Pres. Salamone/Est. Perilli

 

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 26/11/2019 n.1177 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento con cui è stata disposta l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di affidamento dei “lavori di realizzazione impianto di illuminazione e adeguamento barriere di sicurezza dell’Autostrada tangenziale ovest di Milano”, se in esito all’originaria valutazione delle offerte (tecnica, tempi ed economica) ed alla collocazione al primo posto della società ricorrente, la stazione appaltante ha avviato un sub procedimento di verifica di anomalia, formulando – con specifico riferimento alle barriere – alcune richieste di trasmissione documentale esclusivamente riferite ai rapporti di crash test e la verifica condotta dalla stazione appaltante sulla documentazione acquisita si è conclusa con l’adozione dell’impugnato provvedimento di esclusione, motivato sulla mancata produzione del rapporto scritto da parte di progettista qualificato, previsto dalla regola UNI 1317, da tale omissione assumendosi che “le barriere in questione non rispondono alle specifiche tecniche richieste”; tuttavia la disposizione del capitolato speciale di appalto prevedeva, a pena di esclusione, la prestazione in sede di gara di una dichiarazione di impegno a presentare, “su richiesta” ed entro il termine di sette giorni, i certificati di omologazione delle barriere ovvero, in mancanza, i rapporti di crash test ”, dovendosi concludere che la prevista comminatoria di esclusione va riferita sia all’omessa prestazione di tale dichiarazione di impegno in sede di proposizione della domanda di partecipazione alla procedura di gara, sia alla mancata produzione della documentazione richiesta, in sede di verifica, dalla Commissione o dall’Amministrazione; che il rapporto scritto del progettista qualificato, la cui mancanza ha determinato l’impugnata esclusione, non è stato invece oggetto di una specifica richiesta di acquisizione da parte della commissione giudicatrice, ciò parendo in contrasto con il principio di derivazione comunitaria (art. 55 della direttiva 2004/18), fedelmente recepito nella legislazione nazionale, secondo cui la stazione appaltante è tenuta, prima di poter respingere l’offerta sottoposta a verifica, a richiedere per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta in questione, e ciò con specifico riguardo, tra l’altro, alle specifiche tecniche adottate per eseguire i lavori; che la giurisprudenza comunitaria sul punto ha osservato come “l’esistenza di un dibattito effettivo in contraddittorio, situato in un momento utile nella procedura di esame delle offerte, tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’offerente, affinché quest’ultimo possa provare la serietà della sua offerta, costituisce un requisito fondamentale della Direttiva 2004/18, al fine di evitare l’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice e garantire una sana concorrenza tra le imprese”; che in difetto di una diversa e più precisa specificazione delle condotte di gara assoggettate alla comminatoria di esclusione – specificazione imposta dal principio del clare loqui – la verifica del rispetto delle normative tecniche richiamate da bando; che, impregiudicato l’esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante, ogni definitiva determinazione circa la conformità o meno dell’offerta della società ricorrente al progetto posto a base di gara è da rimettere all’effettiva rispondenza delle barriere offerte – legittimamente modificate, nel caso di specie, “al fine di garantire il rispetto delle caratteristiche previste dal capitolato speciale” – agli standard qualitativi, da comprovarsi mediante la valutazione degli elaborati previsti dalla normativa tecnica, ma specificamente individuati e richiesti dalla stazione appaltante nel rispetto del principio del contraddittorio previsto dalla legge. (G.S.)

N. 01177/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01863/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1863 del 2012, proposto da:

Car Segnaletica Stradale s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Prozzo, con domicilio eletto in Milano, Corso XXII Marzo, 4;

contro

Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Larga, 23;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del 13 giugno 2012, con cui è stata disposta l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di affidamento dei “lavori di realizzazione impianto di illuminazione e adeguamento barriere di sicurezza dell’Autostrada tangenziale ovest di Milano”; dei verbali della commissione richiamati nel provvedimento di esclusione; del bando, del disciplinare di gara, del capitolato speciale, nella parte e nei limiti oggetto di censura nei motivi di ricorso;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 agosto 2012 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato:

– che risulta incontroverso, ai sensi dell’art. 64, comma 4 del codice del processo amministrativo:

a) che in esito all’originaria valutazione delle offerte (tecnica, tempi ed economica) ed alla collocazione al primo posto della società ricorrente, la stazione appaltante ha avviato un sub procedimento di verifica di anomalia, formulando – con specifico riferimento alle barriere – alcune richieste di trasmissione documentale esclusivamente riferite ai rapporti di crash test (cfr. nota del 10.10.2011; richiesta di integrazione del 27.10.2011; rettifica del 28.10.2011);

b) che la stazione appaltante ha riscontrato l’adempimento della società ricorrente alle richieste di produzione documentale (cfr. pag. 5 del verbale n. 12);

c) che la verifica condotta dalla stazione appaltante sulla documentazione acquisita si è conclusa con l’adozione dell’impugnato provvedimento di esclusione, motivato sulla mancata produzione del rapporto scritto da parte di progettista qualificato, previsto dalla regola UNI 1317, da tale omissione assumendosi che “le barriere in questione (offerte dalla società ricorrente, ndr)…non rispondono alle specifiche tecniche richieste”;

