Pres. Caringella, est. Amicuzzi

Sul dies a quo per il calcolo del termine per il deposito del ricorso e sulla legittimità dell’affidamento temporaneo del servizio all’aggiudicatario di una gara precedentemente annullata

1. Giustizia amministrativa – Ricorso – Deposito – Termine – Dies a quo

2. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione –  Revoca – Nuova gara – Affidamento in via temporanea del servizio al precedente aggiudicatario – Ammissibilità – Ragioni

N. 01181/2016REG.PROV.COLL.

N. 07027/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7027 del 2006, proposto da Autonoleggio di Speranza Giuseppe & C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Troisi e Pasquale Amodio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Barbara Balboni in Roma, Via Civitella D’Agliano, n. 22; 
contro
Comune di Sanza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Maldonato, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Augusto Aubry, n. 1; 
Ditta Autonoleggio di Peluso Antonio, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Campania – Sezione Staccata di Salerno, Sezione I, n. 00878/2006, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio del Comune di Sanza;
Vista la propria ordinanza 3 ottobre 2006 n. 5099;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e nessuno essendo comparso per le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso al T.A.R. Campania, Sezione di Salerno, la Autonoleggio di Speranza Giuseppe & C. s.n.c ha chiesto l’annullamento della deliberazione della Giunta comunale del Comune di Sanza n. 91 del 27 settembre 2005, con la quale è stato disposto l’annullamento della gara per l’appalto del servizio di trasporto scolastico con accompagnatore per tre anni, indetta dal Servizio Ufficio Amministrativo con determinazione n. 123 del 17 giugno 2005 e conclusasi con l’aggiudicazione a detta società della gara suddetta, nonché è stata fissata una nuova gara ed è stato affidato provvisoriamente e temporaneamente il servizio alla ditta Peluso Antonio.
2.- Il T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha dichiarato inammissibile il ricorso per tardività del suo deposito in data 22 dicembre 2005, oltre il termine dimidiato di 15 giorni previsto in materia a far data dalla consegna all’ufficiale giudiziario in data 6 dicembre 2005.
3.- Con il ricorso in appello in esame la Autonoleggio di Speranza Giuseppe & C. s.n.c ha chiesto la riforma di detta sentenza e l’annullamento degli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio deducendo i seguenti motivi:
a) Error in iudicando. Violazione dell’art. 21 della l. n. 134 del 1970 in relazione all’art. 369 del c.p.c. ed alle decisioni interpretative della Corte Costituzionale n. 447 del 2002 e n. 154 del 2005. Violazione del principio di non contraddittorietà dell’ordinamento.
Erroneamente il primo giudice avrebbe ritenuto inammissibile il ricorso introduttivo per tardivo deposito dopo 15 giorni dalla data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, mentre il termine sarebbe decorso dalla data di ricezione del plico raccomandato da parte del destinatario della notifica.
b) Error in iudicando. Violazione del principio di non contraddittorietà dell’ordinamento.
Sarebbe inconcepibile che la notificazione del ricorso al T.A.R. possa avere una regolamentazione diversa rispetto a quella del ricorso per cassazione.
c) Error in iudicando. Errata interpretazione dell’art. 23 della l. n. 1034 del 1970, come novellato dalla l. n. 205 del 2000.
La pendenza della lite amministrativa coinciderebbe con la data di deposito del ricorso e la proposizione di questo si attuerebbe mediante un’unica attività processuale che comprenderebbe tanto la notificazione quanto il deposito, sicché l’art. 23 della l. n. 1034 del 1971, laddove dispone che i termini processuali previsti sono ridotti della metà salvo quelli per la proposizione del ricorso, dovrebbe intendersi nel senso che anche il termine per il deposito del ricorso non sarebbe dimidiato.
d) fondatezza del ricorso di primo grado.
Con il provvedimento impugnato illegittimamente: a) sarebbe stato annullato il precedente procedimento di gara, della quale, dopo l’esclusione della controinteressata, la ricorrente era stata dichiarata legittima aggiudicataria; b) sarebbe stato indetto un nuovo procedimento, affidando provvisoriamente il servizio alla controinteressata.
4.- Con atto depositato il 30 settembre 2006 si è costituito in giudizio il Comune di Sanza, che ha dedotto l’infondatezza del gravame.
5.- Con ordinanza 3 ottobre 2006 n. 5099 la Sezione ha respinto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.
6.- Alla pubblica udienza del 1 dicembre 205 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.
7.- La Sezione ritiene che sia fondato il primo motivo d’appello, con il quale è stato dedotto che la tesi del primo giudice, che il ricorso introduttivo era stato tardivamente depositato dopo 15 giorni dalla data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, invece che dalla data del 12 dicembre 2005, di ricezione del plico raccomandato da parte del destinatario della notifica, sarebbe erronea ed in contrasto con la stessa decisione n. 5897 del 2003 richiamata nell’impugnata sentenza, oltre che con la sentenza della Corte costituzionale n. 447 del 2002 e con la successiva ordinanza n. 154 del 2005, nonché con quanto statuito dalla Corte di cassazione, con sentenza della Sez. III, n 11201 del 2003, con riguardo all’art. 369, comma 1, del c.p.c..
