Pres. Durante – Est. Durante

Sulla onerosità  del contratto di avvalimento e sulla possibilità  di ravvisarla anche in base agli altri documenti di gara.

Contratti della p.a. – Avvalimento – Onerosità  – Interesse patrimoniale dell’ausiliaria – Previsioni contrattuali – Individuabilità  sulla base della documentazione di gara – Possibilità  – Esclusione – Illegittimità .
 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 644 del 2021, proposto da 
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Aristide De Vivo, Mauro Vicinanza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Lanocita, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del verbale n-OMISSIS-di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di analisi delle acque destinate al consumo umano e della determina del -OMISSIS- di aggiudica in favore della -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021 il dott. Nicola Durante e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La ditta ricorrente ha partecipato, in avvalimento con -OMISSIS-., alla procedura telematica negoziata bandita da Salerno Sistemi s,p,a., con avviso pubblico ad offrire, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), della L. 120/2020, per l’affidamento del servizio di analisi delle acque destinate al consumo umano per il triennio 2021-2023 (CIG: -OMISSIS-), per l’ammontare complessivo di euro-OMISSIS-.

Essa impugna il verbale di gara n. -OMISSIS-(prot. SALSIS n.-OMISSIS-), nella parte in cui il seggio di gara l’ha esclusa dalla gara, sul rilievo che il contratto di avvalimento prodotto “non può ritenersi oneroso, con conseguente nullità  dello stesso, non sanabile neppure con il soccorso istruttorio”, nonchè la determina di aggiudicazione definitiva ad -OMISSIS- n.-OMISSIS-.

Chiede, altresì, che, ove nelle more sottoscritto, il contratto sia dichiarato inefficace.

Resiste Salerno Sistemi s.p.a.

Il ricorso manifestamente fondato e può essere deciso in forma semplificata.

Divisa la stazione appaltante che il contratto di avvalimento non presenti i necessari profili di onerosità , poichè l’art. 8 dello stesso non obbliga, ma faculta, l’ausiliata a subappaltare parte del servizio all’ausiliaria.

La tesi non condivisibile.

Occorre premettere che, per giurisprudenza consolidata, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale -, che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità  (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., -OMISSIS-).

Orbene, il punto di contrasto se tale interesse debba necessariamente emergere dal testo del contratto o possa essere ricavato aliunde ed eventualmente in quali atti.

Il collegio opina per questa seconda soluzione, osservando che le previsioni contrattuale non vanno letta in autonomia, ma nel coordinamento con gli altri impegni assunti dal partecipante alla gara.

Nella fattispecie, in particolare, il DGUE sottoscritto da -OMISSIS-., a pag. 5, manifesta la volontà  di subappaltare parte del contratto in favore di -OMISSIS-. e, a pag. 25, specifica espressamente che essa società  “intende subappaltare la seguente quota dell’appalto: 2.909% – subappalto relativo alle analisi concentrazione attività  radon e concentrazione attività  alfa totale/beta totale”.

In aderenza ai princìpi di buona fede e di conservazione del contratto, deve dunque valorizzarsi il complessivo comportamento delle parti, insito pure in dichiarazioni ulteriori rispetto a quelle contrattuali e con queste collegate (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 4 dicembre 2020, n. 1840).

Ai sensi dell’art. 122 c.p.a., all’accoglimento del ricorso, può seguire la declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto sottoscritto con -OMISSIS- il -OMISSIS-, in ragione della mancata esecuzione del contratto, dell’interesse al subentro manifestato dalla ricorrente, nonchè dell’effettiva possibilità  della stessa di conseguire l’aggiudicazione, alla luce della pregressa proposta di aggiudicazione in suo favore (annullata al momento dell’esclusione) e non comportando la presente decisione l’obbligo di rinnovare la gara.

