Pres. Atzeni, est. Contessa

N. 01175/2016REG.PROV.COLL.

N. 06709/2015 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6709 del 2015, proposto dalla Impresa Sangalli Giancarlo & C. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Boifava e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, Via Flaminia, 354
contro
Comune di San Giuliano Milanese, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mario Viviani, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, Via Cicerone, 44; 
AMSA – Azienda Milanese Servizi Ambientali S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Raffaello Perfetti, con domicilio eletto presso Bonelli Erede Pappalardo in Roma, Via Salaria, 259
per la riforma della sentenza del T.A.R. della Lombardia, Sezione IV, n. 1709/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Giuliano Milanese e della AMSA – Azienda Milanese Servizi Ambientali S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Maurizio Boifava, l’avvocato Carlo Catarisano su delega dell’avvocato Luca Raffaello Perfetti e l’avvocato Mario Viviani;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO
Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Lombardia e recante il n. 2857/2014 la soc. AMSA – Azienda Milanese Servizi Ambientali, premesso di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di San Giuliano Milanese (Mi) per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e di essersi classificata al secondo posto, impugnava gli atti con cui la gara era stata aggiudicata all’Impresa Sangalli Giancarlo & c. (gestore uscente, odierna appellante).
La ricorrente in primo grado lamentava in particolare che il Comune avesse mancato di valutare la grave negligenza nell’adempimento del contratto in precedenza stipulato per come risultante da un grave episodio addebitabile a due dipendenti della società appellante.
Ed infatti, secondo la contestazione della ricorrente in primo grado (sostanzialmente condivisa dai primi Giudici), alcuni operatori dipendenti dell’appellante avrebbero versato 2.200 litri di rifiuti liquidi pericolosi prelevati dal produttore in un compattatore per rifiuti solidi urbani, in tal modo determinando anche il doveroso avvio di indagini in sede penale.
Con ordinanza n. 1521/2014 il TAR della Lombardia accoglieva l’istanza di sospensione cautelare dell’aggiudicazione proposta dalla soc. AMSA in ragione della ritenuta, oggettiva gravità dei fatti addebitabili all’Impresa Sangalli e della motivazione solo apparente contenuta nella nota comunale del 17 ottobre 2014, di risposta all’istanza di autotutela inviata dalla soc. AMSA alla stazione appaltante.
L’ordinanza sospensiva del T.A.R. è stata tuttavia riformata in appello, avendo ritenuto questo Consiglio di Stato (ordinanza n. 5827/2014) che: “nelle more, anche in considerazione dello spessore delle censure di merito e delle eccezioni in rito dedotte dalle parti, appare più confacente all’interesse pubblico mantenere inalterata la situazione esistente”.
Il Comune di San Giuliano Milanese ha disposto l’esecuzione d’urgenza del servizio in data 29 gennaio 2015 e stipulato il contratto il 24 febbraio successivo (gli atti in questione sono stati impugnati dalla soc. AMSA con ricorso per motivi aggiunti).
Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Lombardia ha accolto il ricorso principale e i motivi aggiunti e, per l’effetto, ha disposto: i) l’annullamento degli atti impugnati; ii) l’inefficacia del contratto stipulato tra la stazione appaltante e l’odierna appellante; iii) il subentro della ricorrente in primo grado nel contratto dalla medesima decorrenza, nonché iv) la condanna del comune intimato al risarcimento del danno.
La sentenza in questione è stata impugnata in appello dall’Impresa Sangalli Giancarlo & c. la quale ne ha chiesto la riforma articolando tre motivi di doglianza.
Si è costituito in giudizio il Comune di San Giuliano Milanese il quale ha articolato ricorso incidentale chiedendo a propria volta la riforma della sentenza di primo grado.
Si è altresì costituita in giudizio la soc. AMSA la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello principale e di quello incidentale, nonché – in via subordinata – nel senso dell’accoglimento dei motivi aggiunti articolati in primo grado, non esaminati dal T.A.R. e qui riproposti ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm.
Alla camera di consiglio del 15 settembre 2015 l’appellante ha rinunziato all’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.
Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello di una società attiva nel settore della gestione dei rifiuti (la quale aveva partecipato alla gara indetta dal Comune di San Giuliano Milanese per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti ed era risultata aggiudicataria) avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata e, per l’effetto, è stato disposto l’annullamento dell’aggiudicazione, l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato e il subentro nella gestione della ricorrente vittoriosa.
2. Con il primo motivo di appello l’Impresa Sangalli lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano omesso di dichiarare l’improcedibilità del ricorso di primo grado per avere l’odierna appellata soc. AMSA omesso di impugnare la nota in data 17 ottobre 2014 con cui di Dirigente comunale del settore tecnico e sviluppo del territorio aveva ravvisato il mancato accertamento di responsabilità nei confronti dell’appellante e quindi aveva motivatamente concluso nel senso dell’insussistenza di ragioni per contestare all’appellante “grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara” (secondo le previsioni dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del decreto legislativo n. 163 del 2006).
Al riguardo i primi Giudici avrebbero erroneamente ritenuto che la nota in questione fosse configurabile soltanto come diniego di esercizio dell’autotutela a fronte del c.d. preavviso di ricorso (articolo 243-bis, d.lgs. 163, cit.) e che, pertanto, la sua impugnativa fosse meramente facoltativa.
Ed ancora, i primi Giudici avrebbero erroneamente ritenuto di poter affermare come provata la responsabilità dell’appellante in relazione all’episodio in data 24 giugno 2014 e di poterne dedurre la gravità e inescusabilità ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera f) del ‘Codice dei contratti’, in tal modo esercitando un potere di fatto sostitutivo nei confronti delle prerogative valutative della stazione appaltante.
Il T.A.R. avrebbe, infine omesso di considerare che l’appellante non avrebbe in alcun modo potuto menzionare l’episodio in sede di domanda di partecipazione per l’evidente ragione che esso si era verificato in epoca successiva alla data ultima fissata per la presentazione delle offerte (20 marzo 2014).
In ogni caso, siccome al momento della pronuncia di primo grado risultavano ancora in corso le indagini (anche in sede penale) volte ad accertare le eventuali responsabilità connesse all’episodio in parola, il T.A.R. non avrebbe in alcun modo potuto assumere l’accaduto quale elemento certo di valutazione al fine di dedurne l’obbligo di esclusione del’appellante ai sensi del richiamato articolo 38.
2.1. Il motivo è nel complesso fondato.
2.2. Va premesso al riguardo che, in base al vigente sistema normativo in tema di possesso dei requisiti cc.dd. ‘di ordine generale’ per la partecipazione alle pubbliche gare di appalto:
–    l’articolo 38, comma 1, lettera f) del ‘Codice dei contratti’ stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento (…) e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…) f) che, secondo motivata valu
–    il comma 2 del medesimo articolo stabilisce poi che “il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e rego
Già sulla base del richiamato quadro normativo deve certamente essere escluso che l’appellante dovesse essere esclusa dalla gara per aver omesso l’allegazione, in sede di presentazione della domanda di partecipazione, di circostanze che laddove conosciute dalla stazione appaltante e da questa apprezzate in tutta la loro gravità avrebbero potuto (rectius: dovuto) determinarne l’esclusione dalla gara.