Ritenuto:

– che la disposizione di cui all’art. 23 del capitolato speciale di appalto ha previsto, a pena di esclusione, la prestazione in sede di gara di una dichiarazione di impegno a presentare, “su richiesta della commissione giudicatrice o dell’ente appaltante
– che la medesima disposizione non è preclusiva della facoltà di richiedere qualsiasi documentazione attinente al rispetto della specifica normativa tecnica ivi richiamata, ciò risultando provato dalla significazione, operata dalla stazione appaltante nel
– che il rapporto scritto del progettista qualificato, la cui mancanza ha determinato l’impugnata esclusione, non è stato invece oggetto di una specifica richiesta di acquisizione da parte della commissione giudicatrice, ciò parendo in contrasto con il pr
– che tale principio risulta valorizzato dalla giurisprudenza comunitaria, che sul punto ha osservato come “l’esistenza di un dibattito effettivo in contraddittorio, situato in un momento utile nella procedura di esame delle offerte, tra l’amministrazione
– che non appare sufficientemente provata la difformità, opposta dalla stazione appaltante, dell’offerta tecnica della società ricorrente dal progetto posto a base di gara, risultando, al contrario, che tale offerta è stata ammessa e valutata con l’attrib
– che in difetto di una diversa e più precisa specificazione delle condotte di gara assoggettate alla comminatoria di esclusione – specificazione imposta dal principio del clare loqui – la verifica del rispetto delle normative tecniche richiamate dal cita
a) “l’impresa aggiudicataria, all’atto della consegna dei lavori, dovrà comunque presentare al responsabile del procedimento il certificato di omologazione, o la certificazione completa delle prove di impatto dal vero (crash test eseguita presso uno degli istituti autorizzati) secondo UNI EN 1317 e quant’altro richiesto dalla circolare del MIT prot. N° 104862 del 15.11.2007”, inoltre espressamente prevedendosi, ai fini dell’affidamento, l’attribuzione di un carattere “vincolante” al superamento delle prove da urto disciplinate dalla citata normativa tecnica, quest’ultima avente una funzione unificante, sul piano della verifica qualitativa, di tutte le possibili e diverse caratteristiche dei prodotti offerti;

b) “la direzione dei lavori procederà all’attenta, puntuale ed approfondita verifica della certificazione rilasciata dall’istituto autorizzato, relativa al crash test, in conformità alla EN 1317 parti 1-2-3-4, come previsto all’art. 8, secondo capoverso, del D.M. 21.6.04”, non potendo ritenersi preclusa, nell’ambito di tali adempimenti, l’ulteriore verifica circa l’ammissibilità delle modifiche apportate alle barriere;

– che, impregiudicato l’esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante, ogni definitiva determinazione circa la conformità o meno dell’offerta della società ricorrente al progetto posto a base di gara è da rimettere all’effettiva rispondenza

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
accoglie la domanda di sospensione cautelare.

Riserva di fissare l’udienza di discussione del merito con separato decreto.
Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 23 agosto 2012 con l’intervento dei magistrati:

Mauro Gatti, Presidente FF

Dario Simeoli, Primo Referendario

Angelo Fanizza, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/08/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/8/2012 n.1177 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. M. Buonauro
Consorzio S.G.M. Servizi Generali e Manutenzione (Avv. Renato Magaldi) c.
Centro Agro Alimentare di Napoli Societa’ Consortile P.A. (Avv. Enrico Soprano)
c. Euroservizi Generali S.r.l. (Avv.ti Donato Cicenia e Luigi Mennella)

sulla prosecuzione del contratto di appalto con la mandante di un A.T.I. nel caso in cui la mandataria sia stata colpita da informativa prefettizia

1. Contratti della P.A. – Gara – Informativa antimafia emessa nei confronti della società capogruppo e mandataria di un’A.T.I. – Ex art. 37, comma 18, D.Lgs. 163/06 – Disciplina – Applicabilità – Potere della stazione appaltante – Riguarda solo la verifica dei requisiti prescritti – Possibilità di opporre un diniego immotivato – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Partecipazione di A.T.I. – Disciplina ex art. 37, comma XIX D.Lgs. 163/2006 – Modifica composizione A.T.I. – Facoltà di una delle mandanti di proseguire in proprio la prestazione aggiudicata – Va assicurata – Ragioni

