Roberto Garofoli, Presidente, Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore; PARTI: AGEA – Agenzia per le erogazioni in agricoltura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato c. Azienda Agricola Rigo di Rigo Ezio e Giovanni S.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Catia Salvalaggio e nei confronti di Associazione Cospalat Friuli Venezia Giulia S.c.a.r.l., Cooperativa Latte Tipico 1 S.c.a.r.l. in liquidazione, Cooperativa Giuseppe Verdi 2001, S.c.a.r.l., Cooperativa Latte Padano 6 S.c.a.r.l. in liquidazione, Cooperativa Latte Padano 5 S.c.a.r.l. in liquidazione, Cooperativa Latte 2003 S.c.a.r.l., in liquidazione, Cooperativa Latte Padano 3 S.c.a.r.l., Cooperativa Produttori Latte della Serenissima S.c.a.r.l. in liquidazione, non costituiti in giudizio.

Sistema delle cc.dd. “quote latte”: le caratteristiche dell’obbligazione di versamento del prelievo.

1.- Attività  produttive – attività  lattiero casearia – sistema delle cc.dd. “quote latte” – obbligazione di versamento del prelievo – caratteristiche.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 13/2/2020 n.1173 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. P. Grauso Est.
Safital S.r.l. (Avv. C. De Portu) contro S.A.L.T. S.p.a. (Avv. C. Guccione) e nei confronti di Alfa So.Ge.Mi. S.r.l., Impresa Duci S.r.l., Sias S.p.a. (Avv. E. Notti)

sul divieto di partecipazione alla stessa gara per le sole consorziate indicate per l’esecuzione dei lavori, sul contenuto necessario del contratto di avvalimento dei requisiti soggettivi di qualità, e sul c.d. subappalto necessario

1. Contratti della p.a. – Art. 36 co. 5 del D.Lgs. n. 163/2006 – Divieto di partecipazione di più consorziate alla stessa gara – È limitato a quelle indicate dal consorzio ai fini dell’esecuzione dell’appalto

2. Contratti della p.a. – Avvalimento nei requisiti soggettivi di qualità – Presupposti – Indicazione delle esatte risorse e dei mezzi prestati dall’ausiliaria – Necessità

3. Contratti della p.a. – Mancato possesso delle qualificazioni per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni – Indicazione dell’appaltatore già in sede di offerta – Dimostrazione da parte di questi dei necessari requisiti – Necessità

1. L’art. 36 co. 5 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che “i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi e’ fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”. Come si evince dal chiaro tenore letterale della disposizione, come riformulata dall’art. 2 del D.Lgs. n. 152/2008, il divieto di partecipazione non riguarda indistintamente tutte le imprese consorziate, ma solo quelle indicate dal consorzio ai fini dell’esecuzione dell’appalto

2. L’avvalimento dei requisiti soggettivi di qualità deve essere reale e non formale, e all’uopo non risulta sufficiente il “prestito” della certificazione posseduta senza l’indicazione delle esatte risorse ed i mezzi prestati dall’ausiliaria: limitarsi a questo farebbe venire meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati; né l’oggetto dell’avvalimento è determinabile aliunde sulla base dell’attestazione SOA di qualificazione dell’impresa ausiliaria, trattandosi di riferimento insufficiente al fine di stabilire quali e quanti dei mezzi e delle risorse organizzative dell’impresa ausiliaria, e che contribuiscono al possesso della qualifica nella categoria e classifica oggetto dell’attestazione “prestata”, siano effettivamente messi a disposizione dell’impresa ausiliata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1772; id., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90; id., sez. III, 29 ottobre 2012, n. 5512; id., sez. V, 18 novembre 2011, n. 6079).

3. L’art. 118 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone l’affidamento in subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo. Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione – che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore – va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara

N. 01173/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00484/2013 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 484 del 2013, proposto da:

Safital S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Claudio De Portu, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Caterina Conti in Firenze, piazza Indipendenza 10;

contro

S.A.L.T. – Società Autostrada Ligure Toscana S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Guccione, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Grazzini in Firenze, via P. Villari 39;

Alfa So.Ge.Mi. S.r.l., Impresa Duci S.r.l., Sias S.p.a., rappresentate e difese dall’avv. Ettore Notti, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

– del provvedimento, non trasmesso ma di cui è stata data solo comunicazione, di data (riferita) del 18.02.2013, adottato da SALT S.p.A. e recante aggiudicazione definitiva al RTI composto da Alfa So.Ge.Mi. S.r.l. (mandataria), Duci S.r.l. e SIAS S.p.A. (di seguito denominato anche “RTI Alfa Sogemi”) della procedura aperta per l’affidamento del contratto denominato “Gara 05 – lavori per la fornitura e posa in opera di barriere per mitigazione acustica Massa 4 – Lotti 1, Massa 24 – Lotto 1 – Autostrada A12, Comune di Massa, dal Km 114 560,60 al Km 114 061,916 carreggiata nord e dal Km 119 806,60 al Km 118 976,40 carreggiata nord CUP161B10000320005 – CIG 45910427B4”;

– ove occorra, della nota prot. n. 0000071 del 18.02.2013 con la quale la Stazione Appaltante, SALT S.p.A., ha comunicato, via fax in pari data, l’intervenuta aggiudicazione definitiva;

– dell’operato della Stazione appaltante e della Commissione di gara, ivi inclusi gli atti ed i verbali della procedura di gara, compresi quello n. 1 del 4.12.2013 e n. 2 dell’8.01.2013, illegittimi nella misura in cui non si è provveduto alla doverosa es
– ove occorra, anche della presupposta aggiudicazione provvisoria nei confronti della predetta ATI Sogemi, quale riportata nel già indicato verbale di gara n. 2 dell’8.01.2013;

– nonchè di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorchè attualmente non conosciuti;

e per la conseguente condanna dell’Ente intimato a risarcire il danno cagionato all’Impresa ricorrente in forma specifica, mediante aggiudicazione nei confronti della medesima della commessa in contestazione e affidamento del contratto di appalto, previa, ove occorra, declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con subentro nell’esecuzione del contratto stesso, ovvero, in via subordinata, per la condanna al risarcimento per equivalente monetario nella misura che sarà determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.A.L.T. – Società Autostrada Ligure Toscana S.p.a. e delle controinteressate Alfa So.Ge.Mi. S.r.l., Impresa Duci S.r.l. e Sias S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalle controinteressate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2013 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 20 marzo e depositato il 4 aprile 2013, la Safital S.r.l., premesso di aver partecipato alla gara indetta dalla Società Autostrada Ligure Toscana – S.A.L.T. S.p.a., con bando del 18 ottobre 2012, per la fornitura e posa in opera di barriere fonoassorbenti lungo il tratto dell’Autostrada A12 che attraversa il territorio del Comune di Massa, proponeva impugnazione avverso l’aggiudicazione definitiva della gara disposta dalla stazione appaltante, con atto del 18 febbraio 2013, in favore del raggruppamento composto da Alfa So.Ge.Mi. S.r.l., Duci S.r.l. e SIAS S.p.a., e ne chiedeva l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.

