Contratti della P.A. – rivalutazione dei compensi – diritto soggettivo – giurisdizione – giudice amministrativo.

La pretesa afferente alla rivalutazione dei compensi individuati in un contratto pubblico integra un diritto di credito dell’appaltatore e, dunque, un diritto soggettivo perfetto. Di esso, in deroga all’ordinario criterio di riparto che assegna alla cognizione del giudice amministrativo i soli interessi legittimi, conosce il TAR in virtù di quanto disposto dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2 c.p.a.

Contratti della P.A. – revisione dei prezzi – autonomia contrattuale – termine di decadenza – possibile apposizione.

L’art. 115 d.lgs. n. 163/2006, nel disporre che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, non esclude l’autonomia contrattuale delle parti sotto il profilo della possibilità di assoggettare l’operatività della clausola stessa a un termine di decadenza, né prevede l’automaticità dell’insorgenza del credito (al contrario, il diritto alla rivalutazione è procedimentalizzato e presuppone l’espletamento di attività istruttoria da parte dell’amministrazione).

Nunziata Pres., K. Papi Est.

L'articolo Sul diritto alla revisione dei prezzi, l’apposizione di un termine di decadenza per l’esercizio del suddetto diritto deve ritenersi legittima e compatibile con il disposto di cui all’art. 115 d.lgs. n. 163/2006. proviene da Giustamm.

Sergio De Felice, Presidente, Giordano Lamberti Consigliere, estensore; PARTI: (Marco Del P., rappresentato e difeso dall’avvocato Federica Mondani, con domicilio eletto presso lo studio Luciana D’Andrea in Roma, via Pontedera, n. 6 contro Ministero per i Beni e le Attività  Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio, Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio e per il Patrimonio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Comune di Tivoli non costituito in giudizio)

Approfondita analisi dell’ambito della annullabilità , da parte della Soprintendenza, dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/1/2021 n.117 proviene da Giustamm.

Pres. De Felice – Est. Lamberti

1. Concessione edilizia in sanatoria – Area sottoposta a vincolo paesaggistico e ambientale – Parere autorità  competente.
2. Concessione edilizia in sanatoria – Area sottoposta a vincolo paesaggistico e ambientale – Ambito di controllo del parere della Soprintendenza.
3. Concessione edilizia in sanatoria – Area sottoposta a vincolo paesaggistico e ambientale – Motivazione annullamento.
 

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Giordano Lamberti   Sergio De Felice                              

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 4/1/2021 n.117 proviene da Giustamm.

Pres. G. Lattanzi, F. F. Vigano Red., (Ordinanza della Corte di Cassazione del 16 febbraio 2018)

Il “diritto al silenzio” garantisce all’imputato la possibilità  di rifiutare di sottoporsi all’esame testimoniale e, più¹ in generale, di avvalersi della facoltà  di non rispondere alle domande del giudice o dell’autorità  competente per le indagini.

1.- Carta Costituzionale – diritto difesa ex art. 24 Cost. – diritto al silenzio dell’imputato – corollario essenziale – tale.

2.- Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE) contrarietà  con disposizioni di legge nazionali – vaglio della Corte Costituzionale Italiana – sussiste.

3.- Diritto di difesa – diritto al silenzio – rilievo anche nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali alla irrogazione di sanzioni di natura “punitiva” secondo i criteri Engel – questione pregiudiziale da sottoporre alla Corte UE – necessità  – sussiste.

1.Il “diritto al silenzio” dell’imputato – pur non godendo di espresso riconoscimento costituzionale – costituisce un corollario essenziale dell’inviolabilità  del diritto di difesa», riconosciuto dall’art. 24 Cost.: tale diritto garantisce all’imputato la possibilità  di rifiutare di sottoporsi all’esame testimoniale e, più¹ in generale, di avvalersi della facoltà  di non rispondere alle domande del giudice o dell’autorità  competente per le indagini.

2.Con riferimento alle norme della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), va affermata la competenza della Corte Costituzionale a vagliare gli eventuali profili di contrarietà  delle disposizioni di legge nazionali alle norme della Carta che il giudice rimettente ritenga di sottoporle. Ciù² in quanto i principi e i diritti enunciati nella Carta intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre Costituzioni nazionali degli Stati membri). Sicchè può darsi il caso che la violazione di un diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta dei diritti dell’Unione. In tali ipotesi, la Corte Costituzionale – che è essa stessa organo giurisdizionale» nazionale ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) – potrà  valutare se la disposizione censurata violi le garanzie riconosciute, al tempo stesso, dalla Costituzione e dalla Carta, attivando rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ogniqualvolta ciù² sia necessario per chiarire il significato e gli effetti delle norme della Carta; e potrà , all’esito di tale valutazione, dichiarare l’illegittimità  costituzionale della disposizione censurata, rimuovendo così la stessa dall’ordinamento nazionale con effetti erga omnes. Ciù² fermo restando che i giudici comuni possono sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria anche al termine del procedimento incidentale di legittimità  costituzionale; e fermo restando, altresì, il loro dovere – ricorrendone i presupposti – di non applicare, nella fattispecie concreta sottoposta al loro esame, la disposizione nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta.

3.Vanno sottoposte alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130, le seguenti questioni pregiudiziali:
a) se l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE, in quanto tuttora applicabile ratione temporis, e l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014 debbano essere interpretati nel senso che consentono agli Stati membri di non sanzionare chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità  competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità  per un illecito punito con sanzioni amministrative di natura “punitiva”;  
b) se, in caso di risposta negativa a tale prima questione, l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE, in quanto tuttora applicabile ratione temporis, e l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del Regolamento (UE) n. 596/2014 siano compatibili con gli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di art. 6 CEDU e delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, nella misura in cui impongono di sanzionare anche chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità  competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità  per un illecito punito con sanzioni amministrative di natura “punitiva”.

ORDINANZA

Ritenuto in fatto – 1.– Questa Corte è chiamata a decidere su plurime questioni di legittimità costituzionale sollevate dalla Corte di cassazione, sezione seconda civile, con ordinanza del 16 febbraio 2018 (r. o. n. 54 del 2018).

Per ciò che in questa sede rileva, la Corte di cassazione chiede se l’art. 187-quinquiesdecies del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52), sia costituzionalmente legittimo nella parte in cui sanziona la mancata ottemperanza nei termini alle richieste della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), ovvero la causazione di un ritardo nell’esercizio delle sue funzioni, «anche nei confronti di colui al quale la medesima CONSOB, nell’esercizio delle proprie funzioni di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate».

La Corte di cassazione dubita che tale disposizione, in parte qua, contrasti con gli artt. 24, 111 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), e all’art. 14, comma 3, lettera g), del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, nonché con gli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE).

2.– Il procedimento pendente avanti alla Corte di cassazione trae a sua volta origine da un procedimento sanzionatorio avviato dalla CONSOB nei confronti del sig. D. B.

2.1.– Dagli atti di causa risulta che, all’esito di tale procedimento, con delibera del 2 maggio 2012, la CONSOB aveva irrogato al sig. D. B. le seguenti sanzioni amministrative:

a) una sanzione pecuniaria di 200.000 euro in relazione all’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate previsto dall’art. 187-bis, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 58 del 1998, nella versione vigente all’epoca dei fatti, con riguardo all’acquisto, effettuato dal sig. D. B. nel febbraio 2009, di 30.000 azioni di una società quotata della quale era socio e consigliere di amministrazione, sulla base del possesso dell’informazione privilegiata relativa all’imminente lancio di un’offerta pubblica di acquisto di tale società, da lui promossa assieme ad altri due soci della medesima società;

b) una sanzione pecuniaria di 100.000 euro in relazione al medesimo illecito amministrativo nell’ipotesi di cui all’art. 187-bis, comma 1, lettera c), sempre nella versione vigente all’epoca dei fatti, per avere il sig. D. B. indotto una terza persona ad acquistare azioni della società in questione, essendo in possesso della menzionata informazione privilegiata;

c) una sanzione pecuniaria di 50.000 euro in relazione all’illecito amministrativo di cui all’art. 187-quinquiesdecies (Tutela dell’attività di vigilanza della Banca d’Italia e della Consob) del d.lgs. n. 58 del 1998, nella versione vigente all’epoca dei fatti, per avere rinviato più volte la data dell’audizione alla quale era stato convocato e, una volta presentatosi alla stessa CONSOB, per essersi rifiutato di rispondere alle domande che gli erano state rivolte;

d) la sanzione accessoria della perdita temporanea dei requisiti di onorabilità per la durata di diciotto mesi;

e) la confisca di denaro o beni fino a concorrenza dell’importo di 149.760 euro, pari all’intero valore delle azioni acquistate mediante la condotta descritta sub a).

Per le stesse condotte di cui ai punti a) e b) dell’esposizione che precede, al sig. D. B. era stato altresì contestato, in un separato procedimento penale, il delitto di abuso di informazioni privilegiate previsto dall’art. 184 del d.lgs. n. 58 del 1998. Per tale delitto, il sig. D. B. ha concordato con il pubblico ministero la pena, condizionalmente sospesa, di undici mesi di reclusione e 300.000 euro di multa, applicata dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Milano il 18 dicembre 2013.

2.2. – Il sig. D. B. aveva proposto opposizione avanti alla Corte d’appello di Roma avverso il provvedimento sanzionatorio della CONSOB, allegando tra l’altro l’illegittimità della sanzione irrogatagli ai sensi dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998.

La Corte d’appello di Roma aveva tuttavia rigettato l’opposizione, confermando così il provvedimento sanzionatorio adottato dalla CONSOB, con sentenza depositata il 20 novembre 2013.

2.3.– Contro tale sentenza il sig. D. B. aveva quindi proposto il ricorso per cassazione che ha dato origine al presente procedimento incidentale di legittimità costituzionale.

3.– Come anticipato, la Corte di cassazione dubita della legittimità costituzionale dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, «nella parte in cui detto articolo sanziona la condotta consistente nel non ottemperare tempestivamente alle richieste della CONSOB o nel ritardare l’esercizio delle sue funzioni anche nei confronti di colui al quale la medesima CONSOB, nell’esercizio delle sue funzioni di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate», in ragione del possibile contrasto di tale previsione con varie norme della Costituzione italiana e, mediatamente, con gli artt. 6 CEDU e 47 CDFUE, nonché con l’art. 14 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici.

3.1.– Secondo la Corte di cassazione, la disposizione censurata contrasterebbe anzitutto con l’art. 24 Cost., il cui secondo comma recita: «La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento».

Rileva la Corte di cassazione che l’accertamento di un illecito amministrativo come quello di cui è causa è, nell’ordinamento italiano, prodromico alla possibile irrogazione, nei confronti di chi ne sia riconosciuto autore, sia di sanzioni propriamente penali, sia di sanzioni amministrative di natura sostanzialmente “punitiva”; ciò che si era appunto verificato nel caso di specie. Per tale ragione, il soggetto al quale la CONSOB intenda addebitare la commissione di un tale illecito amministrativo dovrebbe godere di tutte le garanzie inerenti al diritto di difesa nei procedimenti penali, così come riconosciute dalla giurisprudenza costituzionale sulla base dell’art. 24 Cost. Tra tali garanzie si iscriverebbe, in particolare, il «diritto di non collaborare alla propria incolpazione».

3.2.– In secondo luogo, la disposizione censurata contrasterebbe con il «principio della parità delle parti» nel processo, sancito dall’art. 111, secondo comma, Cost.

Rileva in proposito la Corte di cassazione che «[i]l dovere di collaborare con la CONSOB in capo a colui che dalla stessa CONSOB venga sanzionato per l’illecito amministrativo di cui all’art. 187-bis [del d.lgs. n. 58 del 1998] non sembra […] compatibile con la posizione di parità che tale soggetto e la CONSOB debbono rivestire nella fase giurisdizionale di impugnativa del provvedimento sanzionatorio».

3.3.– In terzo luogo, la Corte di cassazione dubita della compatibilità della disciplina censurata con l’art. 117, primo comma, Cost., il quale stabilisce che «[l]a potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali», in ragione dell’incompatibilità di tale disciplina con gli artt. 6 CEDU e 14 del Patto internazionale sui diritti civili e politici.

Quanto all’art. 6 CEDU, la Corte di cassazione osserva che, secondo la costante giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, il diritto di non cooperare alla propria incolpazione e il diritto al silenzio – anche nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali all’irrogazione di sanzioni aventi natura sostanzialmente “punitiva” – debbano considerarsi come implicitamente riconosciuti da tale norma convenzionale, situandosi anzi «al cuore della nozione di processo equo».

Quanto poi al Patto internazionale sui diritti civili e politici, la Corte di cassazione osserva che l’art. 14, paragrafo 3, lettera g), di tale strumento riconosce esplicitamente il diritto di ogni individuo accusato di un reato a «non essere costretto a deporre contro se stesso o a confessarsi colpevole». Tale diritto dovrebbe necessariamente essere riconosciuto anche a colui che sia sottoposto a un’indagine condotta da un’autorità amministrativa, ma potenzialmente funzionale all’irrogazione nei suoi confronti di sanzioni di carattere “punitivo”.

3.4.– Infine, la Corte di cassazione sospetta che la disciplina in esame violi il combinato disposto dello stesso art. 117, primo comma, Cost. e dell’art. 11 Cost. (che autorizza le «limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni»), in ragione dell’incompatibilità di tale disciplina con l’art. 47, paragrafo 2, CDFUE.

Rilevato che l’art. 187-quinquiesdecies, e più in generale l’intera disciplina del d.lgs. n. 58 del 1998, ricadono nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione europea ai sensi dell’art. 51 CDFUE, il giudice a quo osserva che la formulazione dell’art. 47, paragrafo 2, CDFUE è sostanzialmente sovrapponibile a quella dell’art. 6, paragrafo 1, CEDU, e deve pertanto essere interpretata – secondo quanto previsto dall’art. 52, paragrafo 3, CDFUE – in conformità all’interpretazione della corrispondente previsione convenzionale, sopra menzionata, fornita dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

La Corte di cassazione rileva, inoltre, che dalla stessa giurisprudenza della Corte di giustizia UE in materia di tutela della concorrenza si evince il principio secondo cui la Commissione non può imporre all’impresa l’obbligo di fornire risposte attraverso le quali questa sarebbe indotta ad ammettere l’esistenza della trasgressione, che deve invece essere provata dalla Commissione.

La Corte di cassazione sottolinea, tuttavia, come dalla direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato) – direttiva in attuazione della quale l’art. 187-quinquiesdecies è stato introdotto nel d.lgs. n. 58 del 1998 – si evinca un generale obbligo di collaborazione con l’autorità di vigilanza, la cui violazione deve essere sanzionata dallo Stato membro ai sensi dell’art. 14, paragrafo 3, della direttiva medesima; ed evidenzia come tale obbligo sia sancito anche dal recente Regolamento (UE) n. 596/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 aprile 2014, relativo agli abusi di mercato (regolamento sugli abusi di mercato) e che abroga la direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e le direttive 2003/124/CE, 2003/125/CE e 2004/72/CE della Commissione.

Tale considerazione induce il giudice a quo a domandarsi se detto obbligo, ove ritenuto applicabile anche nei confronti dello stesso soggetto nei cui confronti si stia svolgendo l’indagine, sia compatibile con l’art. 47 CDFUE; e, conseguentemente, se quest’ultimo osti a una disposizione nazionale che, come l’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, presupponga un dovere di prestare collaborazione alle indagini (e conseguentemente di sanzionare l’omessa collaborazione) anche da parte de soggetto nei cui confronti la CONSOB stia svolgendo indagini relative alla possibile commissione di un illecito punito con sanzioni di carattere sostanzialmente penale.

3.5.– Rilevato, dunque, che l’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 si espone a dubbi di illegittimità costituzionale sotto il profilo della sua possibile contrarietà a parametri costituzionali nazionali (artt. 24, secondo comma, e 111, secondo comma, Cost.), nonché sotto il profilo della sua possibile incompatibilità con la CEDU e con la stessa CDFUE – incompatibilità dalla quale deriverebbe pure, in via mediata, la sua illegittimità costituzionale in forza degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. –, la Corte di cassazione ritiene di dover anzitutto sottoporre tali questioni all’esame di questa Corte.

Nell’ipotesi in cui i dubbi di illegittimità costituzionale fossero dichiarati infondati, la Corte di cassazione si riserva peraltro espressamente di misurarsi «con il dovere, sulla stessa gravante ai sensi del terzo comma dell’articolo 267 TFUE, di attivare il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE (ove non già attivato dalla stessa Corte costituzionale nel giudizio incidentale) e di dare al diritto dell’Unione un’applicazione conforme alla decisione conseguentemente adottata dalla Corte di giustizia».

4.– Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni sollevate siano dichiarate inammissibili o, comunque, infondate.

5.– Si è altresì costituito in giudizio il sig. D. B., il quale ha invece sostenuto la fondatezza delle questioni, in relazione a tutti i parametri sollevati.

6.– Non si è costituita in giudizio la CONSOB, che pure era parte nel giudizio a quo.

Considerato in diritto – 1.– Questa Corte deve pronunciarsi sulla questione, formulata dalla Corte di cassazione, se l’art. 187-quinquesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 sia costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui sanziona la mancata ottemperanza nei termini alle richieste della Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), ovvero la causazione di un ritardo nell’esercizio delle sue funzioni, «anche nei confronti di colui al quale la medesima CONSOB, nell’esercizio delle proprie funzioni di vigilanza, contesti un abuso di informazioni privilegiate».

Come risulta dall’esposizione che precede, la questione è proposta in riferimento a una pluralità di parametri, taluni dei quali di matrice nazionale (il diritto di difesa e il principio della parità tra le parti nel processo, di cui rispettivamente agli artt. 24, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione), altri di matrice internazionale ed europea (il diritto a un processo equo, di cui agli artt. 6 CEDU, 14 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, e 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea), questi ultimi pure suscettibili di determinare l’illegittimità costituzionale della disposizione censurata in forza degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.

2.– Con riferimento in particolare alle norme della CDFUE, questa Corte ha recentemente affermato la propria competenza a vagliare gli eventuali profili di contrarietà delle disposizioni di legge nazionali alle norme della Carta che il giudice rimettente ritenga di sottoporle.

Ciò in quanto «[i] principi e i diritti enunciati nella Carta intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre Costituzioni nazionali degli Stati membri). Sicché può darsi il caso che la violazione di un diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta dei diritti dell’Unione» (sentenza n. 269 del 2017, punto 5.2. del Considerato in diritto).

In tali ipotesi, questa Corte – che è essa stessa «organo giurisdizionale» nazionale ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) – potrà dunque valutare se la disposizione censurata violi le garanzie riconosciute, al tempo stesso, dalla Costituzione e dalla Carta, attivando rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ogniqualvolta ciò sia necessario per chiarire il significato e gli effetti delle norme della Carta; e potrà, all’esito di tale valutazione, dichiarare l’illegittimità costituzionale della disposizione censurata, rimuovendo così la stessa dall’ordinamento nazionale con effetti erga omnes. Ciò fermo restando «che i giudici comuni possono sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria» (sentenza n. 20 del 2019, punto 2.3. del Considerato in diritto), anche al termine del procedimento incidentale di legittimità costituzionale; e fermo restando, altresì, il loro dovere – ricorrendone i presupposti – di non applicare, nella fattispecie concreta sottoposta al loro esame, la disposizione nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta (sentenza n. 63 del 2019, punto 4.3. del Considerato in diritto).

La sentenza n. 20 del 2019 ha ulteriormente chiarito, in proposito, che «[i]n generale, la sopravvenienza delle garanzie approntate dalla CDFUE rispetto a quelle della Costituzione italiana genera […] un concorso di rimedi giurisdizionali, arricchisce gli strumenti di tutela dei diritti fondamentali e, per definizione, esclude ogni preclusione». Tale concorso di rimedi consente in effetti alla Corte costituzionale «di contribuire, per la propria parte, a rendere effettiva la possibilità, di cui ragiona l’art. 6 del Trattato sull’Unione europea (TUE) […] che i corrispondenti diritti fondamentali garantiti dal diritto europeo, e in particolare dalla CDFUE, siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, richiamate anche dall’art. 52, paragrafo 4, della stessa CDFUE come fonti rilevanti» (punto 2.3. del Considerato in diritto).