7.1.- Al riguardo ritiene il collegio che, fermo restano il principio che la notificazione si perfeziona nei confronti del notificante, al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, il termine per il deposito del ricorso cominci a decorrere non già dalla consegna dell’atto da parte del notificante all’ufficiale giudiziario, ma dall’avvenuta esecuzione dell’ultima delle notificazioni, che deve ritenersi perfezionata con il materiale ricevimento del plico da parte del suo destinatario (Consiglio di Stato, V Sezione, 6 dicembre 2010, n. 8543, 29 dicembre 2009, n. 8833 e 19 aprile 2007 n. 1790; Consiglio di Stato, IV Sezione, 7 maggio 2007, n. 1959).
Con specifico riferimento al caso in cui il ricorso giurisdizionale sia stato notificato a mezzo del servizio postale, vale infatti il principio che, mentre ai fini del rispetto del termine per proporre l’impugnazione è sufficiente che il ricorso sia stato consegnato all’ufficiale giudiziario entro detto termine, il consolidamento di tale effetto anticipato per il notificante dipende dal perfezionamento del procedimento notificatorio nei confronti del destinatario, con la consegna del piego da parte dell’agente postale all’indirizzo del destinatario, ed è da tale data che devono farsi decorrere i termini per il deposito del ricorso, unitamente agli ulteriori atti prescritti dall’art. 21 della l. n. 1034 del 1971; aggiungasi che il ritardo nella restituzione dell’avviso di ricevimento non giustifica il tardivo deposito del ricorso ma consente solo di ritardare il deposito della prova dell’avvenuta notificazione (Consiglio di Stato, VI Sezione, 26 maggio 2011, n. 3150).
Anche la più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione è orientata nel senso che ai fini della verifica del tempestivo deposito del ricorso per cassazione, ex art. 369 cod. proc. civ., nel caso in cui la parte si sia avvalsa del servizio postale, assume rilievo, per il ricorrente, la data di consegna del plico all’ufficio postale, mentre il termine di venti giorni dall’ultima notificazione si calcola dalla data di ricezione dell’atto notificato alla parte contro cui il ricorso è proposto (Cassazione civile, III Sezione, 7 maggio 2014, n. 9861).
Nel caso di specie il ricorso introduttivo del giudizio era stato spedito in notifica da parte dell’Ufficiale giudiziario il 6 dicembre 2005 ma il piego raccomandato era stato ricevuto dalla parte controinteressata il 10 dicembre 2005 e dal Comune di Sanza in data 12 dicembre 2005; il ricorso è stato poi depositato presso la Segreteria del Tribunale in data 22 dicembre 2005 quindi tempestivamente nel termine dimidiato di quindici giorni dall’ultima notifica, secondo il condiviso orientamento giurisprudenziale sopra evidenziato.
Il ricorso di primo grado era quindi pienamente ammissibile.
8.- Le conclusioni in precedenza assunte comportano l’assorbimento del secondo e del terzo motivo di appello con i quali è stato rispettivamente dedotto che notificazione del ricorso al T.A.R. non potrebbe avere una regolamentazione diversa rispetto a quella del ricorso per cassazione e che l’art. 23 della l. n. 1034 del 1971 dovrebbe intendersi nel senso che non è dimidiato solo il termine per la proposizione del ricorso, ma anche quello per il deposito.
9.- L’annullamento della sentenza impugnata con cui era stato erroneamente dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado comporta, per il principio devolutivo dell’appello, la disamina del quarto motivo di appello con il quale sono state riproposte le censure di primo grado non esaminate dal T.A.R. deducendone la fondatezza.
Con detto motivo è stato dedotto che con il provvedimento impugnato, adottato a meno di ventiquattro ore dalla determinazione n. 182 del 26 settembre 2005 (di declaratoria di decadenza della ditta Autonoleggio di Peluso Antonio dall’aggiudicazione della gara de qua per carenza di requisiti), è stato annullato il precedente procedimento di gara, compresa detta determinazione, indicendone uno nuovo ed affidando provvisoriamente il servizio oggetto dell’appalto a detta ditta e non alla appellante, che era stata dichiarata legittima aggiudicataria della stessa.
Tale comportamento dell’Amministrazione dimostrerebbe che la graduatoria finale sarebbe stata “pilotata”, mentre l’aggiudicazione della gara non avrebbe potuto esimersi dalle regole dettate dallo stesso Ente in sede di approvazione del bando di gara, con lesione dei principi di trasparenza, correttezza ed imparzialità dell’azione amministrativa.
9.1.- Osserva in proposito il collegio che alla gara di cui trattasi avevano partecipato solo la Autonoleggio di Speranza Giuseppe & C. s.n.c. (che aveva offerto una diminuzione rispetto alla base d’asta di circa 1’1%) e Autonoleggio di Peluso Antonio (che aveva offerto una diminuzione di circa il 30%), alla quale la gara era stata aggiudicata con determinazione n. 151 del 2005 dal responsabile del Servizio amministrativo del Comune.