La particolarità  della vicenda consente di compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il verbale di gara n. -OMISSIS-(prot. SALSIS n.-OMISSIS-), nella parte relativa all’esclusione della ricorrente dalla gara, nonchè la determina di aggiudicazione definitiva n.-OMISSIS-; dichiara inefficace il contratto sottoscritto il -OMISSIS-.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:

Nicola Durante, Presidente, Estensore

Paolo Severini, Consigliere

Gaetana Marena, Referendario

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Sentenza – 13/5/2021 n.1192 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio
Elisem Scarl ed Icarus Scarl (Avv. Alessandro Pellegrino) c. Regione Campania
(Avv. Almerina Bove) c. Heliwest S.r.l. (Avv.ti Andrea Gazzotti ed Alessandro
Rizzo)

sull’illegittima delle clausole della lex specialis nel caso siano sproporzionate rispetto alle previsioni legislative

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Scelta del contraente – Procedimento – Applicazione delle clausole inserite nella lex specialis – Obbligo – Sussiste – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Impugnazione del bando e disciplinare di gara – Immediata Impugnazione – Obbligo – Sussiste – Impugnazione metodo di gara da parte della stazione appaltante – Impugnazione – Inammissibilità . Ragioni

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Clausole lex specialis – Restrittive rispetto alle previsioni previste dalla Legge – Possibilità – Sussiste – Clausole contenenti restrizioni sproporzionate – Illegittimità – Sussiste – Fattispecie

1. In sede di gara per l’aggiudicazione dei contratti con la P.A. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine alle cause di esclusione dalla gara, non essendovi spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico, (scelta del miglior contraente possibile in relazione allo specifico oggetto del contratto) che la stessa P.A. deve perseguire attraverso la procedura concorsuale (1)
2. Nelle gare di appalto l’onere di immediata impugnazione dei bandi e relativi disciplinari è circoscritto alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione e che impediscono in limine all’interessato di essere ammesso alla selezione, ma non può involgere quelle che riguardano le modalità di svolgimento della procedura (come nel caso di specie), ovvero quelle concernenti il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, poiché in tali ipotesi sono il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nella lex specialis (2)
3. Nelle gare di appalto la stazione appaltante, nell’esercizio del suo potere discrezionale, può inserire nella lex specialis di gara clausole escludenti, recanti adempimenti formali, più restrittive di quelle imposte dalla legge o dal rispetto dei principi generali dell’evidenza pubblica, tuttavia non deve introdurre oneri sproporzionati rispetto alle esigenze pubblicistiche da tutelare o connotati da evidente arbitrarietà, in modo da rendere ingiustificatamente gravoso il percorso partecipativo delle imprese concorrenti (3) (4)

____________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007 n. 4644;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079; TAR Liguria, Sez. I, 11 luglio 2007 n. 1382; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 giugno 2007 n. 5147;

3. cfr. Consiglio di Stato Sez. V, 15 febbraio 2007 n. 647;

4. Nella specie il TAR ha accolto il ricorso dal momento che l’esclusione della ricorrente dalla gara in esame era stata motivata sulla circostanza che la stessa, a fronte delle previsioni previste dalla lex specialis, aveva omesso di indicare sul plico di gara il recapito di telefono e di fax, nonché il nome della mandataria, le cui informazioni potevano essere anche rese successivamente, in quanto tali omissioni non influivano di certo sulla procedura d gara e non ledevano il principio della par condicio con le altre concorrenti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3481 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

ELISEM Scarl ed ICARUS Scarl, in qualità di componenti di una costituenda A.T.I., rappresentate e difese dall’Avv. Alessandro Pellegrino, ed elettivamente domiciliate in Napoli alla Via De Pretis n. 19 presso lo studio dell’Avv. Giuseppe De Santo;

contro

REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Almerina Bove dell’Avvocatura Regionale, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via S. Lucia n. 81;

nei confronti di

HELIWEST S.r.l., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Aerocentro Mediterraneo di Nicola Romano ed Elifriulia S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Andrea Gazzotti ed Alessandro Rizzo, e domiciliata per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

del verbale della commissione giudicatrice n. 1 del 3 giugno 2009, concernente “l’affidamento triennale del servizio di perlustrazione ed avvistamento per prevenzione degli incendi boschivi a mezzo di n. 3 aeromobili monomotore”, con il quale la medesima si riservava la decisione sull’ammissione alla gara della costituenda ATI Elisem/Icarus; del verbale della commissione giudicatrice n. 2 del 15 giugno 2009, con il quale la costituenda ATI Elisem/Icarus veniva esclusa dalla gara; dell’eventuale verbale di gara relativo all’apertura della busta contenente l’offerta economica; degli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva; dell’eventuale contratto stipulato con l’aggiudicataria; in subordine: delle clausole del disciplinare di gara di cui all’art. 8 punti 6, 7 e 10, nella parte in cui prevedono l’esclusione delle concorrenti per la mancata indicazione, sull’esterno del plico recante l’offerta di partecipazione, della ditta designata quale mandataria nonché del numero di telefono e di fax; dell’eventuale verbale di gara relativo all’apertura della busta contenente l’offerta economica; degli eventuali provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva; dell’eventuale contratto stipulato con l’aggiudicataria;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