Il tutto, come già evidenziato dalla sentenza n. 269 del 2017, «in un quadro di costruttiva e leale cooperazione fra i diversi sistemi di garanzia, nel quale le Corti costituzionali sono chiamate a valorizzare il dialogo con la Corte di giustizia (da ultimo, ordinanza n. 24 del 2017), affinché sia assicurata la massima salvaguardia dei diritti a livello sistemico (art. 53 della CDFUE)» (punto 5.2. del Considerato in diritto).

3.– Tutte le norme della Costituzione, della CEDU, del Patto internazionale sui diritti civili e politici e della CDFUE invocate dalla Corte di cassazione convergono nel riconoscimento – esplicito, nel caso dell’art. 14 del Patto internazionale; implicito, in tutti gli altri casi – del diritto della persona a non contribuire alla propria incolpazione e a non essere costretta a rendere dichiarazioni di natura confessoria (nemo tenetur se ipsum accusare).

Secondo la Corte di cassazione, tale “diritto al silenzio” non potrebbe non estendersi anche ai procedimenti di carattere formalmente amministrativo, ma funzionali all’irrogazione di sanzioni di carattere sostanzialmente “punitivo”, come quello previsto dall’art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998 (Abuso di informazioni privilegiate), della cui violazione il sig. D. B. è stato ritenuto responsabile dalla CONSOB in esito a un procedimento conclusosi con l’irrogazione delle sanzioni già menzionate al punto 2.1. del Ritenuto in fatto.

4.– Questa Corte ritiene che il dubbio di legittimità costituzionale prospettato si risolva essenzialmente nell’interrogativo se sia costituzionalmente legittimo sanzionare, ai sensi dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, chi si sia rifiutato di rispondere a domande dalle quali sarebbe potuta emergere la propria responsabilità, nell’ambito di un’audizione disposta dalla CONSOB nell’esercizio delle sue funzioni di vigilanza.

Non pare infatti a questa Corte che il “diritto al silenzio”, fondato sulle norme costituzionali, europee e internazionali invocate, possa di per sé legittimare il rifiuto del soggetto di presentarsi all’audizione disposta dalla CONSOB, né il suo indebito ritardo nel presentarsi alla stessa audizione, purché sia garantito – diversamente da quanto avvenuto nel caso di specie – il suo diritto a non rispondere alle domande che gli vengano rivolte durante l’audizione stessa. Di quest’ultima garanzia, peraltro, nel caso di specie il sig. D. B. non disponeva: ciò che potrebbe essere valorizzato dal giudice del procedimento principale per concludere che egli non possa essere sanzionato né per il silenzio serbato nell’audizione, né per il ritardo nel presentarsi all’audizione stessa.

5.– Nella versione applicabile ratione temporis ai fatti di cui è causa nel procedimento a quo, l’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 prevedeva: «[f]uori dai casi previsti dall’articolo 2638 del codice civile, chiunque non ottempera nei termini alle richieste della CONSOB ovvero ritarda l’esercizio delle sue funzioni è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquantamila ad euro un milione».

Tra le funzioni attribuite alla CONSOB si annovera in particolare, ai sensi dell’art. 187-octies, comma 3, lettera c), del d.lgs. n. 58 del 1998, il potere di «procedere ad audizione personale» nei confronti di «chiunque possa essere informato sui fatti».

Il tenore letterale dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, nella versione vigente all’epoca dei fatti, si estende anche all’ipotesi in cui l’audizione personale sia disposta nei confronti di colui che la CONSOB abbia già individuato, sulla base delle informazioni in proprio possesso, come il possibile autore di un illecito il cui accertamento ricade entro la sua competenza. In particolare, la norma consente che costui venga punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da cinquantamila euro a un milione per il fatto di essersi rifiutato di rispondere in sede di audizione personale disposta dalla CONSOB.

6.– A identica conclusione si deve pervenire oggi, sulla base dell’attuale formulazione dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, come modificata dal d.lgs. n. 129 del 2017, che al comma 1 prevede: «[f]uori dai casi previsti dall’art. 2638 del codice civile, è punito ai sensi del presente articolo chiunque non ottempera nei termini alle richieste della Banca d’Italia e della CONSOB, ovvero non coopera con le medesime autorità al fine dell’espletamento delle relative funzioni di vigilanza, ovvero ritarda l’esercizio delle stesse».

La novellata formulazione dell’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, infatti, si limita a esplicitare che l’illecito può essere commesso non solo da chi non ottempera nei termini alle richieste delle autorità ovvero ne ritarda l’esercizio delle funzioni, ma anche – più in generale – da chi non coopera con le autorità medesime al fine dell’espletamento delle relative funzioni di vigilanza. Anche sulla base della nuova disposizione, tuttavia, nessuna facoltà di non rispondere è prevista per colui che sia già stato individuato dalla CONSOB come il possibile autore di un illecito, il cui accertamento rientri entro le competenze dell’autorità stessa.

7.– Occorre pertanto stabilire se il “diritto al silenzio” evocato dalla Corte di cassazione si applichi, oltre che nei procedimenti penali, anche nelle audizioni personali disposte dalla CONSOB nell’ambito della propria attività di vigilanza, che può preludere all’instaurazione di procedimenti sanzionatori di natura “punitiva” nei confronti di chi sia individuato come autore di un illecito.

Come osserva la Corte di cassazione, nel senso di una risposta affermativa a tale quesito depongono argomenti fondati sia sull’art. 24 della Costituzione italiana, sia sull’art. 6 CEDU, come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

7.1.– La costante giurisprudenza di questa Corte ritiene che il “diritto al silenzio” dell’imputato – pur non godendo di espresso riconoscimento costituzionale – costituisca un «corollario essenziale dell’inviolabilità del diritto di difesa», riconosciuto dall’art. 24 Cost. (ordinanze n. 202 del 2004, n. 485 e n. 291 del 2002). Tale diritto garantisce all’imputato la possibilità di rifiutare di sottoporsi all’esame testimoniale e, più in generale, di avvalersi della facoltà di non rispondere alle domande del giudice o dell’autorità competente per le indagini.

Questa Corte non è stata, sino ad oggi, chiamata a valutare se e in che misura tale diritto – appartenente al novero dei diritti inalienabili della persona umana (sentenze n. 238 del 2014, n. 323 del 1989 e n. 18 del 1982), che caratterizzano l’identità costituzionale italiana – sia applicabile anche nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali all’irrogazione di sanzioni di natura “punitiva” secondo i criteri Engel.

Tuttavia, in molteplici occasioni essa ha ritenuto che singole garanzie riconosciute nella materia penale dalla CEDU e dalla stessa Costituzione italiana si estendano anche a tale tipologia di sanzioni. Ciò è avvenuto, in particolare, in relazione alle garanzie del divieto di retroattività delle modifiche sanzionatorie in peius (sentenze n. 223 del 2018, n. 68 del 2017, n. 276 del 2016, n. 104 del 2014 e n. 196 del 2010), della sufficiente precisione del precetto sanzionato (sentenze n. 121 del 2018 e n. 78 del 1967), nonché della retroattività delle modifiche sanzionatorie in mitius (sentenza n. 63 del 2019).

Inoltre, questa Corte ha già più volte affermato che le sanzioni amministrative previste nell’ordinamento italiano in materia di abuso di informazioni privilegiate costituiscono, in ragione della loro particolare afflittività, misure di natura “punitiva” (sentenze n. 63 del 2019, n. 223 del 2018 e n. 68 del 2017), così come – peraltro – ritenuto dalla stessa Corte di giustizia UE (Grande sezione, sentenza 20 marzo 2018, in cause riunite C-596/16 e C-597/16, Di Puma e Consob, paragrafo 38).

A tale conclusione questa Corte è giunta valorizzando, in particolare, l’ammontare assai elevato delle sanzioni previste in materia di abuso di informazioni privilegiate, punibili oggi con una sanzione pecuniaria che può giungere, a carico di una persona fisica, sino all’importo di cinque milioni di euro, aumentabili in presenza di particolari circostanze fino al triplo, ovvero fino al maggiore importo di dieci volte il profitto conseguito ovvero le perdite evitate per effetto dell’illecito. Tali sanzioni pecuniarie sono, inoltre, affiancate dalle sanzioni di carattere interdittivo previste dall’art. 187-quater del d.lgs. n. 58 del 1998, che limitano fortemente le opzioni professionali dei soggetti colpiti dalla sanzione, e sono applicate congiuntamente alla confisca, diretta e per equivalente, del profitto dell’illecito.

A fronte di simili scenari sanzionatori, secondo la Corte di cassazione parrebbe plausibile il riconoscimento, in favore di chi sia incolpato di un tale illecito, dei medesimi diritti di difesa che la Costituzione italiana riconosce alla persona sospettata di avere commesso un reato, e in particolare del diritto a non essere costretto – sotto minaccia di una pesante sanzione pecuniaria, come quella applicata al ricorrente nel giudizio a quo – a rendere dichiarazioni suscettibili di essere utilizzate successivamente come elementi di prova a proprio carico.

E ciò anche in relazione al rischio che, per effetto dell’obbligo di cooperazione con l’autorità di vigilanza attualmente sancito dal diritto derivato dell’Unione europea, il sospetto autore di un illecito amministrativo avente natura “punitiva” possa altresì contribuire, di fatto, alla formulazione di un’accusa in sede penale nei propri confronti. Nell’ordinamento italiano, l’abuso di informazioni privilegiate è, infatti, previsto al tempo stesso come illecito amministrativo (art. 187-bis del d.lgs. n. 58 del 1998) e come illecito penale (art. 184 del d.lgs. n. 58 del 1998); e i relativi procedimenti possono essere attivati e proseguiti parallelamente (come è in effetti accaduto nei confronti del sig. D. B.), nei limiti in cui ciò sia compatibile con il diritto al ne bis in idem (Corte di giustizia, Grande sezione, sentenza 20 maggio 2018, in causa C-537/16, Garlsson Real Estate SA e altri, paragrafi 42-63).

Infatti, per quanto nell’ordinamento italiano non sia consentito utilizzare nel processo penale le dichiarazioni rese all’autorità amministrativa senza le garanzie del diritto di difesa, tra cui segnatamente l’avvertimento circa la facoltà di non rispondere, è ben possibile che tali dichiarazioni – ottenute dall’autorità amministrativa mediante la minaccia di sanzione per il caso di mancata cooperazione – possano in concreto fornire all’autorità stessa informazioni essenziali in vista dell’acquisizione di ulteriori elementi di prova della condotta illecita, destinati a essere utilizzati anche nel successivo processo penale contro l’autore della condotta.

7.2.– I dubbi sollevati dalla Corte di cassazione sono confortati anche dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo concernente l’art. 6 CEDU.

Nonostante l’assenza di un riconoscimento esplicito del diritto in questione nel testo della Convenzione (a differenza di quanto accade nell’art. 14, paragrafo 3, lettera g), del Patto internazionale sui diritti civili e politici), la Corte di Strasburgo ha in plurime occasioni affermato che il «diritto a restare in silenzio e a non contribuire in alcun modo alla propria incriminazione» (Corte EDU, sentenza 25 febbraio 1993, Funke contro Francia, paragrafo 44) si colloca al cuore della nozione di “equo processo” proclamata dall’art. 6, paragrafo 1, CEDU (ex multis, Corte EDU, sentenza 5 aprile 2012, Chambaz contro Svizzera, paragrafo 52). Tale diritto è, infatti, finalizzato a proteggere l’accusato da indebite pressioni dell’autorità volte a provocarne la confessione (sentenza 8 febbraio 1996, John Murray contro Regno Unito, paragrafo 45). Nella valutazione della Corte EDU, inoltre, il diritto in questione è strettamente connesso alla presunzione di innocenza di cui all’art. 6, paragrafo 2, CEDU (sentenze 21 dicembre 2000, Heaney e McGuinnes contro Irlanda, paragrafo 40; 17 dicembre 1996, Saunders contro Regno Unito, paragrafo 68).

Il diritto in esame è stato, d’altra parte, più volte ritenuto violato in relazione a soggetti sanzionati dall’ordinamento nazionale per non avere fornito risposte ad autorità amministrative nell’ambito di procedimenti di accertamento di violazioni di natura amministrativa (Corte EDU, 4 ottobre 2005, Shannon contro Regno Unito, paragrafi 38-41; sentenza 5 aprile 2012, Chambaz contro Svizzera, paragrafi 50-58).

In particolare, è stata riscontrata la violazione dell’art. 6 CEDU in un caso in cui un soggetto, nei cui confronti era pendente un’indagine amministrativa relativa a illeciti tributari, aveva reiteratamente omesso di rispondere alle richieste di chiarimenti formulate dall’autorità che stava conducendo l’indagine, ed era stato punito per questa sua condotta con sanzioni pecuniarie (Corte EDU, sentenza 3 maggio 2001, J. B. contro Svizzera, paragrafi 63-71). In quest’ultimo caso, decisiva è stata la considerazione della natura “punitiva”, secondo i criteri Engel, delle sanzioni applicabili dall’autorità amministrativa alle violazioni tributarie oggetto dell’indagine. Secondo l’apprezzamento della Corte, tale natura “punitiva” chiamava infatti in causa l’intero spettro delle garanzie assicurate dalla CEDU per la materia penale, compresa quella del “diritto al silenzio” da parte di chi sia incolpato di avere commesso un illecito.

Pare pertanto che, anche secondo la Corte EDU, il diritto a non cooperare alla propria incolpazione e a non essere costretto a rendere dichiarazioni di natura confessoria, riconducibile all’art. 6 CEDU, comprenda il diritto di chiunque sia sottoposto a un procedimento amministrativo, che potrebbe sfociare nella irrogazione di sanzioni di carattere “punitivo” nei propri confronti, a non essere obbligato a fornire all’autorità risposte dalle quali potrebbe emergere la propria responsabilità, sotto minaccia di una sanzione in caso di inottemperanza.

8. – Ai fini della decisione dell’incidente di legittimità costituzionale sottoposto all’esame di questa Corte, occorre peraltro considerare – come correttamente messo in evidenza dalla Corte di cassazione – che l’art. 187-quinquiesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998, in questa sede censurato, è stato introdotto nell’ordinamento italiano in esecuzione di uno specifico obbligo posto dalla direttiva 2003/6/CE; e che tale disposizione costituisce, oggi, la puntuale attuazione di un’analoga disposizione del regolamento (UE) n. 596/2014, che ha abrogato la direttiva medesima.

8.1.– Più in particolare, l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE prevedeva: «[g]li Stati membri fissano le sanzioni da applicare per l’omessa collaborazione alle indagini di cui all’articolo 12».

A sua volta, l’art. 12, paragrafo 2, lettera b), della medesima direttiva prevedeva che alle autorità competenti dei singoli Stati membri fosse conferito quantomeno il potere, nell’esercizio della loro attività di vigilanza e di indagine, di «richiedere informazioni a qualsiasi persona, incluse quelle che intervengono successivamente nella trasmissione degli ordini o nell’esecuzione delle operazioni in questione, e ai loro mandanti e, se necessario, convocare e procedere all’audizione di una persona».

Il combinato disposto degli artt. 12 e 14 della direttiva sembrava, dunque, imporre agli Stati il dovere di sanzionare in via amministrativa – e fatto salvo il possibile ricorso a sanzioni penali per la medesima condotta (art. 14, paragrafo 1, della direttiva in esame) – anche chi, avendo materialmente compiuto operazioni qualificabili come illecite, o avendo dato l’ordine di compierle, si rifiutasse di rispondere alle domande postegli dall’autorità di vigilanza in sede di audizione, dalle quali potesse emergere la propria responsabilità per un illecito il cui accertamento rientra nella sua competenza.

8.2.– Oggi, l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014 stabilisce analogamente che, fatti salvi le sanzioni penali e i poteri di controllo delle autorità competenti a norma dell’art. 23, gli Stati membri provvedono affinché le autorità competenti abbiano il potere di adottare le sanzioni amministrative e altre misure amministrative adeguate per l’«omessa collaborazione o il mancato seguito dato nell’ambito di un’indagine, un’ispezione o una richiesta di cui all’articolo 23, paragrafo 2».

A sua volta, l’art. 23, paragrafo 2, lettera b), del medesimo regolamento stabilisce che le autorità competenti debbano disporre dei poteri «di richiedere o esigere informazioni da chiunque, inclusi coloro che, successivamente, partecipano alla trasmissione di ordini o all’esecuzione delle operazioni di cui trattasi, nonché i loro superiori e, laddove opportuno, convocarli allo scopo di ottenere delle informazioni».

Anche sulla base delle normative dell’Unione attualmente vigenti, dunque, parrebbe sussistere a carico dello Stato membro un dovere di sanzionare il silenzio serbato in sede di audizione da parte di chi abbia posto in essere operazioni che integrano illeciti sanzionabili dalla medesima autorità, ovvero da parte di chi abbia dato l’ordine di compiere tali operazioni.

9.– Da tutto ciò consegue che una eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale in parte qua dell’art. 187-quinquiesdecies del d. lgs. n. 58 del 1998 rischierebbe di porsi in contrasto con il diritto dell’Unione, e in particolare con l’obbligo che discende oggi dall’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014, obbligo di cui il menzionato art. 187-quinquesdecies costituisce attuazione.

Peraltro, tale obbligo – così come quello che discendeva in passato dall’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE – potrebbe risultare di dubbia compatibilità con gli artt. 47 e 48 CDFUE, i quali pure sembrano riconoscere un diritto fondamentale dell’individuo a non contribuire alla propria incolpazione e a non essere costretto a rendere dichiarazioni di natura confessoria, nei medesimi limiti desumibili dall’art. 6 CEDU e dall’art. 24 della Costituzione italiana.

9.1.– A questa Corte è nota la copiosa giurisprudenza della Corte di giustizia UE formatasi in materia di diritto al silenzio e illeciti anticoncorrenziali. Tale giurisprudenza riconosce, in linea di principio, la necessità di tutelare i diritti della difesa dei soggetti che potrebbero essere incolpati di un illecito, ma al tempo stesso afferma la sussistenza di un «obbligo di attiva collaborazione» incombente su tali soggetti. Questi ultimi, secondo quanto affermato dalla Corte di giustizia, non solo devono «tenere a disposizione della Commissione tutte le informazioni riguardanti l’oggetto dell’indagine» (sentenza 18 ottobre 1989, in causa C-374/87, Orkem, paragrafo 27; nello stesso senso, sentenza 29 giugno 2006, in causa C-301/04 P, SGL Carbon AG, paragrafo 40) e «soddisfare le richieste della stessa di produzione di documenti preesistenti», ma sono altresì obbligati a «rispondere ai quesiti di mero fatto posti dalla Commissione» (Tribunale di primo grado, sentenza 20 febbraio 2001, in causa I-112/98, Mannesmannröhren-Werke AG, paragrafi 77-78; nello stesso senso, sentenza SGL Carbon AG, cit., paragrafi 44-49). Secondo tale giurisprudenza, l’obbligo di risposta ai quesiti posti dalla Commissione non sarebbe contrario al diritto di difesa, né al diritto a un processo equo, in quanto «nulla impedisce al destinatario di dimostrare, in un momento successivo nell’ambito del procedimento amministrativo o nel corso di un procedimento dinanzi al giudice comunitario, nell’esercizio dei suoi diritti di difesa, che i fatti esposti nelle risposte […] hanno un significato diverso da quello considerato dalla Commissione» (Tribunale di primo grado, sentenza 20 febbraio 2001, in causa I-112/98, Mannesmannröhren-Werke AG, paragrafi 77-78; nello stesso senso, Corte di giustizia, 29 giugno 2006, in causa C-301/04 P, SGL Carbon AG, paragrafi 44-49). L’unico limite al dovere di rispondere che incombe sulle imprese interessate è rappresentato dal divieto per la Commissione di «imporre all’impresa l’obbligo di fornire risposte attraverso le quali questa sarebbe indotta ad ammettere l’esistenza della trasgressione, che deve invece essere provata dalla Commissione» (Corte di giustizia, sentenza 18 ottobre 1989, in causa C-374/87, Orkem, paragrafo 35; nello stesso senso, sentenza 24 settembre 2009, nelle cause riunite C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P e C-137/07 P, Erste Group Bank AG, paragrafo 271; sentenza 25 gennaio 2007, in causa C-407/04 P, Dalmine, paragrafo 34; sentenza 29 giugno 2006, in causa C-301/04 P, SGL Carbon AG, paragrafo 42).