Costituitisi in giudizio la S.A.L.T. S.p.a. e le controinteressate, le quali ultime spiegavano altresì ricorso incidentale con effetti “paralizzanti”, con ordinanza del 19 aprile 2013 veniva accordata la misura cautelare chiesta dalla ricorrente Safital e fissata l’udienza di merito.

Nelle more, con atto ritualmente notificato e depositato il 3 maggio 2013, le controinteressate proponevano motivi aggiunti di ricorso incidentale, contestualmente formulando istanza di inibitoria/sospensione. Nella camera di consiglio del 24 maggio 2013 la trattazione del nuovo incidente cautelare veniva riunita a quella del merito, fissata per la medesima data; e in esito alla discussione in pubblica udienza il collegio si riservava la decisione, per sciogliere quindi la riserva nella camera di consiglio riconvocata del 5 giugno 2013, cui seguiva la pubblicazione del dispositivo.

DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio, Safital S.r.l. impugna l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento dei lavori di fornitura e posa in opera di barriere fonoassorbenti lungo il tratto di Autostrada A12 che attraversa il Comune di Massa, disposta dalla stazione appaltante S.A.L.T. S.p.a. in favore dell’ATI capeggiata da Alfa So.Ge.Mi. S.r.l. con atto del 18 febbraio 2013. Le censure di Safital investono, in particolare, la mancata esclusione dalla gara delle offerte presentate dalle imprese Italsem S.r.l. e Favini Costruzioni S.r.l., e sono dirette a veder modificata la soglia di anomalia e, con essa, la graduatoria della gara (Safital da seconda graduata si troverebbe ad essere prima).

1.1. Pregiudiziale all’esame del ricorso principale è, peraltro, quello del ricorso incidentale spiegato dalle controinteressate aggiudicatarie: l’eventuale accoglimento del gravame incidentale priverebbe infatti Safital della stessa legittimazione e dell’interesse ad agire secondo il noto insegnamento di Cons. Stato, A.P., 7 aprile 2011, n. 4, dal quale non vi sono ragioni di discostarsi, nell’attesa che si risolva il dibattito giurisprudenziale in atto.

2. Le controinteressate propongono l’impugnazione incidentale al dichiarato scopo di conseguire a propria volta una modifica della graduatoria, tale da frustrare in radice le aspettative della ricorrente principale e superarne la prova di resistenza. All’uopo, esse contestano l’ammissione alla gara della costituenda associazione fra CSA S.r.l. ed Engeco S.r.l., sostenendo che CSA, impresa appartenente al Consorzio AGO, avrebbe partecipato alla procedura spendendo i medesimi requisiti già prestati in gara – mediante contratto di avvalimento – dal Consorzio di appartenenza ad altra concorrente, Italsem S.r.l., in violazione degli artt. 36 co. 5 e 37 co. 7 del D.Lgs. n. 163/2006. Ne discenderebbe la doverosa esclusione del raggruppamento CSA/Engeco, che, unita all’esclusione delle imprese Italsem e di Favini come prospettata dalla ricorrente principale, implicherebbe la collocazione al primo posto della graduatoria dell’ATI Comac/L.C. e al secondo dell’ATI Nicos/Sveco; ovvero di Favini Costruzioni con l’ATI Comac/L.C. al secondo posto nel caso di esclusione delle sole CSA/Engeco e Italsem, o anche della sola ATI CSA/Engeco.

La censura è infondata.

2.1. L’art. 36 co. 5 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede, per quanto qui interessa, che “i consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi e’ fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”. Come si evince dal chiaro tenore letterale della disposizione, come riformulata dall’art. 2 del D.Lgs. n. 152/2008, il divieto di partecipazione non riguarda indistintamente tutte le imprese consorziate, ma solo quelle indicate dal consorzio ai fini dell’esecuzione dell’appalto, condizione nella quale l’impresa CSA non versa, posto che il Consorzio AGO, cui essa risultava appartenere (sul punto, v. infra), nel prestare il proprio avvalimento all’impresa Italsem e nel sottoscrivere il relativo contratto ha agito in proprio, dichiarando il possesso delle risorse economiche e delle capacità tecniche necessarie a garantire l’impresa ausiliata ed assumendo in autonomia gli obblighi derivanti dal contratto, senza effettuare l’indicazione di alcuna consorziata quale esecutrice dei lavori. Nessuna violazione del divieto stabilito dall’art. 36 co. 5 cit. può dunque essere imputata all’impresa CSA, la cui offerta, presentata in associazione con Engeco S.r.l., non è sospettabile di interferenza con l’avvalimento prestato dal Consorzio stesso a Italsem (e questo anche voler ritenere l’integrale applicabilità dell’art. 36 co. 5 al caso dell’avvalimento, il che è discutibile: cfr., in senso contrario, Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2010, n. 8059).

2.2. Con il motivo aggiunto di ricorso incidentale, le controinteressate deducono un’ulteriore ragione di esclusione nei confronti dell’impresa CSA, il cui direttore tecnico avrebbe rilasciato una dichiarazione mendace in relazione alla insussistenza di procedimenti penali a suo carico, violando così l’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.

La censura è infondata in fatto, prima che in diritto.

