Carlo Testori, Presidente, Estensore PARTI: Alfra Vetri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emanuele D’Alterio, contro Comune di Borgomanero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Bezzi, nei confronti Gabriele S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio Amoroso.

L’ avvalimento c.d. “tecnico od operativo” : i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il personale che l’ausiliaria fornisce all’ausiliata per eseguire l’appalto .

1.Contratti della Pa- Avvalimento di garanzia – avvalimento tecnico od operativo- requisiti e differenze.

2.Contratti della p.A.- avvalimento tecnico-operativo – prestazione effettiva di attività  e di mezzi da una impresa all’altra- sussistenza – necessaria. 

Pubblicato il 28/11/2019

N. 01188/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00689/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 689 del 2019, proposto da Alfra Vetri S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emanuele D’Alterio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Borgomanero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, via A. Diaz, 13/C; Provincia di Novara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Edoardo Pozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Gabriele S.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Emilio Amoroso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

a) della Determina Dirigenziale n. 210/SU del 12.6.19, recante aggiudicazione alla GABRIELE srls dei lavori di “Manutenzione straordinaria e sostituzione dei serramenti della scuola dell’infanzia Pascoli e primaria Alfieri” CIG 7849684428;

b) dei verbali di gara, nella parte in cui ammettono la GABRIELE srls e la dichiarano aggiudicataria provvisoria;

d) della nota prot. 24865 del 17.6.19, recante comunicazione alla ricorrente della Determina n. 210/SU del 12.6.19;

e) di ogni altro atto preordinato, collegato, connesso e conseguente;

e per la condanna

dell’Amministrazione intimata al ristoro dei danni subiti patiti e patendi conseguenti alla illegittimità  dei provvedimenti impugnati:

– in forma specifica, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., attraverso l’aggiudicazione della procedura di gara in favore della ricorrente, con eventuale annullamento e/o caducazione ovvero declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato, per il quale quest’ultima sin d’ora manifesta l’interesse al subentro ex art. 122 c.p.a.;

– e, in subordine, per equivalente economico, a titolo di danno emergente e lucro cessante, quest’ultimo nella misura del 10% dell’importo a base d’asta, ovvero minore o maggiore importo a determinarsi in sede giudiziaria, nonchè il danno da perdita di chances da terminarsi in via equitativa, oltre spese per la partecipazione alla gara, interessi ed accessori di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Borgomanero, della Provincia di Novara e di Gabriele S.r.l.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2019 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Con bando datato 1/4/2019 la Provincia di Novara – Stazione unica appaltante per il Comune di Borgomanero ha indetto una “gara a procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria e sostituzione dei serramenti della scuola dell’infanzia Pascoli e primaria Alfieri” da aggiudicare in base al criterio del minor prezzo per un importo complessivo a base di gara di euro 428.389,52 (oltre IVA e oneri per la sicurezza).

Con verbale del 29/4/2019 la gara è stata provvisoriamente aggiudicata all’impresa Gabriele s.r.l.s. (che ha offerto un ribasso del 26,99500%), mentre l’impresa Alfra Vetri s.r.l. è risultata seconda classificata (con un ribasso del 26,99000%).

L’aggiudicazione definitiva è intervenuta con determina dirigenziale n. 210/SU del 17/6/2019.

2) Contro tale esito l’impresa Alfra Vetri s.r.l. ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Per resistere all’impugnazione si sono costituiti in giudizio il Comune di Borgomanero, la Provincia di Novara e l’impresa aggiudicataria, controinteressata.

3) Nella camera di consiglio dell’11 settembre 2019 la società  ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare nell’intesa (riportata a verbale) che l’Amministrazione non avrebbe dato ulteriore corso alla procedura fino alla pronuncia di merito.

4) Le parti hanno depositato memorie e repliche in vista dell’udienza del 19 novembre 2019, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Con tre motivi di ricorso Alfra Vetri s.r.l. ha formulato le censure di seguito sintetizzate.

1.1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 89 CO. 1 D.LGS. 50/16 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ DELL’ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE ART. 8 DEL DISCIPLINARE DI GARA (l’impresa aggiudicataria è priva del requisito della qualificazione in categoria OS6 classifica II richiesta dall’art. 7.1 del disciplinare di gara; ha perciù² fatto ricorso a un contratto di avvalimento con l’impresa ICEV s.r.l.; si tratta perಠdi un contratto del tutto generico, in contrasto con l’obbligo di specificazione sancito dall’art. 89 comma 1 del Codice dei contratti pubblici: obbligo ancora più¹ stringente nel caso di specie, essendo riferito a una categoria specialistica).

1.2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 83 CO. 9 D.LGS. 50/16 – ECCESSO DI POTERE – ERRONEITA’ DELL’ISTRUTTORIA – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DPR 445/00 (alcune dichiarazioni sostitutive prodotte in gara dall’aggiudicataria e dall’ausiliaria sono prive di firma autografa e ciù² impedisce di attribuire la paternità  delle stesse; ne doveva conseguire l’esclusione della controinteressata dalla procedura concorsuale).

1.3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 15.3.1 DEL DISCIPLINARE DI GARA (l’aggiudicataria andava esclusa anche per l’irregolarità  del PassOE).

2.1) L’art. 89 del Codice dei contratti pubblici disciplina l’istituto dell’avvalimento nelle procedure di gara, mediante il quale l’operatore economico privo dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), può utilizzare le capacità  di altri soggetti al fine di partecipare alle procedure in questione. Il comma 1 dell’art. 89 dispone in proposito:

“L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà  dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. && Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virt๠del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità , la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria“.

2.2) Con riferimento all’obbligo di specificazione enunciato nell’ultima parte della disposizione citata, la giurisprudenza, nel distinguere tra avvalimento “di garanzia” e avvalimento “tecnico od operativo” ha precisato: “nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, sussiste sempre l’esigenza di definire in modo specifico le risorse messe a disposizioni dall’ausiliaria, per cui i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il personale che l’ausiliaria fornisce all’ausiliata per eseguire l’appalto; tanto a differenza dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità  finanziaria, e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità  finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità  e un concreto supplemento di responsabilità ” (così si legge in Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019 n. 6066, con ampi richiami a precedenti conformi).