1. Nel caso di interdizione antimafia di un’impresa mandataria di una A.T.I., risultata aggiudicataria di un pubblico appalto, la stazione appaltante, secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 18, D.Lgs. n. 163/2006 non può revocare l’aggiudicazione ma deve verificare che le altre ditte facente parti dell’A.T.I., che abbiano fatto richiesta di subentrare nella posizione della mandataria per l’esecuzione dell’appalto come previsto dal bando, siano in possesso degli adeguati requisiti di qualificazione con la conseguenza che la stazione appaltante non può opporre un veto immotivato alla sostituzione della mandataria (1)

2. E’ illegittimo il provvedimento di revoca di un contratto di appalto, a seguito di una informativa prefettizia interdittiva riguardante la società mandataria di una A.T.I., nel caso in cui, prima di procedere alla revoca del contratto, la P.A. non abbia consentito ad una delle mandanti, che sia in possesso di tutti i requisiti previsti dal bando per la prosecuzione della prestazione aggiudicata, di proseguire essa stessa, quale nuova mandataria dell’A.T.I., il rapporto contrattuale, così come previsto dall’art. 37, comma XIX, del D.Lgs. 163/06.

________________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, comm. sp., 22.1.2008 n. 4575

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2420 del 2009, proposto da:

Consorzio S.G.M. Servizi Generali e Manutenzione, rappresentato e difeso dall’avv. Renato Magaldi, con domicilio eletto in Napoli, via Toledo, n. 106;

contro

Centro Agro Alimentare di Napoli Societa’ Consortile P.A., rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto in Napoli, via Melisurgo, n. 4;

nei confronti di

Euroservizi Generali S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Donato Cicenia e Luigi Mennella, con domicilio eletto presso Enrico Angelone in Napoli, Calata San Marco, n. 4;

per l’annullamento

– della nota del Centro Alimentare di Napoli prot. n. 9442 del 16.2.2008 di reiezione della richiesta del consorzio S.G.M. di prosecuzione del rapporto contrattuale; – della nota del Centro Alimentare di Napoli prot. n. 9443 del 18.2.2008 di comunicazione di intervenuta risoluzione del contratto con precedente nota prot. 8379 del 24.10.08 e di affidamento del servizio all’a.t.i. Euroservizi Generale s.r.l. e consorzio CO.GE.SER.; – della delibera del Cda del Centro Alimentare di reiezione dell’istanza di prosecuzione dell’appalto da parte di S.G.M. e di affidamento all’a.t.i. Euroservizi-Co.ge.ser.; – dell’art. 46.4 del contratto di appalto sottoscritto il 21.12.2007; – di ogni atto connesso;

– nonchè per il risarcimento dei danni subiti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Centro Agro Alimentare di Napoli Societa’ Consortile P.A. e di Euroservizi Generali S.r.l.;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il consorzio ricorrente, in a.t.i. con il consorzio Cesap, ha ottenuto l’aggiudicazione per l’affidamento del global service del nuovo mercato agroalimentare all’ingrosso in Volla. Pervenuta un informativa prefettizia sfavorevole nei confronti della Cesap, la stazione appaltante ha deciso di risolvere il contratto, in adesione alla clausola 46.4 dell’accordo, nei confronti dell’a.t.i. aggiudicataria.

Il consorzio S.G.M., sostenendo di avere in proprio tutti i requisiti previsti dal bando, ha richiesto la prosecuzione del rapporto contrattuale con estromissione della mandataria, colpita da interdittiva antimafia.

Avverso il diniego opposto dalla stazione appaltante e il successivo affidamento del servizio all’a.t.i. Euroservizi-Co.ge.ser. deduce la illegittimità per violazione di legge (art. 37 del codice degli appalti), eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, disparità di trattamento e violazione della garanzia di partecipazione al procedimento.

Si sono costituiti il Centro Alimentare (C.A.A.N.) e l’a.t.i. affidataria del servizio, che concludono per il rigetto del ricorso. All’udienza del 16 dicembre 2009 la causa è trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La decisione del C.A.A.N. di non proseguire il rapporto contrattuale con la sola mandante è motivata sulla scorta di plurime argomentazioni, ciascuna delle quali potenzialmente è di per sé idonea a reggere la reiezione della richiesta. In particolare, secondo la stazione appaltante: a) il contratto era stato già risolto al momento della richiesta della ricorrente di prosecuzione dell’appalto; b) l’articolo 37, comma 18 del codice degli appalti facultizza l’amministrazione a proseguire o meno l’appalto in corso, in caso di fallimento o altra incapacità sopravvenuta della mandataria, con i restanti membri del raggruppamento, secondo una valutazione ampiamente discrezionale; c) vi era una specifica clausola del contratto (numero 46.4) che legittima l’appaltatore a risolvere senz’altro il contratto; d) la ricorrente non ha ottemperato alla richiesta di dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale e i requisiti speciali di cui ai punti III.2.3, lett. c) e d) del bando di gara.