In tal modo, la Corte di giustizia UE esclude che i diritti della difesa nell’ambito dei procedimenti sanzionatori in materia di concorrenza possano considerarsi lesi dall’obbligo a carico di un’impresa, che potrebbe successivamente essere incolpata dell’illecito, di fornire informazioni inerenti a circostanze di fatto suscettibili di essere utilizzate a fondamento di un’accusa formulabile nei suoi confronti. Secondo tale giurisprudenza, una violazione dei diritti della difesa parrebbe dunque sussistere soltanto laddove all’impresa vengano poste domande miranti, in sostanza, a ottenerne la confessione relativa alla commissione dell’illecito; fermo restando, però, il dovere dell’impresa, in linea di principio, di rispondere alle domande della Commissione.

9.2.– Tuttavia, tale giurisprudenza – formatasi con riguardo a persone giuridiche e non fisiche, e in larga misura in epoca antecedente all’adozione della CDFUE e all’attribuzione alla stessa del medesimo valore giuridico dei trattati – appare a questa Corte difficilmente conciliabile con il carattere “punitivo” – riconosciuto dalla stessa Corte di giustizia nella già ricordata sentenza Di Puma – delle sanzioni amministrative previste nell’ordinamento italiano in materia di abuso di informazioni privilegiate, che parrebbe suggerire la necessità di riconoscere all’autore dell’illecito una garanzia analoga a quella che gli viene riconosciuta in materia penale. È evidente, infatti, che ritenere sussistente – al pari di quanto avviene nel diverso ambito degli illeciti concorrenziali – un obbligo del trasgressore di rispondere a quesiti di mero fatto, salva la possibilità di dimostrare successivamente che i fatti esposti «hanno un significato diverso» da quello considerato dall’autorità competente, si risolve in una limitazione significativa della portata del principio nemo tenetur se ipsum accusare, il quale implica normalmente, in materia penale, il diritto dell’interessato a non fornire alcun contributo dichiarativo – nemmeno indiretto – alla propria incolpazione.

Tale giurisprudenza, inoltre, non appare a questa Corte compiutamente in linea con la poc’anzi analizzata giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, che pare invece riconoscere un’estensione ben maggiore al diritto al silenzio dell’incolpato, anche nell’ambito di procedimenti amministrativi funzionali all’irrogazione di sanzioni di natura “punitiva”.

9.3.– D’altra parte, la questione se gli artt. 47 e 48 CDFUE, alla luce della rammentata giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo concernente l’art. 6 CEDU, impongano di riferire tale diritto anche a procedimenti amministrativi suscettibili di sfociare nell’irrogazione di sanzioni di natura “punitiva”, non risulta essere stata mai affrontata dalla Corte di giustizia UE.

Né il diritto derivato dell’Unione europea ha offerto sinora una risposta a tale questione, che è anzi stata lasciata intenzionalmente (considerando n. 11) aperta dalla direttiva (UE) 2016/343 del Parlamento e del Consiglio, del 9 marzo 2016, sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali.

10.– Nel già ricordato spirito di leale cooperazione tra corti nazionali ed europee nella definizione di livelli comuni di tutela dei diritti fondamentali – obiettivo questo di primaria importanza in materie oggetto di armonizzazione normativa, come quella all’esame – questa Corte, prima di decidere sulla questione di legittimità costituzionale ad essa sottoposta, ritiene necessario sollecitare un chiarimento, da parte della Corte di giustizia UE, sull’esatta interpretazione ed eventualmente sulla validità, alla luce degli artt. 47 e 48 CDFUE, dell’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE in quanto tuttora applicabile ratione temporis, nonché dall’art. 30 paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014.

10.1.– Anzitutto, occorre chiarire se le disposizioni menzionate della direttiva 200376/CE e del regolamento (UE) n. 596/2014 debbano essere interpretate nel senso che consentono allo Stato membro di non sanzionare chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità competente dalle quali possa emergere la sua responsabilità per un illecito punito con sanzioni penali o con sanzioni amministrative di natura “punitiva”. Ciò anche in relazione all’inciso «conformemente al[l’]ordinamento nazionale» degli Stati membri di cui all’art. 14, paragrafo 1, della direttiva, e all’inciso «conformemente al diritto nazionale» di cui all’art. 30, paragrafo 1, del regolamento, incisi che parrebbero far salva in ogni caso la necessità di rispettare gli standard di tutela dei diritti fondamentali riconosciuti dagli ordinamenti degli Stati membri, nell’ipotesi in cui essi fossero più elevati di quelli riconosciuti a livello del diritto dell’Unione.

Nel caso di una risposta affermativa a tale quesito, infatti, la dichiarazione di illegittimità costituzionale in parte qua dell’art. 187-quinquesdecies del d.lgs. n. 58 del 1998 sollecitata dalla Corte di cassazione – fondata sul diritto fondamentale della persona a non essere costretto a rendere dichiarazioni di natura confessoria – non si porrebbe in contrasto con il diritto dell’Unione.

10.2.– Nell’ipotesi, invece, di una risposta negativa da parte della Corte di giustizia a tale primo quesito, si chiede alla stessa Corte stessa se le disposizioni menzionate della direttiva 2003/6/CE e del regolamento (UE) n. 596/2014 siano compatibili con gli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di art. 6 CEDU e delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, nella misura in cui impongono di sanzionare anche chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità per un illecito punito con sanzioni penali e/o con sanzioni amministrative di natura “punitiva”.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dispone di sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130, le seguenti questioni pregiudiziali:

a) se l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE, in quanto tuttora applicabile ratione temporis, e l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del regolamento (UE) n. 596/2014 debbano essere interpretati nel senso che consentono agli Stati membri di non sanzionare chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità per un illecito punito con sanzioni amministrative di natura “punitiva”;

b) se, in caso di risposta negativa a tale prima questione, l’art. 14, paragrafo 3, della direttiva 2003/6/CE, in quanto tuttora applicabile ratione temporis, e l’art. 30, paragrafo 1, lettera b), del Regolamento (UE) n. 596/2014 siano compatibili con gli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, anche alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di art. 6 CEDU e delle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, nella misura in cui impongono di sanzionare anche chi si rifiuti di rispondere a domande dell’autorità competente dalle quali possa emergere la propria responsabilità per un illecito punito con sanzioni amministrative di natura “punitiva”;

2) sospende il presente giudizio sino alla definizione della suddetta questione pregiudiziale;

3) ordina la trasmissione di copia della presente ordinanza, unitamente agli atti del giudizio, alla cancelleria della Corte di giustizia dell’Unione europea.

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Pres. I. Silvestri; Est. O. Ciliberti. Nidaco costruzioni S.r.l. (Avv. R. Occhionero), contro Comune di Termoli (Avv. F.G. Scoca), nei confronti T.U.A, Trasformazione urbana Adriatica S.p.a. (nc)

Sul risarcimento dei danni da responsabilità  precontrattuale derivante dalla condotta della P.A. nella fase precedente alla conclusione del contratto.

1. Appalti – Processo – Risarcimento danni -Responsabilità  precontrattuale – Configurabilità  – Ipotesi

2. Appalti – Processo – Risarcimento danni – Responsabilità  precontrattuale – Danni risarcibili

1. Si integra l’ipotesi della responsabilità  precontrattuale della P.A. ogni qual volta la Stazione Appaltante, rifiutandosi di stipulare il contratto con un soggetto giù  individuato come affidatario all’esito della procedura ad evidenza pubblica, abbia ingenerato il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione di un contratto, anche per effetto della condotta successiva all’espletamento della procedura.

2. I danni derivanti da responsabilità  precontrattuale sono commisurati all’interesse negativo a non essere coinvolti in trattative inutili. In particolare, essi sono ravvisabili nelle spese effettuate per la stipulazione del contratto e nella perdita delle chances (occasioni di guadagno alternative). Entrambe le componenti del danno devono essere provate.

SENTENZA

sui seguenti riuniti ricorsi: 1) ricorso numero di registro generale 264 del 2012, proposto da Nidaco Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Occhionero, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, via Milano, n. 21;

contro

Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo studio legale Scarano, in Campobasso, corso Umberto I, n. 43;

nei confronti

T.U.A. – Trasformazione Urbana Adriatica S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi in giudizio;

2) ricorso numero di registro generale 162 del 2013, proposto da Nidaco Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Occhionero, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, via Milano, n. 21;

contro

Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Franco Gaetano Scoca, con domicilio digitale come da p.e.c. e domicilio eletto presso lo studio legale Scarano in Campobasso, corso Umberto I, n. 43;

nei confronti

T.U.A. – Trasformazione Urbana Adriatica S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi in giudizio;

3) ricorso numero di registro generale 81 del 2015, proposto da Nidaco Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Occhionero, con domicilio eletto presso il suo studio in Campobasso, via Milano, n. 21;

contro

Comune di Termoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo Derobertis, con domicilio come da p.e.c. e domicilio eletto presso lo studio Nicola Criscuoli, in Campobasso, via U. Petrella, n. 22;

nei confronti

T.U.A. – Trasformazione Urbana Adriatica S.p.A., in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 264 del 2012, dei seguenti atti: 1) la deliberazione del Consiglio comunale n. 58 del 18.07.2012 con la quale il Comune di Termoli ha inteso dare avvio alle procedure di scioglimento e messa in liquidazione della T.U.A. Trasformazione Urbana Adriatica S.p.A.; 2) il verbale di assemblea straordinaria della T.U.A. – Repertorio n. 28730, Raccolta 15535 del 13.09.2012 con il quale l’Assemblea, nel delineare i compiti del liquidatore, ha attribuito al medesimo il compito di revocare la “determina del responsabile del Procedimento del 03.10.2005 con la quale è stata disposta la aggiudicazione definitiva, a favore della società  Nidaco Costruzioni S.r.l., dei lavori di Progettazione e realizzazione di un parcheggio multipiano in Piazza Sant’Antonio, riqualificazione della Piazza stessa e dell’area di Pozzo Dolce e delle aree e viabilità  circostanti”; 3) la deliberazione di Giunta comunale n. 64 del 01.03.2012 ed il connesso parere pro-veritate reso dal Prof. Avv. Franco Gaetano Scoca; 4) la deliberazione di Giunta comunale n. 221 del 20.06.2012 ed il connesso parere pro-veritate reso dal dott. Carmine Franco d’Abate; 5) ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto;

quanto al ricorso n. 162 del 2013, dei seguenti atti: 1) la nota prot. n. 5390 del 14.02.2013 con la quale il Comune di Termoli ha comunicato alla Nidaco Costruzioni S.r.l. un “avvio del procedimento di annullamento in autotutela del procedimento di adozione del Piano di Riqualificazione Urbana dell’Area Sant’Antonio – Pozzo Dolce, definita dal Corso Nazionale, Via Sannitica, Via Milano, Via Colombo”; 2) la deliberazione del Consiglio comunale n. 9 del 22.03.2013 con la quale il Comune di Termoli ha annullato in autotutela la delibera commissariale n. 10 del 12.06.2006 e gli atti connessi coi quali il medesimo Ente comunale aveva attivato il procedimento finalizzato all’adozione del Piano di Riqualificazione Urbana; 3) la nota prot. 12469 del 12.04.2013 con la quale il Comune di Termoli ha comunicato alla Nidaco Costruzioni S.r.l. la deliberazione del Consiglio comunale n. 9 del 22.03.2013; 4) ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente;

e, quanto al ricorso n. 81 del 2015, per il risarcimento dei danni subiti dalla Nidaco Costruzioni S.r.l., a seguito della condotta illegittima e illecita tenuta dall’Amministrazione comunale resistente, nell’ambito della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento, ai sensi dell’art. 19, c. 2, legge n. 109/1994 dei lavori di progettazione definitiva ed esecutiva, realizzazione dei lavori, gestione e/o eventuale alienazione parziale di tutte le opere relative alla costruzione di un parcheggio interrato multipiano in piazza Sant’Antonio, riqualificazione della piazza stessa e di tutta l’area circostante, compresa l’area di Pozzo Dolce con la relativa viabilità  in Termoli; in subordine per l’accertamento di una responsabilità  contrattuale; in ulteriore subordine, per il riconoscimento dell’indennizzo da recesso o da revoca legittima;

Visti i riuniti ricorsi e i relativi allegati, nonchè le successive memorie della ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio e le memorie difensive del Comune di Termoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2019, il dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – Con un bando del 10.8.2004, la società  a partecipazione pubblica Trasformazione Urbana Adriatica (T.U.A.) S.p.A., costituita ai sensi dell’art. 120 del D.Lgs. n. 267/2000 (con atto per notaio Greco di Termoli in data 23.12.2003, rep. n. 68760), partecipata in misura maggioritaria dal Comune di Termoli, indiceva una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento, ai sensi dell’art. 19, comma 2, della legge n. 109/1994, dell’appalto di “progettazione definitiva ed esecutiva, realizzazione dei lavori, gestione e manutenzione e/o eventuale alienazione parziale di tutte le opere relative alla costruzione di un parcheggio interrato multipiano in piazza Sant’Antonio, riqualificazione della piazza stessa e di tutta l’area circostante, compresa l’area di Pozzo Dolce con la relativa viabilità  in Termoli”. Svoltasi la procedura, la commissione di gara, nominata da T.U.A. S.p.A., giusta verbale n. 13 del 30.3.2005, dichiarava aggiudicataria provvisoria l’Associazione temporanea di imprese Nidaco Costruzioni S.r.l. – Monsud S.p.A. (A.T.I. Nidaco – Monsud”) che ne veniva resa edotta, con nota prot. n. 75 del 23.5.2005, contenente anche invito ad adeguare la proposta progettuale e l’offerta alle indicazioni individuate dalla commissione di gara nel verbale n. 9 del 21.3.2005. L’A.T.I. Nidaco – Monsud, nel riscontrare l’invito, provvedeva alle modifiche progettuali prescritte dalla commissione di gara, trasmettendo i nuovi elaborati tecnico-progettuali e il nuovo piano economico-finanziario. Con successiva nota del 5.7.2005, la commissione di gara comunicava il proprio parere favorevole (per come espresso con verbale n. 15 del 4.7.2005) sulla proposta aggiornata dell’A.T.I. Nidaco – Monsud, precisando che la stessa, comunque, avrebbe dovuto essere ulteriormente migliorata in sede di progettazione definitiva alla luce di prescrizioni; la commissione di gara suggeriva di attivare un Piano di riqualificazione urbanistica (P.R.U.) interessante un’area più¹ estesa rispetto a quella del progetto posto a base di gara. Con la nota dell’8.8.2005, si confermava all’A.T.I. Nidaco – Monsud l’aggiudicazione provvisoria dei lavori in oggetto, invitandola a trasmettere la documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti previsti in sede di partecipazione alla gara. Il successivo 8.9.2005, l’A.T.I. Nidaco – Monsud inviava quanto necessario a dimostrare il possesso dei requisiti previsti dall’art. 13 della lettera di invito. Riscontrata la regolarità  delle procedure eseguite e accertata l’esistenza dei presupposti per l’aggiudicazione definitiva, in data 3.10.2005, la T.U.A. S.p.A. approvava le risultanze di gara e disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore dell’A.T.I. Nidaco – Monsud, sennonchè all’aggiudicazione definitiva, non faceva seguito alcuna stipula del contratto. Il Comune di Termoli, con i decreti n. 31 del 3.2.2006 e n. 100/2006, promuoveva un accordo di programma (dal quale rimaneva esclusa la Regione Molise), per l’intervento di generale riqualificazione urbana dell’area Piazza Sant’Antonio – Pozzo Dolce e provvedeva a nominare i componenti del Comitato per tale accordo. Il successivo 3.5.2006, si riuniva il Comitato per l’accordo di programma, al quale, in rappresentanza del Comune di Termoli, partecipava il sub-commissario straordinario. In tale contesto, emergeva il problema del sottovia lato-mare, nonchè la questione della mancata adozione del P.R.U., sicchè al fine di risolvere le problematiche emerse nel precedente incontro, il Comitato per l’accordo di programma si riuniva nuovamente il 17.5.2006, e, in quella sede, il commissario straordinario del Comune di Termoli esprimeva un generico parere favorevole alla futura realizzazione dell’intervento di riqualificazione e decideva di incaricare due professionisti (il prof. De Rubertis e l’arch. Perugini), affinchè, in collaborazione coi tecnici del Comune di Termoli, provvedessero alla redazione di un P.R.U. per la riqualificazione dell’area circostante Piazza Sant’Antonio e Pozzo Dolce. Il 30.5.2006, con nota prot. n. 52/U, si notificava ai due professionisti l’affidamento dell’incarico per la redazione di un P.R.U. dell’area compresa tra via Milano, via Sannitica, via Colombo, fino all’arenile, e corso Nazionale. Alla successiva riunione del Comitato per l’accordo di programma, tenutasi il 7.6.2006, presieduta dal commissario straordinario del Comune di Termoli, i detti professionisti comunicavano di accettare l’incarico professionale, contestualmente consegnando un documento denominato “Linee Guida al Piano di riqualificazione del fronte mare centrale”, illustrandone i principi ispiratori. Il 12.6.2006, giusta nota prot. 65/U, la T.U.A. S.p.A. richiedeva all’A.T.I. Nidaco – Monsud la rielaborazione della proposta tecnica secondo le prescrizioni riportate nel verbale della commissione di gara n. 15 del 4.7.2005, nei principi delle “Linee Guida” del P.R.U. (a firma di De Rubertis e Perugini) e nel verbale del 7.6.2006 del Comitato per l’accordo di programma. Il successivo 6.7.2006, il Comune di Termoli inviava alla T.U.A. S.p.A. copia della delibera commissariale n. 10 del 12.6.2006, adottata con i poteri del Consiglio comunale, avente il seguente oggetto: “Parcheggio Piazza Sant’Antonio – Provvedimenti per la prosecuzione della procedura”. Con nota del 25.10.2006, l’A.T.I Nidaco – Monsud, nel riscontrare la nota della T.U.A. S.p.A. prot. n. 65/U del 12.6.2006 faceva presente che, avuto riguardo all’accordo di programma del 7.6.2006, ogni ulteriore rielaborazione progettuale, a suo dire, dovesse essere posposta alla stesura definitiva del P.R.U. e alla relativa approvazione. Il 22.5.2007, l’A.T.I. Nidaco – Monsud, anzichè presentare una rielaborazione progettuale, come richiesto da T.U.A. S.p.A., sollecitava quest’ultima e il Comune di Termoli alla definizione delle procedure necessarie all’ultimazione della progettazione esecutiva per la realizzazione dell’opera aggiudicata. Seguivano altri solleciti, sino all’atto di diffida e messa in mora del 30.1.2012, prot. n. 4005 del 14.2.2012, imputabile non all’ATI Nidaco – Monsud ma alla sola Nidaco Costruzioni S.r.l., in proprio. Con tale diffida, ritenendo che l’approvazione del P.R.U. costituisse un presupposto indispensabile ai fini della progettazione (definitiva ed esecutiva) e dell’esecuzione dei lavori aggiudicati da T.U.A. S.p.A. all’A.T.I. di cui faceva parte, la società  Nidaco Costruzioni, in proprio, intimava alla T.U.A. S.p.A. e al Comune di Termoli di concludere, nel termine perentorio di 30 giorni, il procedimento di approvazione del P.R.U., o, in subordine, di attribuirle un risarcimento dei danni o un indennizzo a ristoro dei costi. Seguiva la proposizione, innanzi a questo T.a.r., da parte della Nidaco Costruzioni S.r.l., del ricorso n.r.g. n. 147/2012, notificato sia alla T.U.A. S.p.A., sia al Comune di Termoli, nel quale si chiedeva la “declaratoria dell’illegittimità  del silenzio serbato dalle Amministrazioni resistenti in relazione all’istanza presentata dal ricorrente in data 30 gennaio 2012 volta a concludere il procedimento di adozione del Piano di riqualificazione urbana”.

Questo T.a.r., all’esito della camera di consiglio del 25.10.2012, con sentenza n. 774 del 14.12.2012, accoglieva il ricorso, dichiarando “l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi sulla istanza inoltrata dalla società  interessata entro il termine di sessanta giorni dalla comunica stente inadempimento”. La sentenza n. 774/2012 veniva impugnata, con appello n.r.g. 1396/2013, e il Consiglio di Stato, giusta sentenza n. 1460 del 26.3.2014, lo accoglieva, condividendo la tesi comunale della non obbligatorietà  di una nuova pianificazione urbanistica. Nel frattempo, sin dal 2012, il Comune aveva deliberato la messa in liquidazione della T.U.A. S.p.A. e la stessa società , previa delibera di assemblea straordinaria, aveva inoltrato al Tribunale civile di Larino istanza per la nomina del liquidatore.

