Pres. Lo Presti G., Est. Masaracchia A.

Sulla validità del decreto ministeriale relativo all’ incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici (c.d. quinto conto energia) e del precedente decreto ministeriale relativamente alla durata degli incentivi.

Energia elettrica – Impianti solari- Energie rinnovabili- Produzione.
 

Il decreto ministeriale inerente all’incentivazione della produzione di energia elettrica da conversione fotovoltaica risulta valido: la  modificazione del quadro di riferimento, nei confronti dei soggetti che avevano già avviato un’attività imprenditoriale, non appare irragionevole ma dovuta al rischio di impresa. Non rileva nemmeno la progressiva restrizione delle risorse disponibili, né si può configurare il principio di affidamento per gli operatori.
 

Pubblicato il 29 novembre 2016                                                                                                       N. 11922/2016 REG.PROV.COLL.                                                                                                     N. 09730/2012 REG.RIC.                                                                                                                                             REPUBBLICA ITALIANA                                                       IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                                            Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio                                                               (Sezione Terza Ter)                                                            ha pronunciato la presente                                                                        SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 9730 del 2012, proposto da:  ETASOL S.R.L., SKY SOLAR ENERGIE RINNOVABILI 8 S.R.L., rappresentate e difese dagli avvocati Filippo Brunetti C.F. BRNFPP69C24F839S, Biagio Giliberti C.F. GLBBGI75C15F839J, Francesco Scanzano C.F. SCNFNC60C05F839M, con domicilio eletto presso Francesco Scanzano in Roma, via XXIV Maggio, 43;  contro MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, MINISTERO DELL’AMBIENTE  E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI- G.S.E. S.P.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Pugliese , Maria Antonietta Fadel C.F. FDLMNT63S46H501K, Carlo Malinconico C.F. MLNCRL50E31H501L, con domicilio eletto presso Carlo Malinconico in Roma, corso Vittorio Emanuele II, N. 284;  per l’annullamento – del decreto ministeriale 5 luglio 2012 relativo all’attuazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 28/11 recante incentivazione della produzione di energia  elettrica da impianti solari fotovoltaici (c.d. quinto conto energia), nella parte in cui non preved  – del decreto ministeriale 5 maggio 2011, nella parte in cui prevede che gli incentivi ivi previsti dovessero durare fino al 31 dicembre 2016 ovvero fino al raggiungimento della soglia di spesa di euro 6 miliardi, soglia raggiunta dopo poco più di un anno; – della graduatoria degli impianti iscritti al Registro pubblicata il 28 settembre 2012 nella misura in cui gli impianti delle ricorrenti non sono stati iscritti nel registro afferente al V° Conto Energia e non è stato loro riconosciuto il benef e per il risarcimento dei danni patiti.   Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici- G.S.E. S.p.a.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2016 il dott. Antonino Masaracchia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.   FATTO e DIRITTO 1. Le società Etasol s.r.l. e Sky Solar Energie Rinnovabili 8 s.r.l., operanti nel settore delle energie rinnovabili, hanno realizzato, nel 2012, nove impianti di produzione di energia elettrica da conversione fotovoltaica, tutti situati in Basilicata e rientranti nella definizione di “grandi impianti” di cui all’art. 3, comma 1, lett. v, del d.m. 5 maggio 2011. Loro intenzione era di accedere ai meccanismi incentivanti per la produzione di energia da impianti solari fotovoltaici, di cui al citato d.m. 5 maggio 2011 (c.d. Quarto Conto Energia). Nel ricorso in decisione esse riferiscono che, nelle more della conclusione di tale investimento (ed, in particolare, “nelle more che maturassero – secondo la normativa