2.3. L’esistenza del pregiudizio penale invocato dalle ricorrenti si dovrebbe ricavare dall’oggetto della controversia pendente dinanzi al T.A.R. Lombardia – Milano al n. 954/2013, promosso da CSA avverso la revoca dell’aggiudicazione di una commessa pubblica motivata con riferimento proprio ad una condanna penale non dichiarata dal direttore tecnico Francesco Di Dato. Come chiarito dalla difesa della ricorrente principale, l’annotazione di detta condanna è tuttavia dipesa da un mero errore materiale, trattandosi di decreto penale non ancora irrevocabile, come attestato dall’ordinanza cautelare n. 536/2013 assunta dal tribunale amministrativo milanese nel giudizio sopra menzionato, ordinanza che, in difetto di produzioni documentali ad opera delle parti, costituisce l’unico riscontro – negativo – della tesi delle controinteressate.

3. Venendo all’esame del ricorso principale, con il primo gruppo di censure – volte a contestare l’ammissione alla gara dell’impresa Italsem – è dedotta la mancanza in capo a quest’ultima della qualifica per l’esecuzione dei lavori nella categoria prevalente OS 34. Italsem si è infatti avvalsa, per supplire alla mancanza del requisito in questione, del Consorzio AGO il quale, tuttavia, ne sarebbe a sua volta sprovvisto a seguito della fuoriuscita delle uniche due imprese consorziate che lo possedevano, la già menzionata CSA e ISEA S.r.l.; oltretutto, il Consorzio neppure avrebbe prodotto l’attestazione SOA a dimostrazione del possesso della classifica nella categoria OS 34, ma una mera stampa tratta dal suo sito, in violazione del disciplinare di gara. In aggiunta a questo, il contratto di avvalimento stipulato fra Italsem e Consorzio AGO non risponderebbe al contenuto minimo prescritto dall’art. 88 D.P.R. n. 207/2010, e come tale avrebbe dovuto importare l’esclusione dalla gara, al pari della lacunosa e contraddittoria dichiarazione presentata dal Consorzio ai fini della partecipazione alla stessa.

Le censure sono fondate per quanto di ragione.

3.1. Il disciplinare di gara, nel paragrafo dedicato al contenuto della busta A, al punto 1.5.) lett. k) chiede alle imprese concorrenti, nel caso di ricorso all’avvalimento, di produrre in allegato “le dichiarazioni e/o il contratto previsti a comprova dall’art. 49, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 e dall’art. 88, DPR n. 207/2010”. Come si vede la previsione, che si colloca in rapporto di specialità con quella di cui al precedente punto 1.2), relativa all’attestazione dei requisiti delle imprese concorrenti, non impone a pena di esclusione la produzione della SOA dell’impresa ausiliaria in originale o copia autenticata, consentendo in alternativa la produzione anche del solo contratto di avvalimento; di modo che, sul piano formale, la produzione di quest’ultimo è sufficiente a legittimare l’ammissione alla gara di Italsem, conclusione alla quale dovrebbe in ogni caso pervenirsi – alla stregua del favor partecipationis – anche laddove si volesse ravvisare, sul punto, una certa equivocità della legge di gara.

Sul piano sostanziale, è noto poi che i dati risultanti dalle attestazioni SOA non possono essere contestati immotivatamente (art. 40 co. 9 D.Lgs. n. 163/2006). Se è vero, dunque, che la fuoriuscita dal Consorzio AGO dell’impresa I.S.E.A. S.r.l., una delle due consorziate munite della qualificazione per la categoria OS 34, può presumersi essere anteriore all’aggiudicazione della gara, e questo in virtù della certificazione SOA del 31 gennaio 2013, in atti, lo stesso non può dirsi per l’altra consorziata CSA, la cui uscita dal Consorzio non può essere collocata anteriormente al 5 marzo 2013, data di rilascio dell’attestazione nella quale non si dà più atto della partecipazione al Consorzio, successiva all’aggiudicazione. E nessun elemento decisivo può ricavarsi dalla dichiarazione unilaterale di “dimissioni” dal Consorzio sottoscritta da CSA il 21 dicembre 2012, giacché, non disponendosi del contratto di consorzio, neppure possono valutarsi correttamente gli effetti del recesso così esercitato dalla consorziata, a norma degli artt. 2602, 2604 e 2609 c.c. (fermo restando, giova ripeterlo, che il Consorzio AGO ha partecipato alla gara in veste di impresa ausiliaria senza effettuare l’indicazione di alcuna consorziata quale esecutrice dei lavori e spendendo requisiti propri, ciò che rende certamente legittima l’autonoma partecipazione alla stessa gara di CSA in associazione con Engeco). La questione non merita, peraltro, ulteriore approfondimento, essendovi altri profili di gravame che colgono invece nel segno.

3.2. L’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, al primo comma, consente espressamente che l’avvalimento possa soddisfare la richiesta relativa al possesso – da parte delle imprese che concorrono all’aggiudicazione di un appalto pubblico – dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero anche dell’attestazione della certificazione SOA. La disposizione deve essere peraltro letta in unione con quella di cui al successivo secondo comma, che esige l’impegno dell’impresa ausiliaria, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e, soprattutto, con l’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, che, nell’individuare il contenuto minimo del contratto di avvalimento, stabilisce che esso riporti in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’oggetto del contratto, inteso come specifica indicazione delle risorse e dei mezzi prestati dall’impresa ausiliaria alla concorrente, nonché la durata ed ogni altro elemento utile. Ed è proprio il requisito della determinatezza dell’oggetto, come prescritto dall’art. 88 cit., a fare difetto al contratto di avvalimento intercorso fra Italsem S.r.l. e Consorzio AGO, con il quale l’impresa ausiliaria, premesso di essere in possesso di risorse economiche, capacità tecniche e attrezzature necessarie a garantire la perfetta esecuzione dei lavori, si obbliga nei confronti della concorrente e della stazione appaltante a fornire i propri requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie e di cui la concorrente manca per l’intera durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano, e senza che tale carenza possa reputarsi colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie OS 34, OS 21 e OG 3. Secondo l’indirizzo interpretativo già in passato condiviso dalla Sezione, l’avvalimento nei requisiti soggettivi di qualità deve essere infatti reale e non formale, e all’uopo non risulta sufficiente il “prestito” della certificazione posseduta: limitarsi a questo farebbe venire meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati; né l’oggetto dell’avvalimento è determinabile aliunde sulla base dell’attestazione SOA di qualificazione dell’impresa ausiliaria, trattandosi di riferimento insufficiente al fine di stabilire quali e quanti dei mezzi e delle risorse organizzative dell’impresa ausiliaria, e che contribuiscono al possesso della qualifica nella categoria e classifica oggetto dell’attestazione “prestata”, siano effettivamente messi a disposizione dell’impresa ausiliata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1772; id., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90; id., sez. III, 29 ottobre 2012, n. 5512; id., sez. V, 18 novembre 2011, n. 6079).