Insorge la società  Nidaco Costruzione, con il riunito ricorso n.r.g. 264/2012, per impugnare i seguenti atti: 1) la delibera di C.C. n. 58/2012, con cui il Comune dava avvio alle procedure di scioglimento e messa in liquidazione della T.U.A. S.p.A. e il verbale di assemblea straordinaria della stessa T.U.A. S.p.A. di richiesta nomina liquidatore, poi individuato nel dott. Monti con provvedimento del Tribunale di Larino, oltre alle due delibere comunali che prendevano atto di pareri pro veritate richiesti ad un professore universitario e a un esperto contabile. Deduce i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 e s.m.i., violazione dell’art. 14 D.L. n. 78/2010, violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dei principi generali dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, motivazione errata, erroneità  dei presupposti, eccesso di potere, contraddittorietà , illogicità , sviamento di potere; 2) violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 e s.m.i., violazione dell’art. 14 D.L. n. 78/2010, violazione dell’art. 42 D.Lgs. 267/2000, violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dei principi generali dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, motivazione errata, erroneità  dei presupposti, eccesso di potere, contraddittorietà , illogicità , sviamento di potere, illegittimità  derivata; 3) sviamento di potere.

Con tre successive memorie, la società  ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce il Comune di Termoli, per resistere nel giudizio. Deduce, anche con tre successive memorie difensive, l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso.

T.U.A. – Trasformazione Urbana Adriatica S.p.A. non si costituisce nel giudizio.

II – Con il successivo al ricorso n. 162 del 2013, la società  Nidaco Costruzioni insorge nuovamente, per impugnare i seguenti sopravvenuti atti: 1) la nota prot. n. 5390 del 14.02.2013 con la quale il Comune di Termoli ha comunicato a Nidaco Costruzioni S.r.l. un “avvio del procedimento di annullamento in autotutela del procedimento di adozione del Piano di Riqualificazione Urbana dell’Area Sant’Antonio – Pozzo Dolce, definita dal Corso Nazionale, Via Sannitica, Via Milano, Via Colombo”; 2) la deliberazione del Consiglio comunale n. 9 del 22.03.2013, con la quale il Comune di Termoli ha annullato in autotutela la delibera commissariale n. 10 del 12.06.2006 e gli atti connessi coi quali il medesimo Ente comunale aveva attivato il procedimento finalizzato all’adozione del Piano di riqualificazione urbana; 3) la nota prot. 12469 del 12.04.2013 con la quale il Comune di Termoli ha comunicato alla Nidaco Costruzioni S.r.l. la deliberazione del Consiglio comunale n. 9 del 22.03.2013; 4) ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente. Deduce i seguenti motivi di diritto: violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 152/2006, violazione della Direttiva 2001/42/CE, violazione della legge n. 241/1990 s.m.i., violazione della delibera di G.R. Molise n. 26 del 26.1.2009, violazione della delibera di G.R. Molise n. 920/2008, violazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione dei principi generali dell’azione amministrativa, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, motivazione errata, erroneità  dei presupposti, difetto di competenza, eccesso di potere, contraddittorietà , illogicità , sviamento di potere.

Con tre successive memorie, la ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce il Comune di Termoli, per resistere nel giudizio. Deduce, anche con due successive memorie difensive, l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso.

T.U.A. – Trasformazione Urbana Adriatica S.p.A. non si costituisce nel giudizio.

III – Infine, con il ricorso n. 81 del 2015, spedito per la notifica in data 20.2.2015, la società  Nidaco Costruzioni S.r.l. propone azione preordinata al risarcimento dei danni subiti a seguito della condotta illegittima e illecita tenuta dall’Amministrazione resistente nell’ambito della procedura di evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori di progettazione definitiva ed esecutiva, realizzazione dei lavori, gestione e manutenzione e/o eventuale alienazione parziale di tutte le opere relative alla costruzione di un parcheggio interrato multipiano in piazza Sant’Antonio, riqualificazione della piazza stessa e di tutta l’area circostante, compresa l’area di Pozzo Dolce con la relativa viabilità  in Termoli; in subordine, chiede che sia accertata e dichiarata la responsabilità  precontrattuale del Comune, per il comportamento complessivamente tenuto nel corso delle trattative e della formazione del contratto, ai sensi dell’art. 1337 codice civile; in ulteriore subordine, chiede che sia accertato l’obbligo dell’Amministrazione comunale di corrispondere l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241/1990.

Con tre successive memorie, la ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.

Si costituisce il Comune di Termoli, per resistere nel giudizio. Deduce, anche con tre successive memorie difensive, l’inammissibilità  e l’infondatezza del ricorso.

T.U.A. – Trasformazione Urbana Adriatica S.p.A. non si costituisce nel giudizio.

All’udienza pubblica del 20 marzo 2019, la causa è introitata per la decisione.

IV – I tre ricorsi vengono opportunamente riuniti, stante la loro connessione soggettiva e, in parte, oggettiva.

V – Sia la materia degli appalti pubblici, sia quella urbanistica rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex art. 133, comma 1, lett. e) n. 1) e lett. f) c.p.a.; la materia delle partecipazioni societarie di enti locali rientra nella giurisdizione generale di legittimità , ex art. 119, comma 1, lett. c) dello stesso codice. Non vi è dubbio, pertanto, che l’intera causa appartenga alla cognizione di questo Tribunale amministrativo.

VI – La società  ricorrente, in quanto mandataria della costituenda A.T.I. aggiudicataria dell’appalto de quo, ha un interesse diretto, concreto e attuale a ricorrere. Nelle gare d’appalto, infatti, ciascun membro di un’Associazione temporanea può impugnare a titolo individuale gli atti della procedura, atteso che il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà  luogo a un’entità  giuridica autonoma che escluda la soggettività  delle singole imprese che lo compongono. Tale legittimazione, che si correla alla posizione sostanziale di interesse legittimo alla regolarità  della procedura concorsuale, in relazione ai poteri autoritativi che fanno capo alla Stazione appaltante nella fase di evidenza pubblica della selezione del contraente, e alla consequenziale pretesa al risarcimento dei danni (in forma specifica e/o per equivalente monetario), non viene meno, nè trova limite quanto all’oggetto e agli effetti della domanda di annullamento e della connessa domanda risarcitoria, ove taluno degli iniziali cointeressati e potenziali litisconsorti, individuati fra le imprese del raggruppamento costituito o costituendo, non impugni gli atti ritenuti lesivi. Ne discende che le singole imprese (mandataria e mandante), a norma dell’art. 102, comma 1, c.p.a., sono, anche formalmente, legittimate a proporre ricorso avverso gli atti lesivi della procedura di appalto pubblico (cfr., ex multiis: Cons. Stato Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563).

VII – Il ricorso n.r.g. 264/2012 è infondato, il ricorso n.r.g. 162/2013 è inammissibile, il ricorso n.r.g. 81/2015 può essere solo in parte accolto.

VIII – Il Consiglio di Stato, nel riformare la sentenza di questo T.a.r. n. 774/2012 (impugnata dal Comune di Termoli, con appello n.r.g. 1396/2013) ha affermato che “l’adozione del P.R.U. non costituiva nel caso di specie un presupposto indefettibile per la realizzazione dell’opera. Questa, infatti, si sarebbe potuta realizzare anche a prescindere dal P.R.U.”. La motivazione resa dal Consiglio di Stato, nella citata decisione n. 1460/2014, passata in giudicato e qui sintetizzata, risulta dirimente nell’odierna fattispecie. Essa porta ad affermare che la società  ricorrente non abbia mai avuto e non conservi alcun interesse a impugnare l’annullamento in autotutela del procedimento di adozione del Piano di riqualificazione urbana dell’Area Sant’Antonio – Pozzo Dolce, di guisa che il ricorso n.r.g. 162/2013 è da ritenersi inammissibile per difetto d’interesse, atteso che l’oggetto di tale gravame è esclusivamente costituito dagli atti comunali di annullamento in autotutela del procedimento di adozione del P.R.U. dell’Area Sant’Antonio – Pozzo Dolce (quello stesso P.R.U. che il Consiglio di Stato ha, appunto, ritenuto non indispensabile per la realizzazione del progetto appaltato alla società  ricorrente).

IX – Lo stesso rilievo d’inammissibilità  non può farsi per l’impugnativa della deliberazione comunale di Termoli relativa alle procedure di scioglimento e messa in liquidazione della Trasformazione Urbana Adriatica S.p.A., atteso che la società  ricorrente aveva ed ha un interesse qualificato a impedire che lo scioglimento della società  partecipata dal Comune faccia venir meno il soggetto giuridico che l’ha impegnata in un defatigante e costoso iter di gara pubblica d’appalto e di progettazione di un’opera pubblica.

X – Accertata l’ammissibilità  del ricorso n.r.g. 264/2012, la questione si sposta sulla fondatezza dei motivi di esso. Il punto centrale è che all’aggiudicazione definitiva dell’appalto non ha fatto seguito la stipula del contratto e, di li a poco, hanno fatto invece seguito le deliberazioni e gli atti coi quali si stabiliva di mettere in liquidazione la società  partecipata dal Comune, producendo in via indiretta l’effetto interruttivo del procedimento di appalto aggiudicato alla A.T.I. di cui la ricorrente era mandataria.

Si consideri che la T.U.A. S.p.A. è stata costituita dal Comune di Termoli nel 2003, con durata prevista fino al 2050, per la progettazione e la realizzazione di interventi di trasformazione urbana nel Comune di Termoli, nonchè per la gestione delle opere pubbliche realizzate. Si consideri inoltre che, con la delibera di Giunta comunale n. 185/2004, il Comune di Termoli ha approvato la proposta operativa di T.U.A. S.p.A. contenente le modalità  di realizzazione dell’opera poi aggiudicata all’A.T.I. Nidaco – Monsud. Si consideri infine che, con la delibera commissariale n. 10/2006, il Comune ha approvato il progetto, l’accordo di programma 2006 e le relative linee-guida. Tutto ciù² ha certamente creato un affidamento della ricorrente sul buon esito della procedura e, nondimeno, non si può ravvisare alcun vizio di legittimità  nella procedura di scioglimento della partecipata comunale poichè essa è stata congruamente motivata dalla presa d’atto delle insormontabili difficoltà  finanziarie in cui versava la T.U.A. S.p.A. e dalla necessità  di impedire che l’avvio di procedure concorsuali danneggiasse gli interessi e i diritti dei creditori sociali, tra i quali è compresa la società  ricorrente.

XI – I motivi del ricorso n.r.g. 264/2012 sono, pertanto, inattendibili.

Non vi è stata alcuna violazione della legge n. 241/1990 poichè la messa in liquidazione della T.U.A. S.p.A. è stata preannunciata e la relativa deliberazione comunale è stata ampiamente motivata.

Non sussiste alcuna violazione dell’art. 42 D.Lgs. 267/2000 (Testo unico enti locali), poichè la competenza a deliberare siffatta messa in liquidazione spettava proprio al Consiglio comunale, in quantoogni decisione sulla “partecipazione dell’ente locale a società  di capitali” è affidata al deliberato consiliare dal comma 2 lett. e) del citato art. 42.

Non vi è stata, infine, alcuna violazione dell’art. 14 del D.L. n. 78/2010, poichè detta normativa disciplina il patto di stabilità  interno degli enti locali ed è proprio in ossequio ai limiti finanziari dal patto stabiliti che il Comune ha deciso di porre fine all’incipiente default della società  partecipata, per impedire che esso avesse conseguenze dirette o indirette sugli assetti finanziari dell’Ente.

A tenore dell’art. 2484 codice civile, le società  per azioni si sciolgono: 1) per il decorso del termine; 2) per il conseguimento dell’oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità  di conseguirlo; 3) per l’impossibilità  di funzionamento o per la continuata inattività  dell’assemblea; 4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale. Nel caso di specie, il Consiglio comunale, con l’impugnata delibera n. 58/2012, ha preso atto della sussistenza di almeno due delle condizioni per lo scioglimento societario (l’impossibilità  di funzionamento e lo squilibrio economico) ed ha quindi doverosamente deliberato, peraltro sulla scorta di due argomentati pareri pro veritate, lo scioglimento della società  partecipata.

XII – Accertata la legittimità  degli atti impugnati con il ricorso n.r.g. 264/2012, nonchè l’inammissibilità  per difetto di interesse del ricorso n.r.g. 162/2013, ne consegue il rigetto della domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, di cui al ricorso n.r.g. 81/2015.

Tuttavia, detto ricorso propone due domande subordinate che devono essere esaminate. La ricorrente, infatti, chiede, in via subordinata, che sia accertata e dichiarata la responsabilità  precontrattuale del Comune, per il comportamento complessivamente tenuto nel corso delle trattative e della formazione del contratto, ai sensi dell’art. 1337 codice civile. In ulteriore subordine, chiede che sia accertato l’obbligo dell’Amministrazione comunale di corrispondere l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241/1990.

XIII – La prima delle due domande subordinate – quella intesa ad ottenere il riconoscimento di una responsabilità  precontrattuale del Comune di Termoli e della T.U.A. S.p.A. – meritevole di accoglimento, la qual cosa induce il Collegio a pretermettere l’esame della seconda domanda subordinata – quella intesa ad ottenere l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241/1990 – stante il rapporto di continenza e, quindi, l’incompatibilità , l’alternatività  e la non cumulabilità  tra le due forme di tutela e di ristoro economico (cfr.: Cass. civile, Sez. Unite, 22.5.2018, n. 12565; Cass. civile II, 9.2.2017, n. 352; T.a.r. Campania Napoli I, 5.6.2018, n. 3707; T.a.r. Lazio Roma II-ter, 8.1.2015, n. 179).

XIV – La violazione del dovere di buone fede genera responsabilità  precontrattuale. Le condotte che possono integrarla sono: abbandonare le trattative senza giusta causa, quando queste siano giunte ad un punto tale da far confidare la controparte sulla conclusione del contratto; non rendere note alla controparte cause di invalidità  del contratto conosciute (1338 c.c.); indurre la controparte a stipulare un contratto con inganno; indurre la controparte a concludere un contratto pregiudizievole (1440 c.c.). In tale ultima ipotesi, a differenza delle altre, il contratto è valido ma la parte subisce un danno per le condizioni svantaggiose della stipula. La natura giuridica della responsabilità  precontrattuale ex art. 1337 codice civile – pur dibattuta tra chi ritiene trattarsi di illecito aquiliano (2043 c.c.) e chi la riporta a quello contrattuale (1218 c.c.) – posta a tutela dell’interesse, negativo, a non essere coinvolti in trattative inutili, a differenza di quanto accade nella responsabilità  contrattuale (1218 c.c.) che sanziona la lesione dell’interesse positivo ad ottenere la prestazione dovuta.

Sussiste una responsabilità  precontrattuale in capo alla P.A. che, omettendo di stipulare un contratto con un soggetto giù  individuato come affidatario, pone in essere comportamenti indicativi della volontà Â di non procedere alla conclusione del contratto, allorchè l’Ente, con la propria condotta, abbia ingenerato nell’interlocutore il legittimo affidamento relativo alla futura conclusione del contratto, anche per effetto della condotta successiva all’espletamento della procedura selettiva, culminata nell’individuazione del soggetto col quale dover procedere alla stipula. In tal caso, si configura in capo alla P.A. una responsabilità  precontrattuale, intendendo con tale espressione la lesione dell’altrui libertà  negoziale, realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo, ovvero mediante l’inosservanza del precetto della buona fede. Trattasi di una responsabilità  derivante dalla condotta amministrativa nella fase delle trattative o comunque in una fase precedente alla conclusione del contratto, che si ricollega a un comportamento scorretto tenuto da una parte negoziale, ai danni dell’altra (cfr.: T.a.r. Lazio Roma II, 9.7.2018, n. 7628). La responsabilità  precontrattuale della pubblica Amministrazione può derivare da qualsiasi comportamento antecedente o successivo alla gara pubblica che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. Nondimeno, affinchè nasca la responsabilità  dell’Amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività  economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l’affidamento incolpevole sia leso da una condotta che, valutata nel suo complesso e a prescindere dall’indagine sulla legittimità  dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà ; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’Amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà  di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità  fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’Amministrazione (cfr.: Cons. Stato, Ad. Plen., 4.5.2018, n. 5).

Per corrispondere ai parametri fissati dalla citata giurisprudenza, si deve considerare quanto segue.

Come giù  osservato, con la delibera di Giunta comunale n. 185/2004, il Comune di Termoli approvava la proposta operativa di T.U.A. S.p.A. contenente le modalità  di realizzazione dell’opera poi aggiudicata all’A.T.I. Nidaco – Monsud; inoltre, con la delibera commissariale n. 10/2006, il Comune approvava il progetto, l’accordo di programma 2006 e le relative linee-guida.

Tutto ciù² ha creato un affidamento della ricorrente sul buon esito della procedura di gara della quale è risultata aggiudicataria, nel 2005, l’A.T.I. Nidaco – Monsul.

In data 22.5.2007, l’A.T.I. Nidaco – Monsud sollecitava T.U.A. S.p.A. e Comune di Termoli alla definizione delle procedure necessarie all’ultimazione della progettazione esecutiva per la realizzazione dell’opera aggiudicata. Seguivano altri solleciti, sino all’atto di diffida e messa in mora del 30.1.2012. Nessuna risposta da parte di Comune e T.U.A. S.p.A. perveniva all’indirizzo della ricorrente mandataria dell’A.T.I. Nidaco – Monsud. Questa protratta inerzia di Comune e di T.U.A. S.p.A. – durata dal 2007 al 2012 – costituisce l’indice rivelatore del comportamento negligente e scorretto che dà  luogo a responsabilità  precontrattuale di entrambi i soggetti pubblici coinvolti, sia pure a diverso titolo, nella procedura di appalto.

Sia il Comune sia la T.U.A. S.p.A., stando all’analisi svolta dal consulente, dott. Carmine Franco Abate, nel parere pro veritate datato 19.3.2012 (commissionato dal Comune e posto a base motivazionale della delibera di messa in liquidazione della società ), conoscevano le consistenti perdite economiche maturate dalla società  sin dal suo nascere, cioè dal bilancio 2004. Nel 2010, le perdite finanziarie ammontavano giù  a 738.834,00 euro e i debiti verso banche e verso terzi per acquisizione di beni e servizi ammontavano a 829.685,52 euro. Tuttavia, sia il Comune sia la società  ponevano in essere atti che impegnavano finanziariamente l’aggiudicataria A.T.I. Nidaco – Monsul nella progettazione dell’opera pubblica, nonchè comportamenti dilatori e temporeggianti che hanno ritardato il disimpegno della ricorrente dall’impresa, alimentando fino al 2012 l’aspettativa e l’affidamento del buon esito delle procedure in atto.

Sussiste, dunque, l’affidamento incolpevole della ricorrente; tale affidamento risulta leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, è oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà ; tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza è, anche soggettivamente, imputabile a Comune e T.u.a. S.p.A., quantomeno in termini di colpa.

Non vi è dubbio che la violazione dei doveri di correttezza sia stata causa delle perdite economiche subite dalla ricorrente a seguito dell’inutile protrarsi della procedura di affidamento della progettazione dell’opera pubblica pianificata dal Comune e dalla sua partecipata.

La ricorrente, nel ricorso n.r.g. 81/2015, ha provato sia il danno-evento (la lesione della libertà  di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità  fra tali danni e la condotta scorretta imputata a Comune e società  partecipata.

Il danno-evento è quello che l’art. 2043 c.c. definisce “danno ingiusto”. Trattasi della lesione di una situazione giuridica protetta dall’ordinamento giuridico arrecata da un soggetto diverso dal titolare della situazione stessa. Il danno-conseguenza è rappresentato dall’insieme delle conseguenze pregiudizievoli che la vittima dell’illecito civile ha sofferto a causa della lesione arrecata alla situazione giuridica della quale è titolare. Nel caso di specie, il danno-evento consiste nel comportamento negligente e scorretto tenuto da Comune e T.U.A. S.p.A., mentre il danno-conseguenza è la perdita economica inflitta alla ricorrente.

XV – Sussistono, pertanto, tutti i presupposti della responsabilità  precontrattuale, con conseguenze da addebitare in solido a Comune e società  partecipata.