di settore – i tempi necessari a presentare la richiesta di riconoscimento della spettante tariffa”), il Ministero dello Sviluppo Economico ha abrogato il citato d.m. 5 maggio 2011 (recante il c.d. Quarto Conto Energia) ed ha introdotto un nuovo sistema di incentivazione – il c.d. Quinto Conto – disciplinato dal d.m. 5 luglio 2012. Nell’insieme delle nuove regole incentivanti così introdotte, di conseguenza, gli impianti delle ricorrenti si troverebbero ad essere inquadrati nelle incentivazioni, ben più “penalizzanti”, del nuovo Conto, dalle ricorrenti definite “non idonee a garantire al contempo copertura dei costi ed equa remunerazione”. Esse quindi hanno impugnato il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 5 luglio 2012 (“Attuazione dell’art. 25 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, recante incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici (c.d. Quinto Conto Energia)”) “nella parte in cui non prevede adeguate misure di salvaguardia degli investimenti effettuati in vigenza del IV° Conto Energia e che agli impianti quali quelli delle ricorrenti riconosce solo un criterio di priorità di iscrizione al primo dei registri del GSE s.p.a. sotto il V° Conto Energia”, unitamente al decreto del medesimo Ministero del 5 maggio 2011 (“Incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici”) nella parte in cui quest’ultimo “ha disposto che il sistema di incentivazione introdotto dovesse durare fino al 31 dicembre 2016 o fino al raggiungimento della soglia di spesa di 6 miliardi di €, soglia raggiunta dopo poco più di un anno”. Oggetto di contestazione è anche la graduatoria degli impianti iscritti al Registro e pubblicata in data 28 settembre 2012, nella misura in cui gli impianti delle ricorrenti vi sono stati iscritti con afferenza al Quinto Conto (anziché con godimento degli incentivi del Quarto Conto). Degli atti impugnati è stato domandato l’annullamento, previa sospensione cautelare, per i seguenti motivi in diritto: – violazione e falsa applicazione dell’art. 23, commi 1 e 2, e dell’art. 24, comma 5, lett. c, del d.lgs. n. 28 del 2011; eccesso di potere per violazione del principio di tutela del legittimo affidamento, per disparità di trattamento ed irr – eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio di proporzionalità, con riferimento alla programmazione economica del Quarto Conto: ciò, in quanto la commessa economica minima allocata sul Quarto Conto (pari a 6 miliardi di euro) – violazione dell’art. 6, comma 4, del d.m. 5 luglio 2012; violazione delle regole esplicative del GSE; eccesso di potere per contraddittorietà manifesta: ciò in quanto, nella specie, tutti e nove gli impianti delle ricorrenti sono entrati in esercizio tr – violazione del principio di equa remunerazione degli investimenti, di cui alle già invocate norme che regolamentano il settore dell’incentivazione dell’energia rinnovabile. Le società ricorrenti hanno anche domandato il risarcimento dei danni subiti.   2. Si sono costituiti in giudizio il Gestore dei Servizi Energetici– GSE s.p.a., in persona del proprio amministratore delegato pro tempore, ed i Ministeri dello Sviluppo Economico e dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, questi ultimi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, depositando documenti e chiedendo, previa disamina delle censure di controparte, il rigetto del gravame. Alla camera di consiglio del 6 dicembre 2012, chiamata per la discussione dell’incidente cautelare, la causa è stata rinviata al merito.   3. Successivamente, in vista di una prima udienza di discussione (poi non più tenutasi), in data 7 ed 8 giugno 2013 il GSE e le ricorrenti hanno depositato memorie difensive, corredate da successive e reciproche repliche. Nuove difese sono state poi svolte in prossimità dell’udienza di discussione, con depositi nei giorni 7 e 10 ottobre 2016, e con una memoria di replica delle ricorrenti depositata il 18 ottobre 2016. Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2016, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.   