Al riguardo ci si limita ad osservare che – come correttamente rilevato dall’appellante – la stessa non avrebbe in alcun modo potuto dichiarare il richiamato episodio in sede di presentazione della domanda di partecipazione per l’evidente ragione che lo stesso era temporalmente successivo sia al termine ultimo per la presentazione della domanda di partecipazione (24 giugno 2014) sia alla stessa conclusione delle operazioni di gara da parte della Commissione (16 giugno 2014).
Pertanto, nessuna censura di mancata ottemperanza agli obblighi dichiarativi di legge poteva essere mossa alla società appellante.
2.3. Il motivo di ricorso qui in esame è altresì meritevole di accoglimento: i) sia in relazione al fatto che non avrebbe comunque potuto essere disposta l’esclusione dalla gara della concorrente sino al momento del finale accertamento sui fatti contestati e sulle relative responsabilità; ii) sia in relazione al fatto che la sentenza in epigrafe, sotto le simulate spoglie della ritenuta illegittimità del provvedimento di aggiudicazione e degli atti prodromici, reca a ben vedere una valutazione di fatto sostitutiva di quella rimessa all’amministrazione tanto in ordine alla sua riferibilità soggettiva tanto in ordine alla sua gravità in senso oggettivo.
2.3.1. Quanto al primo aspetto, la società appellante ha condivisibilmente osservato che, nella situazione sussistente al momento dell’adozione degli atti comunali impugnati in primo grado, non emergeva alcun elemento certo idoneo a dimostrare l’effettiva consistenza dell’episodio verificatosi il 24 giugno 2014, la sua riferibilità soggettiva all’impresa appellante e la sua irrimediabile gravità ai fini del giudizio di inidoneità professionale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera f) del ‘Codice dei contratti’.
Sino a quel momento risultava in atti un accertamento del locale Corpo di Polizia Municipale, l’avvio di indagini in sede penale e l’adozione da parte dell’impresa appellante di iniziative anche in sede disciplinare nei confronti dei singoli dipendenti probabilmente responsabili dell’accaduto tali da indurre quanto meno a dubitare che il contestato episodio (quand’anche poi confermato nella sua consistenza oggettiva) fosse effettivamente imputabile alla società appellante nell’intera latitudine di effetti di cui al richiamato articolo 38, comma 1, lettera f).
Al riguardo il dirigente comunale del settore tecnico e sviluppo del territorio aveva condivisibilmente affermato con la nota 17 ottobre 2014 (di risposta all’istanza di autotutela e al preavviso di ricorso inoltrata dalla AMSA) che “non risulta[va]no accertate e nemmeno evidenti le responsabilità in capo alla società Sangalli Giancarlo & c. Srl (…) relativamente ai fatti contestati”.
Allo stesso modo la nota appena richiamata aveva del tutto persuasivamente rilevato che “l’eventuale esclusione dalla gara, in relazione allo stato della conoscenza dei fatti di cui sopra, determinerebbe una evidente distorsione delle regole di partecipazione alle gare laddove l’esclusione fosse mutuata dal solo avvio di un accertamento di responsabilità e non dall’esito degli accertamenti; questo, tanto più, ponendo in capo a eventuali comportamenti non corretti di un dipendente della società, senza specifici ruoli di responsabilità né coordinamento o supervisione del servizio, la possibilità di determinare l’esclusione di un servizio complesso e dall’elevato valore economico, come quello di cui trattasi, prima di avere accertato il ruolo e la responsabilità o corresponsabilità della società”.
2.3.2. Quanto al secondo aspetto, si osserva che il T.A.R. ha palesemente travalicato i limiti della giurisdizione di legittimità (sino a sostituirsi nelle valutazioni di merito rimesse all’ambito dell’amministrazione attiva) laddove ha statuito che “[pare] del tutto inattendibile, in considerazione del disposto letterale dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006 ed in presenza del grave episodio – commesso da operatori dipendenti dalla Sangalli – di versamento di 2.200 litri di rifiuti liquidi pericolosi prelevati dal produttore in un compattatore per rifiuti solidi urbani, pure oggetto di indagini e sequestri ad opera della magistratura penale, che il comune intimato abbia omesso di escludere la controinteressata dalla procedura concorsuale in questione, avente lo stesso oggetto di quella nel corso della cui esecuzione l’episodio è accaduto, omettendo, dunque, del tutto di considerare che l’aggiudicataria ha “commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”).
Il parametro di giudizio era nel caso di specie rappresentato dall’articolo 38, comma 1, lettera f), che rimette le valutazioni in questione alla “motivata valutazione della stazione appaltante”.
Ebbene, la previsione in questione è stata evidentemente superata – nei suoi limiti applicativi – dal primo Giudice il quale
–    non si sono è limitato (come avrebbe dovuto) ad esaminare la correttezza delle valutazioni poste dal Comune di San Giuliano Milanese a fondamento del giudizio di sostanziale ‘non rilevanza’ espresso dal Comune con la nota de 17 ottobre
–    ma si è spinto sino ad operare valutazioni di fatto sostitutive di quelle espresse dal Comune, pronunziando di fatto un giudizio di gravità ed inescusabilità ‘ope iudicis’ ed esercitando quindi, nei fatti, compiti di amministrazione at
3. Per motivi del tutto connessi con quelli già esposti sub 2. è parimenti meritevole di accoglimento il secondo motivo di appello.
Si torna qui ad osservare che il primo Giudice non si è limitato a verificare la correttezza ed attendibilità delle valutazioni poste dal Comune a fondamento del sostanziale giudizio di non rilevanza espresso dal comune con la nota in data 17 ottobre 2014 ma si è spinto sino ad operare una valutazione in ordine alla “oggettiva gravità” dell’episodio contestato e a disporre ‘ope iudicis’ l’esclusione dell’appellante dalla gara utilizzando di fatto parametri di giudizio e strumenti di incisione propri dell’amministrazione attiva.
Ciò, a tacere del fatto che il primo Giudice ha posto a fondamento della propria statuizione i fatti contestati all’impresa appellante (assumendone in definitiva la piena fondatezza), senza considerare in modo adeguato che si trattava di contestazioni ancora non confermate e in attesa di un accertamento definitivo e che, quindi, non risultavano idonee a fondare un attendibile e pienamente documentato giudizio di gravità.
4. Le ragioni sin qui esposte risultano ex se idonee a fondare l’accoglimento del ricorso in epigrafe ed esimono il Collegio dall’esame puntuale del terzo motivo di appello con il quale l’impresa Sangalli ha rilevato la mancata considerazione da parte dei primi Giudici:
–    del fatto che l’episodio contestato (al tempo ancora non accertato nella sua oggettiva consistenza) non fosse “ricollegabile alla procedura d’appalto di che trattasi”;
–    del fatto che l’episodio non deponesse comunque nel senso della “grave negligenza (…) nell’esecuzione delle prestazioni affidate”.
5. Concludendo sul punto, la sentenza deve essere sul punto riformata, escludendo che l’impresa appellante dovesse essere esclusa dalla procedura per le ragioni ritenute determinanti dal T.A.R.
Deve altresì essere accolto l’appello incidentale con cui il Comune di San Giuliano ha chiesto che la sentenza in epigrafe venga riformata per avere il primo Giudice erroneamente accolto il ricorso di primo grado e altrettanto erroneamente dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato con l’odierna appellante e il subentro nel rapporto contrattuale della soc. AMSA.
6. A questo punto devono essere esaminati gli ulteriori motivi già articolati in primo grado dalla soc. AMSA e che il T.A.R. ha omesso di esaminare ritenendo dirimente al fini del decidere la questione della “grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara” (articolo 101, comma 2 c.p.a.).