Con riguardo alla prima argomentazione, giova sottolineare che il consorzio S.g.m. non è stato emesso in condizione di richiedere la prosecuzione del rapporto prima della risoluzione dell’appalto stipulato con l’a.t.i., per cui l’amministrazione non può motivare la propria opposizione sulla scorta di una circostanza non imputabile al consorzio ricorrente; in effetti la stazione appaltante, prima di dichiarare la risoluzione del contratto, ovvero contestualmente, avrebbe dovuto compulsare la mandate S.g.m. per sondare la disponibilità della stessa alla prosecuzione del rapporto contrattuale.

In merito al secondo punto giova osservare che la modificazione, ad opera del d.lgs. 113 del 2007, dei commi 18 e 19 dell’articolo 37 del d. lgs. 163 del 2006, risponde all’esigenza di garantire gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento, minimizzando i rischi di perdita della commessa pubblica aggiudicata. In questa prospettiva la distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria (comma 18) e quelli che colpiscono la mandante (comma 19) non consiste nella concessione o meno di un potere in capo alla stazione appaltante di decidere sulla continuazione del rapporto contrattuale; risiede invece nella circostanza che, in caso di fallimento (o informativa antimafia sfavorevole) della mandante, la mandataria resta obbligata all’esecuzione della prestazione; e per provvedere a tale impegno può, secondo una disposizione chiaramente eccezionale, sostituire il membro colpito con un altro soggetto parimenti idoneo, anche esterno alla originaria composizione partecipante alla gara. Il mantenimento della responsabilità della buona esecuzione dell’appalto in capo alla mandataria è bilanciato dalla possibilità di sostituire la mandante divenuta incapace col altro soggetto che ne possieda i requisiti ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio), laddove posseggano i requisiti necessari per l’esecuzione della prestazione aggiudicata. In caso di fallimento ( o altro evento causativo di incapacità a contrarre) della mandataria, il meccanismo sopra descritto non può operare, poiché è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilità generale e solidale della buona esecuzione dell’appalto; per questa ragione la norma, nel distinguere le due ipotesi, prevede che solo se sussista la condizione secondo cui la mandante (o le mandanti) abbia di per sé tutti i requisiti necessari è possibile la prosecuzione del rapporto (l’uso del verbo “può” non va inteso in accezione facultizzante per la stazione appaltante, ma esprime solo una eventualità – il possesso di tutti i requisiti in capo alla mandante – che potrebbe non verificarsi in concreto).

Pertanto, stipulato un appalto di servizi tra una stazione appaltante pubblica e un’A.t.i., in caso di fallimento della società mandataria dell’A.t.i., la stazione appaltante ha facoltà di scelta tra la prosecuzione del rapporto con un nuovo operatore economico e il recesso, facoltà di scelta rimessa tuttavia non a valutazioni di opportunità bensì alla verifica che il nuovo affidatario venga indicato tempestivamente, abbia i requisiti di qualificazione adeguati e accetti le condizioni contrattuali già pattuite; detta facoltà di scelta è da esercitarsi entro il termine ragionevolmente necessario, o entro quello fissato dal singolo contratto (cfr. C.d.S., comm. sp., 22.1.2008 n. 4575).

Sul punto c) vale premettere che la clausola contrattuale evocata dal C.a.a.n. non sembra essere specificamente applicabile in caso di raggruppamento di impresa; ed in vero il testo dell’articolo 46.4 del contratto stabilisce che: “il presente contratto si intenderà, inoltre, risoluto di pieno diritto … allorquando le competenti autorità dovessero rilasciare informative antimafia .. a carico dell’Affidatario”, riferendosi all’ipotesi di affidatario, senza distinguere fra affidatario che sia unico soggetto giuridico ed affidatario che sia costituito da un raggruppamento di imprese. In ogni caso, anche a voler accedere ad una diversa interpretazione della clausola, la stessa deve essere considerata nulla per violazione della norma imperativa contenuta nell’articolo 37, comma 18, del d.lgs. 163 del 2006, che tutela e garantisce il diritto dell’impresa alla prosecuzione del rapporto ove possieda tutti i requisiti previsti dalla legge e dal bando di gara.

