Pres. Piscitello – Est. Bottiglieri
1288 Servizio di Consultazione Telefonica S.r.L. (Avv.ti L. Imperlino, P. A. Colucci, V. Turinetti di Priero) c/ AGCM (Avv. Stato); Adiconsum

1. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pubblicità ingannevole – AGCM – Parere AGCOM ex art. 27 co. 7 Cod. Cons. – Decisione difforme AGCM – Legittimità – Limiti – Adeguata motivazione – Indicazione ragioni diverso avviso – Necessità.

2. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pubblicità ingannevole – Costo – Indicazione – Modalità grafiche differenziate – Legittimità – Condizioni.

3. Concorrenza e mercato – Pratiche commerciali scorrette – Pubblicità ingannevole – Costo – Indicazione della sola tariffa massima – Legittimità – Condizioni – Particolare mezzo pubblicitario – Limiti.

1. Nei procedimenti dell’AGCM in materia di repressione della pubblicità ingannevole, allorché sia prevista, vertendosi in un caso di messaggio pubblicitario diffuso attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione, la preventiva acquisizione del parere – obbligatorio ma non vincolante – dell’AGCOM (art. 27, co. 7, Cod. Cons.), l’Autorità procedente ben può discostarsi da tale parere, ma solo ricorrendo a un’adeguata motivazione (1). Ne consegue che i destinatari dell’accertamento della scorrettezza di una pratica commerciale possono dolersi di valutazioni discrezionali dell’AGCM, dominus del relativo procedimento istruttorio, laddove le opzioni seguite da questa risultino affette da un vizio motivazionale, dovuto alla mancata illustrazione delle valutazioni che non possano considerarsi pacifiche, non essendo condivise dall’Autorità chiamata a esprimere parere (2).

2. Al fine di non integrare una fattispecie di pubblicità scorreta, ciò che rileva è che al consumatore sia consentito di avere una percezione precisa e sufficientemente immediata dell’esborso finale, sia laddove esso sia riportato direttamente, sia laddove esso sia ricavabile dalla sommatoria delle voci variabili che lo comprendono. Al ricorrere di dette condizioni l’indicazione del costo del prodotto può considerarsi sufficientemente chiara e completa, ancorchè affidato a modalità grafiche differenziate.

3. In tema di corretta informazione del consumatore circa il costo del prodotto, nel caso di utilizzo di peculiari mezzi di diffusione del messaggio pubblicitario (con riferimento al caso di specie trattasi di affissioni mobili su autobus), l’indicazione della sola tariffa massima di un servizio di consultazione telefonica non integra un ipotesi di pubblicità scorretta, atteso che l’art. 22, co. 3, Cod. Cons., considera quale uno dei parametri cui rapportare la valutazione della complessità ed esaustività delle informazioni pubblicitarie le eventuali restrizioni imposte dai termini spaziali e temporali del mezzo di comunicazione impiegato.

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(1) Si veda, altresì, T.A.R. Lazio, Roma, I, 16 aprile 2007, n. 3293.
(2) Si veda, per argomenti analoghi, Cons. St., VI, 20 luglio 2011, n. 4390; T.A.R. Lazio, Roma, I, 29 dicembre 2009, n. 13749.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9500 del 2008, proposto da:
Società 1288 Servizio di Consultazione Telefonica s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Imperlino, Paolo Alfonso Colucci, Vittorio Turinetti di Priero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Claudia Ioannucci in Roma, via Maria Adelaide, n.12;

Autorita’ garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

Adiconsum, Associazione difesa consumatori e ambiente;

della delibera dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato n. 18724 del 7 agosto 2008, notificata il successivo 25 agosto, che ha accertato la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo, di una pratica commerciale posta in essere dalla società ricorrente in relazione alla promozione del servizio “1228” e ha irrogato alla medesima la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 70.000.