Con l’avvalimento l’impresa ausiliaria, in definitiva, non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità. Tale assunzione di obblighi non può certo ritenersi effettiva – già sul versante civilistico dell’adempimento del contratto – se le esatte risorse ed i mezzi prestati dall’ausiliaria non siano specificati (cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; id., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510), e in questo senso non può che ribadirsi l’inadeguatezza del contratto di avvalimento fra Italsem e Consorzio AGO.

3.3. Generiche sono, infine, le doglianze mediante le quali la ricorrente principale denuncia la lacunosità della dichiarazione presentata dal Consorzio AGO con riguardo alla presenza, nella compagine consortile, delle imprese Zeta Costruzioni, Sviluppo Silicalcite e Valdelsa Costruzioni, nella misura in cui la stessa Safital non ne fa derivare conclusioni certe in merito alla perdita dei requisiti di partecipazione alla gara nella veste, lo si ricorda, di impresa ausiliaria.

4. Con il secondo gruppo di motivi, Safital S.r.l. contesta poi l’ammissione alla gara dell’impresa Favini Costruzioni S.r.l., la quale ad avviso della ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver reso la dichiarazione circa il possesso dei requisiti ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 da parte del direttore tecnico Giovanni Giovenzana. In secondo luogo, Favini Costruzioni avrebbe dovuto essere esclusa altresì per non aver indicato il nome del subappaltatore delle opere appartenenti alla categoria a qualificazione obbligatoria OS 12, da essa Favini non posseduta.

4.1. Risulta dagli atti di causa che il legale rappresentante dell’impresa Favini ha reso la dichiarazione inerente il possesso dei requisiti di ordine generale non soltanto per sé, ma anche nei confronti di tutti gli altri rappresentanti legali, soggetti con poteri di rappresentanza, direttori tecnici e soci in precedenza elencati, precisando di essere a conoscenza della situazione giuridica di costoro ai sensi dell’art. 47 co. 2 del D.P.R. n. 445/2000. Come già statuito dalla Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, 26 marzo 2012, n. 569), la dichiarazione resa dal legale rappresentante di un’impresa, il quale attesti di essere a diretta conoscenza di stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti è perfettamente conforme al modello normativo di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, e come tale deve ritenersi consentita laddove sia resa dall’impresa concorrente nel proprio interesse, nell’ambito di una gara d’appalto. Siffatta dichiarazione, del resto, implica una precisa assunzione di responsabilità in capo al dichiarante ed è pertanto meritevole di fede, al contrario di quanto la giurisprudenza ha ritenuto con riguardo alle dichiarazioni rilasciate “per quanto a mia conoscenza”, le quali lasciano oggettivamente aperta la possibilità che l’assetto delle cose sia difforme dal dichiarato e non importano perciò una effettiva assunzione di responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 novembre 2012, n. 5872; id., sez. V, 6 luglio 2012, n. 3966). Ne discende l’infondatezza della censura.

4.2. L’art. 118 co. 2 del D.Lgs. n. 163/2006 sottopone l’affidamento in subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti all’atto dell’offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo. Secondo la giurisprudenza prevalente, la disposizione – che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore – va peraltro interpretata nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara (così Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; id., sez VI, 2 maggio 2012, n. 2508; id., sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698). L’affermazione è pienamente coerente con lo speculare e consolidato indirizzo giurisprudenziale che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente autore di una incompleta o erronea dichiarazione di subappalto alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, mentre negli altri casi gli unici effetti negativi si avrebbero in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; id., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708; id., sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696).

La ratio di tale orientamento – che il collegio condivide – risiede nell’esigenza, ricavabile in via sistematica, che la stazione appaltante sia posta in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un’impresa, la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per l’aggiudicazione del contratto, mentre non può ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta “al buio” in favore di un soggetto pacificamente sprovvisto dei necessari requisiti di qualificazione, al quale dovrebbe accordarsi la possibilità non soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire i requisiti medesimi a gara conclusa, in violazione del principio della par condicio e con il rischio per l’amministrazione procedente che l’appaltatore così designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara (cfr., in particolare, Cons. Stato n. 5900/2012 e 2508/2012, citt.).

Non convince, di contro, l’opposto orientamento invocato dalla difesa di S.A.L.T. S.p.a., e pure emerso in giurisprudenza, che sulla scorta del dato testuale non rinviene nell’art. 118 D.Lgs. n. 163/2006 alcun obbligo di indicare – tantomeno a pena di esclusione – il nominativo dell’impresa subappaltatrice, ancorché si tratti di lavorazioni per le quali la concorrente sia priva di qualificazione; e rifiuta, di conseguenza, la possibilità che la stessa legge di gara debba ritenersi di volta in volta eterointegrata dalla previsione di un siffatto, inesistente, obbligo (così Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2012, n. 139). La lettera dell’art. 118 è infatti compatibile, come già osservato, con la sola ipotesi “fisiologica” in cui il partecipante alla gara, essendo autonomamente in possesso dei requisiti di aggiudicazione, può riservarsi per la fase esecutiva del contratto la facoltà di subappaltare una parte delle lavorazioni; nel caso in cui il subappalto rappresenti, invece, lo strumento per acquisire requisiti obbligatori mancanti, la riserva sul nome del subappaltatore finisce per collidere con la ragion d’essere e con il funzionamento del sistema di qualificazione delineato dal legislatore, tale apparente contraddizione dovendo allora essere superata facendo ricorso a criteri sistematici e teleologici che valorizzino, piuttosto, la funzione e i limiti connaturati all’istituto del subappalto, attraverso il quale non possono eludersi le norme tassative sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Non può dirsi d’altro canto che, aderendo all’opzione ermeneutica che distingue il subappalto “facoltativo” da quello “necessario”, ne risulti violato il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006. Nell’accezione sostanzialista fatta propria dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 7 giugno 2012, n. 21, il principio di tassatività va inteso nel senso che la esclusione dalle gare possa essere disposta non nei soli casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione: e fra tali ipotesi rientra senz’altro quella del possesso dei titoli di qualificazione indispensabili per l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto.