4. Il ricorso non è fondato. La Sezione, con diversi precedenti (cfr. TAR Lazio, Roma, questa sez. III-ter, sentt. nn. 9922 e 10309 del 2013), ha già avuto occasione di esaminare, e di ritenere non fondate, analoghe censure che, all’indomani dell’entrata in vigore del c.d. Quinto Conto Energia (di cui al d.m. 5 luglio 2012), sono state presentate da operatori economici i quali – come le società odierne ricorrenti – avevano avviato il proprio investimento (ossia, la costruzione dell’impianto fotovoltaico, peraltro nella stessa tipologia dei “grandi impianti”) in un momento in cui era ancora vigente il regime precedente, di cui al d.m. 5 maggio 2011, regime che – come noto – assicurava un meccanismo incentivante sicuramente più benevolo di quello poi introdotto l’anno successivo. Tali statuizioni, peraltro, hanno incontrato il favore del Giudice d’appello il quale, con diverse pronunce, è pervenuto alle medesime conclusioni (cfr., in particolare, Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 5554 del 2014; sez. IV, sent. n. 1443 del 2015). Deve in proposito ricordarsi, con riferimento alla disciplina transitoria introdotta per i c.d. grandi impianti, che l’art. 1, comma 4, lett. b, del d.m. 5 luglio 2012 ha previsto la perdurante applicabilità del d.m. 5 maggio 2011, tra l’altro (ai sensi dell’art. 6, comma 3, di quest’ultimo decreto), ai “grandi impianti iscritti in posizione utile nei registri” e che producono la certificazione di fine lavori nei termini previsti. Il successivo art. 3, comma 2, poi, ha specificato che gli impianti fotovoltaici in questione accedono agli incentivi di cui all’art. 5 qualora rispettino i requisiti stabiliti, previa iscrizione in appositi registri in posizione tale da rientrare nei limiti di costo indicativo annuo stabiliti per il primo registro, il secondo registro ed i registri successivi. L’art. 4, comma 7, ha previsto ancora, ai fini della ulteriore salvaguardia delle iniziative in avanzata fase di realizzazione, una disciplina per la graduatoria relativa al primo registro con agevolazioni a favore degli impianti realizzati ed eventualmente entrati in esercizio nella vigenza del Quarto Conto Energia. Nel caso oggetto del presente giudizio, assume rilievo la circostanza per cui gli impianti delle società ricorrenti, entrati in esercizio tra il 22 ed il 23 maggio 2012, pacificamente non risultavano iscritti in posizione utile nei registri di cui al Quarto Conto, pur nella vigenza di quest’ultimo.   4.1. Ciò premesso, può adesso passarsi alla disamina dei motivi di impugnazione, iniziando dal primo, incentrato sulla dedotta violazione del “legittimo affidamento”, asseritamente maturato dalle società ricorrenti, e sul connesso profilo di una non consentita “retroattività” della misura imposta ai loro interessi (tale, cioè, da incidere sfavorevolmente sulla situazione giuridica in atto). Il Consiglio di Stato, in proposito, ha ritenuto che non è configurabile, in capo agli operatori che si trovino in situazioni analoghe a quelle delle odierne ricorrenti, una situazione giuridica di affidamento o di diritto acquisito; ciò, in considerazione del fatto che era già loro nota, al momento dell’avvio dell’iniziativa imprenditoriale, la limitatezza delle risorse pubbliche per l’incentivazione del sistema fotovoltaico. Assumono rilevanza, in tale prospettiva, ed a livello primario, gli artt. 23 e 25, comma 10, del d.lgs. n. 28 del 2011, con i quali il legislatore interno – in linea con gli intendimenti di quello europeo – aveva reso chiaro che il complessivo sistema degli incentivi pubblici sarebbe stato caratterizzato da una fondamentale gradualità dei benefici riconoscibili, nel senso della necessaria diminuzione, nel corso del tempo, del supporto pubblico e del suo mantenimento “fintantoché le tariffe elettriche nel mercato interno non rifletteranno pienamente i costi ambientali e sociali e i vantaggi delle fonti energetiche utilizzate” (così il 27° considerando della direttiva n. 2009/28/CE), ossia fino al raggiungimento della c.d. grid parity e cioè della parità di costi di produzione tra fonti tradizionali e fonti alternative, sostanzialmente in virtù del progresso tecnologico nel settore. E così, per un verso, l’art. 23 del d.lgs. n. 28 del 2011 ha inserito la “gradualità di intervento” tra i principi generali del sistema incentivante e, per altro verso, l’art. 25, comma 10, lett. a, del d.lgs. n. 28 del 2011 ha introdotto