Visto il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’intimata Autorita’;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 18 dicembre 2013 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno gravame la s.r.l. 1288 Servizio di Consultazione Telefonica ha interposto azione impugnatoria avverso la delibera dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato n. 18724 del 7 agosto 2008, che ha accertato la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo, di una pratica commerciale posta in essere dalla società in relazione alla promozione del servizio “1228” e ha irrogato alla medesima la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 70.000.
La pratica di cui si tratta è consistita nella diffusione di comunicazioni pubblicitarie sul quotidiano “Leggo” del dicembre 2007 e gennaio 2008, nonché in un messaggio riportato sulla decorazione della carrozzeria di autobus pubblici in circolazione nel comune di Roma dal dicembre 2007.
Le comunicazioni apparse sul quotidiano “Leggo” sono rappresentate da cinque tabellari, raffiguranti l’immagine dei “pelotti”, animali di fantasia utilizzati per promuovere il servizio, che esortano a chiamare il 1288 in relazione alla realizzazione di alcuni propositi formulabili per il 2008, quali dimagrire, imparare l’inglese, saper cucinare, ovvero correlanti la chiamata al servizio a “Tanti auguri per un Natale col botto dal 1288”.
Al di sopra del marchio “1288” è posta l’immagine di una cornetta telefonica.
Sul lato sinistro dell’immagine, in posizione verticale e con caratteri grafici di dimensione ridotta, è posta l’indicazione “Tariffa massima 1,8 euro al minuto”.
In uno dei cinque tabellari figura l’indicazione “Costo da rete fissa € 0,024 sec. € 0,36 alla risposta IVA Inclusa. I costi da rete mobile variano. Per info www.1288.it”.
Analoghe affermazioni sono presenti sulle comunicazioni riportate sulla carrozzeria di autobus pubblici in circolazione nell’ambito del comune di Roma a partire da dicembre 2007.
In particolare, anche in tal caso, posta in posizione verticale e con caratteri grafici di dimensione ridotta rispetto al al claim, è riportata l’indicazione in merito al costo del servizio “Tariffa massima 1,8 euro al minuto”.
In tema, l’Autorità procedente è partita dal presupposto che i messaggi in parola promuovessero un servizio innovativo, quale quello di consultazione telefonica, nell’ambito di un settore oggetto di un recente processo di liberalizzazione con ingresso di nuovi operatori.
Tanto premesso – e chiarito, in risposta alle questioni sollevate da Adiconsum, che aveva segnalato la possibile scorrettezza della pratica, che l’oggetto della promozione fosse da individuarsi indubitabilmente nel solo servizio commerciale di consultazione telefonica, volto a rendere reperibili le informazioni sui servizi cui la promozione fa riferimento, e non nei servizi stessi – l’Autorità ha posto l’attenzione sulle modalità utilizzate nella pratica per veicolare le informazioni inerenti i costi e la tariffazione del servizio pubblicizzato, che ha ritenuto non idonee a consentire la chiara e immediata percezione delle informazioni essenziali per valutare da parte del consumatore la convenienza economica dell’offerta, anche tenuto conto dell’innovatività del servizio.
Sotto tale ottica, l’Autorità ha ritenuto, quanto ai tabellari, che le predette informazioni non fossero riportate con modalità idonee a garantire una loro agevole lettura, perché posizionate in un contesto diverso da quello in cui sono collocate le affermazioni principali, ossia in posizione “verticale” sul lato sinistro, e con caratteri grafici di dimensione assai inferiore rispetto al claim principale.
Con riferimento, invece, all’affissionale mobile apparso su autobus, l’Autorità ha rilevato sia la difficile percepibilità del messaggio, stante la peculiarità del mezzo di diffusione, ritenuto non permettere una attenta lettura da parte dei consumatori, sia l’omissività dell’indicazione“Tariffa massima 1,8 euro al minuto”, ritenuta sottacere indebitamente l’esistenza di un costo per lo scatto alla riposta.
L’Autorità ha anche osservato come il messaggio preregistrato, informativo dei costi del servizio in questione, non consentisse al consumatore di effettuare realmente la scelta di fruire o meno del servizio quando edotto sulle tariffe, e ciò per carenza di un adeguato lasso di tempo tra la fine del messaggio preregistrato e l’inoltro della chiamata all’operatore.