Quanto alle conseguenze paventate dalla resistente S.A.L.T. con riferimento al fallimento o, più in generale, alla cessazione dell’attività da parte del subappaltatore indicato in sede di gara e che supplisca a un difetto di qualificazione della concorrente aggiudicataria, a ben vedere la situazione è assimilabile a quella del fallimento o cessazione dell’attività dell’impresa ausiliaria i cui requisiti siano oggetto di avvalimento da parte dell’aggiudicataria, ovvero del fallimento o cessazione dell’attività dell’aggiudicataria medesima, di modo che la riedizione della gara – estesa al caso di venir meno del subappaltatore – è evenienza tutt’altro che “abnorme” a fronte del venire meno dell’(unica) impresa qualificata per l’esecuzione di determinati lavori.

5. L’acclarata illegittimità dell’ammissione delle imprese Italsem e Favini Costruzioni reagisce sui risultati della gara, imponendo la rideterminazione della soglia di anomalia e la riformulazione della graduatoria, che vede al primo posto non più il raggruppamento controinteressato, ma la ricorrente principale Safital S.r.l., cui la gara dovrà essere pertanto aggiudicata.

In virtù degli evidenziati contrasti giurisprudenziali, le spese di lite possono essere compensate fra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso incidentale ed i connessi motivi aggiunti;

accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti e provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle camere di consiglio dei giorni 24 maggio 2013, 5 giugno 2013, con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/7/2013 n.1173 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento di Rete ferroviaria che, nel rigettare le controdeduzioni fornite dalla ricorrente con precedente nota del 3 settembre 2011, ha comunicato l’esclusione della stessa dalla gara per la realizzazione di un sottovia carrabile con relativa di raccordo, chiedendo l’incameramento della polizza rilasciata dalla ricorrente e segnalando l’intervenuta esclusione all’Autorita’ di vigilanza; poiche’ la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della cauzione provvisoria conseguono alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara; osservato, altresì, quanto al provvedimento esclusione, che una volta accertata una situazione di irregolarità, mediante d.u.r.c. negativo, la stazione appaltante non è tenuta ad effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale; rilevato che il requisito della regolarità contributiva deve essere conservato nel corso di tutto l’arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura, mentre non assume rilievo l’intervento di un adempimento tardivo da parte dell’impresa, sospende l’efficacia dell’atto impugnato, limitatamente all’escussione della cauzione e alla segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. (G.S.)

N. 01173/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01835/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1835 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Stabile Aries S.C. a R.L., Societa’ Mira Costruzioni Srl, rappresentati e difesi dall’avv. Crescenzo Giuseppe Rinaldi, con domicilio eletto presso Andrea Cuccurullo in Firenze, lungarno A. Vespucci n. 20;

contro

R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Roma, con domicilio eletto presso Natalia Princi in Firenze, via dei Servi 38;

nei confronti di

ATI Paggi Adelmo Srl, nq di mandataria, Eurosol Palomodena Srl nq di mandante;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) R.F.I., nel rigettare le controdeduzioni fornite dalla ricorrente con precedente nota del 3 settembre 2011, ha comunicato l’esclusione della stessa dalla gara per la realizzazione di un sottovia carrabile al K. 156 950 con relativa viabilità di raccordo con Via Puglia … e per l’adeguamento del sottopasso della Stazione di Albinia sostitutivi del P.L. al Km 156 578 della linea Pisa-Roma in Comune di Orbetello;

b) della delibera n. 7 del 14 settembre 2011, successivamente comunicata, con la quale ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla predetta gara;

c) della nota R.F.I. del 21 settembre 2011 con la quale la Stazione Appaltante ha chiesto alla FINWORLD Spa l’incameramento della polizza rilasciata dalla ricorrente;

d) della nota R.F.I. del 21 settembre 2011, con la quale l’Amministrazione Appaltante ha provveduto alla segnalazione della intervenuta esclusione all’A.V.C.P.;

e) di ogni ulteriore atto e/o provvedimento agli stesi preordinato, connesso e/o consequenziale, ed in particolare dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione provvisorio e/o definitivo della gara, ad oggi ignoto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di R.F.I. – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorso, nei limiti della sommaria cognizione propria della fase cautelare, appare in parte assistito da sufficienti profili di fondatezza;

rilevato, infatti, che la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici e l’escussione della cauzione provvisoria conseguono alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale ex art. 38, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara;

osservato, altresì, quanto al provvedimento esclusione, che una volta accertata una situazione di irregolarità, mediante d.u.r.c. negativo, la stazione appaltante non è tenuta ad effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli adempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale;

rilevato che il requisito della regolarità contributiva deve essere conservato nel corso di tutto l’arco temporale impegnato dallo svolgimento della procedura, mentre non assume rilievo l’intervento di un adempimento tardivo da parte dell’impresa;

ritenuto quindi che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per il parziale accoglimento della domanda incidentale in esame, ai sensi dell’art. 119, co. 4, cod. proc. amm.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) accoglie in parte la suindicata domanda incidentale e per l’effetto:

– sospende l’efficacia dell’atto impugnato, limitatamente all’escussione della cauzione e alla segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici;

– respinge per il resto;

– fissa per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 3 maggio 2012.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 7/12/2011 n.1173 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Malanetto
Cooperativa Animazione Valdocco onlus (avv. Carapelle) c. Comune di Chiavasso (avv. Giardini) e Cooperativa Sociale Eurotrend Assistenza srl (avv.ti Enoch, Dimonte)

sui limiti dell’inderogabilità delle tabelle ministeriali in caso di anomalia dell’offerta

Contratti p.a. – Appalto – Offerta – Anomalia – Tabelle ministrali – Inderogabilità – Soltanto per retribuzione minima oraria.