del verbale della commissione giudicatrice n. 4 del 21 luglio 2009, con il quale la costituenda ATI Elisem/Icarus veniva nuovamente esclusa dalla gara; della nota del Settore Provveditorato ed Economato prot. n. 2009.0671848 del 24 luglio 2009, con la quale veniva comunicata alle ricorrenti l’avvenuta esclusione; in subordine: del disciplinare di gara nella parte in cui richiede la prova dell’attività svolta dalle concorrenti a mezzo certificato di iscrizione alla Camera di Commercio (art. 9, lett. J).

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2009 il dott. Carlo Dell’Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le ricorrenti, facenti parte dell’omonima costituenda ATI, partecipavano, insieme con la concorrente ATI composta da Heliwest S.r.l., da Aerocentro Mediterraneo di Nicola Romano e da Elifriulia S.r.l., alla procedura aperta, indetta dalla Regione Campania, finalizzata all’affidamento triennale del servizio di perlustrazione ed avvistamento per prevenzione degli incendi boschivi a mezzo di n. 3 aeromobili monomotore.

Con verbale della commissione giudicatrice n. 2 del 15 giugno 2009, nel quale veniva richiamato il precedente verbale interlocutorio n. 1 del 3 giugno 2009, le ricorrenti venivano escluse dalla procedura per irregolarità nel confezionamento del plico di gara.

Successivamente, con verbale della commissione n. 3 del 22 giugno 2009, veniva esclusa dalla gara anche l’ATI rimasta unica concorrente.

Riammesse in gara a seguito di favorevole ordinanza cautelare di questo Tribunale (n. 1717/2009), le ricorrenti, con verbale della commissione n. 4 del 21 luglio 2009, venivano nuovamente escluse per incompletezza dell’istanza di partecipazione e perché dalla certificazione della Camera di Commercio l’attività esercitata non risultava conforme a quella oggetto di gara.

Con l’odierno gravame, come integrato dai motivi aggiunti, le ricorrenti impugnano entrambi i provvedimenti di esclusione assunti dalla commissione con i citati verbali (oltre agli atti successivi eventualmente emanati), deducendo vizi propri inerenti alla violazione di legge, della lex specialis e del favor partecipationis, all’eccesso di potere sotto svariati profili; in subordine, denunciano vizi di invalidità derivata promananti dalla pretesa illegittimità delle clausole del disciplinare di gara applicate nello specifico (meglio individuate in epigrafe), delle quali parimenti domandano l’annullamento.

La Regione Campania, costituitasi in giudizio, insta nelle sue memorie difensive per l’integrale reiezione del ricorso.

La controinteressata Heliwest S.r.l., costituitasi nella qualità di cui in epigrafe, eccepisce nella sua memoria difensiva la tardività dell’impugnazione del disciplinare di gara, l’infondatezza del gravame ed, in via subordinata, la carenza, in capo all’ATI Elisem/Icarus di un requisito di partecipazione che ne avrebbe imposto l’esclusione.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 21 ottobre 2009.

DIRITTO

1. Si premette che l’odierno ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, deve essere circoscritto alla dedotta illegittimità dei provvedimenti di esclusione che hanno riguardato le ricorrenti ed, in via subordinata, agli effetti invalidanti trasmessi agli stessi dalla prospettata illegittimità di alcune clausole del disciplinare di gara. Non può questo giudice conoscere di eventuali ulteriori illegittimità concernenti gli atti di gara successivi (verbale di valutazione dell’offerta economica, aggiudicazione provvisoria e definitiva) o il contratto di affidamento del servizio, semplicemente perché, come esposto in narrativa, l’intera procedura è andata deserta per l’avvenuta esclusione dell’ultima concorrente rimasta in lizza (ATI Heliwest).