6.1. Con il primo motivo (reiterativo del secondo motivo del ricorso di primo grado) la soc. AMSA ripropone l’argomento secondo cui l’Impresa Sangalli avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per evidente anomalia dell’offerta in quanto i costi unitari sostenuti in relazione alla gestione dei RSU/frazione secca (pari a 81,97 euro/unità di misura) sarebbero superiori ai ricavi unitari (pari a 77,97 euro/unità di misura), il che renderebbe evidentemente inverosimile la tesi esposta dalla stessa Sangalli di un utile di gestione pari a 9,65 euro/unità di misura.
A conclusioni del tutto analoghe dovrebbe giungersi in relazione alla gestione dei RSU/frazione umida (la quale, oltretutto, assorbe circa l’80 per cento del valore dell’appalto): anche in questo caso l’offerta dell’Impresa Sangalli avrebbe dovuto essere dichiarata evidentemente anomala atteso che i costi unitari sostenuti in relazione alla gestione (pari a 76,65 euro/unità di misura) sarebbero superiori ai ricavi unitari (pari a 68,75 euro/unità di misura).
6.1.1. Il motivo non può trovare accoglimento.
Al riguardo il Comune di San Giuliano Milanese ha condivisibimente osservato che, attraverso la riproposizione del motivo dinanzi richiamato, la AMSA abbia censurato in modo – per così dire – ‘monadologico’ le determinazioni inerenti singole voci di costo, senza peritarsi di indicare se e per quali ragioni le incongruenze rilevate avrebbero rivelato, quand’anche sussistenti, la complessiva insostenibilità dell’offerta formulata dall’Impresa Sangalli.
Al riguardo il Collegio si limita a richiamare il consolidato orientamento secondo cui il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Esso mira piuttosto a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’Amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’Amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere. Un sindacato nel dettaglio sui singoli aspetti è, dunque, precluso al giudice amministrativo, cui non è consentito procedere ad una autonoma valutazione della congruità o meno di singole voci, non potendosi esso sostituire ad una attività valutativa rimessa, quanto alla sua intrinseca manifestazione, unicamente all’Amministrazione procedente (in tal senso: Cons. Stato, III, 22 gennaio 2016, n. 211; in termini sostanzialmente analoghi: Cons. Stato, III, 8 settembre 2015, n. 4210; id., V, 17 marzo 2015, n. 1380).
Si osserva inoltre che la AMSA non si è peritata di confutare puntualmente (nel merito e nel metodo) la relazione di verifica esaminata ed approvata dalla Commissione nella seduta del 29 luglio 2014 (i.e.: il documento con cui si era motivatamente confermata la complessiva attendibilità dell’offerta dell’Impresa Sangalli in relazione al complesso delle voci di costo e di ricavo).
6.2. Con il primo e il terzo dei motivi aggiunti di primo grado (qui puntualmente riproposti) la AMSA aveva lamentato l’illegittimità dell’avvio anticipato d’urgenza del servizio e del contratto stipulato fra le parti il 24 febbraio 2015.
Gli atti in questione si porrebbero infatti in contrasto con il contenuto dispositivo dell’ordinanza sospensiva di questo Consiglio n. 5827/2014.
6.2.1. Il motivo è infondato.
La regula agendi desumibile dalla richiamata ordinanza n. 5827/2014 (con cui è stato accolto l’appello cautelare proposto dall’Impresa Sangalli avverso l’ordinanza del T.A.R. della Lombardia n. 1521/2014 favorevole alla soc. AMSA) deve essere determinata, in base a generali principi, in base alla combinazione della motivazione e del dispositivo.
Ebbene, a fronte della motivazione (la quale sottolineava che “appare più confacente all’interesse pubblico mantenere inalterata la situazione esistente”) e del dispositivo (che respingeva l’istanza di sospensione degli atti impugnati in primo grado dalla soc. AMSA) deve ritenersi che il richiamato ‘mantenimento della situazione esistente’ fosse riferito agli effetti dell’aggiudicazione disposta in favore dell’Impresa Sangalli: un’aggiudicazione che, in quanto non sospesa, avrebbe consentito l’avvio anticipato d’urgenza del servizio e la successiva stipula del contratto.
6.3. Neppure può trovare accoglimento il secondo dei motivi aggiunti di primo grado (qui riproposto) con cui la soc. AMSA ha lamentato il mancato riscontro da parte del Comune di San Giuliano Milanese alle richieste di informazioni e diffide rivolte dalla soc. AMSA in relazione alle notizie di stampa relative a presunti episodi di ‘mala gestio’ riferibili all’Impresa Sangalli.
E’ sufficiente osservare al riguardo che il mancato riscontro alle richiamate iniziative non determinasse ex se un vizio di illegittimità a carico degli atti adottati dal Comune nell’ambito del procedimento per cui è causa.
6.3.1. A conclusioni del tutto analoghe deve pervenirsi in relazione al quinto dei motivi aggiunti di primo grado (qui puntualmente riproposto) con cui la soc. AMSA ha lamentato il mancato riscontro all’istanza di accesso formulata in relazione alla diffida rivolta da alcuni Consiglieri comunali al Presidente della Commissione affinché quest’ultimo si dimettesse dalla carica in relazione agli esiti (anche penali) della complessiva vicenda. Anche in questo dato non è in alcun modo dato comprendere per quali ragioni il mancato riscontro all’istanza di accesso (al quale, peraltro, non sembra aver fatto seguito la proposizione di un ricorso ai sensi dell’articolo 116 cod proc. amm.) si riverbererebbe con effetti vizianti sugli atti della procedura di gara.
6.4. Ed ancora, non può trovare accoglimento il quarto dei motivi aggiunti di primo grado con cui la soc. AMSA ha lamentato la mancata esclusione dell’Impresa Sangalli dalla gara per avere quest’ultima prodotto una cauzione di importo insufficiente (per essere stata parametrata nel quantum alla sola durata quinquennale del’affidamento, senza tener conto della prevista proroga triennale).
6.4.1. Al riguardo va osservato che la proroga del servizio rappresentava soltanto un’eventualità per il Comune, ragione per cui di tale eventualità non si dovesse tenere conto in sede di fissazione dell’importo della cauzione.
Ma anche a ritenere (denegata ipotesi) che l’importo della cauzione prestata dall’Impresa Sangalli fosse inferiore a quello dovuto in considerazione della possibilità di proroga dell’affidamento, tale circostanza non avrebbe comunque potuto determinare l’esclusione dell’impresa dalla gara.
Tanto, alla luce del condiviso orientamento secondo cui in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio (in tal senso: Cons. Stato, V, 15 ottobre 2015, n. 4764).
6.5. L’infondatezza delle tesi svolte in primo e in secondo grado dalla AMSA palesa l’infondatezza della domanda di risarcimento in forma specifica o per equivalente qui puntualmente riproposta.
Al riguardo ci si limita ad osservare che, per le ragioni dinanzi esposte, difettano nel caso di specie gli elementi della fattispecie oggettiva del danno risarcibile.
7. Per i motivi sin qui esposti l’appello principale e l’appello incidentale devono essere accolti e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.
Devono essere respinti i motivi aggiunti già proposti in primo grado dalla soc. AMSA e qui riproposti ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm.
Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti in relazione al doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale e il ricorso incidentale in appello del Comune di San Giuliano Milanese e, per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, respinge il ricorso di primo grado.
Respinge i motivi riproposti dalla ricorrente in primo grado ai sensi dell’articolo 101, comma 2 del cod. proc. amm.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni,    Presidente FF
Claudio Contessa,    Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti,    Consigliere
Carlo Schilardi,    Consigliere
Oreste Mario Caputo,    Consigliere
         