Indi l’Autorità – discostandosi dal parere espresso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, interpellata ai sensi dell’art. 27, comma 6, del codice del consumo in relazione ai messaggi diffusi a mezzo stampa – ha ritenuto la pratica commerciale in esame scorretta e ingannevole, ravvisando nella incompletezza delle informazioni e nella non chiarezza delle modalità grafiche la contrarietà alla diligenza professionale e l’idoneità a falsare il comportamento del consumatore medio, inducendolo in errore in ordine alle caratteristiche e alle condizioni di fruizione del servizio.
Avverso il provvedimento gravato la società ha formulato le seguenti censure.
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, degli artt. 20, 21, 22 e 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 – Difetto di motivazione – Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Come rilevato anche nel parere endoprocedimentale espresso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, l’assunto della innovatività del servizio, da cui hanno preso le mosse tutte le valutazioni contenute nel provvedimento sanzionatorio, sarebbe errato.
L’Autorità procedente si sarebbe discostata dal parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni senza fornire adeguata motivazione.
2) Violazione degli artt. 20, 21 e 22 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 – Eccesso di potere per carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, sviamento di potere, travisamento dei fatti, contraddittorietà.
Il provvedimento non chiarirebbe in maniera precisa e circostanziata le informazioni rilevanti che la società avrebbe omesso di indicare.
L’Autorità avrebbe richiamato precedenti non applicabili al caso di specie per totale diversità del servizio pubblicizzato.
La presentazione del servizio di informazione abbonati pubblicizzato – costituente, ai sensi dell’art. 25 della direttiva 2002/22/CE c.d. direttiva servizio universale e dell’art. 55 del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259, servizio di primaria importanza e ad alta valenza sociale informativa, e non assimilabile ai comuni servizi di telecomunicazione cui fanno riferimento i precedenti antitrust citati – indicherebbe in entrambe le versioni il costo dello stesso con chiarezza, precisione e immediata percepibilità.
L’assimilazione del servizio in questione a quelli di telefonia fissa e mobile operata nel provvedimento, nei confronti dei quali soltanto si apprezzerebbero le specifiche esigenze che giustificano l’adozione di peculiari cautele e misure adeguate nella valutazione dei messaggi pubblicizzati, sarebbe erronea e infondata.
Come correttamente ritenuto dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la concreta modalità di presentazione dell’offerta per cui è causa nei tabellari garantirebbe una agevole e completa percezione dei costi del servizio, non essendovi un offerta principale caratterizzata da grandi dimensioni grafiche, poi ridimensionata con una grafica di dimensioni ridotte.
Altrettanto sarebbe a dirsi per l’affissionale mobile, nell’ambito del quale la scelta di un messaggio breve, indicante il solo costo massimo del servizio (comprensivo anche del costo per lo scatto alla risposta), dipenderebbe dalle restrizioni imposte dai termini spaziali e temporali della pratica in parola, come permesso dall’art. 22 del codice del consumo.
Sul punto, l’Autorità non avrebbe neanche esaminato le difese procedimentali svolte dalla società e sarebbe incorsa in grave difetto istruttorio.
La contestazione relativa al messaggio telefonico preregistrato sarebbe del tutto errata: l’informazione gratuita sui costi del servizio avrebbe una durata tale da consentire al consumatore di valutare se proseguire nella telefonata pagando il servizio o meno.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 – Difetto di motivazione – Travisamento dei fatti e sviamento.
L’importo della sanzione sarebbe eccessivo e manifestamente sproporzionato, perché quantificato sulla base di presupposti errati quanto al tempo di diffusione e all’ampiezza della campagna pubblicitaria nonché alla circostanza considerata quale aggravante.
Esaurita l’illustrazione delle illegittimità rilevate a carico dell’atto gravato, la ricorrente ne ha domandato l’annullamento.
Si è costituita in resistenza l’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
La parte resistente ha ritenuto di adempiere ala più ampia richiesta istruttoria disposta dalla Sezione con ordinanza 4 luglio 2013, n. 6621, mediante il solo deposito di atti (copia dei messaggi sanzionati; provvedimento gravato; parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni), che, peraltro, erano già presenti nel fascicolo di causa perché versati dalla parte ricorrente in allegato al ricorso.
Il gravame è stato indi trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 18 dicembre 2013.