L’unico parametro di computo dettato dalle tabelle ministeriali effettivamente inderogabile è la retribuzione minima oraria dettata dalla contrattazione collettiva, mentre i restanti maggiori costi possono essere concretamente giustificati in termini anche minori rispetto a quanto astrattamente previsto nelle tabelle ministeriali.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 4/11/2011 n.1173 proviene da Giustamm.

Pres.F.F. Lotti – Est. Graziano
Società Onama spa (avv. Militerni) c. Comune di Settimo Torinese (avv. Angeletti) e Eutourist Serv-System spa (avv. Cotto)

sulla giurisdizione del G.A. a conoscere dell’annullamento dell’aggiudicazione anche nei casi in cui il contratto di appalto risulti già stipulato

1. – Giurisdizione e competenza – Contratti p.a. – Appalti – Avvenuta stipulazione contratto – Impugnazione aggiudicazione –Giurisdizione G.A. – Annullamento aggiudicazione – Effetto sul contratto – Perdita di efficacia.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Annullamento giurisdizionale aggiudicazione – Doveri P.A. – Annullamento in autotutela contratto – Rifiuto – Nomina Commissario ad acta.

3. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Commissione di gara – Mancata formulazione subcriteri – Ante d.lgs. 152/08 – Legittimità.

4. – Contratti p.a. – Appalto – Offerta economicamente più vantaggiosa – Sufficienza punteggio numerico – Valutazione in concreto.

1. – L’intervenuta stipula del contratto di appalto non attrae all’alveo della giurisdizione del G.O. la controversia inerente la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, potendo il G.A. annullare gli atti di gara, dai quali consegue l’automatica perdita di efficacia del contratto stipulato.

2. – A seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione di gara, la P.A. è tenuta ad adottare provvedimenti di autotutela con cui annulli o revochi il contratto stipulato, provvedimenti che diversamente verranno adottati dal Commissario ad acta a seguito di giudizio di ottemperanza.

3. – L’art. 83 d.lgs. 163/06, ante modifica da parte del d.lgs. 152/08, nella parte in cui permetteva alla Commissione di fissare subcriteri, contrastava con la normativa comunitaria e doveva pertanto essere disapplicato, con la conseguenza che è legittimo l’operato della Commissione che non si sia dotata di subcriteri anche prima della disposta modifica.

4. – Nelle gare di appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa il punteggio numerico è sufficiente nei casi in cui i criteri previsti nella lex specialis siano sufficientemente dettagliati, circostanza da verificare in concreto.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/4/2009 n.1173 proviene da Giustamm.

Pres. Catoni, Est. Abruzzese
Comune di Teramo (Avv. Scaramazza e Avv. Scarpantoni) c.
Regione Abruzzo (Avvocatura delloStato).

silenzio rifiuto ed annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies L. n. 241 del 1990

1. Edilizia ed urbanistica – Concessione di provvidenze economiche – Diffida volta ad ottenere un chiarimento – non è tale – silenzio inadempimento – non sussiste.

2. Atto e provvedimento – Istanza / diffida di annullamento di precedenti provvedimenti – Obbligo di provvedere – non sussiste.

1. La diffida testualmente intesa ad ottenere “un chiarimento” e non già un “provvedimento”, chiarimento che la Regione non ha alcun obbligo giuridico di fornire e rispetto al quale non è configurabile alcun silenzio-rifiuto, ma, eventualmente, un silenzio qualificabile in termini (privi di rilevanza giuridica) di correttezza interistituzionale, rilevanti, eventualmente, sul piano politico non è idonea a costituire la fattispecie del silenzio inadempimento.
2. Il potere di annullamento degli atti illegittimi da parte della P.A. è, secondo consolidata giurisprudenza ed autorevole dottrina, tipico potere discrezionale con il quale si opera il ritiro del precedente provvedimento e sono rimossi ex tunc gli effetti eventualmente da esso prodotti. Come tale, non può mai qualificarsi vincolato o doveroso, salvo nel caso in cui discenda necessariamente da un dictum giurisdizionale (per effetto dell’annullamento di atti presupposti), ovvero in sede di procedimento di controllo, casi nei quali l’amministrazione ha, in ogni caso, l’obbligo di motivare circa l’inesistenza di ragioni di interesse pubblico di senso contrario

N. 01173/2008 REG.SEN.
N. 00028/1999 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 28 del 1999, proposto da:
Comune di Teramo, rappresentato e difeso dagli avv. Luciano Scaramazza, Carlo Scarpantoni, con domicilio eletto presso avv. Stefano Recchioni in L’Aquila, via San Martino, N.6;

contro

Regione Abruzzo, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino; Regione Abruzzo Assessorato All’Urbanistica;
per la
DECLARATORIA SU SILENZIO RIFIUTO E RICONOSCIMENTO DEL DIRITTO DI UN CONTRIBUTO PER LE SPESE SOSTENUTE PER INTERVENTI DI RESTAURO SU EDIFICI DEL CENTRO STORICO.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Abruzzo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/10/2008 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso rispettivamente notificato e depositato in date 21.12.1999 e 13.1.1999, il Comune di Teramo ha chiesto dichiararsi illegittimo il silenzio serbato dalla regione Abruzzo in ordine ad atto stragiudiziale di diffida notificato in data 21.9.1998 ed inteso a modificare le condizioni previste per l’ottenimento di provvidenze volte alla valorizzazione dei centri storici, asseritamente lesive per i cittadini di Teramo.
Il ricorso deduce: 1)Violazione dell’art. 25 del T.U. n.3/1957 e dell’art. 2 della L. n.241/90. Eccesso di potere: la regione aveva l’obbligo di riscontrare la diffida inoltrata; 2) Violazione della L.R. n.121/97 in riferimento al modello inserito nell’allegato “A” ed approvato con delibera di giunta in data 3.12.1997. Eccesso di potere sotto i profili della ingiustizia manifesta, illogicità, disparità di trattamento: è illegittima la condizione apposta sul modello di domanda per ottenere i contributi previsti dalla L.R. in discorso, circa il divieto di cumulare altri benefici, nella specie, per i cittadini di Teramo, assegnati dallo stesso Comune.
Concludeva per l’accoglimento del ricorso.
Si costituiva con atto di stile le regione Abruzzo.
La difesa ricorrente depositava memoria.
All’esito della pubblica udienza del 15 ottobre 2008 il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.