Ne discende che, laddove dovesse intervenire l’annullamento giurisdizionale di tali arresti procedimentali, la stazione appaltante sarà tenuta a riprendere le operazioni di gara fino alla loro naturale conclusione.

1.1 Ciò chiarito, è opportuno notare, in punto di fatto, che i due provvedimenti di esclusione poggiano rispettivamente sulle seguenti motivazioni: “(…) il plico dell’ATI Elisem/Icarus presentava le seguenti irregolarità: sull’esterno del plico non venivano riportati i numeri di telefono e di fax, così come era previsto, a pena d’esclusione, dall’art. 8 punto 6 del disciplinare di gara; sull’esterno del plico erano riportati i nominativi delle due imprese componenti l’ATI senza, però, indicare quale di esse fosse la mandataria, così come era previsto, dall’art. 8 punto 7 del disciplinare di gara;” (verbale n. 2 del 15 giugno 2009); “1. l’offerta di partecipazione risulta incompleta, in quanto non è garantita la copertura del servizio. Infatti, le società raggruppate, non possedendo in toto i requisiti richiesti, dichiarano di avvalersi e di subappaltare la parte di servizio svolta a mezzo aereo. Come risulta dall’art. 4 del “contratto di subappalto e messa a disposizione dei requisiti di partecipazione alla gara d’appalto”, le prestazioni affidate in subappalto (e di cui l’ATI si avvale) non superano il 30% dell’importo dell’appalto, in linea con le previsioni del codice dei contratti (art. 118) e del capitolato (art. 19). Orbene, il 30% del servizio totale (800 ore di volo) è costituito da 240 ore, mentre il servizio svolto a mezzo aereo è di 300 ore, per cui risultano scoperte le 60 ore di differenza, che non potranno essere effettuate dalle società raggruppate, perché carenti di requisiti e dei mezzi; 2. i certificati di iscrizione alla Camera di Commercio di entrambe le società costituenti l’ATI non rispondono a quanto richiesto dall’art. 9, lettera J del Disciplinare di gara, in quanto dagli stessi non risulta che l’attività esercitata sia conforme a quella oggetto di gara.”.

2. Fatta tale premessa, il Collegio passa ad affrontare le questioni sollevate in ordine al primo provvedimento di esclusione, iniziando da quelle dedotte in via principale.

Parte ricorrente sostiene che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente escluso la sua offerta sulla base di una “carenza puramente formale”, non finalizzata alla cura di un particolare interesse pubblico, alla luce di “un dettato regolamentare complessivamente oscuro, poco chiaro e certamente contraddittorio” e, peraltro, quanto alla mancata indicazione dell’impresa designata quale mandataria, in assenza di una espressa causa di esclusione.

La censura, come complessivamente articolata, non ha pregio.

Il Collegio si limita ad osservare che le riscontrate carenze nella presentazione del plico di gara non potevano non comportare l’esclusione dalla procedura, attesa l’inequivoca formulazione della clausola di cui all’art. 6, punto 10, del disciplinare, la quale, con formula onnicomprensiva e di chiusura, colpisce con la sanzione espulsiva ogni inosservanza delle modalità di presentazione e di confezionamento delle buste con le prescritte diciture, tra cui rientrano a pieno titolo quelle omesse dalle ricorrenti.

Né era compito della commissione giudicatrice appurare la rispondenza del trascurato adempimento formale all’interesse pubblico perseguito, poiché è principio ormai acquisito che nei procedimenti di scelta del contraente la pubblica amministrazione è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero alle cause di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, con la conseguenza che solo in presenza di una equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara (circostanza che, come accennato, non ricorre nel caso di specie) può ammettersi un’interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007 n. 4644).

2.1 Viceversa, è da accogliere la censura di eccesso di potere, formulata in via subordinata, avverso le clausole del disciplinare di cui all’art. 8, punti 6, 7 e 10, nella parte in cui contemplano l’esclusione delle concorrenti per la mancata indicazione del numero di telefono e di fax, nonché della ditta designata quale mandataria.

In via preliminare, è da disattendere l’eccezione di inammissibilità della censura per tardiva impugnazione della lex specialis, formulata dalla difesa della società controinteressata.