DIRITTO

1. Si controverte in ordine alla legittimità del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato indicato in epigrafe, che ha accertato, ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 del codice del consumo, la scorrettezza di una pratica commerciale posta in essere dalla società ricorrente in relazione alla promozione del servizio “1228”, consistente:
– nella diffusione di comunicazioni pubblicitarie sul quotidiano “Leggo” del dicembre 2007 e gennaio 2008, rappresentate da cinque tabellari, raffiguranti l’immagine dei “pelotti”, animali di fantasia utilizzati per promuovere il servizio, che esortano a
– in un messaggio affisso sulla decorazione della carrozzeria di autobus pubblici in circolazione nel comune di Roma dal dicembre 2007, contenente affermazioni analoghe alle precedenti e recante l’indicazione in merito al costo del servizio “Tariffa massi
Per l’effetto, l’Autorità ha irrogato alla società la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 70.000.
In estrema sintesi, l’Autorità:
– ha chiarito (in relazione al ventaglio di questioni prospettate da Adiconsum, soggetto segnalante) che l’oggetto della promozione fosse da individuarsi nel solo servizio commerciale di consultazione telefonica, volto a rendere reperibili le informazioni
– ha sostenuto l’innovatività del servizio di consultazione telefonica nell’ambito di un settore oggetto di un recente processo di liberalizzazione, con ingresso di nuovi operatori;
– ha ritenuto che le modalità utilizzate nella pratica per veicolare le informazioni inerenti i costi e la tariffazione del servizio pubblicizzato fossero non idonee a consentire la chiara e immediata percezione delle informazioni essenziali per valutare
– ha osservato come il messaggio preregistrato, informativo dei costi del servizio in questione, non consentisse al consumatore di effettuare realmente la scelta di fruire o meno del servizio quando edotto sulle tariffe, e ciò per carenza di un adeguato l
Indi l’Autorità – discostandosi dal parere espresso dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, interpellata ai sensi dell’art. 27, comma 6, del codice del consumo in relazione ai messaggi diffusi a mezzo stampa – ha ritenuto la pratica commerciale in esame scorretta e ingannevole, ravvisando nella incompletezza delle informazioni e nella non chiarezza delle modalità grafiche la contrarietà alla diligenza professionale e l’idoneità a falsare il comportamento del consumatore medio, inducendolo in errore in ordine alle caratteristiche e alle condizioni di fruizione del servizio.
2. E’ d’uopo il richiamo alle norme di riferimento della controversia, così come vigenti alla data di adozione della sanzione per cui è causa.
L’art. 20 del codice del consumo di cui al d.lgs. 2 settembre 2005, n. 206, stabilito che le pratiche commerciali scorrette sono vietate (comma 1), definisce pratica commerciale scorretta quella contraria alla diligenza professionale, che falsa o è idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori (comma 2).
Prosegue la disposizione chiarendo che le pratiche commerciali che, pur raggiungendo gruppi più ampi di consumatori, sono idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico solo di un gruppo di consumatori chiaramente individuabile, particolarmente vulnerabili alla pratica o al prodotto cui essa si riferisce a motivo della loro infermità mentale o fisica, della loro età o ingenuità, in un modo che il professionista poteva ragionevolmente prevedere, sono valutate nell’ottica del membro medio di tale gruppo. E’ fatta salva la pratica pubblicitaria comune e legittima consistente in dichiarazioni esagerate o in dichiarazioni che non sono destinate ad essere prese alla lettera (comma 3).
Infine, l’articolo 20 del codice del consumo stabilisce che sono scorrette le pratiche commerciali ingannevoli, di cui agli articoli 21, 22 e 23, e aggressive, di cui agli articoli 24, 25 e 26 e rimanda agli articoli 23 e 26 per l’elenco delle pratiche commerciali, rispettivamente ingannevoli e aggressive, considerate in ogni caso scorrette (commi 4 e 5).
A sua volta, l’art. 21 del codice del consumo considera ingannevole “una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso:
a) l’esistenza o la natura del prodotto;
b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;
c) la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;
d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;
e) la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;
f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;
g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del presente Codice” (comma 1).