XVI – Per le ipotesi di responsabilità  precontrattuale, è ammesso il ristoro della perdita di chance ma tale possibilità  è limitata alle sole occasioni di guadagno alternative cui l’operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell’Amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità  di conseguire i guadagni connessi all’esecuzione del contratto non stipulato (cfr.: Cons. Stato V, 28.1.2019, n. 697). La ricorrente non ha provato, invero, la perdita di possibilità  di guadagno alternative cui avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell’Amministrazione, di guisa che il risarcimento del danno da perdita di chance deve essere escluso.

XVII – Mentre i danni da illegittima mancata aggiudicazione sono parametrati al cosiddetto interesse positivo e consistono nell’utile netto ritraibile dal contratto, oltre che nei pregiudizi di tipo curriculare e all’immagine commerciale della società , ingiustamente privata di una commessa pubblica, nel caso di responsabilità  precontrattuale, i danni – se si esclude, come nel caso di specie, la perdita di occasioni di guadagno alternative – devono essere limitati al solo interesse negativo, ravvisabile, per le procedure ad evidenza pubblica, nelle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, nelle spese di pianificazione, programmazione e progettazione e in tutte le altre spese inutilmente sostenute prima e dopo l’aggiudicazione, in ragione dell’affidamento nella conclusione del contratto, ivi comprese le spese di ammortamento di attrezzature e macchinari acquistati o locati per la realizzazione delle opere appaltate (cfr.: Cons. Stato V, 28.1.2019, n. 697).

XVIII – Nei suesposti limiti, va riconosciuto alla ricorrente un risarcimento dei danni da responsabilità  precontrattuale.

Avvalendosi della facoltà  concessa a questo Tribunale dall’art. 34, comma 4, c.p.a., stante la mancata opposizione delle parti, il Collegio stabilisce di affidare alla proposta del Comune e della T.U.A. S.p.A. in liquidazione, a favore della ricorrente creditrice ed all’eventuale successivo accordo delle parti, la quantificazione del danno, sulla base dei criteri che qui di seguiti si riassumono: 1) dev’essere attributo da Comune di Termoli e T.U.A. S.p.A., in solido tra loro, alla società  ricorrente, a titolo risarcitorio, un importo pari a tutte le spese, documentate o da documentare a cura della ricorrente stessa, relative alla partecipazione alla gara, alle progettazioni, programmazioni e pianificazioni eseguite e ad ogni attività  comunque presupposta, conseguente o connessa all’aggiudicazione della gara; 2) sugli importi risarcitori saranno applicati gli interessi legali dalla maturazione (data di esborso effettivo di ciascuna somma) al soddisfo.

Si assegna alla parte ricorrente un termine di 30 giorni, a far data dalla comunicazione o, se precedente, dalla notifica della presente sentenza, affinchè fornisca alle parti intimate la documentazione delle spese effettuate di cui chieda il rimborso a titolo risarcitorio. Nella detta documentazione dovrà  essere compresa copia delle fatturazioni emesse e dei titoli di pagamento recanti le date di effettiva erogazione delle somme. Nel successivo termine di 90 giorni, il Comune di Termoli e la partecipata T.U.A. S.p.A. in liquidazione, di intesa tra loro, effettueranno una proposta risarcitoria, in applicazione dei suindicati criteri. Nell’ulteriore termine di 90 giorni, le parti dovranno concludere l’accordo risarcitorio, ex art. 34, comma 4, c.p.a.; decorso inutilmente detto periodo (30+90+90 giorni), si nomina sin d’ora un commissario ad acta, nella persona del Prefetto di Campobasso (o di un qualificato funzionario, dal medesimo delegato, con criterio di rotazione) che provvederà  a quantificare, liquidare e pagare il complessivo importo risarcitorio, dando piena esecuzione al giudicato formatosi su questa sentenza.

XIX – In conclusione, il ricorso deve essere accolto, nei termini di cui alla motivazione. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da motivazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li riunisce per connessione, respinge, perchè infondato, il ricorso n.r.g. 264/2012, dichiara inammissibile per difetto d’interesse il ricorso n.r.g. 162/2013 ed accoglie, limitatamente alla domanda subordinata, il ricorso n.r.g. 81/2015, per l’effetto dichiarando la sussistenza di una responsabilità  precontrattuale e condannando il Comune resistente e la T.U.A. S.p.A., in solido tra loro, al risarcimento dei danni, con le modalità  e nei limiti indicati in motivazione.

Compensa per i due terzi le spese giudiziali, per la restante parte condannando il Comune di Termoli e la T.U.A. S.p.A., in solido tra loro, a rifondere le spese di lite sostenute dalla società  ricorrente, liquidate in euro 1.500, oltre Iva, c.p.a. e rimborso del contributo unificato versato sulla causa n.r.g. 81/2015.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 26/3/2019 n.117 proviene da Giustamm.

Pres. Lattanzi, Red. Carosi.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 1/6/2018 n.117 proviene da Giustamm.

Pres. Eliantonio, Est. Tramaglini

Sulla illegittimità dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente con la quale il Sindaco ordine la dismissione di un allevamento animale in assenza di adeguata motivazione in relazione alla impossibilità di fronteggiare l’emergenza con poteri ordinari.

I. Procedimenti autorizzatori – V.I.A. – determinazione infraprocedimentale della Commissione – impugnazione a pena di decadenza – esclusione – possibilità di impugnazione unitamente al provvedimento conclusivo – sussiste
II. Procedimenti autorizzatori – Interventi da eseguirsi in prossimità di aree SIC e ZPS – Necessità della valutazione di incidenza – Esclusa

I. L’impugnazione immediata delle determinazioni della Commissione V.I.A. deve intendersi come facoltà e non come onere della parte, atteso che tali determinazioni non esprimono un giudizio definitivo sul progetto, la cui realizzabilità è resa possibile solo dal rilascio del provvedimento finale; di conseguenza, anche ove il parere incida in modo ineluttabile sul contenuto provvedimentale, condizionando il tipo di decisione da assumere, resta sempre impregiudicata la facoltà per gli interessati di attendere la definizione del procedimento autorizzatorio al quale la valutazione di impatto ambientale accede, per impugnare congiuntamente tanto l’atto conclusivo di quel procedimento, quanto la pronuncia di V.I.A.

II. Tanto la Direttiva 92/43/CEE, quanto il dpr 8 settembre 1997, n. 357, quanto infine la l.r. Abruzzo 19 dicembre 2007 n. 45 prevedono che il procedimento di Valutazione di incidenza trovi applicazione per gli interventi da ubicarsi all’interno del SIC o della ZPS; ne consegue che non possa ritenersi illegittimo il procedimento di V.I.A. relativo ad u progetto esterno a tali aree, benché loro in prossimità, nell’ambito del quale non sia stata compiuta anche la valutazione di incidenza.

N. 00119/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00826/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
 (Sezione Prima)
 
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 826 del 2014, proposto da: 
Velina Armati, Marco Angeloni, Claudio Pompilio, Maria Volpe, Annamaria Felli, Stefano Martorelli, Luigi Morgante, Tiziano Di Cristofano, Andrea Viero, Francesco Di Girolamo, Moira Bitti, Luca Martorelli, Vivaldo De Simone, Mario Tiberi, Alfredo Peruzza, Franca Lina Gentile, Roberta Di Giovambattista, Franz Scafati, Erika Martorelli, Daniele Mariani, Federico Angeloni, Maria Luisa Rocco, Enza Maria Ruscetta, Gisa Franceschelli, Carla Mancini, Antonella Monsulscolaro, Fabrizio Franceschelli, Enrico Badura, Maddalena Di Massimo, Antonio Luce, Alessandro Rossi, Giorgio Paris, Maria Rosaria Ruggeri, Umberto Di Carlo, Nicola Blasetti, Franco Perugia, Rita Piccioni, Fabienne Perugia, Luca Parlati, Matteo Montanile, Mariantonietta Montanile, Maria Cristina Maurizi, Silvia Di Giovambattista, Adele Giffi, Maria Teresa Di Giovambattista, Antonello Maurizi, Luigi Macioci, Vincenzo Meschini, Sergio Celi, Gianfranco Iacoboni, Flavia Nanni, Antonio Tangredi, Rosamaria Belitto, Elisa Di Bartolomeo, Ivana Nanni, Luca Principessa, Maurizio Maria Volpe, Vincenzo Tiberi, Valentina Volpe, Valeria Di Carlo, Fausto Tito Morgante, Claudia Volpe, Iolanda Piccone, Gabriella Di Berardino, Francesca Pace, Graziella Rubeo, Giuseppe Di Carlo, Esterina Mordini, Claudio Masciarelli, Antonietta Gentile, Giada Giffi, Maddalena Monaco, Domenico Di Girolamo, Anatolia Di Giovambattista, Antonio De Simone, Elisa De Simone, Paolino Scafati, Giuseppe Delle Coste, Flavia Wooll Farinelli, Ida Vitellozzi, Alberto Massimi, Domenico Nanni, Pierluigi Del Manso, Margherita Bagnetti Rossi, Francesca Di Cristofano, Roberto Antonio Maurizi, Ireno Di Girolamo, Daniele Macioci, Andrea Salustri, Alessandra Volpe, Antonia Rau, Domenico Cucchiarelli, Gaetano Settevendemmie, Claudio Pulsoni, Antonio Petricca, Maria Giovanna Scafati, Fulvio Ficorilli, Mauro Angeloni, Pierluigi Bianchini, Pietro Cucchiarelli, Marcello Morgante, Daniele Di Giovambattista, Roberto Di Paolo, Gabriella Fioravanti, Ines D’Angelo, Stefania Danese, Angela Di Carlo, Gianfranco Angeloni, Antonia Rosati, Alan Di Santo, Piera Pace, Anna Rita De Simone, Monica Di Biase, Felice Caiola, Roberto Di Felice, Eugenio Viola, Massimo Antonelli, Franco Zitti, Andrea Antonio Pastore, Alessandra De Dominicis, Clara Salsiccia, Rosella Scafati, Emanuela Di Domenico, Antonio Cardone, Maria Verrocchi, Anselma Iannaccone, Florida Buttari, Anna Pandolfi, Giovanna Cifani, Anna Rosa D’Angelo, Nicola D’Angelo, Remo De Simone, Carlo Ciampa, Vittorio Rossi, Antonio Gabriele Rossetti, Giuseppe Gentile, Rosanna Petricca, Dario Marianetti, Giuseppe Di Renzo, Enrico Salucci, Pietro Zitti, Ilaria Rodorigo, Alessandro Sabatini, Ermanno D’Angelo, Antonio Sabatini, Nicola Angeloni, Roberto D’Angelo, Aldo Rossetti, Vincenza Sabatini, Raffaele Sabatini, Aldo Callocchia, Franco Celi, Maria Rosaria Di Biase, Vittorio Luccitti, Chirstian Salvatore, Antonia Santa Scafati, Marzia Mastroddi, Giovanna Scafati, Fabrizio Di Biagio, Gianluca Silvestri, Pierfrancesco Volpe, Domenico Angelone, Vincenzo Tartaglia, Gianluca Piccirilli, Massimo Di Paolo, Vincenzo Di Benedetto, Marco D’Ignazio, Guido Di Mattia, Loredana Pietrangeli, Paola Rossi, Emanuela Cerqua, Sara Fadda, Alessandro Blasetti, Alfredo Cesar Jofre, Paolo Crecchia, Emanuele Martorelli, Elisabetta Mariani, Giancarlo Palombo, Marco Di Pofi, Giampiero Abatini, Marina Volpe, Pietro Staffieri, Antonella Rigazzi, Maurizio Santangelo, Patrizia Di Giovambattista, Enrica Panei, Giovanni Cardone, Maria Parlati, Pasqualina Blasetti, Alberto Panunzi, Giova Paolo Martorelli, Mario Carattoli, Carmine Torge, Elisa Martorelli, Angelo Fiocca, Giovanni Scelsa, Vittoriano Ciaccia, Libero Colitti, Maria Cristina Pace, Antonio Martorelli, Stefania Evandro, Antonella Provenzano, Umberto Lino Cerqua, Maddalena Martorelli, Armida Martorelli, Paolo Lombardi, Tullio Fallocco, Maria Felice Tortora, Angela Arcangeli, Carmine Cerrone, Mario Carattoli, Ida De Michele, Iolanda Di Carlo, Alessandro Martorelli, Luigi Pilosi, Andrea Martorelli, Alessandra Melis, Domenico Giffi, Massimo Staffieri, Mario Edoardo Martorelli, Berardina Luce, Carlo Petricone, Antonio Di Giovambattista, Angelo Blasetti, Carmine Di Giovambattista, Silvia Cerrone, Francesco Cerrone, Ernesta Colangeli, Domenico Di Carlo, Virginio Giffi, Raffaella Montanile, Simone Giffi, Gianluca Zanellato, Stefania Di Berardino, Corrado Martorelli, Daniele Di Mattia, Letizia Petricone, Maria Giovanna Blasetti, Martire Rossi, Maria Cristina Di Loreto, Gabriella Di Carlo, Gerardo Condello, Franca Carattoli, Sante Gentile, Luciano Pietrangeli, Vincenzo Pinzari, Viola Colitti, Raffaele Martorelli, Agnese Sbariggi, Vittorio Cipollone, Fabiola Rossi, Danilo Martorelli, Domenico Scafati, Giacomo Antonio Libertini, Emanuela D’Angelo, Massimo Eugenio Pietrangeli, Cesidio Venanzi, Dino Di Vito Tito, Anna De Simone, Elena Mariotti, Arnaldo Di Renzo, Antonio Vasselli, Silvana Eligi, Filippo Cipollone, Antonio Di Pangrazio, Nana Di Pangrazio, Costantino Pacis, Pietro Gallese, Romolo De Blasis, Flaviano Nirsoni, Ferdinando Di Pangrazio, Annalisa Broccio, Giuseppina Meschini, Emanuela Meschini, Raffaele Dell’Olio, Giovanni Pinzari, Giancarla Di Teodoro, Oreste Pendenza, Roberto Iucci, Luigi Pinardi, Maria Pia Di Vito, Simone Di Teodoro, Cristian Di Teodoro, Maria Rita Teodorico, Giovanni Mare, Ernesto Cofini, Vito Cardine, rappresentati e difesi dall’avv. Herbert Simone, con domicilio eletto presso Eleonora Gentileschi in L’Aquila, Via Piemonte N. 5;  
contro
Regione Abruzzo in Persona del Presidente P.T., rappresentata e difesa dall’Avvocatura, domiciliata in L’Aquila, Complesso Monumentale S. Domenico; Comune di Massa D’Albe in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Roberto Avv. Colagrande in L’Aquila, Via Ulisse Nurzia 26 – Pile; Arta – Agenzia Regionale per la Tutela dell’Ambiente, Asl 01 Avezzano/Sulmona/L’Aquila;
nei confronti di
C.E.S.C.A. S.a.s. di Contestabile Domenico & C, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Fiore, Sonia D’Angiulli, Evelina Torrelli, con domicilio eletto presso Barbara Avv. Tempesta in L’Aquila, Via Fontesecco, 16; 
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Comune di Magliano de’ Marsi, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Luigi Iannucci, Mariangela Amiconi, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in L’Aquila, Via Salaria Antica Est; 
 