Dopo aver dichiarato la decadenza dell’aggiudicazione alla ditta Autonoleggio di Peluso Antonio (per essere stata iscritta nel ruolo dei gestori del servizio scolastico dopo il termine di scadenza del bando di gara), la Giunta comunale, con deliberazione n. 91 del 2005, ha ritenuto non più conveniente appaltare il servizio di trasporto scolastico alla ditta Autonoleggio di Speranza Giuseppe & C. s.n.c., che aveva offerto un prezzo di molto maggiore rispetto a quello offerto dalla originaria aggiudicataria, e di procedere all’annullamento della gara, dando mandato al responsabile del Servizio amministrativo di effettuare un nuovo procedimento di gara sulla base di nuovi elementi ed indicazioni: cioè un prezzo a base d’asta inferiore ed una durata più breve del contratto. Ha quindi ritenuto, in attesa del completamento della nuova procedura di gara e al fine di assicurare il servizio all’utenza, di affidare provvisoriamente e temporaneamente lo stesso alla ditta Autonoleggio di Peluso Antonio, che aveva presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa ed era in possesso dei requisiti di legge.
La decisione deve ritenersi che fosse pienamente consentita, atteso che dopo l’espletamento di una gara di appalto e prima della stipula di un contratto con l’aggiudicataria, la stazione appaltante conserva tutte le facoltà di propria competenza, tra cui rientra la possibilità di revoca o di annullamento degli atti amministrativi emanati, in precedenza in presenza dei relativi presupposti, e il potere discrezionale, che al riguardo sia stato adeguatamente motivato, non è soggetto a controllo giurisdizionale di merito, salvo per manifesta irragionevolezza o errore di fatto.
Nella specie ritiene il collegio che il Comune di Sanza abbia esplicitato in maniera chiara ed intelligibile le ragioni per cui ha ritenuto di dover procedere all’annullamento della gara di appalto e di indirne una nuova, con decisione non manifestamente irragionevole, essendo finalizzata a conseguire un rilevante risparmio di spesa, sicché essa deve ritenersi legittimamente adottata in quanto l’esercizio della discrezionalità di cui è al riguardo titolare incontra i limiti tradizionali della rispondenza al perseguimento di uno specifico interesse pubblico e del rispetto dei principi di economicità ed efficienza della p.a., che inducono ad escludere la legittimità della rinnovazione dei provvedimenti già adottati solo in assenza di una specifica utilità in tal senso.
Né è stata violata la par condicio tra i partecipanti alla gara, che presuppone la sussistenza della gara medesima, atteso che essa nel caso di specie era stata annullata.
Quanto all’impugnazione del provvedimento con il quale il Comune ha provveduto ad indire un nuovo esperimento di gara e dell’affidamento in via temporanea del servizio alla ditta contro interessata, va rilevato che l’annullamento dell’aggiudicazione comporta la facoltà dell’Amministrazione determinarsi nel modo ritenuto più opportuno per perseguire il pubblico interesse di natura economica e di non avvalersi degli atti della procedura espletata e di revocarli, con legittimità del provvedimento con cui abbia ritenuto opportuno rinnovare integralmente la gara (Consiglio di Stato, V Sezione, 6 marzo 2002, n. 1367), dopo aver evidenziato la non convenienza di procedere all’aggiudicazione sulla base del capitolato predisposto precedentemente e l’opportunità di provvedere ad una rinnovata procedura al fine di ottenere un risparmio economico (Consiglio di Stato, III Sezione, 24 maggio 2013, n. 2838).
Va inoltre affermato che è legittimo il ricorso al sistema della procedura negoziata senza pubblicazione del bando per la stipula di un contratto relativo a lavori, forniture e servizi pubblici, e al conseguente affidamento in favore della ditta risultata aggiudicataria in una precedente gara annullata, nel caso in cui sia necessario affidare temporaneamente un servizio di natura essenziale.
Non risultano quindi lesi con i provvedimenti impugnati i principi di trasparenza, correttezza ed imparzialità dell’azione amministrativa.
Tanto comporta la impossibilità di accoglimento delle riproposte censure di merito ai provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado.
10.- L’appello deve essere conclusivamente solo parzialmente accolto con riguardo alla dedotta ammissibilità della proposizione del ricorso di primo grado, che, così come riproposto in appello, si è tuttavia rivelato infondato nel merito; pertanto, in parziale riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso introduttivo del giudizio con diversa motivazione.
11.- Nella reciproca parziale soccombenza delle parti il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso introduttivo del giudizio con diversa motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella,    Presidente FF
Manfredo Atzeni,    Consigliere
Antonio Amicuzzi,    Consigliere, Estensore
Doris Durante,    Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/3/2016 n.1181 proviene da Giustamm.