La disposizione aggiunge che è altresì considerata ingannevole una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, induce o è idonea ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso e comporti:
a) una qualsivoglia attività di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita;
b) il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che il medesimo si è impegnato a rispettare, ove si tratti di un impegno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una pratica commerciale che è vincolato dal codice (comma 2).
L’art. 21 del codice del consumo stabilisce poi che è considerata scorretta sia la pratica commerciale che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omette di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza, sia la pratica commerciale che, in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, può, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza (commi 3 e 4).
Infine, secondo l’art. 22 del codice del consumo, è ingannevole la pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso (comma 1).
Lo stesso art. 22 specifica che integra omissione ingannevole e indi pratica commerciale scorretta la presentazione che occulta o presenta in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti di cui al comma 1, tenendo conto degli aspetti di cui al detto comma, o non indica l’intento commerciale non risultante già evidente dal contesto nonché che, nell’uno o nell’altro caso, induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso (comma 2).
L’art. 22 del codice del consumo chiarisce poi che “Qualora il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale imponga restrizioni in termini di spazio o di tempo, nel decidere se vi sia stata un’omissione di informazioni, si tiene conto di dette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi” (comma 3).
In base alla stessa disposizione dell’art. 22 del codice, nel caso di un invito all’acquisto sono considerate rilevanti, ai sensi del comma 1, le informazioni seguenti, qualora non risultino già evidenti dal contesto:
a) le caratteristiche principali del prodotto in misura adeguata al mezzo di comunicazione e al prodotto stesso;
b) l’indirizzo geografico e l’identità del professionista, come la sua denominazione sociale e, ove questa informazione sia pertinente, l’indirizzo geografico e l’identità del professionista per conto del quale egli agisce;
c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore;
d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale;
e) l’esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino tale diritto (comma 4).
Infine, sono considerati rilevanti, ai sensi del comma 1, gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o la commercializzazione del prodotto (comma 5).
3. Il ricorso è fondato.
4. Va innanzitutto condiviso quanto affermato nel primo motivo di gravame dalla società ricorrente in ordine alla erroneità della qualificazione di innovativo conferita dall’Autorità al servizio di consultazione telefonica oggetto dei messaggi pubblicitari sanzionati, che indubitabilmente costituisce, alla luce del tenore del provvedimento, uno degli elementi che ha concorso alla valutazione di illiceità della pratica commerciale.
Il mercato del servizio di informazioni elenco abbonati risulta infatti essere stato liberalizzato sin dal 1° ottobre 2005, e, indi, quasi tre anni addietro rispetto all’atto gravato.
Si tratta di un consistente lasso di tempo, che, pur considerando la complessità dell’operazione di modifiche di un mercato precedentemente chiuso, con l’ingresso di nuovi operatori, fa escludere che l’Autorità potesse a quella data ritenere il processo di liberalizzazione “molto recente”.
Del resto, come dalla ricorrente fatto presente nelle difese procedimentali svolte secondo quanto riportato dallo stesso provvedimento gravato (paragrafo III- Risultanze istruttorie, pagg. 5-6), la stessa Autorità procedente in una precedente decisione del 4 aprile 2007 (ivi meglio indicata) ha definito la società 1288 come uno dei principali operatori del settore, occupante la terza posizione di mercato.
Infine, anche l’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni, nel rendere il parere sulla fattispecie in esame ai sensi dell’art. 27, comma 6, del codice del consumo in relazione ai messaggi diffusi a mezzo stampa, e nel concludere per la correttezza degli stessi, ha sottolineato – secondo quanto espressamente riportato nel provvedimento sanzionatorio in esame, paragrafo IV, Parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – come “i servizi di informazione abbonati, di cui ai messaggi oggetto del presente procedimento, non possono considerarsi innovativi a fronte della campagna pubblicitaria ante liberalizzazione di detti servizi imposta dall’AGCOM stessa e volta a rendere edotti i consumatori, tra l’altro, su caratteristiche e costi del servizio”.