per l’annullamento della determinazione dirigenziale del servizio gestione rifiuti della Regione Abruzzo n. DA21/103 del 25.6.2014
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo in Persona del Presidente P.T. e di Comune di Massa D’Albe in Persona del Sindaco P.T. e di C.E.S.C.A. S.a.s. di Contestabile Domenico & C;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2015 la dott.ssa Lucia Gizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato in data 14.11.2014, i ricorrenti in epigrafe indicati impugnavano, chiedendone l’annullamento: la determina regionale n. DA21/103 del 25.6.2014 pubblicata sul BURA il 29.7.2014; il giudizio n. 2283 del 24.9.2013 del Comitato V.I.A. della Regione Abruzzo; la delibera del Consiglio comunale di Massa d’Albe n. 60 del 2001 e la delibera della Giunta regionale n. 109/C del 2002 di approvazione della variante al “Progetto speciale territoriale recupero cave Alba Fucens” ex artt. 6 e 6 bis della l.r. n. 18 del 1983 e al “Programma poliennale di estrazione e recupero ambientale del Comune di Massa d’Albe” in variante con cui si modificava il PST approvato con atto regionale n. 70/14 del 1997 e le NTA del suddetto programma; la delibera del Consiglio comunale di Massa d’Albe n. 32 del 2001 e la delibera regionale n. 6675 del 2001; le delibere del Consiglio comunale di Massa d’Albe n. 35 del 2012 e n. 13 del 2013.
I ricorrenti premettevano che: la CESCA Sas di Contestabile Domenico e C. (d’ora in poi CESCA) – titolare di una concessione di terre di uso civico utilizzate per attività estrattive – aveva chiesto, con istanza del 28.3.2013, al Comune di Massa d’Albe la permuta al fine di acquistare la proprietà di dette terre; con delibera n. 13 del 2013 il Comune aveva espresso parere favorevole alla suddetta permuta con i fondi privati della CESCA; la CESCA aveva poi presentato, nel settembre 2013, il progetto di un impianto di compostaggio mediante trattamento di fanghi civili e industriali e altri rifiuti agroalimentari da realizzare in località “Il campo”, già adibita ad attività estrattive, che rientra nella zona di risanamento ambientale previsto dal PST per il recupero delle cave di Alba Fucens approvato dal Consiglio regionale con delibera n. 70/14 del 1997; la zona è sottoposta a vincolo ambientale ex art. 142, lett. h), del d.lgs. n. 42 del 2004, a vincolo paesaggistico posto con DM del 21.10.1984 e ricade in zona C del piano paesistico, a trasformazione condizionata; la zona è altresì soggetta a vincolo sismico ed è situata a poca distanza dai centri abitati di Magliano dei Marsi e Cappelle dei Marsi, nonché dal Parco regionale Sirente-Velino e da siti ricadenti nella rete Natura 2000 e da un’area IBA; la zona, infine, è vicina al sito archeologico di Alba Fucens; il 24.9.2013, il Comitato regionale V.I.A. ha espresso parere favorevole con prescrizioni, riguardanti il monitoraggio ambientale in fase di esercizio relativamente alle emissioni odorigene e acustiche; nella fase di autorizzazione regionale, la CESCA aveva chiesto una riduzione dei rifiuti conferibili presso l’impianto, escludendo i fanghi civili, industriali e agroalimentari; con la determina n. DA21/103 del 25.6.2014, la Regione ha autorizzato l’impianto in questione.
A fondamento del proprio gravame, i ricorrenti deducevano: A) violazione degli artt. 6 e 6 bis della l.r. n. 18 del 1983; contrasto con il PST approvato con atto regionale n. 70/14 del 1997 della variante approvata con delibera consiliare del Comune di Massa d’Albe n. 60 del 2001, della delibera regionale n. 109/C del 2002, della delibera regionale n. 6675 del 2002; eccesso di potere sotto diversi profili; contrasto con il Programma pluriennale estrazione inerti e recupero ambientale nell’area cave di Alba Fucens e con le NTA del Comune di Massa d’Alba della determinazione regionale n. DA/21 del 2013. Ad avviso della difesa dei ricorrenti, infatti, l’area ove dovrebbe sorgere l’impianto di compostaggio è interessata da un PST (progetto speciale territoriale) adottato nel 1997 a norma degli artt. 6 e 6 bis della l.r. n. 18 del 1983 e delle NTA del Comune di Masse d’Alba, per regolamentare l’attività estrattiva e recuperare il territorio. Il progetto autorizzato con la determina n. DA21/103 del 25.6.2014 non è coerente con il PST, che certo non prevedeva una riconversione dell’area interessata dalle cave in area industriale. Peraltro, la variante apportata al PST nel 2001 non può essere intesa come atto che consente la riconversione industriale della zona interessata dall’attività estrattiva e, quindi, la Regione avrebbe dovuto rigettare l’istanza autorizzatoria della CESCA perché l’impianto proposto non era conforme al PST del 1997. Ad avviso della difesa dei ricorrenti, inoltre, non solo la determina regionale n. DA21/103, ma anche la variante al PST adottata e approvata rispettivamente con la delibera del Consiglio comunale di Massa d’Albe n. 60 del 2001 e con la delibera della Giunta regionale n. 109/C del 2002 sarebbe illegittima perché in contrasto con il PST del 1997 e perché non preceduta dalla V.I.A. La determina regionale n. DA21/103, quindi, sarebbe a sua volta illegittima per i medesimi vizi e perché, come detto, anch’essa in contrasto con il PST del 1997. B) Violazione dell’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006 e della l.r. n. 25 del 1988; eccesso di potere sotto diversi profili. Ad avviso della difesa dei ricorrenti, anche la delibera comunale n. 35 del 2012 di approvazione della proposta di permuta avanzata da CESCA sarebbe illegittima, sia perché la realizzazione su terreni civici di attività industriale non è compatibile con l’obiettivo della riqualificazione ambientale, sia perché si fonda su un presupposto erroneo, ossia che il Comune avrebbe ceduto aree gravate da uso civico per diritti inferiori, ossia diritti di livello e non di proprietà. C) Violazione della direttiva Habitat, del Dpr n. 357 del 1997, della l.r. n. 45 del 2007 e del Piano regionale di gestione dei rifiuti. Ad avviso della difesa dei ricorrenti, il Dpr n. 357 stabilisce che per i progetti che interessano siti di importanza comunitaria (SIC), zone di protezione speciale (ZPS) la valutazione di incidenza ambientale è compresa nella procedura di V.I.A., che deve considerare anche gli effetti sugli habitat e sulle specie animali e vegetali. Ciò vale, ai sensi della determina regionale n. 119 del 2002, anche per i progetti esterni alle zone SIC e ZPS, che possono avere influenza e incidenza su queste aree. Lo studio di impatto ambientale del progetto in esame rivela che l’area prescelta è prossima al Parco regionale Sirente-Velino, alla ZPS Sirente-Velino e all’IBA 114 Sirente-Velino-Montagne della Duchessa. Quindi, si sarebbe dovuta fare la valutazione di incidenza. D) Violazione della l.r. n. 45 del 2007 e del Piano regionale di gestione dei rifiuti, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria. L’allegato 4 al Piano regionale di gestione dei rifiuti prevede che per i nuovi impianti di trattamento dei rifiuti deve essere valutata la compatibilità con la tutela dei siti Natura 2000. Se poi l’impianto è esterno a questi siti, deve essere dimostrato che la distanza dal sito, possibilmente superiore ai 2 KM, sia tale da escludere i potenziali impatti sulle componenti bioetiche protette. Nel caso di specie, l’impianto dovrebbe sorgere a una distanza di circa 730 metri dalla ZPS Sirente-Velino e dal SIC Sirente-Velino e considerato che, secondo il Piano di gestione dei rifiuti di Padova, gli impianti di compostaggio hanno un’influenza spaziale di circa 1000 metri, la Regione avrebbe dovuto valutare questo elemento penalizzante. E) Violazione del Piano di tutela delle acque, delle determine regionali nn. 614 del 2010 e 492 del 2013, dell’art. 121 del d.lgs. n. 52 del 2006, della direttiva quadro 2000/60/CE, del PRGR e della l.r. n. 83 del 2000. La localizzazione dell’impianto proposto dalla CESCA, inoltre, è vicina al bacino del fiume Imele, già classificato in condizioni pessime, che l’impianto in esame andrebbe a peggiorare. La falda acquifera, peraltro, è estremamente vulnerabile. F) Violazione della l.r. n. 83 del 2000, in quanto avrebbe dovuto trovare applicazione il criterio escludente previsto dal Piano regionale di gestione dei rifiuti della distanza dalle funzioni sensibili (nel caso di specie inferiore ai 1500 metri), nonché dalle abitazioni. G) Violazione del d.lgs. n. 42 del 2004 e della l.r. n. 42 del 2001, in quanto non sono stati acquisiti i pareri della Soprintendenza ai beni archeologici e il parere paesaggistico dell’Ente Parco Velino, data la vicinanza dell’impianto al sito archeologico di Alba Fucens e alle aree SIC, ZPS e IBA. H) Violazione del DM 29.1.2007, in quanto l’impianto non sarebbe idoneo a trattare i quantitativi autorizzati di Forsu, agroindustriali e civili. Non sarebbero pertanto rispettate le linee guida nazionali e le linee guida regionali in ordine all’impiego delle migliori tecnologie disponibili. I) Violazione dell’art. 32 Cost. ed eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto, essendo l’impianto in esame vicino ai centri abitati, vi sarebbe un serio rischio biologico e sanitario. Peraltro, sia la relazione progettuale della CESCA sia le prescrizioni della Regione sono assolutamente generiche. L) Violazione delle norme sulla pubblicità degli atti del procedimento di valutazione di impatto ambientale e sulla partecipazione e dell’art. 24 del d.lgs. n. 152 del 2006, in quanto non è stata effettuata la pubblicazione sul BURA dell’estratto del giudizio del Comitato VIA n. 2283 del 2013. M) Eccesso di potere sotto diversi profili, violazione della legge n. 241 del 1990 e del d.lgs. n. 152 del 2006, in quanto l’Amministrazione non ha esaminato le osservazioni e le richieste di audizione dei cittadini e dei Comuni di Magliano e Scuscola. N) Violazione dell’art. 5 e dell’all. V del d.lgs. n. 152 del 2006, del principio di precauzione ed eccesso di potere, in quanto la Regione non ha considerato in modo cumulativo e sinergico i vari impianti e progetti che insistono sul medesimo territorio sia ai fini della verifica di assoggettabilità, sia ai fini della V.I.A., sia ai fini della valutazione di incidenza. Non si è tenuto conto del limitrofo sito della Celi Calcestruzzi Spa e delle altre cave nelle vicinanze. N) Violazione dell’art. 6 del d.lgs. n. 152 del 2006, laddove impone la V.A.S. in caso di effetto cumulativo tra diversi progetti. O) Violazione dell’art. 28, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006 e dei principi di pubblicità e trasparenza previsti dalla convenzione Aahrus, in quanto sul sito della Regione Abruzzo non è stato pubblicato il monitoraggio degli altri impianti di compostaggio che hanno ottenuto il parere favorevole VIA. P) Violazione del d.lgs. n. 75 del 2010 e del decreto del Mipaaf del 10.7.2013, in quanto il progetto della CESCA riguardava la costruzione di un polo impiantistico destinato al recupero dei rifiuti agroindustriali, dei fanghi di depurazione delle acque civili e industriali, dei rifiuti ligneo cellulosi e a supportare le potenzialità impiantistiche regionali per il recupero della FORSU. In particolare, prevedeva un processo che avrebbe portato a un compost costituito da: 20% metrici lignocellulosiche; 30% funghi; 50% FORSU. Questo progetto ha ottenuto l’assenso del Comitato V.I.A., che però è illegittimo perché successivo al decreto Mipaaf del 10.7.2013 che vieta l’uso dei fanghi per formare il compostato misto. Solamente a fine marzo 2014, la CESCA ha rinunciato all’utilizzo dei fanghi, ma ciò avrebbe dovuto comportare la riapertura del procedimento. Q) Violazione dell’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006, violazione del Piano regionale di gestione dei rifiuti (l.r. n. 45 del 2007) e del Piano provinciale di gestione dei rifiuti (l.r. n. 83 del 2000), violazione dell’art. 26, comma 3 bis, del d.lgs. n. 152 del 2006. Il progetto dell’impianto in esame nasce per trattare rifiuti speciali quali i fanghi, a cui la CESCA ha poi rinunciato. A questo punto, però, l’iter procedimentale avrebbe dovuto ricominciare, in quanto il giudizio sulla sua localizzazione e sulla sua ammissibilità doveva essere nuovamente compiuto, trattandosi di impianto con caratteristiche tecniche diverse. Il mutamento della tipologia dei rifiuti rispetto a quelli del progetto che ha avuto il parere favorevole V.I.A. costituisce una variazione sostanziale che avrebbe richiesto un nuovo giudizio del Comitato V.I.A. R) Violazione dell’art. 6 della convenzione di Aarhus e del d.lgs. n. 387 del 2003, in quanto la Regione avrebbe dovuto diffondere un avviso di avvio della procedura di autorizzazione pubblica, dopo lo svolgimento della V.I.A., mentre non ha dato alcuna pubblicità al procedimento.
Si costituiva in giudizio la Regione Abruzzo, che eccepiva in via preliminare il difetto di legittimazione ad agire, la tardività del ricorso e nel merito la sua infondatezza.
Si costituiva altresì il Comune di Massa d’Albe, che deduceva la tardività del ricorso con riferimento alle delibere consiliari n. 32 del 2001 e 60 del 2001 e alle delibere regionali n. 109/C del 2002 e n. 6675 del 2002 – con cui è stato rispettivamente adottato e approvato il programma pluriennale di estrazione e recupero ambientale in variante al PST nell’area di Alba Fucens –, in quanto dette delibere erano immediatamente lesive, imponendo una diversa conformazione al previgente PST, e con riferimento alle delibere consiliari n. 35 del 2012 e n. 13 del 2013 – con cui è stato fornito parere favorevole alla permuta di terreni civici con terreni privati della CESCA – avendo l’atto immediata efficacia lesiva.
Si costituiva in giudizio anche la CESCA di Contestabile D. e C. Sas, che deduceva in via preliminare l’irricevibilità del ricorso, in quanto la determina regionale n. DA21/103 del 25.6.2014 è stata pubblicata sul sito del Comune in data 7.7.2014, nonché il difetto di legittimazione ad agire e di interesse al ricorso e la genericità delle censure sollevate. Nel merito si insisteva per il rigetto del ricorso.
Interveniva in giudizio ad adiuvandum il Comune di Magliano dei Marsi.
Alla pubblica udienza del 16.12.2016, la causa è stata trattenuta in decisione. La causa è stata decisa alla camera di consiglio del 10.2.2016.
2. In via preliminare, ritiene il Collegio di dover esaminare le eccezioni pregiudiziali sollevate dalle difese resistenti.
2.1. L’eccezione di difetto di legittimazione ad agire in capo ai ricorrenti è infondata, in quanto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, che il Collegio ritiene di dover condividere, in tema di impugnazione dell’autorizzazione unica regionale alla realizzazione e all’esercizio di impianti di recupero di rifiuti, ai fini delta sussistenza della legittimazione ad agire, è sufficiente la vicinitas, intesa come vicinanza dei soggetti che si ritengono lesi al sito prescelto per l’ubicazione dell’impianto, non potendo addossarsi alla parte ricorrente il gravoso onere dell’effettiva prova del danno subito (ex multis, Cons. Stato, n. 263 del 2015; Tar Lombardia, Milano, n. 386 del 2014; Tar Lazio, Roma, n. 6440 del 2012).
Nel caso di specie, il ricorso è proposto da privati residenti nelle zone limitrofe all’area interessata dall’intervento, che si trovano quindi in una situazione di stabile collegamento con essa (cfr. certificati anagrafici depositati in data 9.6.2015 da parte ricorrente).
2.2. Le eccezioni di irricevibilità del ricorso – nella parte in cui si impugnano le delibere del Consiglio comunale di Massa d’Albe n. 32 del 2001 e n. 60 del 2001 e le delibere della Giunta regionale n. 6675 del 2001e n. 109/C del 2002 di approvazione della variante al “Progetto speciale territoriale recupero cave Alba Fucens” ex artt. 6 e 6 bis della l.r. n. 18 del 1983 e al “Programma poliennale di estrazione e recupero ambientale del Comune di Massa d’Albe in variante” con cui si modificava il PST approvato con atto regionale n. 70/14 del 1997 e le NTA del suddetto programma – sono fondate.
Il Programma speciale territoriale (d’ora in avanti PST) approvato dal Consiglio regionale con la delibera n. 70 del 1997 è uno strumento urbanistico previsto e disciplinato dall’art. 6 della l.r. n. 18 del 1983, a cui è demandato di individuare l’ambito territoriale degli interventi programmati, contenente prescrizioni immediatamente vincolanti e conformative della proprietà e del territorio. Nel caso di specie, il PST era volto a regolamentare le aree adiacenti al sito archeologico di Alba Fucens interessate da attività estrattive.
Le delibere comunali del 2001 e quelle regionali del 2002, oggetto di impugnativa, costituiscono la variante apportata al “Programma speciale territoriale per il recupero dell’area cave di Alba Fucens”, sulla cui base il Comune di Masse d’Alba aveva adottato appunto il “Programma poliennale di estrazione e recupero ambientale di detta area” (delibera consiliare n. 30 del 1999).
La giurisprudenza amministrativa, pienamente condivisa dal Collegio, è pacifica nel ritenere che il termine per impugnare lo strumento urbanistico e, conseguentemente, le sue varianti decorra dal giorno di scadenza del periodo di pubblicazione, salva l’ipotesi di prescrizioni di dettaglio che disciplinino aspetti strettamente edilizi dell’attività edificatoria, nel quale caso il termine decorre dal momento in cui le prescrizioni edilizie divengano concretamente lesive per il ricorrente ovvero dal momento della conoscenza del titolo edilizio che le abbia recepite.
Nel caso di specie, le delibere comunali del 2001 e le delibere regionali del 2002 hanno, rispettivamente, adottato ed approvato una variante a un programma regionale volto ad esprimere una specifica scelta urbanistica, quella di riqualificare una determinata area, incidendo sulla relativa destinazione. Di conseguenza il dies a quo per la loro impugnativa decorreva dalla loro pubblicazione sull’albo pretorio e, quindi, l’odierno ricorso, notificato ben oltre 60 giorni da questa pubblicazione, è irricevibile.
2.3. Le eccezioni di irricevibilità del ricorso – nella parte in cui si impugnano le delibere del Consiglio comunale di Massa d’Albe n. 35 del 2012 e n. 13 del 2013 – sono fondate.
Si tratta delle delibere con cui il Comune di Massa d’Alba ha, prima, approvato la perizia di stima dell’ufficio tecnico e, poi, espresso parere favorevole all’istanza di permuta di terreni gravati da usi civici con fondi privati presentata dalla CESCA. Ne è seguita la determinazione dirigenziale del 4.9.2013 con cui la Regione Abruzzo ha autorizzato detta permuta e l’atto notarile stipulato tra il Comune e CESCA in data 16.12.2013. In disparte la considerazione che non è stato impugnato l’atto regionale di autorizzazione della permuta, l’impugnativa avverso le delibere comunali che esprimono parere favorevole sull’istanza di permuta presentata da CESCA è tardiva, in quanto proposta decorso un anno dalla loro adozione. Facendo valere parte ricorrente l’interesse alla conservazione dei terreni gravati da uso civico in mano pubblica, infatti, le delibere in esame dovevano considerarsi immediatamente lesive e, quindi, immediatamente impugnabili.
Il rilascio dell’autorizzazione unica regionale a realizzare, su detti terreni, un impianto di recupero di rifiuti avverso cui parte ricorrente ha proposto ricorso non vale a rimetterla in termini per l’impugnativa dell’atto autorizzatorio della permuta.
2.4. L’eccezione di irricevibilità del ricorso, nella parte in cui si impugna il giudizio n. 2283 del 24.9.2013 del Comitato V.I.A. della Regione Abruzzo, è infondata.
Secondo la costante e condivisibile giurisprudenza amministrativa, infatti, l’impugnazione immediata delle determinazioni della Commissione V.I.A. deve intendersi come facoltà e non come onere della parte, atteso che tali determinazioni non esprimono un giudizio definitivo sul progetto, la cui realizzabilità è resa possibile solo dal rilascio del provvedimento finale; di conseguenza, anche ove il parere incida in modo ineluttabile sul contenuto provvedimentale, condizionando il tipo di decisione da assumere, resta sempre impregiudicata la facoltà per gli interessati di attendere la definizione del procedimento autorizzatorio al quale la valutazione di impatto ambientale accede, per impugnare congiuntamente tanto l’atto conclusivo di quel procedimento, quanto la pronuncia di V.I.A. (ex multis, Tar Abruzzo, Pescara, n. 209 del 2015; Tar Campania, Salerno, n. 1508 del 2014).
2.5. Ugualmente infondata è l’eccezione di irricevibilità del ricorso, nella parte in cui si impugna la determina regionale n. DA21/103 del 25.6.2014 pubblicata sul BURA il 29.7.2014.
La mera pubblicazione di un provvedimento su un sito telematico dell’Amministrazione, infatti, non è idonea a far decorrere i termini per l’impugnazione dell’atto, in quanto l’inserimento su un sito internet dei provvedimenti amministrativi non è elevato dalla legge a strumento diretto ad assicurare la legale conoscenza degli stessi (Tar Toscana, n. 1422 del 2015). Il dies a quo per l’impugnazione, pertanto, decorre dalla pubblicazione della determina regionale sul bollettino ufficiale.
3. Nel merito, il Collegio osserva quanto segue.
3.1. Con un primo gruppo di censure, parte ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 6 e 6 bis della l.r. n. 18 del 1983; il contrasto con il PST approvato con atto regionale n. 70/14 del 1997 della variante approvata con delibera consiliare del Comune di Massa d’Albe n. 60 del 2001, della delibera regionale n. 109/C del 2002, della delibera regionale n. 6675 del 2002; eccesso di potere sotto diversi profili; il contrato con il “Programma pluriennale di estrazione inerti e recupero ambientale nell’area cave di Alba Fucens” e con le NTA del Comune di Masse d’Alba della determinazione regionale n. DA/21 del 2013.
Ad avviso della difesa dei ricorrenti, infatti, l’area dove dovrebbe sorgere l’impianto di compostaggio è interessata da un PST adottato nel 1997 a norma degli artt. 6 e 6 bis della l.r. n. 18 del 1983 e delle NTA del Comune di Massa d’Alba, per regolamentare l’attività estrattiva e recuperare il territorio. Il progetto autorizzato con la determina n. DA21/103 del 25.6.2014 non sarebbe coerente con il PST, che certo non prevedeva una riconversione dell’area interessata dalle cave in area industriale. Peraltro, la variante apportata al PST nel 2001 non può essere intesa come atto che consente la riconversione industriale della zona interessata dall’attività estrattiva e, quindi, la Regione avrebbe dovuto rigettare l’istanza autorizzatoria della CESCA perché l’impianto proposto non era conforme al PST del 1997.
Ad avviso della difesa dei ricorrenti, inoltre, non solo la determina regionale n. DA21/103, ma anche la variante al PST adottata e approvata rispettivamente con la delibera del Consiglio comunale di Massa d’Albe n. 60 del 2001 e con la delibera della Giunta regionale n. 109/C del 2002 sarebbe illegittima perché in contrasto con il PST del 1997 e perché non preceduta dalla V.I.A. La determina regionale n. DA21/103, quindi, sarebbe a sua volta illegittima per i medesimi vizi e perché, come detto, anch’essa in contrasto con il PST del 1997.
In via preliminare, osserva il Collegio che le censure relative alla delibera del Consiglio comunale di Massa d’Albe n. 60 del 2001 e alla delibera della Giunta regionale n. 109/C del 2002, con cui se ne è dedotta l’illegittimità per violazione del PST del 1997, sono inammissibili perché afferenti ad atti tardivamente impugnati con conseguente irricevibilità, in parte qua, del ricorso (cfr. punto 2.2. della sentenza).
Le altre censure sono invece infondate.
Il Piano speciale territoriale (d’ora in avanti PST) approvato, ai sensi degli artt. 6 e 6 bis della l.r. n. 18 del 1983, dalla Regione Abruzzo con delibera consiliare n. 70/14 del 7.10.1997 e avente ad oggetto il recupero della zona delle cave di Alba Fucens, in base al quale è stato poi adottato dal Comune di Massa d’Albe, con deliberazione consiliare n. 30 del 1999, il “Programma poliennale di estrazione e recupero ambientale della suddetta area”, è stato modificato nel 2001.
Con le delibere consiliari n. 32 e n. 60 del 2001, infatti, il Comune ha adottato un nuovo “Programma poliennale di recupero dell’area cave di Alba Fucens”, poi approvato dalla Regione Abruzzo con le delibere n. 109/C e n. 6675 del 2002.
Il nuovo programma estrattivo pluriennale, che disciplina l’attività estrattiva, di recupero e di riconversione delle aree di Alba Fucens del territorio comunale, prevede, tra le attività consentite in sede di riconversione delle aree recuperate dall’attività estrattiva, insediamenti artigianali ed industriali, dettando alcune prescrizioni relative alle opere di urbanizzazione da realizzare e ad altre caratteristiche edilizie da rispettare.
Essendo stato modificato il PST del 1997, il presunto contrasto con esso e con il “Programma poliennale di estrazione e recupero ambientale dell’area delle cave di Alba Fucens”, da parte della determina regionale n. DA21/103, è del tutto privo di rilievo.
Ad avviso di parte ricorrente, però, il progetto autorizzato con la determina n. DA21/103 del 25.6.2014 non sarebbe coerente con il PST neanche come modificato con la variante apportata nel 2001, in quanto detta variante non potrebbe essere intesa come atto che consente la riconversione industriale della zona interessata dall’attività estrattiva.
Peraltro, parte ricorrente non specifica in cosa consisterebbe il contrasto dell’autorizzazione regionale alla realizzazione dell’impianto industriale in esame con il PST e i relativi programmi pluriennali di riconversione.
Comunque, ribadisce il Collegio che l’area interessata dall’intervento in questione ricade, secondo il vigente PRG del Comune di Massa d’Albe, in zona per attività di estrazione di pietra e ghiaia: tuttavia, la destinazione di questa area è stata variata con il PST di cui si è detto, come modificato nel 2001-2002, che rende compatibile, con le previsioni urbanistiche, l’intervento stesso, in quanto ammette la riconversione dell’area per interventi industriali.
3.2. Con un secondo gruppo di censure, parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006 e della l.r. n. 25 del 1988 ed eccesso di potere sotto diversi profili. Ad avviso della difesa dei ricorrenti, anche la delibera comunale n. 35 del 2012 di approvazione della proposta di permuta avanzata da CESCA sarebbe illegittima, sia perché la realizzazione su terreni civici di attività industriale non è compatibile con l’obiettivo della riqualificazione ambientale, sia perché si fonda su un presupposto erroneo, ossia che il Comune avrebbe ceduto aree gravate da uso civico per diritti inferiori, ossia diritti di livello e non di proprietà.
Le censure in esame sono inammissibili perché afferenti ad atti tardivamente impugnati con conseguente irricevibilità, in parte qua, del ricorso (cfr. punto 2.3 della presente sentenza).
3.3. Con altro motivo di ricorso, parte ricorrente ha dedotto la violazione della direttiva Habitat, del Dpr n. 357 del 1997, della l.r. n. 45 del 2007 e del Piano regionale di gestione dei rifiuti.
Ad avviso della difesa dei ricorrenti, l’art. 5, comma 3, del Dpr n. 357 stabilisce che per i progetti che interessano siti di importanza comunitaria (SIC), zone di protezione speciale (ZPS) la valutazione di incidenza ambientale è compresa nella procedura di V.I.A., che deve considerare anche gli effetti sugli habitat e sulle specie animali e vegetali. Ciò vale, ai sensi della determina regionale n. 119 del 2002, anche per i progetti esterni alle zone SIC e ZPS, che possono avere influenza e incidenza su queste aree. Lo studio di impatto ambientale del progetto in esame rivela che l’area prescelta è prossima al Parco regionale Sirente-Velino, alla ZPS Sirente-Velino e all’IBA 114 Sirente-Velino-Montagne della Duchessa. Quindi, si sarebbe dovuta fare la valutazione di incidenza.
Il motivo di ricorso in esame impone di valutare se vi sia la necessità o meno della valutazione d’incidenza per l’intervento in oggetto che, come pacificamente ammesso dalle parti e come risulta dagli atti di causa, non é ubicato all’interno di siti SIC e ZPS, ma all’esterno di essi e precisamente a circa 2 km dal ZSP Sirente-Velino e a circa 3 km dal SIC Parco regionale Sirente-Velino (cfr. relazione del Comitato regionale V.I.A. n. 2238 del 24.9.2013).
L’art. 5 del Dpr n. 357 del 1997 così recita “nella pianificazione e programmazione territoriale si deve tenere conto della valenza naturalistico-ambientale dei proposti si di importanza comunitaria, dei siti di importanza comunitaria e delle zone speciali di conservazione”, in modo che “i proponenti di interventi non direttamente connessi e necessari al mantenimento in uno stato di conservazione soddisfacente delle specie e degli habitat presenti nel sito” siano tali da non poter “avere incidenze significative sul sito stesso, singolarmente o congiuntamente ad altri interventi”; a tali fini, va presentata una “valutazione di incidenza, uno studio volto ad individuare e valutare, secondo gli indirizzi espressi nell’allegato G, i principali effetti che detti interventi possono avere sul proposto sito di importanza comunitaria o sulla zona speciale di conservazione, tenuto conto degli obiettivi di conservazione dei medesimi”.
Alla stregua delle norme vigenti, pertanto, devono essere sottoposti a valutazione d’incidenza i piani o progetti che possono avere incidenze significative sul sito, sia che si tratti di siti di importanza comunitaria, sia che si tratti di proposti siti di importanza comunitaria.
La valutazione d’incidenza di piani o di interventi che interessano siti di importanza comunitaria o zone speciali di conservazione è “effettuata, sentito l’ente di gestione dell’area stessa” e “qualora, nonostante le conclusioni negative della valutazione di incidenza sul sito ed in mancanza di soluzioni alternative possibili, il piano o l’intervento debba essere realizzato per motivi imperativi di rilevante interesse pubblico, inclusi motivi di natura sociale ed economica, le amministrazioni competenti adottano ogni misura compensativa necessaria per garantire la coerenza globale della rete “Natura 2000” e ne danno comunicazione al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio”.
Dalla lettura della normativa, si ricava come la stessa faccia riferimento ad un intervento da ubicarsi all’interno del SIC o del ZPS e non per quelli che sono progettati all’esterno, ovvero, come nel caso di specie, nell’ambito di una zona interessata già da attività estrattive ed oggetto di riconversione (in tal senso, Tar Abruzzo, Pescara, n. 325 del 2012).
In particolare, come si è già visto al punto 3.1 della presente sentenza, la realizzazione dell’impianto interessa una porzione dell’area Alba Fucens del Comune di Massa d’Albe che in passato è stata oggetto di attività estrattiva e che è stata poi ridestinata ad area industriale, secondo uno specifico programma di recupero ambientale parte integrante del PST recupero cave Alba Fucens, come modificato dalle delibere consiliari n. 32 e n. 60 del 2001 e dalle delibere regionali n. 109/C e n. 6675 del 2002.
Peraltro, l’intervento, che consiste nella realizzazione di un impianto di compostaggio di rifiuti organici provenienti da raccolta differenziata, è stato assentito dall’autorizzazione unica del 25.6.2014 pubblicata, preceduta dal giudizio favorevole del Comitato V.I.A. della Regione Abruzzo (n. 2283 del 24.9.2013), che si è limitato a fornire prescrizione afferenti il monitoraggio della fase di esercizio dell’impianto.
Il motivo di ricorso in esame, pertanto, va rigettato in quanto privo di pregio.
3.4. Con un ulteriore gruppo di censure, parte ricorrente ha lamentato la violazione della l.r. n. 45 del 2007 e del Piano regionale di gestione dei rifiuti, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria. L’allegato 4 della l.r. n. 45 del 2007, recante il Piano regionale di gestione dei rifiuti, prevede, infatti, che per i nuovi impianti di trattamento dei rifiuti deve essere valutata la compatibilità con la tutela dei siti Natura 2000. Se poi l’impianto è esterno a questi siti, deve essere dimostrato che la distanza dal sito, possibilmente superiore ai 2 KM, sia tale da escludere i potenziali impatti sulle componenti bioetiche protette.