Sul punto d), secondo i documenti depositati dal ricorrente e non contestati dal C.a.a.n., occorre premettere in fatto che la stazione appaltante, a seguito della richiesta di prosecuzione dell’appalto da parte di S.g.m. con missiva del 26.11.2008, ha chiesto alla stessa di produrre la documentazione all’uopo occorrente con raccomandata del 12.12.2008. Il consorzio ricorrente ha risposto alla richiesta con nota del 29.12.2008 nella quale ha dichiarato, in forma di autocertificazione, il fatturato delle consorziate, con allegate le dichiarazioni rese da ciascuna di esse. A seguito di questo carteggio, solo a seguito di alcune diffide il 5 febbraio 2009 il cda della stazione appaltante ha deciso di non proseguire il rapporto con il consorzio ricorrente. Nel frattempo il C.a.a.n., avendo invitato gli operatori del settore a formulare un’offerta per l’assunzione interinale del servizio (con inviti inoltrati a novembre ed a dicembre 2008), nella medesima seduta del 5 febbraio ha stabilito l’affidamento provvisorio per sei mesi, con opzione per ulteriori tre, in favore di Euroservizi generali s.r.l..

Orbene, vale precisare che la richiesta della stazione appaltante si connota per scarsa intelligibilità (essendo richiesti sic et simpliciter la prova del possesso di tutti i requisiti) anche in considerazione del fatto che la ricorrente, in qualità di aggiudicataria, sia pure in a.t.i. con la mandataria colpita da antimafia, ha dimostrato in quella sede quanto meno il possesso dei requisiti di ordine generale, o comunque ne ha fornito un inizio di prova. A fronte di tale anodina richiesta la pubblica amministrazione ha serbato un lungo silenzio, all’esito del quale è stato comunicata alla ricorrente la reiezione della istanza senza concedere alla stessa di integrare la documentazione che il C.a.a.n. ha ritenuto carente, in spregio dei doveri di informazione procedimentale cristallizzati dall’articolo 10 bis della legge 241 del 1990. Ed invero il cd. preavviso di rigetto è finalizzato, tra l’altro, ad evitare dinieghi basati su inesattezze formali nella presentazione della documentazione a supporto dell’istanza; in questa prospettiva il preavviso di diniego si salda con il dovere di soccorso incombente sul responsabile del procedimento, il quale è tenuto a compulsare la rettifica ovvero il completamento della documentazione necessaria a supportare l’istanza.

Nel caso di specie non può dubitarsi della scorrettezza dell’operato dell’amministrazione, la quale, trascorsi mesi dalla presentazione dell’istanza e dalla presentazione della documentazione richiesta, non ha improntato la sua azione ai canoni della buona fede e della leale collaborazione con l’interessata quanto meno sotto il profilo della previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della richiesta. È vero che questo limitato profilo di reiezione si colloca all’interno di una decisione basata su plurime argomentazioni (fra le quali spicca l’idea, sostenuta dall’amministrazione, di essere titolare di una facoltà e non di un obbligo a proseguire il rapporto con la mandante); tuttavia, tenuto conto che tutte le altre motivazioni alla base del diniego risultano illegittime, viene alla luce in tutta evidenza la carenza di una interlocuzione di istruttoria procedimentale, la quale avrebbe consentito di stabilire senza margini di dubbio se la ricorrente possedeva da sola tutti i requisiti per l’espletamento del servizio.

Alla luce delle considerazioni esposte il ricorso deve trovare accoglimento, con conseguente annullamento del diniego opposto dalla stazione appaltante alla prosecuzione del rapporto esclusivamente con la mandate, previa estromissione della mandataria, nonchè con conseguente obbligo della stessa di verificare ora per allora, entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza, la sussistenza in capo al consorzio S.g.m. dei requisiti richiesti dalla procedura di gara.

Quanto alla richiesta risarcitoria, occorre precisare che, essendo stato riscontrato un vizio di natura procedimentale (violazione dell’art. 10 bis della legge 241 del 1990), la soddisfazione della pretesa patrimoniale avanzata postula non soltanto il previo accertamento giurisdizionale della sua illegittimità ma vieppiù il concreto esercizio della funzione amministrativa, ove ancora possibile e di interesse per la società istante, in senso favorevole all’interessato.

In assenza di prova specifica in ordine al danno da ritardo, oramai positivamente sancito dall’articolo 2 bis della legge 241 del 1990, la riparazione del danno deve essere necessariamente preceduta dalla verifica, ora per allora, del possesso di tutti i requisiti previsti dal bando dell’epoca dal Consorzio ricorrente. Solo una volta verificato che il consorzio è in possesso di tutte le condizioni per svolgere il servizio, l’amministrazione sarà obbligata ad affidare il servizio al consorzio S.g.m. per un periodo equivalente a quello previsto in sede di gara, salvo, nel caso di impossibilità o difficoltà di un affidamento ora per allora, il risarcimento dei danni.

Pertanto la domanda risarcitoria allo stato non può essere accolta, atteso che solo all’esito del rinnovo parziale della procedura di valutazione della sussistenza dei requisiti, conseguente all’annullamento degli atti impugnati, potrà definirsi la spettanza in capo al Consorzio S.g.m. della pretesa allo svolgimento del servizio ovvero al riconoscimento del danno per equivalente.