2.3) E’ pacifico che nel caso in esame l’avvalimento di cui si discute è del tipo “tecnico od operativo”, essendo riferito al (mancato) possesso del requisito della qualificazione in categoria OS6 (classifica II), così definita:

“FINITURE DI OPERE GENERALI IN MATERIALI LIGNEI, PLASTICI, METALLICI E VETROSI

Riguarda la fornitura e la posa in opera, la manutenzione e ristrutturazione di carpenteria e falegnameria in legno, di infissi interni ed esterni, di rivestimenti interni ed esterni, di pavimentazioni di qualsiasi tipo e materiale e di altri manufatti in metallo, legno, materie plastiche e materiali vetrosi e simili“.

2.4) Nel contratto di avvalimento di cui si discute nel presente giudizio, stipulato tra le imprese Gabriele s.r.l.s. e ICEV s.r.l., si legge, tra l’altro:

a) che “l’impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’impresa avvalente il requisito costituito “dall’attestazione di qualificazione SOA categoria OG1 IV BIS – OG3 II – OG11 II – OS6 II – OS28 II OS3 I”; ISO 9001 con tutte le sottostanti dotazioni, quali formazione, personale, garanzie finanziarie, direttore tecnico/responsabile tecnico, mezzi ed attrezzature come segue&” (segue elenco dettagliato);

b) che “l’impresa ausiliaria si obbliga, nei confronti dell’impresa avvalente a fornire ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto e del valore economico attribuito a ciascuna di esse“;

c) che “l’impresa ausiliaria& metterà  a disposizione dell’impresa avvalente, nel caso in cui si rendesse necessario, tutti gli operatori che si rendessero indispensabili per l’espletamento, a regola d’arte, dei lavori in appalto e giù  fin d’ora il proprio organico tecnico e di segreteria“;

d) che “l’impresa ausiliaria assume& la responsabilità  solidale con l’impresa avvalente nei confronti della Stazione Appaltante, relativamente alle prestazioni oggetto del contratto&“.

In sostanza, dunque, l’impresa ausiliaria si è obbligata nei confronti dell’odierna controinteressata (e della stessa stazione appaltante) a fornire risorse tecniche puntualmente specificate per quanto riguarda mezzi ed attrezzature (autocarri, escavatore, compressore, ponteggi e attrezzature varie di cantiere); mentre, per quanto riguarda le risorse umane, ha fatto riferimento, in particolare, al “proprio organico tecnico e di segreteria” e, comunque, a “tutti gli operatori che si rendessero indispensabili per l’espletamento, a regola d’arte, dei lavori in appalto“; più¹ in generale, si è impegnata a mettere interamente a disposizione l’attestazione di qualificazione SOA riferita sia alla categoria OS6 classifica II, sia a diverse altre categorie “con tutte le sottostanti dotazioni“.

2.5) La giurisprudenza ha chiarito che l’avvalimento “tecnico-operativo” è caratterizzato dalla “messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate, attraverso l’indicazione con precisione dei mezzi aziendali che l’ausiliaria (offre) per l’esecuzione dell’appalto, affinchè l’impegno dell’ausiliario possa dirsi effettivo ed evitare, così, che l’avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”; ciù² che si verifica in ogni caso in cui nel contratto di avvalimento si sia fatto ricorso a formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso“. Occorre dunque interpretare il contratto “secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e buona fede delle clausole contrattuali (così Adunanza plenaria 4 novembre 2016 n. 23), poichè il risultato ultimo dell’indagine è verificare se la specificazione delle risorse prestate in contratto soddisfi l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività  e di mezzi da una impresa all’altra” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 6066/2019 cit.).

Non va, d’altra parte, trascurato l’orientamento (formatosi sotto la previgente disciplina del D.Lgs. n. 163/2006, ma meritevole di considerazione anche in vigenza del D.Lgs. n. 50/2016) secondo cui le regole dettate in materia di avvalimento, “pur finalizzate a garantire la serietà , la concretezza e la determinatezza di questo, non devono comunque essere interpretate meccanicamente nè secondo aprioristici schematismi concettuali che non tengano conto del singolo appalto& : sicchè lo scrutinio di validità  di un contratto d’avvalimento non può prescindere dalla considerazione dello specifico appalto intorno al quale si controverta” (Consiglio di Stato, sez. V, 17 febbraio 2016 n. 639).

2.6) Nel caso in esame si controverte di un appalto che, come risulta dal computo metrico depositato in giudizio dall’aggiudicataria, prevede su un valore totale di euro 428.389,52 un importo di euro 408.900,00 per la voce relativa a “Infissi in alluminio&“. In sostanza, oltre il 90% del valore complessivo è riferito alla voce in questione, mentre solo voci residuali riguardano specifiche lavorazioni. Risulta dunque confermato quanto sostenuto dalla controinteressata secondo cui non siamo in presenza di un appalto di particolare complessità  tecnica, come peraltro si ricava dalla stessa definizione della categoria OS6 (riportata sub 2.3).

A ciù² si deve aggiungere che secondo un orientamento giurisprudenziale della Quinta Sezione del Consiglio di Stato (cfr. sentenza 12 maggio 2017 n. 2226, che cita la precedente 23 febbraio 2017 n. 852) “quando & oggetto dell’avvalimento è un’attestazione SOA di cui la concorrente è priva, occorre, ai fini dell’idoneità  del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale – comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse – che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l’attestazione da mettere a disposizione&“.

E questa è proprio la situazione che si verifica nel caso in esame, in cui l’impresa ausiliaria ha messo a disposizione dell’odierna controinteressata la sua attestazione SOA complessivamente considerata (cioè comprensiva di tutte le qualificazioni di cui l’ausiliaria è in possesso) e, insieme ad essa, “tutte le sottostanti dotazioni, quali formazione, personale, garanzie finanziarie, direttore tecnico/responsabile tecnico, mezzi ed attrezzature&“, cioè tutta la propria organizzazione aziendale. Tanto appare sufficiente a integrare il requisito di specificità  e determinatezza (o determinabilità ) dell’oggetto del contratto di avvalimento richiesto dall’art. 89 del Codice dei contratti pubblici.

2.7) Dalle precedenti considerazioni consegue l’infondatezza del primo (e principale) motivo di ricorso.

3) Sono infondati anche il secondo e il terzo motivo di ricorso, sui quali peraltro la società  ricorrente non ha più¹ insistito dopo averli proposti nell’atto introduttivo del giudizio. In particolare:

– quanto al secondo motivo, è stato chiarito e documentato in giudizio che le dichiarazioni di cui si lamenta la mancata sottoscrizione sono state invece correttamente prodotte in gara con modalità  telematiche e firma digitale e che comunque si rinvengono anche nei DGUE presentati e debitamente sottoscritti dall’aggiudicataria e dalla sua ausiliaria; tenuto peraltro conto che parte della documentazione è stata acquisita direttamente dalla stazione appaltante;

– quanto al terzo motivo, sono esaurienti i chiarimenti forniti in giudizio dalla Provincia di Novara circa le difficoltà  tecniche riguardanti la generazione del PassOE specificamente riferito all’impresa ausiliaria, che giustificava il soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante e la regolarizzazione della documentazione da parte dell’impresa aggiudicataria.