DIRITTO

I. La L.R Abruzzo n.121 del 4.11.1997 prevede la concessione di provvidenze economiche finalizzate al restauro ed alla ristrutturazione edilizia del patrimonio abitativo ricadente all’interno dei centri storici, in particolare mediante la riduzione di quattro punti percentuali praticata dagli istituti di credito convenzionati; l’art. 4 della citata legge ha affidato alla FIRA s.p.a. la gestione delle convenzioni con istituti di credito per la concessione a favore di soggetti privati di mutui agevolati a tasso fisso ed ammortamento decennale, stabilendo che l’intervento regionale si sarebbe sostanziato nell’accredito all’ente mutuante del contributo necessario per l’abbattimento degli interessi passivi ed individuando nella FIRA s.p.a. il soggetto deputato all’erogazione del contributo regionale all’istituto di credito e per la verifica dei presupposti giustificativi del trattamento premiale.
La regione, nel predisporre il modello di domanda da inoltrare alla FIRA introduceva un’ulteriore clausola, secondo il Comune ricorrente estranea al corpo normativo dalla legge n.121/97, in quanto preclusiva dell’accesso alle provvidenze nell’ipotesi in cui l’interessato avesse usufruito “di altri contributi o finanziamenti per le stesse categorie di opere”; secondo l’assunto di parte ricorrente, tale condizione veniva ad operare una evidente discriminazione a danno di quelle amministrazioni, come il Comune di Teramo, ove avessero previsto benefici per gli stessi interventi edilizi con lo stanziamento in bilancio di propri fondi, in ragione del fatto che i propri cittadini non avrebbero potuto usufruire del doppio beneficio.
La regione, compulsata dapprima con nota prot. n.5262 del 17.12.1997 e poi con diffida del 16/19.9.1998, rimaneva del tutto inerte.
Da qui il ricorso.
II. Osserva il Collegio che la diffida sulla quale, secondo il ricorrente, si sarebbe formato il silenzio rifiuto era intesa (cfr. doc. n.3 in fascicolo di parte ricorrente) “a chiarire che la dichiarazione prescritta a carico del richiedente “di non usufruire di altri contributi o finanziamenti per le stesse categorie di opere” si riferisce ai benefici erogati dalla regione stessa e non entrano in conflitto con quelli elargiti da altri Enti”.
La diffida, dunque, è testualmente intesa ad ottenere “un chiarimento” e non già un “provvedimento”, chiarimento che, ben vero, la Regione non aveva (né ha) alcun obbligo giuridico di fornire e rispetto al quale non è configurabile alcun silenzio-rifiuto, ma, eventualmente, un silenzio qualificabile in termini (privi di rilevanza giuridica) di correttezza interistituzionale, rilevanti, eventualmente, sul piano politico.
Il ricorso è, dunque, sotto tale profilo, infondato.
III. Ove mai, invece, la diffida fosse stata volta ad ottenere un provvedimento (come sembrerebbe da quanto riportato in ricorso, circa la intervenuta “sollecitazione” all’eliminazione dell’”inconveniente” rappresentato dalla surriportata clausola ostativa), il ricorso sarebbe del pari infondato, giacché inteso alla declaratoria di illegittimità di un comportamento inerte sulla richiesta di rimozione(o modifica) di un precedente atto in quanto ritenuto illegittimo.
III.1) Invero, il potere di annullamento degli atti illegittimi da parte della P.A. è, secondo consolidata giurisprudenza ed autorevole dottrina, tipico potere discrezionale con il quale si opera il ritiro del precedente provvedimento e sono rimossi ex tunc gli effetti eventualmente da esso prodotti.
Come tale, non può mai qualificarsi vincolato o doveroso, salvo nel caso in cui discenda necessariamente da un dictum giurisdizionale (per effetto dell’annullamento di atti presupposti), ovvero in sede di procedimento di controllo, casi nei quali l’amministrazione ha, in ogni caso, l’obbligo di motivare circa l’inesistenza di ragioni di interesse pubblico di senso contrario.
In generale, il potere di ritiro è riservato alla P.A. che dovrà valutare, nel caso concreto, una volta verificata la presenza di vizi di legittimità, se siano ravvisabili gli ulteriori presupposti per procedere all’annullamento, ossia la sussistenza di un pubblico interesse, specifico e concreto, al ritiro dell’atto illegittimo, con adeguato bilanciamento degli interessi di soggetti già beneficiari dell’atto ritirando, tenuto conto di elementi quali il grado di sviluppo degli effetti prodotti o conseguenti all’atto, l’affidamento del privato, il decorso del tempo e comunque l’estrinsecazione di elementi ulteriori rispetto alla mera illegittimità dell’atto da eliminare (cfr. TAR Campania, sez.VII, n.6238/2007; Cons. di Stato, sez.V, n.1150/2003; Cons. di Stato, sez.IV, n.6465/2006).
In particolare, “il mero ripristino della legalità violata non è presupposto sufficiente per giustificare il provvedimento (di natura discrezionale) di annullamento in autotutela, ostandovi, in particolare, il principio della certezza dei rapporti giuridici (di valore primario nell’ordinamento) e la presunzione di legittimità dei provvedimenti adottati dalla P.A (cui non può riconnettersi anche un minimo di autoresponsabilità per le determinazioni adottate e gli affidamenti suscitati” (cfr. TAR Sicilia, Palermo, n.426/2006).
In proposito, “l’esercizio dello jus poenitendi da parte della p.a. incontra un limite nell’esigenza di salvaguardare le situazione dei soggetti privati che, confidando nella legittimità dell’atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento delle posizioni di vantaggio loro attribuite da questo, onde il travolgimento dei tali posizioni è considerato legittimo solo se è giustificato dalla necessità di assicurare il soddisfacimento di un interesse di carattere generale e, come tale, prevalente sulle posizioni individuali, dandone idonea contezza nella motivazione del provvedimento di rimozione, affinché ne sia consentito il controllo di legittimità in sede giurisdizionale (cfr. Cons. di Stato, sez.V, n.5444/2003).
Va peraltro osservato che tale orientamento ha trovato conferma nelle recenti disposizioni della L. 15/2005 che ha introdotto nel corpo della legge n241/90 l’art. 21 nonies, rubricato annullamento d’ufficio, che ha esplicitamente declinato, secondo quanto sopra esposto, le coordinate per il corretto esercizio del potere di annullamento, in particolare ponendo, quali indefettibili condizioni di legalità per l’esercizio del relativo potere, proprio la necessità che l’atto di autotutela sia sorretto dal rilievo della sussistenza di ragioni di interesse pubblico concreto alla rimozione del provvedimento viziato, che va comunque operata entro un termine ragionevole dall’adozione dell’atto e tenendo conto degli interessi dei soggetti privati coinvolti, così irrobustendo la dimensione tipicamente discrezionale dell’atto di ritiro che, rifuggendo da ogni automatismo, dovrà essere espressione di una puntuale valutazione comparativa degli interessi in conflitto, si cui si dovrà adeguatamente dare atto nel relativo corredo motivazionale.
III.2) Da quanto precede, consegue che alcun obbligo giuridico gravava sulla regione di modificare i propri atti sull’istanza-diffida del Comune ricorrente.
Va aggiunto che non risulta che il Comune, ovvero qualche privato, interessato abbia direttamente impugnato la citata clausola, ovvero sia stato in concreto leso dall’applicazione della stessa, onde resta, al momento, impregiudicata la questione circa la legittimità della clausola medesima.
Il ricorso deve pertanto essere respinto in quanto infondato.
IV. Le spese possono compensarsi tenuto conto della risalenza del ricorso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’AQUILA, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 15/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:
Antonio Catoni, Presidente
Rolando Speca, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2008