In conclusione, il ricorso deve trovare accoglimento nei limiti e con le precisazioni indicati in parte motiva. La delicatezza delle questioni e le vicende processuali suggeriscono la compensazione integrale delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in parte motiva e, per l’effetto:

– annulla il provvedimento impugnato;

– ordina al C.a.a.n. di verificare, entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza ed in contradditorio con l’interessato, la sussistenza in capo al Consiorzio S.g.m. di tutti i requisiti previsti dal bando all’epoca vigente per l’espleta
– respinge allo stato la richiesta di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 e 22 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 26/2/2010 n.1177 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. V. Blanda
A. Di Maio e A. Pannone (Avv. Andrea Abbamonte) c. Comune di Brusciano (N.C) c. Provincia di Napoli – Città metropolitana – Area prog. Scolast. (Avv. Luciano Scetta)

sull’applicazione delle misure di salvaguardia in pendenza della riadozione del piano regolatore comunale restituito dalla Provincia al Comune

1. Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore comunale – Adozione – Restituzione da parte della Provincia senza approvazione – Misure di salvaguardia – Caducazione ex tunc – Sussiste

2. Edilizia ed urbanistica – Diniego di rilascio di permesso di costruire per la vigenza di misure di salvaguardia – Richiamo ad un piano regolatore comunale adottato e restituito al Comune dalla Provincia senza approvazione – Illegittimità – Sussiste.

1. In materia di piani regolatori comunali, qualora la Provincia, in sede di esame del piano regolatore adottato dal Comune, restituisca al Comune stesso il piano imponendo integrazioni in sede di rielaborazione, si ha un diniego di approvazione che impone all’Ente comunale di iniziare un nuovo “iter” procedimentale e di riadottare con una delibera comunale lo strumento urbanistico, cui farà seguito la nuova trasmissione del piano alla Provincia. In mancanza della riadozione del piano, il Comune deve considerarsi sprovvisto di strumento urbanistico, di talché non può essere invocata la vigenza delle misure di salvaguardia e le stesse, ove applicate, devono ritenersi caducate “ex tunc”.

2. E’ illegittimo il diniego di rilascio di un permesso di costruire motivato con il richiamo alla vigenza delle misure di salvaguardia in relazione al nuovo piano regolatore in fase di approvazione, quando il nuovo piano regolatore adottato dal Comune ed inviato alla Provincia per il controllo di legittimità, è restituito dalla Provincia stessa al Comune senza approvazione: in tale caso infatti non vi è un piano regolatore “adottato” e quindi non possono invocarsi le misure di salvaguardia di cui all’articolo unico della L. 3 novembre 1952, n. 1902, mod. dalla L. 5 luglio 1966, n. 517, art. 1, le quali decorrono dalla delibera di adozione del piano.

— *** —

1. cfr. Cassazione Civile, Sez. II, 16 marzo 2007, n. 6171; id. Sez. II, 18 aprile 1996, n. 3682.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1471 del 2008, proposto da:

Di Maio Antonio e Pannone Antonietta, rappresentati e difesi dall’avv. Andrea Abbamonte, nello studio del quale sono elettivamente domiciliati in Napoli, via Melisurgo, 4;

Comune di Brusciano;

Provincia di Napoli – Citta’ Metropolitana – Area Prog. Scolast., rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Scetta, dell’Avvocatura provinciale presso la cui sede è elettivamente domiciliata in Napoli, piazza Matteotti, 1;

– della nota 24 dicembre 2007, n. 25.542 con la quale il comune di Brusciano ha comunicato ai ricorrenti di non poter procedere all’istruttoria ed al rilascio del permesso di costruire richiesto con istanza del 9 marzo 2005, n. 4297, fino alla decadenza delle misure di salvaguardia prevista per 18 giugno 2009;

– della nota 31 agosto 2006, n. 14.474 con la quale il dirigente del settore edilizia del comune di Brusciano ha sospeso l’esame del permesso di costruire per la durata della licenza delle misure di salvaguardia;

– di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale ed in particolare della delibera consiliare 18 giugno 2004, n. 14 con la quale è stato adottato la variante al piano regolatore del comune di Brusciano.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Napoli – Citta’ Metropolitana – Area Prog.Scolast.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12/02/2009 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti sono proprietari di un fondo sito nel comune di Brusciano distinto in catasto al foglio 5, particelle 1834 e 1835, ricadente in zona agricola per le quali è ammesso alla costruzione di edifici colonici.