4) In conclusione, il ricorso va integralmente respinto.

Posto che il giudizio si incentra su questioni che riguardano la controversa materia dell’avvalimento, si ritiene giustificata l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente, Estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 28/11/2019 n.1188 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. A. Plaisant
P. S. M. (avv. G. Lo Schiavo) c/ Ministero dell’Interno – Questura di Cagliari (Avv. Distr. St.)

sulla normativa applicabile in sede di rilascio del permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo

Stranieri- Permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo – Diniego – Valutazione condanne penali – Normativa applicabile – Art. 9 comma 4, D. Lgs. 25 luglio 1998 n. 286 – Conseguenza

Ai fini del diniego del permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo la P.A. deve valutare le condanne penali del richiedente in base all’art. 9, comma 4, D. Lgs. 25 luglio 1998 n. 286, con la conseguenza che la condanna non può considerarsi automaticamente ostativa ma costituisce mero indice presuntivo sul quale deve innestarsi una più complessiva valutazione sulla pericolosità sociale dell’interessato

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 952 del 2011, proposto da:

P. S. M., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Lo Schiavo, con domicilio eletto presso il suo studio, in Cagliari, piazza Repubblica n. 22;

contro

Ministero dell’Interno – Questura di Cagliari, rappresentati e difesi Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria per legge, in Cagliari, via Dante n. 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

1) del provvedimento del Questore di Cagliari n. A12/Imm/2008/prot. n. 89 del 10.12.2008, notificato il 24.10.2011, di rigetto dell’istanza di rilascio della carta di soggiorno;

2) di ogni atto presupposto, preparatorio e/o consequenziale, comunque connesso, lesivo degli interessi del sig. Mbacke Papa Samba, compreso per quanto possa occorrere il provvedimento del Questore di Cagliari n. A12/Imm/2008/prot. n. 90 del 10/12/2008, notificato il 24.10.2011, di revoca del permesso di soggiorno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che il ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe indicati, con cui il Questore di Cagliari ha dapprima revocato il permesso di soggiorno per lavoro subordinato di cui era titolare e poi respinto la sua nuova richiesta di permesso di soggiorno per soggiornanti di lungo periodo, avendo rilevato l’esistenza di una sentenza di condanna emessa dal Tribunale di Cagliari per il reato di cui all’art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 286/1998 (favoreggiamento dell’immigrazione clandestina), commesso in data 22 giugno 2008, ritenuta ostativa ai sensi dell’art. 4, comma 3, del T.U. Immigrazione.

Ritenuta la fondatezza delle censure dedotte, strettamente connesse dal punto di vista logico – giuridico, in base alle seguenti considerazioni:

– il ricorrente è titolare di permesso di soggiorno per lavoro subordinato dal 2002 e da allora ha sempre regolarmente soggiornato sul territorio nazionale, svolgendo la propria attività lavorativa;

– approssimandosi la data di scadenza del permesso di soggiorno di cui era titolare (prevista per il 7 luglio 2007), ha chiesto la concessione di un nuovo titolo, questa volta per soggiornanti di lungo periodo, ma nelle more è intervenuta la sentenza di c


– ciò posto, il Collegio ritiene che la fattispecie trovi appropriata disciplina – non già nella disposizione di cui all’art. 4, comma 3, del d. lgs. n. 286/1998, che considera automaticamente ostativa la sussistenza di una condanna per le fattispecie cri


– tale impostazione, univocamente affermata in giurisprudenza in relazione ai provvedimenti di revoca del titolo di soggiorno “di lungo periodo” (cfr., ex multis, Consiglio Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5624), va estesa anche ai casi di prima rich


Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe proposto e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Ministero dell’Interno al pagamento delle spese processuali, che liquida in euro 1.800,00 (milleottocento/00), oltre a IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/12/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 5/12/2011 n.1188 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento emesso dal Comune di Milano Servizio Commercio su aree pubbliche e mercati cancellazione dalle liste di spunta a ruolino di uno dei mercati tenuto anche conto del pregiudizio ravvisabile a carico dell’attuale appellante. (G.S.)

N. 01188/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01015/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1015 del 2011, proposto da:

Giovanni Sottile, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Violetta, con domicilio eletto presso Donella Resta in Roma, via Archimende 25/À;

contro

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Fraschini, Raffaele Izzo, Ruggero Meroni, Anna Maria Pavin, Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, 3; Comune di Milano – Settore Commercio – Servizio Commercio Su Aree Pubbliche – Ufficio Mercati;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 01287/2010, resa tra le parti, concernente CANCELLAZIONE DALLE LISTE DI SPUNTA A RUOLINO DEI MERCATI DI VIA GARIGLIANO

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011, il Cons. Carlo Schilardi e uditi, per le parti, gli avvocati Violetta e Izzo;

Ritenuta utile e valida la notificazione del provvedimento originariamente impugnato presso la residenza del titolare dell’impresa e considerato che vi sia sufficiente fumus boni iuris per accogliere la richiesta di sospensiva, tenuto anche conto del pregiudizio ravvisabile a carico dell’attuale appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

accoglie l’appello (ricorso numero: 1015/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare di primo grado.

Ordina che, a cura della Segreteria, la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Provvede sulle spese della presente fase cautelare come segue: spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Scola, Presidente FF

Adolfo Metro, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 15/3/2011 n.1188 proviene da Giustamm.

Pres. Varrone, Est. De Nictolis.
A. I. Mirizzi (Avv. A. Clarizia), T. Lanza e altri (Avv. R. Bifulco)
c/ Alessio L. e altri (Avv.ti E. Sticchi Damiani, G. Gallo, I.M.
Dentamaro, M. Margiotta), Università degli Studi di Bari
(Avv.ti L. Volpe, G. Prudente, P. Squeo), Ministero
dell’Università e della Ricerca (Avv. dello Stato).

non sono controinteressati, nel giudizio avverso l’annullamento di un concorso e l’indizione di uno nuovo, i soggetti collocatisi in posizione non utile nella procedura originaria

Processo amministrativo – Prove concorsuali – Annullamento – Rinnovazione – Impugnazione – Soggetti non vincitori – Controinteressati – Inconfigurabilità – Ragioni.