Infatti si osserva, in adesione al consolidato indirizzo giurisprudenziale in materia, che l’onere di immediata impugnazione dei bandi e relativi disciplinari è circoscritto alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione e che impediscono in limine all’interessato di essere ammesso alla selezione, ma non può involgere quelle che riguardano le modalità di svolgimento della procedura (come quelle in esame), ovvero quelle concernenti il metodo di gara o la formulazione dei criteri di aggiudicazione, poiché in tali ipotesi sono il concreto svolgimento della gara e delle relative operazioni, nonché l’adozione delle valutazioni all’uopo necessarie, a produrre l’effetto lesivo ricollegabile all’astratta previsione contenuta nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079; TAR Liguria, Sez. I, 11 luglio 2007 n. 1382; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 giugno 2007 n. 5147).

Passando al merito della questione, il Collegio ritiene di condividere la prospettazione attorea secondo la quale, nelle ipotesi di esclusione previste dalle clausole in esame, non è ravvisabile coerenza con l’interesse pubblico perseguito, costituito dalla necessità di identificare il soggetto che si propone come interlocutore dell’amministrazione.

È ben vero che la stazione appaltante, nell’esercizio del suo potere discrezionale, può inserire nella lex specialis di gara clausole escludenti, recanti adempimenti formali, più restrittive di quelle imposte dalla legge o dal rispetto dei principi generali dell’evidenza pubblica, tuttavia non deve introdurre oneri sproporzionati rispetto alle esigenze pubblicistiche da tutelare o connotati da evidente arbitrarietà, in modo da rendere ingiustificatamente gravoso il percorso partecipativo delle imprese concorrenti (cfr. in tal senso Consiglio di Stato Sez. V, 15 febbraio 2007 n. 647).

Tale è l’anomalia verificatasi nel caso specifico, dal momento che, a fronte dell’espressa clausola escludente, l’omessa emarginazione sul plico di gara del recapito telefonico e di fax, nonché della ditta prescelta quale mandataria, pur potendo rendere meno spedita la successiva attività di comunicazione dell’ente appaltante, certamente non influisce sulla corretta identificazione del soggetto o dei soggetti proponenti, traibile dall’ordinaria intestazione della busta fatta a cura del mittente; tra l’altro, l’amministrazione sarebbe comunque in grado di recuperare i dati mancanti dalla consultazione dei comuni elenchi telefonici e, con riferimento alla mandataria designata, dal semplice spoglio della documentazione amministrativa prodotta in sede concorsuale, senza che per questo risultino intaccati i fondamentali canoni di trasparenza e par condicio.

È palese, pertanto, la contrarietà della sanzione espulsiva con il principio di proporzionalità, che rende illegittime in parte qua le clausole del disciplinare quivi scrutinate e, per invalidità derivata, illegittimo il provvedimento di esclusione adottato con il verbale n. 2 del 15 giugno 2009.

3. Si presentano fondate anche le censure di travisamento dei fatti e di erronea interpretazione delle norme di legge e del capitolato speciale, rivolte nei confronti del secondo provvedimento di esclusione adottato con il verbale n. 4 del 21 luglio 2009, che poggia su due distinti profili motivazionali: mancata copertura del servizio per insufficienza delle ore di volo affidate in subappalto e non conformità dell’attività esercitata, come risultante dalla certificazione camerale, con quella oggetto di gara.

3.1 Con riguardo al primo aspetto, si evidenzia che l’art. 19 del capitolato, in ossequio all’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, prescrive che “la quota subappaltabile non potrà essere superiore al 30% dell’importo complessivo del contratto”.

Ne deriva, come correttamente sostenuto dalla difesa attorea, che la stazione appaltante, nel calcolare la soglia massima per la concessione dell’attività in subappalto, doveva tenere conto, in via esclusiva, dell’importo complessivo dell’appalto e non del numero di ore di volo, atteso che queste ultime potevano ricevere, nel contratto di subappalto, una retribuzione diversa ed inferiore a quella prevista nella disciplina di gara per l’attività svolta dalla ditta affidataria del servizio.

Tale è l’evenienza occorsa nel caso di specie, in quanto è pacifico che il contratto di subappalto esibito in sede di gara (vd. produzione di parte ricorrente) recasse all’art. 8 una decurtazione dei corrispettivi pari al 20% del prezzo di aggiudicazione del servizio.