Va, pertanto, escluso che l’Autorità procedente, nell’ambito dell’apprezzamento dell’esatta percepibilità del messaggio pubblicitario di cui trattasi da parte del consumatore medio, potesse parametrare al gradino più alto richiesto dall’innovatività del servizio la diligenza richiesta al professionista nel corredare il messaggio degli accorgimenti a ciò necessari.
Sul punto, va anche rimarcato come correttamente la società ricorrente imputa al provvedimento gravato anche la mancata confutazione delle argomentazioni – tra cui quella appena riportata – su cui si è basato il parere dell’Autorità per le garanzia nelle comunicazioni di non scorrettezza delle pratiche in esame (per quanto attiene, si ribadisce, a quelle diffuse a mezzo stampa), da cui l’Autorità procedente si è discostata.
Invero, la Sezione ha più volte affermato che, nei procedimenti in materia di repressione della pubblicità ingannevole, allorché, vertendosi in un caso di messaggio pubblicitario diffuso attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione, occorra acquisire il preventivo parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, parere che si situa nell’ambito di una dialettica tra due qualificatissimi organi tecnici, e che è obbligatorio ma non vincolante, l’Autorità procedente ben può discostarsi da tale parere, ma solo ricorrendo a un’adeguata motivazione (Tar Lazio, Roma, I, 16 aprile 2007, n. 3293).
Ne consegue che i destinatari dell’accertamento della scorrettezza di una pratica commerciale ben possono dolersi di valutazioni discrezionali dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dominus del relativo procedimento istruttorio, laddove le opzioni seguite dall’Autorità risultino affette da un vizio anche motivazionale, discendente dalla mancata illustrazione delle ragioni poste a base delle valutazioni stesse, risultanti, quanto meno, non pacifiche, tanto da non essere condivise dall’Autorità chiamata a esprimere parere (argomenti da C. Stato, VI, 20 luglio 2011, n. 4390; Tar Lazio, Roma, I, 29 dicembre 2009, n. 13749).
5. Chiarito, in forza di tutto quanto sopra, che l’avviso dell’Autorità procedente in ordine all’innovatività del servizio di cui trattasi non può essere seguito, le censure svolte dalla società ricorrente risultano fondate anche laddove denunziano con il secondo motivo di gravame l’illegittimità delle contestazioni operate dalla medesima Autorità nei confronti delle informazioni relative ai costi del servizio stesso.
In particolare, l’Autorità, come meglio esposto in narrativa, ha ritenuto, per entrambe le pratiche commerciali oggetto del procedimento, che le modalità di presentazione dei detti costi fossero non sufficientemente chiare, e quindi inidonee a porre il consumatore in una situazione di completa cognizione delle caratteristiche e del prezzo del servizio.
L’avviso non può essere seguito.
L’Autorità ha innanzitutto stigmatizzato, per quanto attiene ai messaggi pubblicati a mezzo stampa, che il costo del servizio fosse posizionato in un contesto diverso da quello delle informazioni principali e con caratteri grafici di dimensioni minori.
Tale notazione è propriamente applicabile a una informazione pubblicitaria caratterizzata da un claim principale contenente il prezzo di un prodotto o un servizio e da una successiva informazione che tale prezzo puntualizza e anzi ridimensiona.
In tal caso si invera, infatti, l’ipotesi – più volte censurata dall’Autorità mediante provvedimenti sanzionatori assistiti da un apparato argomentativo che la nota e consolidata giurisprudenza amministrativa anche della Sezione ha puntualmente condiviso – in cui è riconducibile al claim principale il pericolo o l’effetto di “aggancio” del consumatore, il quale, allettato dall’offerta in esso contenuta, massimamente visibile, corre il rischio di omettere l’integrale lettura delle parti meno evidenziate del messaggio pubblicitario recanti i reali costi del prodotto o del servizio, che, stante tali modalità, vengono così resi disponibili e forse appresi in un momento successivo a quello in cui il consumatore deve, secondo il paradigma individuato dagli articoli del codice del consumo di cui sopra si è fatta ricognizione, posti massimamente a tutela della libertà di scelta del medesimo, disporre contestualmente di tutte le informazioni utili ad assumere una decisione di natura commerciale.