Coloro che hanno partecipato ad una procedura concorsuale e non si sono collocati in posizione utile, non sono controinteressati in senso tecnico nel giudizio avverso il provvedimento che annulla l’originaria procedura e ne indice una nuova per ragioni del tutto estranee alla loro posizione. Ciò in quanto tale nuovo provvedimento non arreca ad essi un vantaggio immediato, attuale e diretto, bensì un vantaggio solo strumentale e ipotetico, consistente nella chance di reiterare la prova, che, operando anche a favore di coloro che si sono collocati in posizione utile nella prima prova, non è specifico ovvero tale da differenziarli.

N.1188/09

Reg.Dec.

N. 33-34-389 Reg.Ric.

ANNO 2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 33/2008, 34/2008, 389/2008 proposti rispettivamente:

1) ric. n. 33/2008, da Angela Irene MIRIZZI, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde, 2

contro

ALESSIO LUIGI, AQUILINO FABRIZIO, AMMIRATI FEDERICA, BELVISO VITO, BIANCHI FRANCESCO PAOLO, CAPOTORTO FRANCESCO, CARBONARA SERENA, CARDINALE DANIELA, CASAMASSIMA DONATO, CASAZZO VINCENZO, CECI RAFFAELE, COLELLA SERGIO, CONTICCHIO MARIA, GAUDIUSO GABRIELE VINCENZO, FORINO GIOVANNI, FARELLA MARILENA, FANELLI MASSIMILIANO MATTEO, FALSETTI ANDREA, INDELLICATI ANTONIA MARIA, MILETI ALESSIA, PEPE FRANCESCA FULVIA, PELLEGRINO MICHELE, PAVONE GIOVANNA, PASSARO VALERIA, PASQUALE FRANCESCO, RANA FRANCESCO, RAGONE ANGELA, BUZZACCHINO FEDERICA, PUGLIESE GIUSEPPE, PRANZO RITA GIORGIA, SILVESTRIS ERICA, POVIA ANNARITA, SCARABAGGIO GIUSEPPE, RUTIGLIANO ALESSIO, PICCA ISABELLA, GUGLIELMI FEDERICA FILOMENA, GIRGIO SILVIA, GILLI MARIAROSARIA, DORONZO ROBERTA, CREANZA NNALISA, D’AMBRUOSO PIERDANILO, DE SANTIS ADRIANO, DI LECCE VALENTINA, DI COSMO FEDERICA, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Ernesto Sticchi Damiani, Giuseppe Gallo, Ida Maria Dentamaro e Martino Margiotta con domicilio eletto in Roma via Bocca di Leone n. 78, presso lo STUDIO BDL;

ARDITO MARINA, ARMINI LUCIA, ALTAVILLA VINCENZO, DILEONE ALESSANDRA, ADDANTE GIOVANNI, AMORESE MARINA, BONADUCE ELISABETTA, BOZZI MARIA TERESA, CARPARELLI SONIA, CASIMIRO EMENUELA, CASSANELLI FRANCESCO, CATACCHIO ROBERTA, CATALANO MARIANNA RITA, CAVOLATA STEFANIA, CAZZOLLA ANNAMARIA, COLAPINTO GIANLUCA, COLUCCI VINCENZA, COZZI MARIACRISTINA, GABRIELLI LAURA, GABELLONE ALESSANDRA, FORTUNATO ALESSIA, LAMPARELLI RAFFAELLA, LAFORGIA RITA, L’ABBATE FRANCESCA, L’ABBATE ANGELA, INTRONA ALESSANDRO, INTIGLIETTA PIERLUIGI, INDOLFI ILARIA, MINERVINI CLAUDIA SERENA, MENELEO ELEONARA, MASTRANGELO ROSA, MARTINO ROSALINDA, MARINELLI VALENTINA, MARINELLI DELIA, MARIANI DIANA, PERFETTI ROBERTA, PAPARELLA CARLO, PANSINI LUIGI, RANIERI BEATRICE, RAMUNNI ISABELLA, PROCACCIO ANNAGRAZIA, ZURLO MARCO, ZIMATORE CLAUDIO, VISCARDI RAFFELLA, VIRELLI ROCCO, VALENTE MAURO, TOTARO GIUSEPPE, TOSTO ANTONELLO, TATAVITTO FRANCESCA, STUFANO MONICA, STRAGAPEDE ILARIA, STIFFI MASSIMO, SPINELLI ANNA, SILECCHIA VALERIA, SEMERARO ALESSIA, SECCIA MARIANNA, SEBASTIANO GIUSEPPINA, SANASI GIOVANNI, ROSSETTI SIMONA, RONGHI CLAUDIA, ROMANO MATTEO, RIPA MICHELE, PORTA MARIA, PIZZULLI MARIA, PINTO ANTONELLA, PICCICCI MARIANNA, PICCOLO GIUSEPPE, PERTOSA DANIELE, PERILLI ALESSANDRA, NUZZOLESE IMPERIA, NOTARNICOLA STEFANO, NICCOLI LAURA, NARRACCI MILENA, MORAMARCO FEDERICO, MONTINI FABIO, BUZZACCHINO FEDERICA, MONDELLI NICOLA, MOLFETTA MARIA TERESA, MANGIERI ALESSIA, MAGLIONICO MARIANOVELLA, MAGISTA’ STEFANIA, LOCONTE ROBERTA, LEUZZI NICOLA, LEUCI CARLA, LARICCHIA VITO, INCHIONGOLO ALESSIO DANILO, GRIMALDI LUCIA DONATELLA, GRANDOLFO NATALE EUGENIO, GIURA VALERIA, GENCO TAMARA, CURCI SILVIA, DARGENIO MICHELE, DE GIORGI FRANCESCA, DE ROBERTIS ROSA, DE VENUTO FRANCESCO, DEMA MARIA, DI GIOIA CLAUDIA, DI GIOIA MICHELE, DI MAURO FEDERICA, DI MODUGNO FRANCESCO, DI MOLA ROBERTO, DI TERLIZZI VITO, SECCIA FRANCESCO, non costituitisi;

e nei confronti di

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BARI, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Volpe con domicilio eletto in Roma via Cosseria n.2, presso il dott. Alfredo Placidi;

MINISTERO DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

2) ric. n. 34/2008, da Angela Irene MIRIZZI, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto in Roma via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