Le suindicate censure sono infondate.
L’allegato 4 della l.r. n. 45 del 2007, recante il Piano regionale di gestione dei rifiuti, al punto 2.2, ha elaborato i criteri per la localizzazione dei nuovi impianti, distinguendo tra criteri escludenti, che hanno valore prescrittivo e precludono la possibilità di localizzazione di un impianto; criteri penalizzanti, che hanno valore di indirizzo e determinano l’ubicazione di un impianto condizionata a successive verifiche per cercare di risolvere le problematiche relative al sito; criteri preferenziali, che hanno valore di indirizzo e definiscono condizioni di preferenziabilità di un sito ad accogliere un impianto.
Con riferimento agli impianti di compostaggio di rifiuti di matrice organica, quale quello in oggetto, il Piano regionale di gestione dei rifiuti prevede, per quanto qui interessa, quale criterio penalizzante la distanza dalle funzioni sensibili e la presenza di siti Natura 2000.
Con riferimento ai siti Natura 2000, il punto 4.2.1 stabilisce che “Nell’ambito degli scenari di piano si prospetta un potenziamento impiantistico, che dovrà poi essere valutato a scala di piani subordinati, in funzione della necessità di soddisfare un fabbisogno in crescita a scala regionale. Prospettandosi, quindi, la necessità di prevedere nuovi impianti di trattamento rifiuti sul suolo regionale, sarà indispensabile verificarne la compatibilità anche nei confronti degli indirizzi di tutela dei Siti Natura 2000. Si sottolinea, comunque, che i siti sono compresi tra i criteri escludenti per tutte le tipologie di impianto tranne che per le Stazioni ecologiche, i centri di trasferenza e gli impianti di compost verde, per i quali rappresentano un criterio penalizzante. Una volta localizzato un impianto, dopo aver verificato che sia compatibile con i criteri localizzativi regionali e dei piani subordinati, sarà poi necessario valutare, in funzione della tipologia di impianto (e quindi delle sue potenzialità di impatto sul territorio) e del grado di sensibilità e di vulnerabilità dell’area protetta, se sia opportuno uno studio di incidenza nonostante l’impianto si trovi all’sterno del sito Natura 2000. Infatti, dovrà essere dimostrato che la distanza alla quale si collocherà (preferibilmente superiore ai 2 km dal confine dell’area Natura 2000) sia tale da far si che sì esauriscano tutti i potenziali impatti (diretti e indiretti) generati dall’attività dell’impianto, sulle componenti biotiche protette”.
Tanto premesso e con riferimento all’impianto di compostaggio cui si riferisce l’autorizzazione unica impugnata, il Collegio osserva che, come si è già visto al punto n. 3.3 della sentenza, il suddetto impianto non é ubicato all’interno di siti SIC e ZPS, ma all’esterno di essi e precisamente a circa 2 km dal ZSP Sirente-Velino e a circa 3 km dal SIC Parco regionale Sirente-Velino (cfr. parere del Comitato regionale V.I.A. n. 2238 del 24.9.2013). Il criterio penalizzante della vicinanza ai siti Natura 2000, quindi, non risulta operare nel caso di specie, in quanto è rispettato il criterio della distanza minima di 2 Km dai suddetti siti.
Il punto 4.2.2, inoltre, indica,“al fine di fornire indicazioni circa le potenziali interferenze delle previsioni di Piano con l’ambiente”, “un elenco delle principali categorie di impianto di trattamento dei rifiuti cui sono associate le specifiche criticità”. Queste indicazioni possono risultare utili “in fase di valutazione delle potenziali interferenze in merito a nuovi impianti collocati in localizzazioni potenzialmente interferenti con aree protette”.
Con riferimento agli impianti di compostaggio, quale quello in esame, nessuna delle indicate criticità specifiche del processo di trattamento dei rifiuti è stata riscontrata dal Comitato V.I.A.
Di conseguenza nessuna ulteriore valutazione doveva essere compiuta dalla Regione.
3.5. Con un ulteriore motivo di ricorso, la CESCA ha lamentato violazione del Piano di tutela delle acque, delle determine regionali nn. 614 del 2010 e 492 del 2013, dell’art. 121 del d.lgs. n. 152 del 2006, della direttiva quadro 2000/60/CE, del PRGR e della l.r. n. 83 del 2000. La localizzazione dell’impianto proposto dalla CESCA, infatti, sarebbe vicina al bacino del fiume Imele, già classificato in condizioni pessime, che l’impianto in esame andrebbe a peggiorare. La falda acquifera, peraltro, sarebbe estremamente vulnerabile.
Anche questa censura è priva di fondamento.
Come risulta dalla relazione del Comitato V.I.A. (n. 2238 del 24.9.2013), il progetto oggetto della procedura autorizzatoria prevede che la gestione delle acque sarà garantita da apposite reti di raccolta e convogliamento a seconda della natura e provenienza delle stesse. Le acque di prima pioggia confluiranno nel bacino idrico all’uopo realizzato, dopo un trattamento di disoleazione e dissabiatura. Da qui verranno avviate alla vasca delle acque di processo, in modo che, nelle 24 ore successive all’evento meteorico, la vasca di prima pioggia sarà vuota. Le acque meteoriche, dunque, verranno in gran parte riutilizzare nel processo produttivo.
Le acque di processo, invece, ossia i reflui liquidi del processo di formazione del compostaggio, saranno riutilizzate nel processo medesimo. Le eventuali eccedenze non saranno scaricate ma avviate a smaltimento presso un impianto autorizzato.
Di conseguenza, nella fase di esercizio dell’impianto, le acque non interagiranno con il sistema idrico naturale superficiale e sotterraneo, anche in relazione alla distanza degli stessi dall’area di intervento.
Peraltro, la relazione del Comitato V.I.A. chiarisce che l’area di localizzazione dell’impianto in questione non è soggetta a vincolo idrogeologico né risulta interessata da fenomeni di rischio idraulico o geologico (pagg. 17-18).
L’autorizzazione unica gravata, comunque, detta specifiche prescrizioni in tema di acque, assicurando l’opportuna protezione e impermealizzazione delle aree su cui insiste l’impianto in questione.
Appare evidente, alla luce delle considerazioni svolte, che le doglianze dei ricorrenti sono privi di concreta rispondenza nella situazione fattuale.
3.6. Parte ricorrente ha ulteriormente denunciato la violazione della l.r. n. 83 del 2000, in quanto avrebbe dovuto trovare applicazione il criterio escludente previsto dal Piano provinciale di gestione dei rifiuti della distanza dalle funzioni sensibili (nel caso di specie inferiore ai 1500 metri), nonché dalle abitazioni.
È opportuno precisare, anche alla luce delle osservazioni e controdeduzioni della CESCA, che la l.r. n. 83 del 2000 è stata abrogata dall’art. 66, comma 1, lettera c), della l.r. n. 45 del 2007, “salvi gli atti attuativi che continuano ad applicarsi sino alla data di entrata in vigore delle corrispondenti disposizioni previste dalla suddetta legge”.
L’art. 65, commi 1 e 2, della stessa legge, nel dettare ulteriori norme transitorie, prevede che “Il vigente piano regionale di cui alla L.R. 28 aprile 2000, n. 83 recante “Testo unico in materia di gestione dei rifiuti contenente l’approvazione del piano regionale dei rifiuti” e successive modifiche ed integrazioni, mantiene la sua validità ed i relativi effetti prodotti, fino all’entrata in vigore del nuovo piano regionale di cui alla presente legge. 2. I vigenti piani provinciali di gestione dei rifiuti, di cui alla L.R. n. 83/2000 e successive modifiche ed integrazioni, mantengono la loro validità ed i relativi effetti prodotti, salvo per le disposizioni in contrasto con il piano regionale e le norme di cui alla presente legge, sino all’approvazione dei relativi PdA di cui all’art. 18”.
Ciò premesso, il Collegio rileva che, con riferimento ai criteri localizzativi e in particolare con riferimento alla localizzazione degli impianti rispetto alle funzioni sensibili, il piano regionale dei rifiuti approvato nel 2007 ha previsto un criterio diverso da quello previsto dal piano approvato nel 2000. Quest’ultimo, infatti, prevedeva come criterio escludente una distanza minima di 1500 metri dalle funzioni sensibili, mentre il nuovo piano ha previsto che “Per quanto riguarda i nuovi impianti, allo scopo di prevenire situazioni di compromissione o di grave disagio, si deve tener conto, in funzione della tipologia di impianto e di impatto generati, della necessità di garantire una distanza minima tra l’area dove vengono effettivamente svolte le operazioni di smaltimento e/o recupero, indipendentemente dalla presenza di eventuali opere di mitigazione previste in progetto, e le funzioni sensibili (strutture scolastiche, asili, ospedali, case di riposo) prossime all’area stessa” (art. 11, parte II).
Insomma ad un criterio che fissa una distanza minima in astratto, se ne è sostituito uno che tenga conto, in concreto, delle caratteristiche dell’impianto e degli impatti che esso è in grado di generare.
È evidente pertanto che i due criteri, oltre ad essere diversi, sono anche contrastanti tra loro, in quanto quello introdotto dalla l.r. del 2007 si fonda proprio su una valutazione concreta che tenga conto del sito ove ubicare l’impianto e delle caratteristiche di esso.
Poiché il piano provinciale dell’Aquila prevedeva un criterio uguale a quello introdotto dal piano regionale approvato nel 2000 (distanza minima di 1500 metri dalle funzioni sensibili), anch’esso deve ritenersi incompatibile con il nuovo criterio introdotto dal piano regionale del 2007 e, quindi, ancorchè non sono stati ancora adottati i Piani di Ambito, deve ritenersi tacitamente abrogato ai sensi dell’art. 65, comma 2, della l.r. n. 45 del 2007.
Il Comitato V.I.A. ha peraltro rilevato come la realizzazione dell’impianto di compostaggio di cui si discute è in linea con i principi sanciti dalla l.r. n. 45 del 2007 anche con riferimento ai criteri localizzativi. L’impianto, infatti, sorgerà a oltre 1000 metri dal centro urbano di Magliano dei Marsi e dalle funzioni sensibili. Case sparse sono presenti, ma a distanza superiore a 500 metri dall’impianto.
Peraltro, la realizzazione dell’impianto ha conseguito il parere favorevole del Servizio di igiene, epidemiologia e sanità della Asl n. 1 e dell’Arta.
L’autorizzazione unica regionale gravata, inoltre, ha dettato specifiche prescrizioni in caso di eventuali segnalazioni di disagio olfattivo dalla popolazione o dagli enti di controllo, di indicazione, da parte degli strumenti di monitoraggio, di livelli di odore superiori ai livelli previsionali e di impatto olfattivo significativo, di monitoraggio delle emissioni odorigene.
Tutto il processo di lavorazione, infine, dovrà avvenire in ambiente chiuso e l’impianto sarà dotato di apposito sistema di aspirazione e trattamento dell’aria.
Anche le censure in esame, pertanto, sono infondate.
3.7. Con un ulteriore motivo di ricorso, si è dedotta la violazione del d.lgs. n. 42 del 2004 e della l.r. n. 42 del 2011, in quanto non sono stati acquisiti pareri della Soprintendenza ai beni archeologici e il parere paesaggistico dell’Ente Parco Velino, data la vicinanza dell’impianto al sito archeologico di Alba Fucens e alle aree SIC, ZPS e IBA.
Il motivo in esame è infondato, in quanto il parere della Soprintendenza non era necessario, non essendo, l’area su cui è destinato ad essere realizzato l’impianto della CESCA, soggetta a vincolo. Né la dedotta e non meglio specificata “vicinanza” ad un sito archeologico è sufficiente a far ritenere necessario il parere della Soprintendenza.
3.8. Parte ricorrente ha poi dedotto la violazione del DM 29.1.2007, in quanto l’impianto non sarebbe idoneo a trattare i quantitativi autorizzati delle tipologie Forsu, agroindustriali e civili. Non sarebbero pertanto rispettate le linee guida nazionali e le linee guida regionali in ordine all’impiego delle migliori tecnologie disponibili.
La censura in esame è infondata.
Il decreto del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare del 2007 reca le linee guida per l’individuazione e l’utilizzazione delle migliori tecniche disponibili in materia di gestione dei rifiuti, per le attività elencate nell’allegato I del D.Lgs. 18 febbraio 2005, n. 59.
Le attività in questione, per quanto concerne la gestione dei rifiuti, sono: gli impianti per l’eliminazione o il recupero di rifiuti pericolosi; gli impianti di incenerimento dei rifiuti urbani; gli impianti per l’eliminazione dei rifiuti non pericolosi con capacità superiore a 50 tonnellate al giorno; le discariche che ricevono più di 10 tonnellate al giorno o con una capacità totale di oltre 25.000 tonnellate, ad esclusione delle discariche per i rifiuti inerti.
L’impianto autorizzato dal provvedimento regionale gravato è un impianto di compostaggio, destinato al recupero di rifiuti organici raccolti in maniera differenziata per un quantitativo massimo di 50.000 tonnellate e, quindi, non rientra in nessuna delle categorie suindicate e delimitanti l’ambito applicativo del DM del 2007.
A differenza di quanto dedotto da parte ricorrente, l’attività di eliminazione/smaltimento dei rifiuti non è equivalente a quella di recupero, posto che l’obiettivo finale di quest’ultima è quello di non portare a smaltimento i rifiuti che possono essere trattati, sottratti alla destinazione in discarica e destinati a utilizzazione commerciale.
Ne consegue che il decreto ministeriale in esame, riferendosi agli impianti di eliminazione di rifiuti non pericolosi e non anche all’attività di recupero di essi, non si applica all’impianto di compostaggio per cui è causa.
3.9. Parte ricorrente ha denunciato, inoltre, la violazione dell’art. 32 Cost. ed eccesso di potere sotto diversi profili, in quanto, essendo l’impianto in esame vicino ai centri abitati, vi sarebbe un serio rischio biologico e sanitario, con particolare riferimento alle emissioni odorigene, alla produzione di bioaerosol e all’”aspergillus fumigatus”. Peraltro, sia la relazione progettuale della CESCA sia le prescrizioni della Regione sarebbero assolutamente generiche.
Anche queste censure sono prive di fondamento.
Lo stesso provvedimento autorizzatorio gravato, infatti, prende in considerazione la problematica, connessa agli impianti di compostaggio, della produzione del fungo “aspergillus fumigatus” e delle malattie che esso può comportare soprattutto in alcune categorie di persone, come bambini e anziani. Il provvedimento recepisce una nota del Consorzio italiano Compostatori, il quale spiega che il fungo “aspergillus fumigatus” rappresenta la contaminazione presente nell’aria di qualsiasi ambiente agricolo o urbano e di per sé non costituisce un pericolo per la salute dell’uomo, se non nel caso di concentrazioni molto elevate.
Peraltro, il provvedimento evidenzia che gli altri impianti di compostaggio presenti nella Regione Abruzzo simili all’impianto in questione non hanno mai dato luogo a problematiche connesse alla presenza del fungo “aspergillus fumigatus” e comunque sia la Asl sia l’Arta hanno espresso parere favorevole in ordine agli aspetti ambientali e sanitari connessi alla realizzazione e all’esercizio dell’impianto di cui trattasi.
Infine, in omaggio al principio di precauzione, l’autorizzazione regionale prevede che, prima dell’esercizio dell’impianto, la CESCA debba concordare con la Asl e l’Arta un protocollo di valutazione della qualità ambientale che preveda un piano di monitoraggio almeno biennale incentrato a valutare la qualità dell’aria con particolare riferimento alle concentrazioni di fungo “aspergillus fumigatus” nei punti sensibili più vicini all’impianto.
Con riferimento poi alle emissioni odorigene, si rinvia a quanto previsto al punto 3.6. della sentenza.
Per quanto concerne poi non l’ambiente esterno ma la sicurezza del lavoro all’interno dell’impianto, il provvedimento impugnato prevede espressamente che, al fine di attenuare i rischi per i lavoratori che operano negli impianti di compostaggio, la CESCA dovrà attenersi a quanto prescritto dal documento dell’Inail sulla sicurezza per gli operatori degli impianti di trattamento e di stoccaggio dei rifiuti solidi urbani del 2009, recante appunto le misure di sicurezza.
3.10. Con un ulteriore gruppo di censure, parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 24 del d.lgs. n. 152 del 2006 e delle norme sulla pubblicità degli atti del procedimento di valutazione di impatto ambientale e sulla partecipazione, nonché la violazione del successivo art. 27, in quanto non è stata effettuata la pubblicazione sul BURA dell’estratto del giudizio del Comitato VIA n. 2283 del 2013.
Le censure sono infondate, in quanto lo stesso parere favorevole del Comitato V.I.A. dà atto che l’avviso relativo all’avvio del procedimento di valutazione di impatto ambientale è stato pubblicato su Il Messaggero in data 28.5.2013. Peraltro, tutta la documentazione relativa all’istanza è stata pubblicata sul sito della Regione Abruzzo.
Ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. n. 152 del 2006, infatti, è sufficiente e necessario che “contestualmente alla presentazione di cui all’articolo 23, comma 1, del progetto deve essere data notizia a mezzo stampa e su sito web dell’autorità competente”. Queste “forme di pubblicità tengono luogo delle comunicazioni di cui all’articolo 7 ed ai commi 3 e 4 dell’articolo 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
Per quanto concerne poi la pubblicazione del provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale nel Bollettino Ufficiale della regione, deve ritenersi ch essa non sia prescritta a pena di illegittimità del provvedimento medesimo, determinando al più il mancato decorso dei relativi termini di impugnazione.
3.11. Parte ricorrente ha lamentato eccesso di potere sotto diversi profili, violazione della legge n. 241 del 1990 e del d.lgs. n. 152 del 2006, in quanto l’Amministrazione non avrebbe esaminato le osservazioni e le richieste di audizione dei cittadini e dei Comuni di Magliano e Scurcola.
La censura è priva di pregio, risultando dallo stesso atto gravato che la Regione ha preso in considerazione sia le osservazioni del Comune di Magliano dei Marsi e di Scurcola, sia quelle dei cittadini facenti parte del Comitato difesa territorio equo, controdeducendo specificamente e in modo sufficientemente adeguato alle stesse.
3.12. Con un altro gruppo di censure, parte ricorrente ha dedotto violazione dell’art. 5 e dell’all. V del d.lgs. n. 152 del 2006, del principio di precauzione ed eccesso di potere, in quanto la Regione non avrebbe considerato in modo cumulativo e sinergico i vari impianti e progetti che insistono sul medesimo territorio sia ai fini della verifica di assoggettabilità, sia ai fini della V.I.A., sia ai fini della valutazione di incidenza. Non si è tenuto conto del limitrofo sito della Celi Calcestruzzi Spa e delle altre cave nelle vicinanze.
Si è denunciata altresì la violazione dell’art. 6 del d.lgs. n. 152 del 2006, laddove impone la V.A.S. (valutazione ambientale strategica) in caso di effetto cumulativo tra diversi progetti.
Le suindicate censure non sono fondate, in quanto l’intervento proposto dalla CESCA è stato sottoposto, per iniziativa della stessa, al procedimento di V.I.A. ai sensi degli artt. 23 e ss. del d.lgs. n. 152 del 2006, nel corso del quale sono stati esaminati i sistemi ambientale e territoriale interessati dal progetto, nonché le forme di impatto sull’ambiente ad esso connesse.
Il Comitato V.I.A., nell’esprimere parere favorevole, ha rilevato come non siano state ipotizzate modificazioni dell’ambiente, correlate alla realizzazione dell’impianto, tali da comportare un cambiamento nelle condizioni di salubrità del territorio interessato.
Appare evidente, dalla lettura del quadro di riferimento ambientale della relazione del Comitato V.I.A., la quale definisce qualitativamente e quantitativamente i potenziali impatti esercitati dal progetto sull’ambiente, come siano state presi in considerazioni tutti i fattori di impatto e la loro incidenza, anche cumulativa, sulle varie componenti ambientali, escludendosi un impatto sulla componente “salute pubblica”.
Anche la dedotta violazione dell’art. 6 del d.lgs. n. 152 del 2006 è priva di fondamento, in quanto la differenza sostanziale fra V.A.S. e V.I.A. risiede nel fatto che la prima prende in esame l’incidenza che i piani e i programmi urbanistici, paesaggistici, etc., possono avere su un’area vasta, atteso che un p.r.g. o un piano delle attività estrattive o uno qualsiasi degli altri piani e programmi indicati dall’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006 implicano un potenziale stravolgimento dell’intero territorio al quale il piano o programma si riferisce. Di conseguenza la V.A.S. analizza tutte le possibili interrelazioni che simili decisioni possono arrecare alla salute umana, al paesaggio, all’ambiente in genere, al traffico, all’economia, etc. di tutto il territorio coinvolto dal piano: l’analisi è condotta ad un livello più astratto, perché non è sicuro se il piano sarà effettivamente attuato nella sua integralità, se tale attuazione avverrà in un arco temporale circoscritto e/o se sarà del tutto conforme a quanto ipotizzato, e così via.
Al contrario la V.I.A. analizza l’impatto ambientale del singolo progetto, il che vuol dire che prende in esame impatti inevitabilmente più circoscritti, perché il progetto riguarda una porzione del territorio in ogni caso più ridotta rispetto a quella investita dal piano ma maggiormente valutabile, perché il progetto, rispetto al piano, si basa su dati concreti, necessariamente definiti e più attuali rispetto a quelli avuti presenti in sede di redazione del piano e quindi di effettuazione della V.A.S. (ex multis, Tar Marche n. 291 del 2014).
La V.A.S. si distingue quindi dalla V.I.A. quanto all’oggetto e alla funzione. La V.A.S., a differenza della V.I.A., come si è visto, non si riferisce ai progetti delle singole opere, bensì agli strumenti di programmazione e di pianificazione nel loro complesso. Inoltre, la V.A.S. trova la propria ragione giustificatrice nell’inidoneità della V.I.A. a cogliere le implicazioni sul sistema ambientale causate dal sommarsi sul territorio di singoli interventi puntuali pur sottoposti a valutazione ambientale positiva (Tar Campania, Napoli, n. 5226 del 2012).
Poiché nel caso di specie, si trattava di valutare gli impatti sull’ambiente della realizzazione e dell’esercizio di un singolo impianto progettato, ben ha fatto l’Amministrazione ha sottoporlo a V.I.A.
3.13. Con altro motivo di ricorso, si è dedotta la violazione dell’art. 28, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006 e dei principi di pubblicità e trasparenza previsti dalla convenzione Aahrus, in quanto sul sito della Regione Abruzzo non è stato pubblicato il monitoraggio degli altri impianti di compostaggio che hanno ottenuto il parere favorevole V.I.A.
L’art. 28, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006 prevede che “il provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale contiene ogni opportuna indicazione per la progettazione e lo svolgimento delle attività di controllo e monitoraggio degli impatti”. Ed invero il favorevole parere del Comitato V.I.A. prevede le modalità con cui si dovrà provvedere al monitoraggio ambientale in fase di esercizio dell’impianto.
Il successivo comma 2 stabilisce che “delle modalità di svolgimento del monitoraggio, dei risultati e delle eventuali misure correttive adottate ai sensi del comma 1 è data adeguata informazione attraverso i siti web dell’autorità competente e dell’autorità procedente e delle Agenzie interessate”.
Tanto premesso, appare evidente come la censura prospettata non colga nel segno, in quanto l’informazione dovuta ai sensi del secondo comma dell’art. 28 del d.lgs. n. 152 del 2006 riguarda il monitoraggio, i risultati e le eventuali misure correttive del singolo impianto che ha conseguito una favorevole valutazione di impatto ambientale e non anche altri impianti, ancorchè della medesima natura, insistenti sul territorio regionale.
3.14. Con altro gruppo di censure, parte ricorrente ha lamentato la violazione del d.lgs. n. 75 del 2010 e del decreto del Mipaaf del 10.7.2013, in quanto il progetto della CESCA riguardava la costruzione di un polo impiantistico destinato al recupero dei rifiuti agroindustriali, dei fanghi di depurazione delle acque civili e industriali, dei rifiuti ligneo cellulosi e a supportare le potenzialità impiantistiche regionali per il recupero della FORSU. In particolare, prevedeva un processo che avrebbe portato a un compost costituito da: 20% matrice lignocellulosiche; 30% matrice fanghi; 50% matrice FORSU. Questo progetto ha ottenuto l’assenso del comitato V.I.A., che però è illegittimo perché successivo al decreto Mipaaf del 10.7.2013 che vieta l’uso dei fanghi per formare il compostato misto. Solamente a fine marzo 2014, la CESCA ha rinunciato all’utilizzo dei fanghi, ma ciò avrebbe dovuto comportare la riapertura del procedimento di valutazione di impatto ambientale.
Anche queste censure sono infondate.
In primo luogo, osserva il Collegio che il d.lgs. n. 75 del 2010, recante “Riordino e revisione della disciplina in materia di fertilizzanti, a norma dell’articolo 13 della legge 7 luglio 2009, n. 88”, individua, tra i fertilizzanti, gli «ammendanti», ossia “i materiali da aggiungere al suolo in situ, principalmente per conservarne o migliorarne le caratteristiche fisiche o chimiche o l’attività biologica, disgiuntamente o unitamente tra loro”.
Le caratteristiche e i tipi di ammendanti sono riportati nell’allegato 2, che è stato modificato appunto dal DM del 10.7.2013, recante appunto “Aggiornamento degli allegati del decreto legislativo 29 aprile 2010, n. 75, concernente il riordino e la revisione della disciplina in materia di fertilizzanti”.
Con riferimento all’ammendante compostato, l’allegato 2 del d.lgs. n. 75 del 2010, come modificato nel 2013, prevede: l’ammendato compostato verde: l’ammendato compostato misto, che è un prodotto ottenuto attraverso un processo controllato di trasformazione e stabilizzazione di rifiuti organici che possono essere costituiti dalla frazione organica dei rifiuti urbani proveniente da raccolta differenziata (FORSU), da rifiuti di origine animale, da rifiuti di attività agroindustriali e da lavorazione del legno e del tessile naturale non trattati, nonché dalle matrici previste per l’ammendante compostato verde; l’ammendante torboso composto; l’ammendante compostato con fanghi, che è un prodotto ottenuto attraverso un processo controllato di trasformazione e stabilizzazione di reflui e fanghi nonché dalle matrici previste per la produzione dell’ammendante compostato misto.
Il decreto del 2013 ha insomma introdotto una nuova tipologia di ammendante compostato, quello con fanghi, che è costituito dalle matrici del compostato misto e dai reflui dei fanghi.
Appare evidente pertanto che il presupposto da cui muove parte ricorrente nel sollevare le censure in esame, ossia che a seguito del decreto Mipaaf del 10.7.2013, è vitato l’uso dei fanghi per formare il compostato misto è erroneo: dal processo di trasformazione delle matrici previste per la produzione dell’ammendante compostato misto e dai reflui dei fanghi, infatti, deriva un nuovo tipo di compostaggio, quello con fanghi. Ne consegue che i fanghi sono ancora utilizzabili per formare un ammendante compostato misto, quello costituente, a seguito del 2013, la nuova categoria denominata “ammendante compostaggio con fanghi”.
In secondo luogo, osserva il Collegio che l’istanza di autorizzazione presentata dalla CESCA riguardava un impianto di compostaggio per il recupero di rifiuti di matrice organica derivanti da raccolta differenziata, composti principalmente da rifiuti agroalimentari, da fanghi di depurazione delle acque reflue civili e industriali, rifiuti lignocellulosici e, all’occorrenza, per supportare le potenzialità impiantistiche regionali per il recupero della frazione organica dei rifiuti urbani proveniente da raccolta differenziata (FORSU) qualora temporanee situazioni contingenti lo rendessero necessario.
Inoltre, la relazione del Comitato V.I.A. prevede espressamente che, in linea del tutto generale e indicativa, la miscela costituente il compost verrà realizzata attraverso le seguenti percentuali delle varie matrici: 20% matrice lignocellulosiche; 30% matrice fanghi; 50% matrice FORSU.
La stessa autorizzazione ambientale regionale dispone, al punto 3 del dispositivo, che, nell’impianto autorizzato, possono essere gestiti la FORSU, i rifiuti agroalimentari e i rifiuti lignocellulosici, chiarendo che, fermo restando il quantitativo pari a 10.000 tonnellate all’anno riferito ai rifiuti lignocellulosici, i quantitativi di rifiuti riferiti alle singole tipologie di rifiuti sono meramente indicativi e la società può variarne le quantità in aumento o diminuzione, fermo restando il rispetto della potenzialità complessiva di 40.000 tonnellate all’anno.
Appare pertanto evidente che non vi era alcun vincolo sia nella quantificazione delle singole matrici da utilizzare nel processo di compostaggio, sia nella loro identificazione.
Insomma, l’eliminazione di una delle matrici impiegate per la produzione del’ammendante compostato (nel caso di specie i fanghi) non ha comportato una variazione essenziale del progetto, che avrebbe imposto una nuova procedura di valutazione di impatto ambientale.
3.15. Con altra connessa censura, parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006, del Piano regionale di gestione dei rifiuti (l.r. n. 45 del 2007) e del Piano provinciale di gestione dei rifiuti (l.r. n. 83 del 2000), dell’art. 26, comma 3 bis, del d.lgs. n. 152 del 2006. Il progetto dell’impianto in esame nasce per trattare rifiuti speciali quali i fanghi, a cui la CESCA ha poi rinunciato. A questo punto, però, l’iter procedimentale avrebbe dovuto ricominciare, in quanto il giudizio sulla sua localizzazione e sulla sua ammissibilità doveva essere nuovamente compiuto, trattandosi di impianto con caratteristiche tecniche diverse. Il mutamento della tipologia dei rifiuti rispetto a quelli del progetto che ha avuto il parere favorevole V.I.A. costituisce una variazione sostanziale che avrebbe richiesto un nuovo giudizio del Comitato V.I.A.
Come già visto nel punto 3.14. della sentenza, la rinuncia all’impiego dei fanghi nella formazione del compostaggio misto non ha comportato alcuna variazione dell’impianto sottoposto a valutazione di impianto ambientale, né sotto il profilo delle caratteristiche costruttive, tecniche e di funzionamento, né sotto il profilo della quantità massima di rifiuti che l’impianto stesso può ricevere e trattare, né sotto il profilo degli impatti ambientali. Peraltro, sia dalla relazione del Gruppo di ricerca del CNR-IRSA depositato da parte ricorrente, sia dalla relazione di consulenza tecnica depositata dalla CESCA, emerge che l’eliminazione dei fanghi riduce le emissioni inquinanti.
Anche questa censura, pertanto, è priva di fondamento.
3.16. Infine, con un ultimo gruppo di censure, parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 6 della convenzione di Aarhus e del d.lgs. n. 387 del 2003, in quanto la Regione avrebbe dovuto diffondere un avviso di avvio della procedura di autorizzazione pubblica, dopo lo svolgimento della V.I.A., mentre non ha dato alcuna pubblicità al procedimento.
Dagli atti di causa, risulta che l’avvio sia della procedura di valutazione di impatto ambientale, sia della procedura autorizzatoria è stata pubblicizzata, tanto che a questo secondo procedimento ha partecipato il Comitato di difesa del territorio equo.
4. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va in parte dichiarato irricevibile, in parte infondato.
Attesa la complessità delle questioni affrontate, possono compensarsi le spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile, in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 1/3/2016 n.117 proviene da Giustamm.