Ciò anche perché, come molte volte chiarito da consolidata giurisprudenza amministrativa, “una volta determinato il c.d. aggancio pubblicitario del consumatore, il solo fatto che questi sia indotto a consultare il sito per ottenere ulteriori informazioni aumenta le possibilità che egli possa poi effettivamente decidere di fruire delle prestazioni del professionista (per cui l’intento promozionale, una volta che egli consulta il sito, può dirsi raggiunto: analogamente a quando la tecnica di “aggancio” muova dalla pubblicità, televisiva, radiofonica o su quotidiani, e induca il consumatore a consultare il sito internet o a recarsi personalmente ad accertare la reale portata dell’offerta o addirittura direttamente l’acquisto” (C. Stato, VI, 24 novembre 2011, n. 6204).
Ma nella specie un siffatto contesto non era ravvisabile.
Infatti nei messaggi in parola il claim principale si limitava all’invito a chiamare la numerazione 1288 per accedere a informazioni relative a determinati servizi.
E il costo del servizio, ancorchè affidato a modalità grafiche differenziate, era poi indicato in modo chiaro e completo, come rilevato anche dall’Autorità per le garanzia nelle comunicazioni nel parere endoprocedimentale reso nella fattispecie, anche in considerazione del mezzo di diffusione utilizzato, “che consente al consumatore di leggere con attenzione e senza limiti di tempo i messaggi”.
Neanche è a dirsi che possa essere censurata la scelta della società di indicare in alcuni di tali messaggi, quali quelli affissi sui mezzi di trasporto pubblico, la sola tariffa massima.
Intanto, come chiarito dalla società ricorrente, tale tariffa risultava comprensiva anche del costo per lo scatto alla risposta e dell’IVA, e inoltre una siffatta indicazione risponde alle direttive dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni che, in sede di approvazione del piano di numerazione nel settore delle telecomunicazioni e disciplina attuativa, con delibera n. 26/08/CIR, ha precisato che l’indicazione della tariffa massima è ritenuta sufficientemente cautelativa per l’utenza.
Vieppiù, va ricordato che ciò che rileva, per la giurisprudenza amministrativa, al fine di non integrare una fattispecie di pubblicità scorretta, è che al consumatore sia consentito di avere una percezione precisa e sufficientemente immediata dell’esborso finale, sia laddove esso sia riportato direttamente, sia laddove esso sia ricavabile dalla sommatoria delle voci variabili che lo comprendono.
Tale finalità era sicuramente raggiunta da entrambe le versioni della pubblicità in esame, secondo quanto sino a ora osservato.
Chiarito che l’indicazione della sola tariffa massima del servizio non integrava, nella fattispecie, un ipotesi di pubblicità scorretta ai sensi del codice del consumo, resta da aggiungere che risulta conseguentemente errata la notazione dell’Autorità che l’affissionale mobile apparso sui mezzi di trasporto, con l’indicazione della sola tariffa massima, fosse di difficile percepibilità, anche per la peculiarità del mezzo di diffusione.
Sul punto, la società ricorrente rammenta anche che proprio il codice del consumo, all’art. 22, comma 3, considera quale uno dei parametri cui rapportare la valutazione della completezza ed esaustività delle informazioni pubblicitarie le eventuali restrizioni imposte dai termini spaziali e temporali del mezzo di comunicazione impiegato.
Infine, in relazione all’osservazione dell’Autorità che il messaggio preregistrato, recante i costi analitici del servizio in questione, non consentisse al consumatore di effettuare realmente la scelta di fruire o meno del servizio una volta edotto sulle specifiche tariffe, si osserva che tale considerazione risulta direttamente conseguente alle precedenti valutazioni operate nel provvedimento, di cui non può non seguire la sorte. Al riguardo, può comunque rammentarsi che la società ricorrente ha sostenuto – senza che l’argomentazione sia stata fatta oggetto di alcuna confutazione dalla parte resistente – che l’informazione gratuita sui costi del servizio aveva una durata tale da consentire al consumatore di valutare se proseguire nella telefonata pagando il servizio o meno.
6. Per tutto quanto precede, accertata la fondatezza delle esaminate censure di cui al primo e al secondo motivo di ricorso, di carattere assorbente ogni altra censura pure prospettata, il ricorso va accolto, disponendosi, per l’effetto, l’annullamento dell’atto gravato.
Il Collegio ravvisa nondimeno giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie, disponendo, per l’effetto, l’annullamento della impugnata delibera dell’Autorita’ garante della concorrenza e del mercato n. 18724 del 7 agosto 2008.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Alessandro Tomassetti, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 30/01/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 30/1/2014 n.1171 proviene da Giustamm.