         
L’ESTENSORE        IL PRESIDENTE
         
         
         
         
         
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/03/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 22/3/2016 n.1175 proviene da Giustamm.

Rilevato che, nella fattispecie, l’atto è motivato con affermazioni generiche in ordine all’asserita pericolosità sociale del ricorrente, riferite alla frequentazione di soggetti pregiudicati e ai precedenti di polizia relativi a mere e non circostanziate denunce, senza che l’interessato risulti avere subito alcuna condanna penale; osservato che l’occupazione di un immobile e la resistenza passiva opposta al suo sgombero, pur illecite, non sembrano costituire, di per sé, condotte pericolose per l’ordine e la sicurezza pubblica; ritenuta la gravità ed irreparabilità del danno. (G.S.)

N. 01175/2011 REG.PROV.CAU.

N. 02099/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2099 del 2011, proposto da:

Gilles Celotti Tamburlini, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Solimeno, Roberto Passini, con domicilio eletto presso Paolo Solimeno in Firenze, p.zza M. D’Azeglio 45;

contro

Questura di Siena, in persona del Questore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distr.le dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ ordinanza del Questore di Siena emanata in data 21 luglio 2011 e notificata al ricorrente il 22 luglio 2011 con cui gli si fa divieto di fare ritorno nel territorio del Comune di Sovicille (Si ) per il periodo di anni tre, a decorrere dalla data di notifica della presente ordinanza.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Questura di Siena;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il provvedimento impugnato incide su fondamentali libertà costituzionalmente tutelate e deve, pertanto, essere sorretto da rigorosi presupposti ed da una adeguata motivazione che dia conto delle ragioni poste dall’Amministrazione a sostegno delle determinazioni assunte;

rilevato che, nella fattispecie, l’atto è motivato con affermazioni generiche in ordine all’asserita pericolosità sociale del ricorrente, riferite alla frequentazione di soggetti pregiudicati e ai precedenti di polizia relativi a mere e non circostanziate denunce, senza che l’interessato risulti avere subito alcuna condanna penale;

osservato che l’occupazione di un immobile e la resistenza passiva opposta al suo sgombero, pur illecite, non sembrano costituire, di per sé, condotte pericolose per l’ordine e la sicurezza pubblica;

ritenuta la gravità ed irreparabilità del danno;

ritenuto quindi che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda incidentale in esame, ai sensi dell’art. 55, comma 9, d.lgs. n. 104/2010,

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) accoglie, ai fini del riesame, la domanda cautelare.

Fissa per la trattazione del merito la seconda udienza pubblica del febbraio 2013.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 2.000,00, oltre IVA e CPA.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 07/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 7/12/2011 n.1175 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est.
Atzeni>Costruzioni Dondi s.p.a. (Avv.ti M. Colicchia, D. Spinelli, F. Todarello) c/ Camera di Commercio, industria, artigianato ed agricoltura di Latina, (Avv.ti M. C. Alessandrini, S. Scafetta)

in tema di servizio idrico integrato vige il principio della copertura integrale dei costi di investimento

1. Giustizia amministrativa – Rito speciale ex art. 23 bis – Appello – Tardività – Riconoscimento errore scusabile – Fattispecie

2. Giustizia amministrativa – Procedimento amministrativo – Contraddittorio – Atti endoprocedimentali – Omessa impugnazione – Non rileva

3. Servizi pubblici – Servizio idrico integrato – Tariffa – Determinazione – Copertura integrale costi – Necessità

1. Nell’ambito delle materie soggette ai termini dimidiati ex art. 23 bis L. 1034/1971, è riconoscibile l’errore scusabile al ricorrente che non abbia rispettato i termini per la proposizione dell’appello nel caso in cui il Giudice non abbia applicato le regole del relativo rito speciale (nella specie il Tar non aveva depositato il dispositivo della sentenza entro sette giorni dalla camera di consiglio come previsto dall’art. 23 bis).

2. Nei procedimenti amministrativi in cui la p.a. ammette l’interlocuzione con l’interessato, deve ritenersi ammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento conclusivo dell’iter, nulla rilevando la mancata impugnazione degli atti relativi al contraddittorio procedimentale. Infatti, in siffatte ipotesi, il procedimento non è concluso fino all’adozione del provvedimento di diniego che chiude il contraddittorio.

3. In materia di determinazione delle tariffe per il servizio idrico vige il principio della copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio diretto ad evitare che un incremento dei costi non coperto dalla tariffa finisca col gravare a carico della collettività anziché dell’utenza, in proporzione al consumo.

