009

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