Pertanto, essendo incontestato che, ai sensi dell’art. 4 del citato contratto, le prestazioni subappaltate non potevano comunque essere retribuite in misura superiore al 30% dell’importo complessivo del contratto di appalto, conformemente all’art. 19 del capitolato, perde ogni consistenza il sostrato argomentativo su cui si fonda il presente motivo di esclusione.

Né è possibile sostenere, come opina la difesa della controinteressata, che “posto che il costo presunto per ora di volo stabilito dalla lex specialis è unico sia per gli aeromobili ad ala rotante sia per il velivolo ad ala fissa, appare dunque assolutamente indifferente ragionare in termini di costi e/o di ore volate nel calcolo del 30% passibile di subappalto”, poiché tale assunto sottintende, in maniera erronea, che il prezzo delle ore di volo rimanga invariato anche in caso di subappalto.

Né, infine, è condivisibile la tesi della difesa regionale, secondo la quale la percentuale del 30% andrebbe calcolata con riguardo all’intero importo del contratto, senza che da esso venga decurtato il 20% (avendo rilevanza meramente interna la decurtazione dei corrispettivi di cui all’art. 8 del contratto di subappalto), giacché in tal caso la stazione appaltante dovrebbe tenere conto, per verificare il rispetto della soglia del 30%, di un importo contrattuale determinato fittiziamente, in contrasto con le previsioni di legge e di capitolato, che richiedono invece il riferimento all’effettivo importo del subappalto.

3.2 Con riferimento al secondo aspetto, la circostanza, rilevata dalla stazione appaltante, della non conformità dell’attività esercitata con quella oggetto di gara è smentita, per entrambe le ricorrenti, dalle stesse certificazioni camerali prodotte in atti (delle quali non è contestata la corrispondenza a quelle esibite in sede di gara): in esse si dà conto dell’esercizio, da almeno un triennio, dell’attività di prevenzione degli incendi, ricompresa ora nella più ampia nozione di “servizio di lavoro aereo” (Elisem), ora in quella più specifica di “gestione di servizio anti-incendio” (Icarus).

Ne discende l’evidente erroneità di tale ultimo motivo, con la conseguenza che si palesa illegittimo anche il secondo provvedimento di esclusione.

4. Il Collegio deve infine soffermarsi sulla censura, formulata in via incidentale dalla difesa della controinteressata, volta a stigmatizzare la carenza, in capo all’impresa subappaltatrice e per converso all’ATI Elisem-Icarus, del requisito di gara relativo al “possesso di licenza di lavoro aereo in corso di validità (…) comprendente le attività di trasporto carichi esterni, spargimento sostanze”.

La censura è inammissibile in quanto è contenuta in semplice memoria difensiva, dovendo, viceversa, rivestire la forma del ricorso incidentale notificato alle controparti.

5. In conclusione, assorbite le rimanenti doglianze non scrutinate, il ricorso deve essere accolto nei sensi sopra precisati e, per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti di esclusione di cui ai verbali n. 2 del 15 giugno 2009 e n. 4 del 21 luglio 2009, nonché le presupposte clausole del disciplinare di cui all’art. 8, punti 6, 7 e 10, nella parte in cui contemplano l’esclusione delle concorrenti per la mancata indicazione del numero di telefono e di fax, nonché della ditta designata quale mandataria.

La particolarità e l’evoluzione della vicenda contenziosa costituiscono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti di esclusione impugnati e le presupposte clausole del disciplinare, nei sensi indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell’Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 26/2/2010 n.1192 proviene da Giustamm.

Pres.Bruno Amoroso – Est.Rel.Fulvio Rocco

sulla competenza della Giunta Comunale a determinare l’importo a base d’asta nel procedimento di vendita di un immobile comunale

Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – competenza a determinare il prezzo a base d’asta di un immobile comunale.