N. 01175/2011REG.PROV.COLL.

N. 00629/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 629 del 2010, proposto da:

Costruzioni Dondi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Colicchia, Daniele Spinelli, Fabio Todarello, con domicilio eletto presso l’avv. Daniele Spinelli in Roma, piazza dell’Orologio, 7;

contro

Camera di Commercio, industria, artigianato ed agricoltura di Latina, rappresentata e difesa dagli avv. Maria C. Alessandrini, Salvatore Scafetta, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Scafetta in Roma, via Guido D’Arezzo, 18;

nei confronti di

Comune di Sezze;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione staccata di Latina, n. 00860/2009, resa tra le parti, concernente DETERMINAZIONE CORRISPETTIVI PER FORNITURA ACQUA.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Latina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2010 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Spinelli e Scafetta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Latina, Costruzioni Dondi s.p.a. in persona del legale rappresentante, concessionaria del servizio relativo al ciclo idrico integrato del Comune di Sezze, impugnava la determinazione n.602 in data 5 marzo 1998 con la quale l’Ufficio provinciale dell’industria e commercio di Latina l’aveva diffidata a rettificare il modulario delle tariffe idriche per l’anno 1997.

Lamentava violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, chiedendo quindi l’annullamento del provvedimento impugnato.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Latina, respingeva il ricorso.

Avverso la predetta sentenza insorge Costruzioni Dondi s.p.a. in persona del legale rappresentante, contestando le argomentazioni che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio la Camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura di Latina, succeduta all’Ufficio provinciale dell’industria e commercio di Latina, chiedendo la declaratoria dell’irricevibilità dell’appello ovvero dell’inammissibilità del ricorso di primo grado ovvero il rigetto nel merito del gravame.

L’appello è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 17 dicembre 2010.

Il Collegio deve preliminarmente esaminare la questione, sollevata dalla parte appellata, relativa alla tempestiva proposizione dell’appello.

Sostiene infatti l’appellata che la causa rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 23-bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034, vigente all’epoca della proposizione del gravame, ai sensi del quale il termine per la proposizione dell’appello, nelle materie ivi considerate, fra le quali rientra quella dei servizi pubblici, è di trenta giorni dalla notifica della sentenza di primo grado.

E’ pacifico, in punto di fatto, che l’appellante non ha rispettato il suddetto termine, avendo ritenuto applicabile l’ordinario termine di sessanta giorni dalla notifica della sentenza sfavorevole.

Sostiene peraltro l’appellante che il termine breve si applica esclusivamente nelle controversie aventi ad oggetto problematiche relative allo svolgimento del servizio, le uniche nelle quali possono essere identificate ragioni di urgenza tali da imporre l’abbreviazione di un termine fondamentale quale quello per la proposizione dell’appello, mentre non si applica nelle controversie riguardanti questioni tariffarie, quale quella ora sottoposta al Collegio.

La tesi della parte appellata ha trovato accoglimento nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, V, 16 giugno 2009, n. 3852).

Osserva peraltro il Collegio come, indipendentemente dalla condivisibilità del suddetto orientamento, la controversia si sia svolta in termini tali da indurre in errore l’odierno appellante.

Non risulta, infatti, che i primi giudici abbiano seguito il rito di cui all’art. 23-bis; in particolare, dal sito istituzionale della giustizia amministrativa non risulta che il Collegio del primo grado abbia depositato il dispositivo della sentenza entro sette giorni dalla camera di consiglio, come prescritto dal richiamato art. 23-bis.

In altri termini, il rito di cui all’art. 23-bis non è stato applicato, consapevolmente o meno, dal primo giudice; in tal modo, l’appellante è stato tratto in errore sull’applicabilità del termine breve per la proposizione dell’appello.

Deve quindi essere concesso l’errore scusabile.

La parte appellata deduce poi l’inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto la lesione lamentata dall’odierno appellante è stata provocata da atti precedenti a quello impugnato, rimasti privi di contestazione.

Neanche questa prospettazione può essere condivisa.

E’ vero che il provvedimento oggetto del giudizio segue ad altri atti, non impugnati.

L’Amministrazione ha infatti, correttamente, ammesso l’interlocuzione con l’appellante riguardo ad un orientamento negativo per quest’ultimo.

Di conseguenza, il procedimento non si è concluso fino all’adozione del provvedimento di cui ora si discute, che ha chiuso il contraddittorio.

Giustamente, quindi, l’appellante ha proposto le sue doglianze nei confronti di quest’ultimo atto.

L’appello deve, in conclusione, essere ammesso in rito.

Esso è anche fondato.

Il regime tariffario per l’erogazione del servizio idrico è stato stabilito nella convenzione sottoscritta il 23 dicembre 1993 fra l’appellante ed il Comune di Sezze.

In particolare, per quanto ora rileva, l’appellante con la convenzione citata si è impegnata a non praticare maggiorazioni tariffarie fino al 31 dicembre 1996.

Invero, non vi è dubbio sul fatto che il suddetto impegno sia stato rispettato.

Le parti controvertono, invece, sulla base di calcolo per la determinazione delle tariffe da applicare successivamente a tale data.

Secondo l’appellante, la base di calcolo deve essere individuata nella delibera della Giunta comunale di Sezze n. 1196 del 17 dicembre 1997.

Secondo l’Amministrazione appellata la base di calcolo, ai sensi della convenzione stipulata, deve essere individuata nella deliberazione del Comitato provinciale prezzi di Latina n. 18 del 24 luglio 1991.

Il Collegio condivide l’opinione dell’appellante.

Come già sottolineato, non è revocabile in dubbio il fatto che l’appellante non abbia applicato alcun incremento tariffario fino alla data del 31 dicembre 1996.

Il primo giudice sostiene che quelle vigenti all’epoca della stipula della convenzione debbano essere la base di calcolo anche per quelle da applicare dopo lo spirare del suddetto termine sulla base dell’inciso, contenuto nella stessa convenzione, secondo il quale “le tariffe vigenti saranno le ultime adottate”.

Ad avviso del Collegio l’inciso sopra riportato, decisamente ambiguo, non può avere il significato di vietare l’intervento sul regime tariffario per il periodo successivo al 31 dicembre 1996, qualunque fatto incidente sul costo di erogazione del servizio idrico possa sopravvenire nel frattempo.

L’opposta opinione appare anzi difficilmente sostenibile sul piano logico.

Comunque, il dubbio deve essere superato sulla base dell’osservazione, formulata dall’appellante, la quale rileva come l’art. 13 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, stabilisce il principio della copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio del servizio idrico; di conseguenza, un incremento dei costi – di fatto riconosciuto, quanto meno come possibile, dalle delibere CIPE 10 maggio 1995, 26 giugno 1996 e 18 luglio 1997 – non coperto dalle tariffe porterebbe alla conseguenza della necessaria copertura del costo a carico della collettività anziché dell’utenza, in proporzione al consumo.