un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti fotovoltaici che possono accedere alle tariffe incentivanti. A tali direttive si sono quindi attenuti i successivi decreti ministeriali di attuazione, a cominciare dal d.m. 5 maggio 2011 il cui art. 1 si è premurato di precisare che le tariffe agevolate del Quarto Conto sarebbero rimaste operative in relazione ad un determinato costo massimo (fissato in sei miliardi di euro), una volta raggiunto il quale erano suscettibili di essere sostituite da un diverso sistema di incentivi, come in effetti è poi avvenuto con il Quinto Conto (cfr. art. 2, comma 3, del d.m. 5 maggio 2011: “Al raggiungimento del minore dei valori di costo indicativo cumulato annuo di cui all’art. 1, comma 2, con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentita la Conferenza unificata, possono essere riviste le modalità di incentivazione di cui al presente decreto…”). Ne consegue che il sistema è strutturalmente caratterizzato da una restrizione progressiva delle risorse disponibili, sicché la correlata modificazione in pejus del quadro di riferimento, nei confronti dei soggetti che avevano già avviato un’attività imprenditoriale, non appare né irragionevole né imprevedibile e va, piuttosto, riportata al rischio di impresa, “nel momento in cui il ‘boom del fotovoltaico’ si è espresso in un numero di iniziative verosimilmente superiore a quello previsto dai soggetti pubblici e dagli stessi operatori privati del settore” (così, in particolare, la citata sent. n. 1443 del 2015 del Consiglio di Stato). Notazione, quest’ultima, che consente anche di superare la censura (sviluppata successivamente nel ricorso) secondo la quale, laddove il Ministero aveva previsto una durata teorica del Quarto Conto fino al 2016, la soglia monetaria fissata (pari a 6 miliardi di euro) sarebbe il frutto di un difetto di istruttoria, in quanto essa si è esaurita nel breve volgere di un anno invece di garantire una durata del sistema incentivante fino al tutto il 2016. A ciò può quindi correttamente replicarsi che, proprio in considerazione dell’oggettiva imprevedibilità di un numero così elevato di adesioni al sistema degli incentivi (numero che, ovviamente, si è potuto conoscere solo ex post), nessun addebito, tantomeno per “colpa grave” (a causa di un’asserita mancata considerazione del principio di “equa remunerazione”), può essere mosso all’Amministrazione la quale, anzi, nel progettare e nel rendere di dominio pubblico la fine anticipata del Quarto Conto al raggiungimento della soglia massima finanziata, ha mostrato di agire con avvedutezza. E quindi, come osservato dal Consiglio di Stato (cfr., in particolare, la sent. n. 1443 del 2015, cit.), risulta che gli operatori del settore non solo sono stati preavvertiti della possibilità di una diminuzione dei benefici concessi a partire dal 2011, ma sono anche stati posti, sia attraverso il controllo del c.d. contatore fotovoltaico (pubblicato sul sito Internet del GSE, il quale dava periodicamente conto della quantità di impianti che accedeva agli incentivi e del relativo costo annuo supportato), sia attraverso apposite pubblicazioni sul sito ufficiale del GSE (come quella del 20 gennaio 2012, del tutto rilevante nella specie, con la quale era stata resa nota la mancata apertura del registro relativo al secondo semestre 2012, per esaurimento della relativa disponibilità ai sensi dell’art. 6, comma 3, del d.m. 5 maggio 2011), nella concreta condizione di seguire l’evoluzione dei costi cumulativi annui degli incentivi e di fare le proprie valutazioni di convenienza in vista dell’approssimarsi del momento a partire dal quale, raggiunto il limite dei sei miliardi di euro, le modalità di incentivazione avrebbero potuto essere riviste. Ciò è si è verificato il 12 luglio 2012, come da accertamento dell’Autorità dell’Energia Elettrica e del Gas (e da quella data sono iniziati quindi a decorrere i quarantacinque giorni previsti dall’art. 1, comma 3, del d.m. 5 luglio 2012 per l’applicazione delle nuove tariffe del Quinto Conto); ma già a fine marzo del 2012 i costi avevano raggiunto l’importo di 5,6 miliardi di euro, il che rendeva “opportuno intervenire tempestivamente, anche allo scopo di fornire preventivamente al settore gli elementi necessari per l’ulteriore sviluppo” (così il primo Considerato delle premesse del d.m. 5 luglio 2012). Nel caso di specie, peraltro, le stesse ricorrenti riferiscono che la costruzione dei loro impianti è iniziata nel mese di gennaio 2012 e si è conclusa nel successivo mese di maggio, dunque in un’epoca in cui – come appena detto – era ormai circostanza notoria, a tutti gli operatori del settore, che le risorse previste dall’art. 1 del d.m. 5 maggio 2011 si erano ormai esaurite e che, pertanto, sarebbe di lì a poco partito un nuovo Conto Energia, con tariffe evidentemente meno vantaggiose.   