La stima del valore di un bene da porre all’asta effettuata dal dirigente a ciò competente, non può invero reputarsi vincolante per la Giunta Comunale – ossia per l’organo competente a deliberare sulla vendita, o meno, dell’immobile – se la Giunta medesima apprezza, come nel caso di specie, la sussistenza di presupposti di pubblico interesse per aumentare il valore proposto.
Per contro, la stima effettuata dall’ufficio impedisce alla Giunta di discostarsi dal relativo importo riducendone l’ammontare, essendo tale ipotesi sintomatica – in assenza di una rigorosa e quanto mai puntuale motivazione al riguardo – di un mancato perseguimento del pubblico fine.
(Pronuncia relativa a una fattispecie in cui una prima gara era stata annullata in sede giudiziaria ma, in seno alla procedura annullata, era emersa una valutazione del mercato immobiliare superiore all’originario importo a base d’asta stimato dal dirigente).

con l’intervento dei magistrati
Bruno Amoroso – Presidente

Italo Franco – Consigliere

Fulvio Rocco – Consigliere, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 553/07, proposto da
DORIA ROBERTO, rappresentato e difeso dall’avv.to Fulvio Lorigiola, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv.to Francesco Curato, in Venezia Piazzale Roma, 468/B;

contro

il COMUNE di CITTADELLA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Alberto Cartia, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054;

e nei confronti
della QUARTA S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
del bando di gara per asta pubblica in data 29.12.2006, prot. n. 58085, Reg. Pubbl. n. 1893, per l’alienazione del fabbricato denominato “ex macello comunale” con relativa area di pertinenza ubicato in Riva IV Novembre, nella parte in cui ha fissato il prezzo a base d’asta nell’importo di euro 1.320.000,00.

Visto il ricorso, notificato il 26.3.2007 e depositato presso la Segreteria il 28.3.2007, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cittadella;
visti gli atti tutti di causa;
uditi all’udienza camerale dell’11 aprile 2007 (relatore il Consigliere Fulvio Rocco), gli avvocati: Lorigiola per il ricorrente e Zaramella, in sostituzione di Cartia, per il Comune di Cittadella;

considerato
che, per il combinato disposto dell’art. 23, XI comma, e dell’ art. 26, IV e V comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio, verificato che non v’è necessità di procedere ad adempimenti istruttori e sentite sul punto le parti presenti, può definire il giudizio con sentenza succintamente motivata;
che, nel corso dell’udienza camerale fissata nel giudizio in epigrafe, il Collegio ha comunicato alle parti presenti come, all’esito, avrebbe potuto essere emessa decisione in forma semplificata, e queste non hanno espresso rilievi o riserve;
che sussistono i presupposti per pronunciare tale sentenza nella presente controversia.
Considerato quanto segue.
Il ricorso in epigrafe va respinto, e ciò anche a prescindere dalle non evanescenti eccezioni di irricevibilità dell’impugnativa della deliberazione giuntale n. 463 dd. 22 dicembre 2006 e della determinazione dirigenziale Prot. n. 619 dd. 29 dicembre 2006, dedotte dalla difesa dell’Amministrazione intimata in relazione all’immediata valenza lesiva di tali provvedimenti nella sfera giuridica del ricorrente, ove si volesse in tal senso aderire alla prospettazione di quest’ultimo di essere stato costretto in tal modo a partecipare ad una gara per una base d’asta più elevata rispetto alla stima iniziale del valore del bene effettuata, in occasione di un precedente procedimento di scelta dell’acquirente annullato con sentenza n. 4067 dd. 15 dicembre 2006 resa da questa stessa Sezione, dal Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune.
Nel merito, va quindi rilevato che il ricorrente si limita – in buona sostanza – a dedurre la violazione della disciplina complessivamente contenuta negli artt. 2 e 3 della L. 24 dicembre 1908 n. 783, del regolamento approvato con R.D. 17 giugno 1909 n. 454 e dell’art. 46 del vigente regolamento dei contratti del Comune di Cittadella in quanto il prezzo a base d’asta risulterebbe, nella specie, fissato dalla Giunta Comunale e non dal predetto Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune.
Con l’anzidetta deliberazione n. 463 del 2006, la Giunta Comunale ha infatti esercitato a’ sensi dell’art. 48 del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267, la propria potestà di indirizzo dell’amministrazione attiva confermando, dopo l’annullamento in sede giudiziale della prima gara avente per oggetto l’alienazione del macello comunale la volontà di vendere l’immobile di cui trattasi.
Contestualmente, la medesima Giunta ha pure rideterminato il prezzo assunto a base per le offerte, elevandolo a € 1.320.000,00 posto che “dalle risultanze” della precedente gara, ancorchè annullate, era “emersa una valutazione del mercato immobiliare superiore all’originario importo a base d’asta tale da giustificare la sua necessaria revisione a livello superiore della migliore delle offerte presentate, al fine di massimizzare, nel perseguimento del pubblico interesse, l’introito” dal parte dell’Amministrazione comunale, (cfr. ivi).
Il Collegio reputa che la decisione assunta in tal senso rientra nelle competenze giuntali, a’ sensi del combinato disposto dall’art. 48 e dall’art. 107, commi 1 e 2, del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000 n. 267, in quanto – a ben vedere – essa non oblitera gli effetti della stima a suo tempo effettuata dal Dirigente dell’Ufficio Tecnico del Comune: stima che, del resto, non era stata caducata dalla sentenza n. 4067 resa dalla Sezione in relazione al precedente procedimento di alienazione, in quanto atto essenzialmente, prodromico a quest’ultimo.
La stima medesima, già debitamente e validamente espressa a’ sensi del predetto art. 46 del regolamento comunale vigenti in materia dal capo dell’ufficio a ciò competente, non può invero reputarsi vincolante per la Giunta Comunale – ossia per l’organo competente a deliberare sulla vendita, o meno, dell’immobile – se la Giunta medesima apprezza, come nel caso di specie, la sussistenza di presupposti di pubblico interesse per aumentare il valore proposto.
Per contro, la stima effettuata dall’ufficio impedisce alla Giunta di discostarsi dal relativo importo riducendone l’ammontare, essendo tale ipotesi sintomatica – in assenza di una rigorosa e quanto mai puntuale motivazione al riguardo – di un mancato perseguimento del pubblico fine.
Nel caso in esame, la scelta della Giunta Comunale di aumentare il valore dell’immobile non si è sostanziata in un ostacolo alla partecipazione alla gara, anche da parte dello stesso ricorrente e ha fatto conseguire un ricavo più elevato all’Amministrazione Comunale.
In conseguenza di tutto ciò, quindi, l’interesse pubblico – che per certo si identifica con l’acquisizione di un introito più elevato possibile dalla vendita degli immobili di proprietà della pubblica amministrazione – è stato per certo conseguito, e tale circostanza consente pertanto di respingere le censure proposte dal ricorrente interpretando nel senso dianzi illustrato l’anzidetta art. 46 del regolamento comunale.
Si provvede sulle spese di giudizio come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.
Compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio addì 11 aprile 2007