In conclusione, afferma il Collegio che l’impostazione seguita dall’Amministrazione e condivisa dal primo giudice non trova adeguata fondamento nell’enunciato dell’invocata clausola della convenzione e non collima con i principi della legislazione in materia di determinazione delle tariffe per il servizio idrico.

L’appello deve, di conseguenza, essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, accolto il ricorso di primo grado, per l’effetto annullando il provvedimento impugnato.

In considerazione della complessità della controversia le spese devono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado; per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/2/2011 n.1175 proviene da Giustamm.

Pres. R.M.P. Panunzio; Est. T. Aru
L. di P. Srl (avv.ti M. Lai e S. Pes) c/ il Comune di Olbia (avv.ti G. Longheu
e A. Lindiri)

dies a   quo   del   termine   per  l’impugnazione   del   silenzio- inadempimento e preavviso di rigetto

Processo amministrativo – Silenzio-inadempimento – Azione – Termine – Decorrenza – In caso di preavviso di rigetto – Dalla data di presentazione delle osservazioni del privato

In tema di impugnazione del silenzio-inadempimento, il termine annuale per la proposizione del ricorso decorre dalla data di presentazione delle osservazioni al preavviso di rigetto (nel caso di specie, nell’enunciare il principio di cui in massima il Collegio ha dato atto che, al momento dell’adozione del preavviso di rigetto, i termini per la conclusione del procedimento erano già trascorsi)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 316 del 2010, proposto da:
L. di P. Srl, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Lai e Sebastiano Pes, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del primo, via G.Deledda n. 74;

contro

Il Comune di Olbia, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Longheu, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Alessandro Lindiri, via Maddalena n. 40;

per l’accertamento e la declaratoria

della illegittimità del silenzio e/o dell’inerzia serbati dall’Amministrazione resistente in ordine all’istanza di autorizzazione paesaggistica per la realizzazione della recinzione, con rete a maglia metallica e paletti di ferro lungo il perimetro della proprietà della ricorrente, in Olbia, località “Pittulongu”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2010 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è proprietaria di diverse aree nel territorio comunale di Olbia, in località “Pittulongu”.

Al fine di tutelarne la conservazione ed impedire l’accesso di estranei, in data 28 febbraio 2008 presentava, al competente ufficio comunale, richiesta di autorizzazione alla realizzazione di una recinzione con rete a maglia metallica e paletti in ferro, lungo l’intero perimetro della sua proprietà.

Al termine di un complesso iter procedimentale, con nota n. 24151 del 24 marzo 2009, il dirigente dell’ufficio tutela del paesaggio del Comune di Olbia comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, il preavviso di rigetto dell’istanza, precisando che la stessa non poteva essere accolta “…in quanto la tipologia di recinzione, in paletti in ferro e rete metallica, contrasta con le prescrizioni dell’allegato alla delibera della G.R. n. 27/7 del 13 maggio 2008”.

In data 10 aprile 2009 la società ricorrente presentava osservazioni al suddetto preavviso, argomentando sull’erroneità delle considerazioni espresse dall’ufficio comunale in ordine alle ragioni del provvedimento di diniego di prossima adozione.

Sennonchè, il suddetto preavviso non è stato seguito da nessun altro atto comunale, né, tanto meno, da alcun provvedimento conclusivo del procedimento in questione.

Di qui il ricorso in esame, con il quale la società LI.DO. di Pittulongu S.r.l., ha chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione resistente in ordine alla sua istanza del 28 febbraio 2008, con richiesta di adozione, nei confronti del Comune di Olbia, dell’ordine di provvedere entro un termine da fissarsi ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/1971; con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Olbia che ha, anzitutto, eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto il ricorso sarebbe stato proposto dopo un anno dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento doveva essere concluso in quanto, a suo avviso, il termine annuale decorrerebbe dalla data di presentazione dell’istanza e non dal compimento di un qualsivoglia atto endoprocedimentale.

In secondo luogo, ha eccepito che la pretesa della ricorrente di realizzare una recinzione sulla sabbia sarebbe comunque infondata per contrasto con quanto disposto dalla delibera della G.R. n. 27/7 del 15 maggio 2008.

Concludeva quindi la resistente chiedendo la reiezione del ricorso, vinte le spese.

Alla camera di consiglio del 5 maggio 2010, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa comunale per violazione dell’art. 2, comma 8°, della legge n. 241/1990, ai sensi del quale il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione può essere proposto, anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3 dello stesso articolo.

Sostiene, in particolare, il comune di Olbia, che il termine annuale per la proposizione del ricorso avverso l’inerzia dell’amministrazione non sarebbe in alcun modo prolungato dal compimento di atti endoprocedimentali, sicchè, rispetto alla data di presentazione della domanda, il termine annuale per la proposizione del ricorso sarebbe ampiamente scaduto.

L’eccezione è infondata.

Se è vero che la disposizione invocata dalla difesa dell’amministrazione stabilisce che il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione può essere proposto “…fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3 dello stesso articolo”, è anche vero che tutte le disposizioni della legge n. 241/1990 devono essere interpretate alla luce dei principi di leale collaborazione tra amministrazione e cittadini sottesi dal legislatore del 1990 e immanenti, con ancora maggiore pregnanza, nelle successive integrazioni della legge, in un’ottica di crescente esigenza di trasparenza e buona amministrazione,

Orbene, nel caso di specie, a seguito dell’istanza della ricorrente, il Comune di Olbia, in data 4 marzo 2009, prot. n. 24151, ha adottato, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, il c.d. preavviso di rigetto dell’istanza, richiamando le risultanze dell’istruttoria esperita, e in particolare il parere sfavorevole della commissione edilizia integrata reso con verbale n. 72 dell’11 marzo 2009.

La ricorrente, in data 10 aprile 2009, ha presentato le sue osservazioni.

L’art. 10 bis citato precisa che la comunicazione del preavviso di rigetto “…interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo”.

Nel caso di specie, al momento dell’adozione del preavviso di rigetto i termini per la conclusione del procedimento erano già ampiamente trascorsi.

Resta dunque evidente che, attesa la non immediata impugnabilità del preavviso di rigetto in quanto atto di natura procedimentale, l’esigenza – normativamente consacrata nell’art. 2 della stessa legge n. 241/1990 – di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, anche al fine di assicurare alla ricorrente la possibilità di utilizzare gli strumenti di tutela giurisdizionale previsti dall’ordinamento, non può non condurre a ritenere che il termine annuale per la presentazione del ricorso avverso il silenzio decorreva, nella specie, attesa la già intervenuta decorrenza del termine ordinario, dalla presentazione delle osservazioni al preavviso di rigetto, del cui mancato accoglimento, del resto, doveva essere data ragione nella motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento.