PEPE FRANCESCA FULVIA, PELLEGRINO MICHELE, PAVONE GIOVANNA, PASSARO VALERIA, RUTIGLIANO ALESSIO, AQUILINO FABRIZIO, ALESSIO LUIGI, AMMIRATI FEDERICA, BELVISO VITO, BIANCHI FRANCESCO PAOLO, BONGIORNO MARIA CATERINA, CAPOTORTO FRANCESCO, CARBONARA SERENA, CARDINALE DANIELA, CASAMASSIMA DONATO, CASAZZO VINCENZO, CECI RAFFAELE, COLELLA SERGIO, CONTICCHIO MARIA, GAUDIOSO GABRIELE VINCENZO, FORINO GIOVANNI, FARELLA MARILENA, FANELLI MASSIMILIANO MATTEO, FALSETTI ANDREA, INDELLICATI ANTONIA MARIA, MILETI ALESSIA, PASQUALE FRANCESCO, RANA FRANCESCO, RAGONE ANGELA, PRANZO RITA GIORGIA, POVIA ANNARITA, SILVESTRIS ERICA, SCARABAGGIO GIUSEPPE, PICCA ISABELLA, MONTINI FABIO, GUGLIELMI FEDERICA FILOMENA, GIRGIO SILVIA, GILLI MARIAROSARIA, CREANZA ANNALISA, D’AMBRUOSO PIERDANILO, DE SANTIS ADRIANO, DI LECCE VALENTINA, DI COSMO FEDERICA, BUZZACCHINO FEDERICA, rappresentati e difesi dagli Avv. Ernesto Sticchi Damiani, Giuseppe Gallo, Ida Maria Dentamaro e Martino Margiotta, con domicilio eletto in Roma via Bocca d Leone n. 78 presso lo Studio BDL;

DILEONE ALESSANDRA, ADDANTE GIOVANNI, ALTAVILLA VINCENZO, AMORESE MARINA, ARDITO MARINA, ARMINI LUCIA, BONADUCE ELISABETTA, BOZZI MARIA TERESA, CARPARELLI SONIA, CASIMIRO EMENUELA, CASSANELLI FRANCESCO, CATACCHIO ROBERTA, CATALANO MARIANNA RITA, CAVOLATA STEFANIA, CAZZOLLA ANNAMARIA, COLAPINTO GIANLUCA, COLUCCI VINCENZA, COZZI MARIACRISTINA, GABRIELLI LAURA, GABELLONE ALESSANDRA, FORTUNATO ALESSIA, LAMPARELLI RAFFAELLA, LAFORGIA RITA, L’ABBATE FRANCESCA, INTRONA ALESSANDRO, INTIGLIETTA PIERLUIGI, INDOLFI ILARIA, MINERVINI CLAUDIA SERENA, MENELEO ELEONARA, MASTRANGELO ROSA, MARTINO ROSALINDA, MARINELLI VALENTINA, MARINELLI DELIA, MARIANI DARIA, PERFETTI ROBERTA, PAPARELLA CARLO, PANSINI LUIGI, RANIERI BEATRICE, RAMUNNI ISABELLA, PUGLIESE GIUSEPPE, PROCACCIO ANNAGRAZIA, ZURLO MARCO, ZIMATORE CLAUDIO, VISCARDI RAFFAELLA, VIRELLI ROCCO, VALENTE MAURO, TOTARO GIUSEPPE, TOSTO ANTONELLO, TATAVITTO FRANCESCA, STUFANO MONICA, STRAGAPEDE ILARIA, STIFFI MASSIMO, SPINELLI ANNA, SILECCHIA VALERIA, SEMERARO ALESSIA, SECCIA MARIANNA, SECCIA FRANCESCO, SEBASTIANO GIUSEPPINA, SANASI GIOVANNI, ROSSETTI SIMONA, RONGHI CLAUDIA, ROMANO MATTEO, RIPA MICHELE, PORTA MARIA, PIZZULLI MARIA, PINTO ANTONELLA, PICICCI MARIANNA, PICCOLO GIUSEPPE, PERTOSA DANIELE, PERILLI ALESSANDRA, NUZZOLESE IMPERIA, NOTARNICOLA STEFANO, NICCOLI LAURA, NARRACCI MILENA, MORAMARCO FEDERICO, BUZZACCHINO FEDERICA, MONDELLI NICOLA, MOLFETTA MARIA TERESA, MANGIERI ALESSIA, MAGLIONICO MARIANOVELLA, MAGISTA’ STEFANIA, LOCONTE ROBERTA, LEUZZI NICOLA, LEUCI CARLA, LARICCHIA VITO, LARICCHIA MARCO, INCHINGOLO ALESSIO DANILO, GRIMALDI LUCIA DONATELLA, GRANDOLFO NATALE EUGENIO, GIURA VALERIA, GENCO TAMARA, DORONZO ROBERTA, CURCI SILVIA, DARGENIO MICHELE, DE GIORGI FRANCESCA, DE ROBERTIS ROSA, DE VENUTO FRANCESCO, DEMA MARIA, DI GIOIA CLAUDIA, DI GIOIA MICHELE, DI MAURO FEDERICA, DI MODUGNO FRANCESCO, DI MOLA ROBERTO, DI TERLIZZI VITO, non costituitisi;



e nei confronti di

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BARI, in persona del Rettore in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Volpe, con domicilio eletto in Roma via Cosseria n. 2, presso il dott. Alfredo Placidi;

MINISTERO DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Rettore in carica, non costituitosi;

3) ric. n. 389/2008, da LANZA TERESA ELEONORA, TALIENTI ANTONIA, TARTAGNI MARIO VALERIO, MARINELLI GRAZIA, rappresentati e difesi dall’Avv. Raffaele Bifulco con domicilio eletto in Roma Lungotevere dei Mellini, 24;