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 13/4/2007 n.1192 proviene da Giustamm.

Edilizia ed urbanistica – concessioni – ristrutturazione fabbricato – modifica della sagoma e degli allineamenti – contrasto dell’opera con tessuto urbanistico e storico – tutela cautelare in appello – rigetto.

V. anche TAR Puglia – sede di Bari sez. II. ordinanza 11 settembre 2003 n. 644

REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:1192/2004
Registro Generale: 281/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres. Paolo Salvatore Cons. Livia Barberio Corsetti Cons. Antonino Anastasi Cons. Anna Leoni Cons. Eugenio Mele Est.
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 16 Marzo 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

HABITARE CASA .S.R.L. rappresentato e difeso da: Avv. GIUSEPPE CHIAIA NOYA con domicilio eletto in Roma VIA XX SETTEMBRE, 1 presso ANGELO ANGLANI

contro

COMUNE DI BARI rappresentato e difeso dagli Avv.ti ANNA VALLA, AUGUSTO FARNELLI e RENATO VERNA con domicilio eletto in Roma VIA FLAMINIA N.79 presso ROBERTO CIOCIOLA

per l’annullamento
dell’ordinanza del TAR PUGLIA – BARI: Sezione II n. 644/2003, resa tra le parti, concernente DINIEGO RILASCIO CONCESSIONE EDILIZIA PER RISTRUTTURAZIONE FABBRICATO;
Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di rigetto della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI BARI
Udito il relatore Cons. Eugenio Mele e uditi, altresì, per le parti gli Avv.ti G. Chiaia Noya e Ciociola su delega dell’Avv. R. Verna;
Rilevato che la sagoma risulta modificata sia nell’aspetto che nell’apertura di finestre.

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 281/2004).
Condanna l’appellante al pagamento delle spese della fase cautelare, liquidate in €. 1000.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 16 Marzo 2004

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