Orbene, nel caso di specie le osservazioni della ricorrente sono state ricevute dal Comune di Olbia in data 10 aprile 2009, sicchè il ricorso avverso l’inerzia, notificato il 31 marzo 2010, deve ritenersi tempestivo rispetto al termine annuale, con conseguente reiezione dell’eccezione della difesa comunale.

Del pari infondate sono le ulteriori argomentazioni difensive del Comune di Olbia.

Fermo restando che, ovviamente, il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nell’assunzione delle scelte affidate alle sue competenze esclusive, resta evidente che l’accertamento in sede giurisdizionale dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere comporta solo, quale immediata conseguenza, l’obbligo dell’amministrazione di adottare sollecitamente, pena la nomina di organi sostitutivi, un provvedimento conclusivo del procedimento, il cui contenuto, favorevole o sfavorevole alle richieste della ricorrente, resta interamente rimesso alle valutazioni discrezionali della stessa amministrazione comunale.

Né può fondatamente ritenersi che, nel caso di specie, si versi in un caso di palese infondatezza dell’istanza, tale da non consentire, ai sensi dell’art. 2, comma 8°, cit., l’accoglimento del ricorso.

La questione all’esame dell’amministrazione, infatti, prima facie affatto inequivoca, impone all’amministrazione anche l’esame delle giustificazioni e la verifica della fondatezza o meno delle argomentazioni in esse esposte dalla ricorrente, restando quindi affidata all’ufficio comunale competente la decisione in ordine alla loro rilevanza, di cui, naturalmente, dovrà darsi conto nella motivazione del provvedimento finale.

In conclusione, quindi il ricorso si rivela fondato e merita accoglimento.

Di qui la declaratoria dell’illegittimità dell’inerzia serbata dall’amministrazione comunale sull’istanza presentata in data 28 febbraio 2008 dalla società ricorrente, come successivamente integrata dalle giustificazioni rese il 10 aprile 2009.

Il Comune di Olbia, quindi dovrà adottare l’atto finale del procedimento nel termine di 30 giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, con avvertimento che, per il caso di ulteriore inadempimento, si provvederà alla nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti in via sostitutiva, con addebito delle spese.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità dell’inerzia serbata dall’amministrazione comunale sull’istanza presentata in data 28 febbraio 2008 dalla società ricorrente, ordinando, nel contempo, l’adozione dell’atto finale del procedimento nel termine di 30 giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza e avvertendo che, per il caso di ulteriore inadempimento, provvederà alla nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti in via sostitutiva, con addebito delle spese.

Condanna il Comune di Olbia al pagamento in favore della ricorrente delle spese del presente giudizio, che liquida in euro 1500,00 (millecinquecento//00), oltre IVA, CPA e contributo unificato, se assolto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2010

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 13/5/2010 n.1175 proviene da Giustamm.

Pres. SantoBalba; Est. Rolando Speca
Soc. SAIE s.r.l., (Avv.ti Zoppolato Maurizio, Napoli Marco e Silvestri Patrizia) C/ Comune di Vittorito (Avv. Umberto Cassano) e onsorzio Gestione Risorse della Valle Peligna, n.c.

si ha giurisdizione ordinaria sulla revoca del provvedimento concessorio, quando esso si sostanzi in una risoluzione contrattuale provocata dall’inadempimento della convenzione ad esso accessoria

Giurisdizione e competenza – Provvedimento concessorio – Inadempimento della convenzione – Risoluzione contrattuale – Giurisdizione del giudice ordinario.

La revoca di un provvedimento concessorio che si basi sull’inadempimento della convenzione ad esso accessoria, cagionato dalla mancata corresponsione nei termini delle somme previste, si sostanzia in una risoluzione contrattuale, rispetto alla quale la revoca assume il carattere di mera consequenzialità, donde la controversia si qualifica come appartenente alla giurisdizione del giudice ordinario.

Si ha giurisdizione ordinaria sulla revoca del provvedimento concessorio, quando esso si sostanzi in una risoluzione contrattuale provocata dall’inadempimento della convenzione ad esso accessoria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo
L’Aquila

ha pronunciato la seguente

Reg. Sent. n.1175/2004
Reg. Ric. n. 543/2003

SENTENZA

sul ricorso n.543/2003 proposto
dalla Soc. SAIE s.r.l., con sede in Casciago (VA), in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Zoppolato Maurizio, Napoli Marco e Silvestri Patrizia, come da mandato a margine del ricorso ed elettivamente domiciliato eletto presso l’ultima in Pescara, via Venezia n. 25

contro

il Comune di Vittorito in persona del Sindaco pro-tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Umberto Cassano ed elettivamente domiciliato in L’Aquila Via G. D’Annunzio n. 1 presso lo studio dell’Avv. Andrea Filippo De Santis

e nei confronti
del Consorzio Gestione Risorse della Valle Peligna – CO.GE.R.VA.P. s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t. n.c.

per l’annullamento
della delibera del C.C. del Comune di Vittorito del 27.06.2003 per mezzo della quale si è preteso di revocare la precedente delibera consiliare n. 26 del 29.05.1993 che approva lo schema di convenzione per l’affidamento in concessione alla SAIE s.r.l. del servizio di illuminazione votiva cimiteriale; il tutto attribuendo al Sindaco “l’incarico di predisporre tutti gli atti consequenziali e successivi per consentire l’affidamento del Servizio al CO.GER.VA.P.”

nonché per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento in forma specifica o comunque per equivalente economico;

Vista la ordinanza n. 246/2003 di accoglimento della istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vittorito;
Vista la memoria prodotta dalla parte resistente;
Relatore alla pubblica udienza del 31 Marzo 2004 il Consigliere Rolando Speca ;

Uditi, altresì, i difensori delle parti costituite come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 27.10.2003 la istante Società SAIE s.r.l. espone che con delibera n. 26 del 29.05.1993, a seguito di procedura comparativa, le veniva affidato il servizio di illuminazione votiva del Cimitero comunale per la durata di 19 anni, secondo le norme di cui allo schema di convenzione approvato dal Consiglio Comunale.

Precisa che per un disguido incorso tra le parti incorreva nel ritardo nella corresponsione al Comune delle quote di canone di cui all’articolo 12 dello schema di convenzione.

Aggiunge, però di avere provveduto in data 2.02.2002 e 30.06.2003 a versare quanto dovuto, saldando così ogni debito, per l’ammontare mediamente di 100.00 € all’anno.

Sennonché in data 2.02.2002 riceveva comunicazione del Sindaco ove si affermava che a seguito del mancato rispetto dell’articolo 12 della convenzione quest’ultima doveva ritenersi risolta con effetto immediato, per presunta inadempienza.