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 27/10/2008 n.1173 proviene da Giustamm.

Pres. RUSSO; Rel. SESTINI
SOC. TELECOM ITALIA S.P.A (Avv. F. Satta, P. D’amelio, S. Venturini) c. AUTORITA’ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI (Avvocatura dello Stato) e nei cfr di SOC WIND TELECOMUNICAZIONI SPA (Avv. B. Libonati) con l’intervento ad opponendum di CODACONS (AVV.ti C. Rienzi, V. Pannunzio), SOC. TELE2 ITALIA S.P.A. (Avv.ti R. Caiazzo, G. Pesce, R. Cassano), FASTWEB SPA (Avv.ti R. Ristuccia, M. Libertini, V. Cerulli Irelli).

il Tar Lazio conferma gli atti di indirizzo e regolamentazione dell’AGCOM volti a creare dinamiche competitive nel mercato delle telecomunicazioni ed inerenti la problematica del c.d. “ultimo miglio”

1) Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – AGCOM – Atti di indirizzo e regolamentazione in materia di tariffe e costi di interconnessione e di sistemi di contabilità dei costi – Legittimità – Sussiste – Ragioni.
2) Procedimento amministrativo – Telecomunicazioni – AGCOM – Atti di indirizzo e regolamentazione – Motivazione – Ragionevolezza.

3) Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – Provvedimenti dell’AGCOM – Rete di accesso di Telecom – Applicazione di un sistema contabile a costi storici – Legittimità – Sussiste – Ragioni.

4) Concorrenza e mercato – Predisposizione di linee guida in materia contabile – Parere dell’AGCM – Non è vincolante.

5) Concorrenza e mercato – Telecomunicazioni – Principio di parità di trattamento – Fondamento – Misure asimmetriche per ridurre il vantaggio competitivo dell’impresa dominante – Rispetto – Ragioni.

1) Sono legittimi gli atti di indirizzo e regolamentazione in materia di tariffe e costi di interconnessione e di sistemi di contabilità dei costi, adottate dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in quanto rispettano la ratio della disciplina comunitaria, volta alla creazione di dinamiche competitive nel mercato delle comunicazioni, anche mediante la possibilità dei new comers, ovvero dei nuovi concorrenti, di avvalersi della rete di distribuzione in rame (cd. rete di accesso) preesistente, con la creazione di un “mercato intermedio” fra incumbent e utenti finali, secondo una disciplina caratterizzata da prezzi di utilizzo della rete orientati ai costi.
2) Le delibere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni sono ragionevolmente motivate dalla necessità di rendere la posizione degli operatori concorrenti omogenea a quella dell’incumbent nella fornitura dei servizi di telecomunicazioni nei confronti del pubblico, giacché, atteso il rilievo dell’interconnessione quale presupposto per lo sviluppo della competizione, la previsione di condizioni eccessivamente gravose o irragionevoli sarebbe d’ostacolo all’affermarsi di una reale dinamica concorrenziale, continuando altrimenti l’operatore storico a godere di vantaggi competitivi, nel mercato a valle dei servizi di comunicazioni all’utenza, non replicabili dai propri concorrenti.

3) Non è in contrasto con la normativa comunitaria in materia la scelta dell’Autorità di applicare un sistema contabile a costi storici (invece che correnti) per la rete di distribuzione in rame (cd. rete di accesso) di Telecom Italia, in quanto espressione del potere normativamente attribuitole di modulare l’applicazione della diversa metodologia a costi correnti ed in coerenza con la finalità di favorire una efficiente interconnessione, quale condizione per la realizzazione di una dinamica competitiva di mercato.

4) Il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art. 34 L n. 481/1985 per le materie attinenti alla tutela della concorrenza non è vincolante per la predisposizione di linee guida in materia contabile.

5) Il principio di parità di trattamento – in forza del quale le strutture di rete dell’operatore incumbent sono obbligate a fornire agli operatori concorrenti i servizi che esso offre alla propria divisione commerciale alle medesime condizioni tecniche ed economiche – costituisce l’esplicazione del più generale principio di non discriminazione e trova, quindi, fondamento nel d.P.R. n. 318/1997. Lo stesso principio non osta, ed anzi postula, l’adozione di misure asimmetriche volte a riequilibrare le condizioni di concorrenza e ridurre il vantaggio competitivo dell’impresa dominante, in linea con la finalità di salvaguardare l’effettività dell’interconnessione, e con essa la possibilità della competizione effettiva sul mercato della fornitura dei servizi di telecomunicazioni.

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L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 8/3/2006 n.1173 proviene da Giustamm.