Gli interessati, in data 9 marzo 2005, hanno presentato istanza per ottenere rilascio del permesso di costruire una casa colonica. Con nota 24 dicembre 2007, n. 25.542 il responsabile dell’area tecnica del Comune di Brusciano ha comunicato ai ricorrenti la sospensione dell’esame della richiesta di permesso di costruire per tutta la durata delle misure di salvaguardia entrate in vigore con l’adozione della variante al piano regolatore, sulla base della delibera del consiglio comunale 18 giugno 2004, n. 14.

In data 21 aprile 2005, il Sindaco di Brusciano ha chiesto alla Provincia l’approvazione della variante al piano regolatore; successivamente l’amministrazione provinciale di Napoli con una nota del 27 maggio 2005, n. 1291 restituiva gli atti al Comune perché venissero integrati e rielaborati avendo riscontrato l’assenza dei requisiti di procedibilità istruttoria.

A seguito di diffida inviata dagli interessati il 21.11.2007, l’Amministrazione con nota del 24 dicembre 2007, n. 22.542 comunicava di non poter procedere al rilascio del permesso di costruire richiesto, fino alla decadenza delle norme di salvaguardia prevista per il 18 giugno 2009, confermando la validità dell’atto di sospensione dell’istruttoria del 31 agosto 2008.

Avverso tale atto, ed ogni altro connesso, presupposto e consequenziale, ha proposto impugnativa l’interessato, chiedendone l’annullamento previa sospensione della esecuzione, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 violazione del giusto procedimento di legge.

Il provvedimento di diniego non sarebbe stato preceduto dal preavviso di rigetto previsto dall’articolo 10 bis della legge 241/1990 per rendere ricorrenti di partecipare al procedimento di presentare eventuali osservazioni;

2) violazione e falsa applicazione della legge 1902/1954. Violazione falsa applicazione degli articoli 7 ed 11 della legge 1150/1942; Violazione della legge regionale Campania n. 14 del 1982. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Sviamento.

L’Amministrazione non avrebbe potuto negare il rilascio del permesso di costruire, posto che a seguito della restituzione degli atti da parte dell’amministrazione provinciale, per le carenze documentarie istruttorie riscontrate, erano venute meno le misure di salvaguardia;

3) ulteriore violazione e falsa applicazione della legge 1902/1954. Ulteriore violazione falsa applicazione degli articoli 7 ed 11 della legge 1150/1942; Violazione della Legge Regionale Campania n. 14 del 1982. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Sviamento.

In base alla Legge Regionale n. 14/1982 (applicabile ratione temporis alla vicenda in esame) ed alla legge 1150/1942 il comune di Brusciano avrebbe dovuto rielaborare la variante al piano regolatore entro il termine perentorio di 180 giorni, sulla scorta delle indicazioni dell’amministrazione provinciale.

Di conseguenza la variante al piano regolatore adottato dal comune di Brusciano in data 18 giugno 2004 dovrebbe considerarsi definitivamente non approvata, in modo tale che essa non potrebbe più produrre gli effetti conformativi previsti;

4) ulteriore violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del d.P.R. 380/2001. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Sviamento.

L’amministrazione avrebbe dovuto procedere al rilascio del permesso di costruire tenendo conto unicamente del piano regolatore approvato con delibera del Presidente la Giunta Regionale 29 febbraio 1984, n. 1423.

Con il ricorso è chiesta, inoltre, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, da liquidarsi nella complessiva somma di € 500.000,00, ovvero in forma equitativa sulla base di quanto ritenuto da parte di questo Tribunale.

Si costituita in giudizio l’Amministrazione provinciale di Napoli, che ha eccepito il difetto di legittimazione passiva, chiedendo di essere estromessa dal giudizio.

Con ordinanze n. 1032/2008 e n. 1446/2008 sono stati disposti incombenti istruttori ai quali l’amministrazione ha adempiuto in data 21 maggio 2008.

Con ordinanza n. 1833 resa nella Camera di Consiglio del 26.6.2008, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare ai fini di un riesame del diniego impugnato.

Alla udienza pubblica del 12 febbraio 2009, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

DIRITTO

In primo luogo, in accoglimento dell’ eccezione proposta dalla difesa dell’Amministrazione provinciale, deve essere dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Provincia di Napoli, in quanto il provvedimento impugnato (diniego del permesso di costruire) rientra nella competenza esclusiva del Comune di Brusciano.

Venendo all’esame del merito ritiene il Collegio, in considerazione del suo carattere assorbente, di esaminare previamente la seconda censura, con la quale il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione della legge 1902/1954, degli articoli 7 ed 11 della legge 1150/1942 e della legge regionale Campania n. 14 del 1982 nonché la violazione dei principi generali in materia di adozione, approvazione e revoca dei piani regolatori, nonché l’insufficiente e contraddittoria motivazione sulla questione decisiva dell’operatività delle misure di salvaguardia della variante al piano regolatore generale, adottata dal Consiglio Comunale di Brusciano il 18 giugno 2004.