Pres. L. Pasanisi, est. G. Di Napoli
Maria Ragozzino (Avv. Stefania Pisciotta) c. Comune di Napoli (Avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Carpentieri Eleonora, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Raffaele Romano)

sulla costruzione di un balcone abusivo e sulla sua qualificazione ai fini urbanistici

1. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Demolizione – Valutazione preventiva della sanabilità delle opere – Obbligo – Non sussiste

2. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Demolizione – Natura vincolata del provvedimento – Interessi diversi da quelli pubblici – Ponderazione – Necessità – Esclusione

3. Edilizia ed Urabistica – Abusi edilizi – Demolizione – Balcone – Ristutturazione edilizia – Modifica sagoma e prospetti – Titolo – Permesso di costruire – Assenza – Ripristino dello stato dei luoghi – Obbligo – Sussiste

4. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Demolizione – Comunicazione dell’avvio del procedimento – Necessità – Sussiste

1. Una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l’Amministrazione Comunale deve disporne senz’altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse (1)

2. La natura interamente vincolata del provvedimento di demolizione esclude la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede motivazione ulteriore rispetto alla dichiarata abusività (2)

3. La realizzazione di un balcone costituisce opera di ristrutturazione edilizia ai sensi degli artt. 3 e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001, dal momento che realizza un’oggettiva trasformazione della facciata del palazzo, comportante modifica della sagoma, dei prospetti e delle superfici, con la conseguenza che per la realizzazione di tale intervento risulta, quindi, essere necessario richiedere il permesso di costruire e, la sanzione per la sua assenza è il ripristino dello stato dei luoghi ex art. 33 del medesimo D.P.R. n. 380 del 2001 (3)

4. I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime (4)


________________________________

1. cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 27 settembre 2006, n. 8331; Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617;

2. cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 5 aprile 2005, n. 3312 Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529;

3. cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, n. 5052/2011;

4. cfr. T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 12 aprile 2005, n. 3780; 13 gennaio 2006, n. 651

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 5277 del 2009, proposto da:

Maria Ragozzino, rappresentata e difesa dall’avv. Stefania Pisciotta, con domicilio eletto presso la stessa in Napoli, Salita Pontecorvo N.86;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Carpentieri Eleonora, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Raffaele Romano, giusta procura in atti ed elettivamente domiciliato in Napoli, P.zza Municipio, Palazzo S. Giacomo presso l’Avvocatura municipale;

dell’ordinanza n. 317 del 27.03.2009, notificata il successivo 04.06.2009, con la quale è stata ordinata alla parte ricorrente la demolizione delle opere abusive poste in essere alla via Genova n. 38 (consistenti nella realizzazione di un balcone di mt. 0,80 x 1,20, con trasformazione della finestra in vano di accesso al balcone stesso); nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui all’articolo 74 d.lgs. 104/2010; accertata l’integrità del contraddittorio;

RILEVATO che la parte ricorrente premetteva di essere proprietaria di un immobile sito in Napoli alla via Genova n. 38, quarto piano, e di aver realizzato l’opera descritta in epigrafe, per la quale aveva però chiesto il permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001;

che pertanto la parte ricorrente impugnava tale provvedimento, ritenendolo illegittimo per i seguenti motivi: 1) l’Amministrazione non ha valutato la sanabilità delle opere realizzate; la ricorrente ha già chiesto il permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001, sicché l’Amministrazione, prima di disporre la demolizione delle opere, è tenuta a decidere l’istanza in questione; 2) carenza di motivazione; 3) violazione dell’art. 31 D.P.R. n. 380/01, atteso che per le opere in questione non è necessario il permesso di costruire, sicché non è legittimo ordinarne la demolizione; 4) violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, attesa l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento;

CONSIDERATO che il ricorso è manifestamente infondato;

che, infatti, il primo motivo, con il quale il ricorrente si duole del fatto che il provvedimento impugnato sia stato adottato senza una preventiva valutazione della sanabilità delle opere, risulta palesemente infondato. Infatti dal chiaro tenore letterale dell’articolo 36 del D.P.R. n. 380/2001 (che ha sostituito l’art. 13 della legge n. 47/1985) si desume che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria consegue necessariamente ad un’istanza dell’interessato, mentre al Comune compete, ai sensi dell’art. 27, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001, l’esercizio della vigilanza sull’attività urbanistico – edilizia che si svolge nel territorio comunale. Pertanto, una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l’Amministrazione comunale deve disporne senz’altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 27 settembre 2006, n. 8331; Sez. IV, 4 febbraio 2003, n. 617);

che, comunque, non risulta in atti che la parte ricorrente abbia presentato l’istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. 380/2001;

che non può trovare accoglimento neppure il motivo incentrato sull’omessa ponderazione dell’interesse pubblico con l’interesse del ricorrente, che risulta irrimediabilmente vulnerato dall’adozione del provvedimento impugnato. Infatti, secondo la giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 5 aprile 2005, n. 3312 Cons. Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529) la natura interamente vincolata del provvedimento di demolizione esclude la necessaria ponderazione di interessi diversi da quelli pubblici tutelati e non richiede motivazione ulteriore rispetto alla dichiarata abusività;

che, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, la realizzazione di un balcone costituisce opera di ristrutturazione edilizia ai sensi degli artt. 3 e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001, dal momento che realizza un’oggettiva trasformazione della facciata del palazzo, comportante modifica della sagoma, dei prospetti e delle superfici. Il titolo edilizio per la realizzazione di tale intervento risulta, quindi, essere il permesso di costruire e la sanzione per la sua assenza è il ripristino dello stato dei luoghi ex art. 33 del medesimo D.P.R. n. 380 del 2001 (Tar Campania, Napoli, sez. IV, n. 5052/2011);

che destituita di ogni fondamento risulta la quarta censura incentrata dell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento in quanto:

– i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 12 aprile 2005, n. 3780; 13 gennaio 2006, n. 651), perché trattasi di provvedimenti
– seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005)
CHE le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Respinge il ricorso n. 5277 dell’anno 2009;

2. Condanna la parte ricorrente a rifondere al Comune di Napoli le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 2.000 (duemila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente FF

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Consigliere, Estensore

Achille Sinatra, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione IV – Sentenza – 8/3/2012 n.1181 proviene da Giustamm.

Daniele Burzichelli – Presidente f.f. ed Estensore.
Impresa Zanfini Salvatore (avv.ti G. Carratelli e C. Colapinto) c.
Regione Calabria (Avv. Regionale).

sul riparto di giurisdizione in tema di contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporti locali in concessione

1. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Concessione di servizio pubblico – Contributi – Fase procedimentale anteriore all’emanazione del provvedimento – Controversia – Giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo.