contro

ADDANTE GIOVANNI, ALESSIO LUIGI, AMORESE MARINA, CASIMIRO EMANUELA CASSANELLI FRANCESCO, CATACCHIO ROBERTA CATALANO MARIANNA RITA, COLAPINTO GIANLUCA CURCI SILVIA, DE ROBERTIS ROSA, DI GIOIA MICHELE, DI MODUGNO FRANCESCO, DI TERLIZZI VITO, DILEONE ALESSANDRA, GRANDOLFO NATALE EUGENIO, GRECO CESIRA, GRIMALDI LUCIA DONATELLA, INTRONA ALESSANDRO, L’ABBATE ANGELA, LAFORGIA RITA, LARICCHIA VITO, LEUCI CARLA, LEUZZI NICOLA, MAGLIONICO MARIA NOVELLA, MARINELLI DELIA, MARINELLI VALENTINA, MARTINO ROSALINDA, MONDELLI NICOLA, MORAMARCO FEDERICO, PANSINI LUIGI, PAPARELLA CARLO, PICCOLO GIUSEPPE, PICICCI MARIANNA, PORTA MARIA, PROCACCIO ANNA GRAZIA, RAMUNNI ISABELLA, RANIERI BEATRICE, RONGHI CLAUDIA, SECCIA FRANCESCO, SECCIA MARIANNA, SPINELLI ANNA, STRAGAPEDE ILARIA, STUFANO MONICA, TOTARO GIUSEPPE, VALENTE MAURO, VISCARDI RAFFAELLA, ZIMATORE CLAUDIO, ZURLO MARCO, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Ernesto Sticchi Damiani, Giuseppe Gallo, Ida Maria Dentamaro e Martino Margiotta, con domicilio eletto in Roma via Bocca di Leone n. 78, presso lo Studio Sticchi Damiani e lo Studio BDL;

RANA FRANCESCO, RAGONE ANGELA, PUGLIESE GIUSEPPE, PRANZO RITA GIORGIA, POVIA ANNARITA, VIRELLI ROCCO, TOSTO ANTONELLO, TATAVITTO FRANCESCA, STIFFI MASSIMO,, SILVESTRIS ERICA, SILECCHIA VALERIA, SEMERARO ALESSIA, SEBASTIANO GIUSEPPINA, SCARABAGGIO GIUSEPPE, SANASI GIOVANNI, RUTIGLIANO ALESSIO, ROSSETTI SIMONA,, ROMANO MATTEO, RIPA MICHELE, PIZZULLI MARIA, PINTO ANTONELLA, PICCA ISABELLA, PERTOSA DANIELE, PERILLI ALESSANDRA, NUZZOLESE IMPERIA, NOTARNICOLA STEFANO, NICCOLI LAURA, NARRACCI MILENA,, MONTINI FABIO, BUZZACCHINO FEDERICA, MOLFETTA MARIA TERESA, MANGIERI ALESSIA, MAGISTA’ STEFANIA, LOCONTE ROBERTA, LARICCHIA MARCO, INCHINGOLO ALESSIO DANILO, GUGLIELMI FEDERICA FILOMENA,, GIURA VALERIA, GIRGIO SILVIA, GILLI MARIAROSARIA, GENCO TAMARA, DORONZO ROBERTA, CREANZA ANNALISA, D’AMBRUOSO PIERDANILO, DARGENIO MICHELE, DE GIORGI FRANCESCA, DE SANTIS ADRIANO, DE VENUTO FRANCESCO, DEMA MARIA, DI LECCE VALENTINA, DI COSMO FEDERICA, DI GIOIA CLAUDIA, DI MAURO FEDERICA, DI MOLA ROBERTO, MINISTERO DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, ALTAVILLA VINCENZO, AMMIRATI FEDERICA, BELVISO VITO, BIANCHI FRANCESCO PAOLO, BONADUCE ELISABETTA, BONGIORNO MARIA CATERINA, BOZZI MARIA TERESA, CAPOTORTO FRANCESCO, CARBONARA SERENA, CARDINALE DANIELA, CARPARELLI SONIA, CASAMASSIMA DONATO, CASAZZO VINCENZO, AQUILINO FABRIZIO, ARDITO MARINA, ARMINI LUCIA, CAVOLATA STEFANIA, CAZZOLLA ANNAMARIA, CECI RAFFAELE, COLELLA SERGIO, COLUCCI VINCENZA, CONTICCHIO MARIA, COZZI MARIACRISTINA, GAUDIUSO GABRIELE VINCENZO, GABRIELLI LAURA, GABELLONE ALESSANDRA, FORTUNATO ALESSIA, FIORINO GIOVANNI, FARELLA MARILENA, FANELLI MASSIMILIANO MATTEO, FALSETTI ANDREA, LAMPARELLI RAFFAELLA, L’ABBATE FRANCESCA, INTIGLIETTA PIERLUIGI, INDOLFI ILARIA, INDELLICATI ANTONIA MARIA, MINERVINI CLAUDIA SERENA, MILETI ALESSIA, MENELEO ELEONORA, MASTRANGELO ROSA, MARIANI DIANA, PERFETTI ROBERTA, PEPE FRANCESCA FULVIA, PELLEGRINO MICHELE, PAVONE GIOVANNA, PASSARO VALERIA, PASQUALE FRANCESCO, non costituiti;

e nei confronti di

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI BARI, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Gaetano Prudente e Paolo Squeo, con domicilio eletto in Roma piazzale Aldo Moro presso Avv.to Alfredo Fava;

MINISTERO DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro p.t., non costituitosi;

tutti per la riforma,

previa sospensione dell’efficacia, della sentenza del Tar Puglia – Bari, sez. III, 26 ottobre 2007 n. 2636, resa tra le parti

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni appellate e dei controinteressati;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

viste le ordinanze della sezione rese il 5 febbraio 2008, nn. 695, 696 e 770, con cui sono state respinte le domande cautelari nei ricorsi nn. 33/2008 e 389/2008 ed è stato dichiarato il non luogo a provvedere sulla domanda cautelare nel ricorso n. 34/2008.

visti gli atti tutti di causa;

relatore alla pubblica udienza del 20 gennaio 2009 il consigliere Rosanna De Nictolis;

uditi l’avv. Clarizia, l’avv. dello Stato Borgo, l’avv. Sticchi Damiani, l’avv. Bifulco, l’avv. Prudente, l’avv. Squeo.

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Preliminarmente va disposta la riunione dei tre ricorsi, proposti avverso la medesima sentenza.

2. Con decreti del rettore dell’Università di Bari 2 luglio 2007 n. 7295 e 4 luglio 2007 n. 7542 venivano bandite le selezioni per l’ammissione, per l’anno accademico 2007/2008, ai corsi di laurea in Medicina e chirurgia e Odontoiatria e protesi dentaria.

Le prove scritte si svolgevano il 4 e 5 settembre 2007.

2.1. Nel corso delle prove scritte taluni candidati venivano trovati in possesso di strumenti non consentiti (telefoni cellulari) e si accertava una comunicazione tra i candidati e l’esterno, finalizzata a ottenere le risposte alle prove di esame.