La istante società cercava di rendersi conto della vicenda e veniva così ad appurare che il Consiglio Comunale di Vittorito non aveva disposto alcunché in proposito e peraltro la medesima istante ha continuato a gestire (e gestisce) il servizio di illuminazione in parola.

Solamente nell’ottobre del 2003 la istante medesima veniva a conoscenza della revoca avendo potuto visionare in data 13.10.2003 il testo della cosiddetta delibera consiliare di revoca (n.19 del 29.06.2003) mai notificata alla parte ricorrente.

Con detta delibera il Consiglio comunale di Vittorito revocava precedente delibera, approvativa della convenzione relativa al servizio di che trattasi, (in ragione dei ritardati pagamenti di cui si è detto) e disponeva l’affidamento dei servizi di illuminazione votiva alla Società CO.GE.R.VaP.s.r.l. nonostante questa u
ltima non risulti in possesso delle abilitazioni di cui alla L. 46/1990.
Dal che la impugnativa per i motivi di cui appresso.

1) Sulla revoca della convenzione del 1993.
A – Violazione degli articoli 7 e 8 della L. 7.8.1990 n. 241. Violazione del principio di trasparenza e del contraddittorio. Violazione del principio di collaborazione tra Pubblica amministrazione e privato. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, illogicità manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
L’intero procedimento che ha portato alla revoca della concessione affidata alla SAIE è stato compiuto in violazione degli articoli 7 e 8 della L. 241/90 che impongono alla Amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti l’atto finale è destinato a produrre effetti.
La SAIE infatti assume di non avere mai avuto notizia del procedimento che ha portato alla adozione della delibera consiliare dal 27.06.2003.
L’Amministrazione è quindi incorsa in una palese violazione del principio di collaborazione tra P.A. e privati.

1) B – Violazione dei principi generali in tema di “inadempimento contrattuale” e di autotutela.

Eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di motivazione ed illogicità manifesta, nonché per sviamento della causa tipica.
Il “grave inadempimento” che si è preteso imputare alla SAIE si risolve esclusivamente nel ritardato pagamento di un importo che ammonta a meno di mille euro.
Ove nel caso fosse ravvisabile una risoluzione, la stessa sarebbe in violazione dell’articolo 1455 del C.C. nel senso che il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altro.
Il ritardato pagamento di 933 € non può costituire un gravissimo inadempimento.
Anche a volerlo considerare come revoca, l’impugnato provvedimento sarebbe comunque illegittimo in quanto: a) tratterebbesi di un inadempimento non grave;
b) non si ravvisa un interesse pubblico alla violazione del contratto; e) manca la motivazione nell’impugnato provvedimento.

C – Sull’affidamento del servizio alla CO.GER.VAP. –
Violazione (per mancata applicazione) dell’articolo 113 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267. Violazione dei principi generali in materia di pubbliche gare.
Violazione della legge 5.03.1990 n. 46 – Eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità manifesta e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
L’affidamento viene effettuato in favore della CO.GER.VAP cioè di una società mista pubblico/privato (come socia è l’impresa individuale Santacroce di Santacroce Vincenzo) alla quale partecipa un socio privato non attraverso una gara di evidenza pubblica.
In effetti per quanto concerne la erogazione di servizi pubblici a rilevanza industriale gli Enti locali debbono provvedere alla indizione di procedure di evidenza pubblica, diversamente cioè da quando disposto dal Consiglio Comunale di Vittorito.
Inoltre è sufficiente un rapido esame del certificato di iscrizione alla Camera di Commercio della CO.GE.R.VaP per rendersi conto che tale società risulta priva di qualsivoglia abilitazione alle installazioni di impianti elettrici.
Chiede quindi la istante Società l’annullamento del provvedimento impugnato, con condanna della resistente Amministrazione al risarcimento dei danni subiti; con vittoria di spese, diritti ed onorari.
Con memoria di costituzione depositata in data 10.11.2003 la Amministrazione comunale di Vittorito ha contestato le argomentazioni di parte ricorrente chiedendo la reiezione del gravame con vittoria di spese, diritti ed onorari.
Con successiva memoria depositata in data 26.03.2004 parte resistente ha ribadito le argomentazioni di cui alla memoria di costituzione insistendo sulle già rese conclusioni.
Il CO.GE.R.VaP. s.r.l. non si è costituito in giudizio.
Alla pubblica udienza del 31 marzo 2004 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1 – Il ricorso promosso dalla SAIE s.r.l. e prospettato come finalizzato all’annullamento del provvedimento di revoca ( di cui alla delibera consiliare del Comune di Vittorito n. 19 del 27.06.2003) con la quale si è per l’appunto disposto di revocare la delibera consiliare del ridetto Comune (n. 26 del 29.05.1993) – approvativa dello schema di convenzione per l’affidamento alla istante detta SAIE del servizio di illuminazione votiva cimiteriale – impone delle preliminari considerazioni.
A ben vedere le ragioni dell’anzidetto provvedimento di revoca (quali emergono dalla stessa delibera consiliare n. 19 del 27.06.2003) risiedono nella mancata corresponsione al Comune in parola delle quote, dovute in base a convenzione fino alla data del 13.02.2002 e per il periodo luglio 2001 – giugno 2002.

In sostanza quindi, si tratterebbe di una inadempienza contrattuale.

Ma se così è, né sembra possa diversamente opinarsi, non può non tenersi presente se nel caso di specie ricorresse o meno una ipotesi di risoluzione contrattuale, e se ai fini di questa ultima, come pure da parte ricorrente viene rappresentato, sussistevano tutti gli elementi configurativi come individuali sulla base delle norme del codice civile.

Anche perché, medio tempore, parte ricorrente assume di avere provveduto a corrispondere quanto dovuto sottolineando il carattere di non gravità dell’inadempimento.

Riportata nei termini anzidetti la controversia finisce per qualificarsi come appartenente alla giurisdizione della AGO posto che, in buona sostanza, trattasi di valutare se nel caso di specie l’inadempimento possa aver dato origine ad una risoluzione contrattuale.

E’ rispetto a tale valutazione è evidente che la revoca sindacale assume un carattere di mera ultroneità (ovvero conseguenzialità).

Alla luce di quanto precede il ricorso va quindi dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice Amministrativo.
Le spese di giudizio possono essere tuttavia integralmente compensate fra le parti concorrendo giuste ragioni.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo – L’Aquila, dichiara il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Spese compensate,

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila dal Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo nella Camera di Consiglio del 31 marzo 2004, con la partecipazione dei magistrati:

Santo BALBA – Presidente
Rolando SPECA – Consigliere
Luciano RASOLA – Consigliere

PUBBLICATA MEDIANTE DEPOSITO
IL 03/11/04

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