2. Servizi pubblici – Giurisdizione e competenza – Trasporti locali in concessione – Contributi di esercizio – Ricorrente – Affermazione che la p.a. svolge solo una funzione di controllo – Controversia – Appartiene al giudice ordinario.

1. In materia di concessione di servizio pubblico, i contributi, in quanto corrispettivi, esulano in via di principio dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la conseguenza che, nei casi in cui la relativa controversia insorga nella fase procedimentale anteriore all’emanazione del provvedimento o il beneficio sia stato negato nell’esercizio di poteri discrezionali, assumendo la posizione del privato la consistenza di interesse legittimo, deve comunque ritenersi la sussistenza dell’ordinaria giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo.

2. Nel caso in cui, in tema di contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporti locali in concessione, la ricorrente sostenga che le norme comunitarie impongano l’integrale ristoro delle perdite di esercizio sofferte da imprese esercenti il servizio di trasporto pubblico locale, affermando, nella sostanza, che il contributo sia riconosciuto direttamente dalla legge e che all’Amministrazione sia solo demandata una funzione di controllo in ordine all’effettiva sussistenza dei presupposti indicati dalla legge stessa, la relativa controversia appartiene al giudice ordinario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1145 del 2008, proposto da:
Impresa Zanfini Salvatore, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Carratelli e Carlo Colapinto, con domicilio eletto presso Mariagemma Talerico, in Catanzaro, via Schipani, 110;

Regione Calabria, in Persona del Presidente, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Regionale, domiciliata in Catanzaro, viale De Filippis, 280;

della Regione Calabria al pagamento di € 3.481.473,28, o della diversa somma determinata dal Tribunale, a titolo di compensazione degli obblighi di servizio pubblico sostenuti nel periodo 1988-2002 o, in alternativa, a titolo di risarcimento del danno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10/04/2009 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il presente gravame la società ricorrente ha chiesto la condanna della Regione Calabria al pagamento di € 3.481.473,28, o della diversa somma determinata dal Tribunale, a titolo di compensazione degli obblighi di servizio pubblico sostenuti nel periodo 1988-2002 o, in alternativa, a titolo di risarcimento del danno.

La Regione Calabria si è costituita in giudizio, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e sollecitando, in subordine, il rigetto del gravame in quanto infondato.

Nella pubblica udienza del 10 aprile 2009, sentiti i difensori delle parti, come indicato in verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La società ricorrente, che svolge in regime di concessione il servizio di trasporto pubblico locale per conto della Regione Calabria, ha formulato la richiesta indicata in epigrafe con riferimento al servizio espletato nel periodo 1988-2002, esponendo, in estrema sintesi, che: a) il Regolamento CEE n. 1911/69, come modificato dal Regolamento CEE n. 1893/91, prevede la compensazione economica degli obblighi di servizio pubblico nella determinazione dei contributi di esercizio (da qualificarsi come vero e proprio diritto soggettivo della società esercente il servizio); b) gli obblighi di servizio pubblico, ai sensi dell’art. 2, paragrafo 1, del Regolamento CEE n. 1191/69, sono quelli che l’impresa di trasporto, in considerazione del proprio interesse commerciale, non avrebbe assunto, o non avrebbe assunto alle stesse condizioni, e ricomprendono l’obbligo di esercizio (cioè il dovere di adottare misure idonee a garantire un servizio continuo, regolare e capace e a mantenere in buono stato linee, impianti e materiale eccedenti), l’obbligo di trasporto (cioè il dovere di accettare ed effettuare qualsiasi trasporto di persone o merci a prezzi e condizioni determinati) e l’obbligo tariffario (cioè il dovere di applicare prezzi stabiliti o omologati dalle pubbliche autorità, anche in contrasto con l’interesse commerciale dell’impresa); c) tenendo conto di quanto previsto dall’art. 5 del Regolamento CEE n. 1191/68, gli svantaggi economici derivanti dall’imposizione degli obblighi di servizio devono esser compensati dall’Amministrazione mediante contributi di esercizio adeguati, in conformità dei criteri di cui agli artt. 10, 11, 12 e 13 del Regolamento medesimo; d) l’art. 1, quarto comma, della legge n. 151/1981 (così come la legge regionale n. 22/1983) contemplava un regime contributivo di sostegno delle imprese di trasporto diretto a conseguire l’equilibrio dei bilanci e, in questa prospettiva, il successivo art. 6, in contrasto con le previsioni comunitarie, faceva riferimento, nei limiti dello stanziamento di cui al precedente art. 5, a costi standardizzati e ricavi presunti (anziché ai costi e ricavi effettivi); e) ai sensi degli artt. 17 e 19 del decreto legislativo n. 422/1997, il diritto alle compensazioni per gli obblighi di servizio era stato, invece, garantito nell’ambito dei contratti di servizio, ma la Regione aveva erogato alla ricorrente somme inferiori rispetto a quelle effettive, che dovevano esser pari alla copertura del disavanzo e che alla stessa spettavano in forza dei regolamenti comunitari (di cui, ovviamente, andava affermata l’immediata applicabilità nell’ordinamento nazionale).