Va sospeso, confermando un precedente decreto cautelare, il Provvedimento del Comune di Firenze che dispone nei confronti della ricorrente, “con decorrenza immediata, la decadenza della Concessione per il periodo dal 15.03.2011 al 15.11.2011, l’occupazione dovrà essere integralmente rimossa e il suolo restituito nel pristino stato entro e non oltre 15 giorni dalla data di notifica” (24 ottobre 2011); Ritenuto che nelle more del presente giudizio (6/12) la concessione di suolo pubblico rilasciata al ricorrente è venuta a sua scadenza naturale (15/11) e che, quindi, sia venuto meno ogni ulteriore profilo di danno rispetto a quello valutato in sede cautelare provvisoria con il decreto n. 1070 del 31.10.2011 (sospensiva dal 10 al 15 novembre) che può essere confermato in ordine ai profili di danno ritenuti meritevoli di favorevole valutazione. (G.S.)

N. 01171/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01925/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1925 del 2011, proposto da:

La Boheme S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Tommaso Parlanti, con domicilio eletto presso Tommaso Parlanti in Firenze, lungarno delle Grazie N. 28;

contro

Comune di Firenze in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Sansoni, Gianna Rogai, domiciliata per legge in Firenze, Palazzo Vecchio – piazza Signoria;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) del Provvedimento Prot. n. 38996/2011 della Direzione Sviluppo Economico, P.O. Suolo Pubblico del Comune di Firenze dell’11.10.2011, comunicato con raccomandata a.r. ricevuta dal Sig. Denis Bertamini il 24/10/2011 (cfr. all. n. 1) con la quale si dispone nei confronti della ricorrente, “con decorrenza immediata, la decadenza della Concessione n. 1123 – Codice Pratica n. 483/2011/OP, rilasciata alla Società LA BOHEME SRL per il periodo dal 15.03.2011 al 15.11.2011, L’occupazione dovrà essere integralmente rimossa e il suolo restituito nel pristino stato entro e non oltre 15 giorni dalla data di notifica del presente atto; diversamente si procederà d’ufficio con addebito delle relative spese”;

2) di tutti gli atti del procedimento che hanno portato al provvedimento impugnato nonché degli atti necessari, presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi quelli a carattere generale, sia noti che ignoti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Firenze in persona del Sindaco pro tempore;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 il dott. Maurizio Nicolosi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che nelle more la concessione di suolo pubblico rilasciata al ricorrente è venuta a sua scadenza naturale e che, quindi, sia venuto meno ogni ulteriore profilo di danno rispetto a quello valutato in sede cautelare provvisoria con il decreto n. 1070 del 31.10.2011 che può essere confermato in ordine ai profili di danno ritenuti meritevoli di favorevole valutazione;

Ritenuto, quanto alle spese della presente fase cautelare, che sussistono idonei motivi per la loro compensazione;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

accoglie, nei limiti di cui in motivazione, l’istanza di sospensione.

Fissa per la trattazione del merito la seconda udienza pubblica del mese di febbraio 2013, alla data che risulterà dal relativo calendario.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente, Estensore

Bernardo Massari, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 7/12/2011 n.1171 proviene da Giustamm.