Della vicenda si interessava anche la Procura della Repubblica di Bari, sorgendo sospetti circa la esistenza di una organizzazione criminale finalizzata a consentire il suggerimento esterno ai candidati, e svariati candidati venivano iscritti nel registro delle notizie di reato.

2.2. A seguito di tali fatti, il Rettore dell’Università di Bari riteneva doveroso annullare l’intera procedura concorsuale, per tutti i concorrenti.

Infatti, con decreto rettorale 19 settembre 2007 n. 9189 veniva negata l’approvazione degli atti concorsuali e per l’effetto venivano annullate le prove scritte, e si disponeva la ripetizione delle stesse con ammissione solo dei candidati che avevano già partecipato alle prove scritte del 4 e 5 settembre 2007.

Con successivo D.M. del Ministro dell’istruzione, università e ricerca, 2 ottobre 2007, veniva disposta la ripetizione delle prove scritte e fissate le nuove date di espletamento per il 17 e 18 ottobre 2007.

Con successivo decreto rettorale 2 ottobre 2008 veniva confermato il precedente decreto di non approvazione e annullamento delle prove scritte del 4 e 5 settembre e veniva indetto l’espletamento delle nuove prove per il 17 e 18 ottobre 2007.

2.3. Contro tali atti proponevano ricorso al Tar Bari numerosi concorrenti alle originarie prove scritte, collocatisi in esse in posizione utile o potenzialmente utile, lamentando che non andava disposto l’annullamento dell’intera procedura, ma un annullamento <>, con esclusione dei soli candidati colti in possesso di strumenti non consentiti, o identificati dalla Procura della Repubblica come partecipanti al disegno criminoso.

2.4. Il Tar, con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso, facendo salvi i provvedimenti di esclusione da adottarsi da parte dell’Università nei confronti di candidati indagati già identificati o da identificarsi dalla Procura della Repubblica.

3. Contro tale sentenza è stato proposto anzitutto un ricorso (il n. 389/2008 di ruolo) da parte di taluni partecipanti alla originaria procedura concorsuale, che in essa si sono collocati in posizione non utile all’ammissione al corso di laurea.

Essi deducono un interesse strumentale alla ripetizione delle prove scritte, e pertanto contestano la sentenza del Tar Bari che ha invece posto nel nulla i provvedimenti di indizione delle nuove prove, facendo rivivere le prove originarie.

Essi lamentano, anzitutto, il difetto di integrità del contraddittorio nel primo giudizio, sotto il profilo che il ricorso di primo grado avrebbe dovuto essere notificato a tutti coloro che avevano partecipato alla originaria procedura concorsuale.

Nel merito, contestano la tesi del Tar Puglia – Bari, secondo cui era sufficiente un annullamento <> delle prove concorsuali.

Essendo state acclarate massicce irregolarità, atteso che il numero di candidati in possesso di strumenti non consentiti era elevato, e che è ulteriormente aumentato a seguito delle indagini della Procura della Repubblica, sarebbe stata corretta l’opzione seguita dal Rettore dell’Università, di annullare l’intera procedura concorsuale.

3.1. Ulteriori due ricorsi con i nn. 33 e 34 di ruolo, sono stati proposti da Angela Irene MIRIZZI e sono volti a contestare, in via principale, solo il capo di sentenza che impone all’amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato, di escludere i candidati già indagati o che saranno in prosieguo indagati dalla Procura della Repubblica.

Con successivo atto, depositato per l’udienza odierna, la Mirizzi ha dichiarato di rinunciare ai due ricorsi.

Di tale rinuncia occorre dare atto, con conseguente improcedibilità dei ricorsi 33 e 34 e compensazione delle spese di lite.

4. Resta da esaminare il ricorso n. 389/2008, che è inammissibile.

4.1. Non si può ritenere che in relazione all’impugnazione del provvedimento rettorale che annulla le originarie prove scritte e fissa le date delle nuove prove scritte, siano controinteressati tutti coloro che hanno partecipato alle originarie prove scritte.

Infatti, al fine della enucleazione dei controinteressati, occorre:

– da un lato che in base al provvedimento impugnato siano già individuati, o siano quanto meno individuabili, i soggetti a cui il provvedimento si riferisce;

– dall’altro lato che sussista un interesse sostanziale, concreto e attuale, alla conservazione dell’atto impugnato, in quanto per essi favorevole, interesse sostanzialmente speculare all’interesse legittimo che muove il ricorrente, ma analogo e contrario
Tali elementi devono ricorrere entrambi.

Il primo elemento, di carattere formale, era in astratto sussistente, atteso che il provvedimento di annullamento delle prove e di indizione delle nuove si riferiva a soggetti individuabili, tutti coloro che avevano partecipato alla originaria procedura e non ne erano stati nel frattempo esclusi.

Il secondo elemento, di carattere sostanziale, non era nella specie né agevolmente accertabile, e neppure sussistente.

Infatti, a fronte di un provvedimento che annulla una prova concorsuale e ne indice una nuova a cui possono partecipare solo gli originari concorrenti, nell’ambito degli originari concorrenti occorre distinguere due gruppi:

– coloro che si sono collocati in posizione utile nella prima prova, e che quindi hanno interesse a conservarla;

– coloro che si sono collocati in posizione non utile nella prima prova, e che quindi in astratto hanno interesse al rinnovo della prova medesima.

Ora, anzitutto questo secondo gruppo di soggetti non era agevolmente individuabile.

Ma, soprattutto, se in astratto si può affermare che chi si colloca in posizione non utile in una procedura concorsuale ha interesse a contestarla e a conseguirne il rinnovo, tuttavia occorre verificare quando tale interesse sia un interesse legittimo concreto e attuale e quando sia un interesse di mero fatto.

L’interesse è legittimo, concreto e attuale, solo se il provvedimento: o comporta una lesione diretta e attuale, o attribuisce un vantaggio, diretto e attuale.

Nel caso di specie, la originaria procedura concorsuale è stata invalidata e ne è stata indetta una nuova per ragioni estranee alla posizione di tutti coloro che sono stati ammessi alla nuova procedura, e in particolare per ragioni afferenti ai soggetti <> rispetto a tali due gruppi, vale a dire i soggetti che sono stati esclusi dalla originaria procedura concorsuale.

Coloro che si erano collocati in posizione utile nella originaria procedura concorsuale, da essa conseguivano un vantaggio immediato e diretto. Per converso, l’annullamento di una procedura che li vede vittoriosi e l’indizione di una nuova procedura, reca loro uno svantaggio immediato e diretto. Di qui l’interesse a contestare il provvedimento di annullamento del concorso e di indizione di un nuovo concorso.