4.2. Né possono essere positivamente apprezzati i profili di asserita disparità di trattamento e di contraddittorietà sollevati dalle ricorrenti. Deve in proposito rimarcarsi che la disciplina applicabile ai “grandi impianti” i quali, come quelli delle ricorrenti, pur essendo già entrati in esercizio, non erano tuttavia stati iscritti nei Registri di cui al Quarto Conto, è quella stabilita dall’art. 4, comma 7, del d.m. 5 luglio 2012, a norma della quale a detti impianti è stato garantito un meccanismo di accesso agevolato all’iscrizione nel primo dei nuovi Registri del Quinto Conto. La previsione di tale agevolazione, in luogo di un regime transitorio vero e proprio, è stata ritenuta ragionevole (e non ridondante in disparità di trattamento) dalle già citate decisioni del Consiglio di Stato, pur in considerazione della preferenza così riconosciuta, ai fini dell’applicazione del regime previsto dal d.m. 5 maggio 2011, ad altre categorie di impianti, alcuni dei quali nemmeno ancora realizzati: ciò, attesa l’adeguatezza, proporzionalità e congruità del riconoscimento di un trattamento preferenziale a quegli impianti che, pur se non ancora entrati in esercizio, si fossero però già collocati in posizione utile nel registro previsto dal d.m. 5 maggio 2011 e che avessero prodotto la certificazione della fine dei lavori nei termini previsti, proprio tenendo conto del fatto che i predetti impianti, in virtù dei criteri vigenti al momento dell’iscrizione al registro e previsti dall’art. 8 del d.m. 5 maggio 2011, avevano ormai acquisito, sulla base delle graduatorie già emanate ed efficaci, un diritto agli incentivi che risultavano posti a carico del limite di spesa previsto dal d.m. 5 maggio 2011 (così Cons. Stato, sent. n. 5554 del 2014, cit.). Ed inoltre, come osservato ancora dal Consiglio di Stato (sent. n. 1443 del 2015, cit.), le situazioni chiamate a raffronto (i grandi impianti, esclusi da qualsiasi regime transitorio, da un lato; tutte le altre tipologie di impianto di cui all’art. 1, comma 4, del d.m. 5 luglio 2012, dall’altro lato) non sono eterogenee e comparabili, posto che: per i piccoli impianti e quelli assimilati (impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative e impianti a concentrazione), di cui alla lett. a) dell’art. 1, comma 4, il Quarto Conto prevedeva un diverso meccanismo di accesso; i grandi impianti eccettuati (lett. b) erano – come detto – già stati iscritti nel registro in posizione utile e avevano perciò maturato il diritto; gli impianti realizzati su edifici pubblici e su aree delle amministrazioni pubbliche (lett. c) sono intrinsecamente connessi all’interesse della collettività, che ne giustifica il trattamento di favore, ed erano comunque già considerati piccoli impianti secondo la definizione dell’art. 3, comma 1, lett. u, del d.m. 5 maggio 2011.   5. Il ricorso va, pertanto, integralmente respinto. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono da liquidarsi nella cifra totale di euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00). P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione terza-ter, definitivamente pronunciando, Respinge il ricorso in epigrafe. Condanna le ricorrenti, in solido tra loro, alla refusione delle spese del giudizio, liquidate in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati: Giampiero Lo Presti, Presidente Maria Grazia Vivarelli, Consigliere Antonino Masaracchia, Primo Referendario, Estensore             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Antonino Masaracchia   Giampiero Lo Presti                               IL SEGRETARIO

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