2. La Regione, nel costituirsi in giudizio, ha, in estrema sintesi, osservato che: a) la questione sottoposta all’attenzione del Collegio rientra nella giurisdizione del giudice ordinario; b) ai sensi degli artt. 4, par. 1, e 6, par. 3, secondo comma, del Regolamento CEE n. 1191/69, l’ipotetico diritto alle compensazioni sorge solo a condizione che l’impresa interessata abbia formulato istanza per la soppressione di uno specifico obbligo di servizio; c) in ogni modo, l’art. 1, par. 1, secondo comma, del Regolamento consente di escludere dall’applicazione della disciplina le imprese la cui attività è limitata esclusivamente alla fornitura di servizi urbani, extraurbani o regionali, come appunto avvenuto tramite la legge n. 151/1982 e le leggi regionali n. 7/1982, n. 12/1997, n. 14/2000 e n. 18/2001; c) il riferimento all’art. 17 del decreto legislativo n. 422/1997 risultava inconducente, atteso che la norma disciplina l’affidamento di servizi pubblici mediante contratti di servizio, mentre nel caso in esame veniva in rilievo un affidamento tramite concessione; d) l’art. 1, par. 5, secondo comma, del Regolamento n. 1191/69 prescrive che l’impresa, la quale eserciti sia attività soggetta ad obblighi di servizio pubblico che ulteriori attività, tenga una gestione e una contabilità separata per l’attività soggetta ad obblighi di servizio pubblico, non potendo altrimenti operare l’invocato regime delle compensazioni; e) l’espletamento di un servizio pubblico di trasporto non implica che l’impresa risulti necessariamente sottoposta ad obblighi di servizio e, nel caso di specie, la ricorrente non aveva chiarito quali fossero gli specifici obblighi di servizio che giustificherebbero il riconoscimento di compensazioni; f) il Regolamento n. 1191/69 (artt. 10, 11 e 12) non prevede che le compensazioni debbano consistere nella copertura del disavanzo aziendale, dovendo le stesse essere determinate “sulla base di un’analisi dei costi che un’impresa media, gestita in modo efficiente e adeguatamente dotata di mezzi di trasporto al fine di poter soddisfare le esigenze di servizio pubblico pertinenti, avrebbe dovuto sopportare per adempiere tali obblighi” (sentenza “Altmark” della Corte di Giustizia, in causa C-280/2000); g) la richiesta della ricorrente doveva reputarsi incompatibile con la disciplina comunitaria in ordine agli aiuti di Stato; h) sulle richieste relativa alle annualità dal 1988 al 2002 era, comunque, intervenuta la prescrizione quinquennale di cui all’art. 2948, n. 4, c.c., o, in subordine, quella decennale di cui all’art. 2946 c.c. con riferimento al solo anno 2007.

3. Il Tribunale deve, in primo luogo, esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Amministrazione resistente.

Ad avviso del Collegio l’eccezione è fondata.

Al riguardo deve osservarsi che, in materia di contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporti locali in concessione, sebbene tali contributi debbano qualificarsi come corrispettivi, costituendo prestazioni nei confronti di concessionari di pubblici servizi di trasporto, destinati ad indennizzarli di particolari costi sostenuti per la gestione, allorché la controversia attenga alla spettanza del contributo di esercizio che sia ancora oggetto di valutazione della Pubblica Amministrazione o che sia stato negato nell’esercizio di poteri discrezionali, la posizione giuridica del privato ha consistenza di interesse legittimo e, pertanto, la relativa controversia esula dalla giurisdizione del giudice ordinario e spetta alla giurisdizione amministrativa. (Cass. Civ., Sez. Un., n. 12372/2008).