La tesi esposta merita di essere condivisa.

Il procedimento di formazione del piano regolatore generale (e delle sue varianti), disciplinato dalla L. 17 agosto 1942, n. 1150 (legge urbanistica), si articola in due subprocedimenti, il primo finalizzato alla sua adozione da parte del Comune, ed il secondo alla sua approvazione da parte del Ministero per i lavori pubblici (ora Regioni), che può portare, secondo le previsioni degli artt. 8 e 10, della l. n. 1150 cit., come modificata ed integrata dalla legge n. 765 del 1967, all’approvazione integrale del piano (e, secondo una prassi consolidata, anche ad una approvazione parziale) con o senza modifiche d’ufficio non comportanti innovazioni tali da mutare le caratteristiche essenziali di esso ed i suoi criteri di impostazione, ovvero alla sua restituzione per modifiche, integrazioni o rielaborazioni, che il Comune non è tenuto ad effettuare, salva l’ipotesi in cui, essendo l’adozione del piano obbligatoria, l’inadempimento venga sanzionato con un intervento sostitutivo.

L’assenza di un generale obbligo di effettuare le modifiche, integrazioni o rielaborazioni richieste per l’approvazione del piano e l’inesistenza, comunque, di un tale obbligo relativamente alle varianti, e la necessità che, in caso di esercizio della relativa facoltà, l’adozione di una variante debba essere nuovamente deliberata e pubblicata, chiariscono come la restituzione al Comune dello strumento urbanistico senza neppure una approvazione parziale sia destinata ad esaurire il subprocedimento di approvazione e si risolva in un diniego della stessa ed impone all’ente di iniziare un nuovo iter procedimentale ove intenda ripresentare la variante.

In tale senso, del resto, si è costantemente pronunciata la Corte di Cassazione, la quale con specifico riferimento alle misure di salvaguardia ha ripetutamente affermato che, qualora un piano regolatore sia restituito per la rielaborazione, si rende necessaria una delibera comunale di riadozione dello strumento urbanistico e la nuova trasmissione del piano all’autorità competente, in mancanza del quale il comune deve essere considerato sprovvisto di strumento urbanistico e non possono essere applicate le misure di salvaguardia per difetto di pendenza della fase di approvazione (cfr. Cassazione civile , sez. II, 16 marzo 2007 , n. 6171; idem, sez. 2, sent. 18 aprile 1996, n. 3682) e le stesse devono ritenersi caducate con effetto ex tunc, prevedendo espressamente l’articolo unico della L. 3 novembre 1952, n. 1902, mod. dalla L. 5 luglio 1966, n. 517, art. 1, che, in tale caso, le dette misure decorrono dalla delibera di riadozione del piano (cfr.: cass. civ., sez. 1, sent. 21 gennaio 1987).

In conformità ai suddetti principi deve escludersi nel caso di specie l’operatività delle misure previste dalla legge n. 1902 del 1952, a tutela dell’attuazione della variante al piano regolatore, atteso che la variante era stata restituita al Comune dall’Amministrazione Provinciale di Napoli con la richiesta della sua integrazione e rielaborazione, non avendo rilevato la sussistenza dei requisiti di procedibilità amministrativa ai sensi della legge regionale n. 14/1982 (cfr. doc. 5 ricorrente).

Né quanto sopra osservato risulta smentito dalla documentazione depositata agli atti dal Comune a seguito della prima ordinanza istruttoria, dalla quale si evince l’effettiva restituzione della variante al Comune per le opportune integrazioni.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato, restando assorbite le ulteriori censure dedotte, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Va, di contro, respinta la domanda di risarcimento del danno alla luce sia della misura cautelare tempestivamente accordata da questo Tribunale che della presente decisione, che ha consentito al ricorrente di ottenere adeguata tutela della propria sfera giuridico patrimoniale.

Del resto, l’interessato non ha offerto alcuna concreta prova del pregiudizio sofferto, essendosi limitato ad affermare che il danno è riconducibile alla perdita di valore del fondo derivante dalla presunta inedificabilità dello stesso, al lucro cessante connesso alla perdita di valore di mercato degli immobili e al danno emergente derivante dalle spese sostenute per l’acquisto del fondo.

Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando, così dispone:

– dichiara il difetto di legittimazione passiva dell’Amministrazione Provinciale di Napoli;

– accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la nota 24 dicembre 2007, n. 25.542 e la nota 31 agosto 2006, n. 14.474, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

– condanna il Comune di Brusciano al pagamento in favore del ricorrente delle spese di giudizio che, comprensive di diritti, onorari ed altre competenze, sono liquidate in €. 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 12/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Carlo d’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore

Da Assegnare Magistrato, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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