Sull’altro versante, gli odierni appellanti, che si erano collocati in posizione non utile nella originaria procedura concorsuale, da essa non conseguivano alcun vantaggio.

Tuttavia gli odierni appellanti non hanno mai contestato l’esito della originaria procedura concorsuale. Il provvedimento di annullamento del concorso e di indizione di quello nuovo, è avvenuto per ragioni del tutto estranee alla posizione degli odierni appellanti, e non reca a tali soggetti alcun vantaggio immediato e diretto, che sia speculare allo svantaggio immediato e diretto arrecato ai ricorrenti di primo grado.

Il nuovo bando reca agli odierni appellanti un vantaggio solo ipotetico, il vantaggio di poter ripetere la prova concorsuale.

Ma tale vantaggio non si pone come speculare e opposto rispetto allo svantaggio arrecato ai ricorrenti di primo grado.

Non si tratta nemmeno di un vantaggio che differenzia la loro posizione rispetto a quella dei soggetti che si avvantaggiavano dell’originaria procedura concorsuale annullata.

Infatti, la chance di ripetizione della prova, a ben vedere va non solo a favore di coloro che nella prima prova erano in posizione non utile, ma anche a favore di coloro che avevano conseguito già una posizione utile nella prima prova. Anche costoro potevano avere un interesse strumentale a ripetere la prova, per conseguire una migliore collocazione in graduatoria.

Sicché, questo interesse strumentale consistente nella possibilità di reiterare la prova, non è specifico e tale da differenziare i soggetti che non hanno superato la prima prova, e non li fa assurgere, pertanto, a controinteressati.

E’ vero che si ammette, come fondante dell’interesse al ricorso, anche l’interesse strumentale alla ripetizione di una procedura concorsuale.

Ma se a tanto si può consentire al fine di individuare i soggetti interessati a ricorrere, anche perché spetta al giudice verificare, caso per caso la sussistenza o meno dell’interesse strumentale, a tanto non si può consentire per individuare i soggetti controinteressati, atteso che spetta a chi ricorre individuarli ex ante, e che tale individuazione va fatta sulla base del provvedimento e deve pertanto essere di immediata percepibilità.

Infatti, i soggetti controinteressati devono essere individuati o individuabili in via immediata e diretta sulla scorta del provvedimento, e sono pertanto solo coloro che sono in via immediata, diretta e attuale, avvantaggiati dal provvedimento, non anche coloro che possono conseguire un vantaggio strumentale e ipotetico.

Non dissimilmente, nelle procedure di appalto, si afferma che l’impugnazione autonoma del bando di gara o del provvedimento di esclusione non ha controinteressati. L’impugnazione del bando di gara o dell’esclusione congiunta all’aggiudicazione, ha come controinteressato l’aggiudicatario, non anche tutti coloro che hanno partecipato alla gara senza vincerla. Similmente, se il bando di gara o l’esclusione vengono impugnati in un momento in cui sono già state presentate domande di partecipazione, non per questo solo fatto si considerano controinteressati coloro che hanno presentato domanda di partecipazione e sono stati ammessi alla gara, proprio perché dal bando o dall’esclusione altrui essi non hanno un vantaggio immediato e diretto, ma solo il vantaggio strumentale di potere partecipare alla gara, ovvero di potervi partecipare con un minor numero di concorrenti.

Nel caso di specie, il provvedimento di annullamento dell’originaria procedura e di indizione di nuova competizione non reca un vantaggio immediato e diretto a coloro che non si sono collocati in posizione utile nell’originaria procedura, e che tale esito non hanno impugnato, ma solo un vantaggio ipotetico e strumentale.

Pertanto, coloro che hanno partecipato ad una procedura concorsuale e non si sono collocati in essa in posizione utile, non sono controinteressati in senso tecnico a fronte di un provvedimento che annulla l’originaria procedura e ne indice una nuova per ragioni del tutto estranee alla posizione di costoro, atteso che tale nuovo provvedimento non arreca ad essi un vantaggio immediato, attuale e diretto, bensì un vantaggio ipotetico.

4.2. Si può a costoro riconoscere l’interesse a spiegare in giudizio intervento ad adiuvandum, a sostegno delle ragioni dell’amministrazione che ha emanato l’atto.

Si deve dunque ritenere che gli odierni appellanti non erano, nel giudizio di primo grado, controinteressati in senso tecnico, ma avevano titolo ad intervenirvi.

Di fatto non hanno nel giudizio di primo grado proposto intervento.

4.3. Occorre a questo punto interrogarsi sulla legittimazione ad appellare di soggetti, come gli odierni appellanti, che sono rimasti estranei al giudizio di primo grado e che non sono controinteressati in senso tecnico.

Colui che è solo legittimato a spiegare intervento ad adiuvandum, così come, se effettivamente interviene in primo grado, non può proporre appello autonomo (salvo che per questioni relative al suo intervento) (Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2006 n. 1264), ma solo intervenire in appello ad adiuvandum, parimenti, se resta estraneo al giudizio di primo grado, non può proporre appello autonomo (Cons. St., ad. plen., 11 gennaio 2007 nn. 1 e 2).

Nel caso di specie, l’amministrazione autrice dell’atto impugnato non ha ritenuto di proporre appello principale.

Gli odierni appellanti, rimasti estranei al giudizio di primo grado, e privi del requisito di controinteressati, sono pertanto privi di legittimazione a proporre autonomo appello.

Neppure il loro appello può essere convertito in un intervento ad adiuvandum, difettando un appello principale cui appoggiare l’intervento adesivo.

Pertanto, l’appello n. 389/2008 è inammissibile.

5. In conclusione:

– va dichiarato inammissibile il ricorso n. 389/2008;

– vanno dichiarati improcedibili per intervenuta rinuncia i ricorsi nn. 33/2008 e 34/2008.

In considerazione della novità e complessità delle questioni, le spese di lite possono essere interamente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe:

1) riunisce i ricorsi;

2) dichiara inammissibile il ricorso n. 389/2008;

3) dichiara improcedibili, per intervenuta rinuncia, i ricorsi n. 33/2008 e 34/2008;

4) compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 gennaio 2009, con la partecipazione di:

Claudio Varrone – Presidente
Rosanna De Nictolis – Consigliere relatore ed estensore
Maurizio Meschino – Consigliere
Roberto Chieppa – Consigliere
Michele Corradino – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 2/03/2009

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