Nella decisione appena menzionata, la Suprema Corte ha ribadito, in buona sostanza, il consolidato principio secondo cui, in materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, ai fini del riparto di giurisdizione occorre distinguere tra la fase procedimentale anteriore all’emanazione del provvedimento attributivo del beneficio, in cui il privato (salvo che il contributo o la sovvenzione sia riconosciuto direttamente dalla legge e all’Amministrazione sia demandato esclusivamente il controllo in ordine all’effettiva sussistenza dei presupposti indicati dalla legge stessa) vanta una posizione di interesse legittimo, e la successiva fase di erogazione del contributo, nella quale la posizione del privato ha consistenza di diritto soggettivo.

Tale distinzione conserva la sua efficacia anche in materia di concessione di servizio pubblico, in cui, come è noto, i contributi, in quanto corrispettivi, esulano in via di principio dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con la conseguenza che, nei casi in cui la relativa controversia insorga nella fase procedimentale anteriore all’emanazione del provvedimento o il beneficio sia stato negato nell’esercizio di poteri discrezionali, assumendo la posizione del privato la consistenza di interesse legittimo, deve comunque ritenersi la sussistenza dell’ordinaria giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo.

Il Collegio ritiene, tuttavia, che, con il presente gravame, parte ricorrente abbia contestato la determinazione dei contributi corrisposti dall’Amministrazione nel periodo 1988-2002 sul rilievo della mancata applicazione di una disciplina comunitaria immediatamente applicabile, la quale, traducendosi in un vero e proprio vincolo assoluto per la Regione, avrebbe imposto l’integrale risanamento delle perdite di esercizio sofferte dall’impresa, la cui posizione soggettiva, in tale prospettiva, deve, quindi, configurarsi come diritto soggettivo perfetto (prescindendo, ovviamente, dalla condivisione nel merito di siffatta ricostruzione).

In altri termini, la ricorrente, nel sostenere che le norme comunitarie impongano l’integrale ristoro delle perdite di esercizio sofferte da imprese esercenti il servizio di trasporto pubblico locale, afferma, nella sostanza, che il contributo sia riconosciuto direttamente dalla legge e che all’Amministrazione sia solo demandata una funzione di controllo in ordine all’effettiva sussistenza dei presupposti indicati dalla legge stessa

Ciò è confermato dal fatto che la stessa ricorrente, oltre a qualificare espressamente la propria posizione come vero e proprio diritto soggettivo (pagina 2 del ricorso), ha chiesto la condanna dell’Amministrazione al pagamento degli importi presuntivamente dovuti, circostanza che presuppone una richiesta di tutela in ordine a un diritto soggettivo e che non è compatibile con l’esercizio dell’ordinaria giurisdizione di legittimità (dovendo da essa distinguersi la diversa ipotesi di tutela “ulteriore” dell’interesse legittimo attraverso il risarcimento del danno, previo esperimento, peraltro, dell’azione di annullamento).

D’altronde, se si volesse, invece, considerare la domanda di parte ricorrente come volta alla tutela di una posizione di interesse legittimo nell’ambito di un procedimento finalizzato alla determinazione discrezionale del contributo, dovrebbe, allora, ritenersi inammissibile il presente gravame per mancata impugnazione dei provvedimenti relativi alla corresponsione dei contributi nel periodo 1988-2002 (provvedimenti che parte ricorrente non ha gravato, limitandosi a chiedere la condanna dell’Amministrazione al pagamento dei contributi effettivamente dovuti o, in subordine a titolo di risarcimento del danno).

4. Per le considerazioni che precedono il presente ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con indicazione di quello ordinario quale giudice munito di giurisdizione ai sensi dell’art. 59, primo comma, della legge n. 69/2009.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi, in ragione della peculiarità della controversia, per compensare interamente fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

1) dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e indica quello ordinario quale giudice munito di giurisdizione per la controversia in esame;

2) compensa fra le parti le spese del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Daniele Burzichelli, Presidente FF, Estensore

Anna Maria Verlengia, Primo Referendario

Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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