Presidente Criscuolo, Redattore Lattanzi

in tema di attività professionali turistiche, di gestione del servizio idrico integrato, di utilizzazione delle acque minerali e termali

Turismo – Ambiente e territorio – Rapporti Stato/Regioni – Art. 1, c. 49, lett. a), e), f), g), i), 88, 89, 93, lett. b), 104, lett. a), 105 e 108, lett. a), L. 7/8/2014, n. 16 – Previsioni concernenti l’attività di guida archeologica subacquea ed inclusione dell’attività di guida archeologica subacquea nell’elenco delle professioni turistiche della Regione Campania – Previsione di affido dei servizi idrici integrati mediante convenzione di gestione provvisoria a soggetti gestori del servizio tra quelli operanti nei rispettivi ambiti territoriali di competenza – Previsione secondo la quale la Struttura di missione, costituita presso la Giunta regionale della Campania, provveda alla determinazione delle tariffe idriche – Previsione di proroga e condizioni, per il tempo strettamente necessario all’approvazione del piano regionale di settore, della prosecuzione delle attività afferenti alle concessioni termominerali – Q.l.c. promossa dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 117, c. 1, c. 2, lett. e) ed s) e c. 3 Cost. – Illegittimità costituzionale

E’ costituzionalmente illegittimo 1, commi 49, lettere a), e), f), g), i), 88, 89, 93, lettera b), 104, lettera a), 105 e 108, lettera a), della legge della Regione Campania 7 agosto 2014, n. 16 (Interventi di rilancio e sviluppo dell’economia regionale nonché di carattere ordinamentale e organizzativo – collegato alla legge di stabilità regionale 2014)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alessandro CRISCUOLO; Giudici : Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 49, lettere a), e), f), g), i) ed l), 72, 88, 89, 93, 104, 105 e 108, della legge della Regione Campania 7 agosto 2014, n. 16 (Interventi di rilancio e sviluppo dell’economia regionale nonché di carattere ordinamentale e organizzativo – collegato alla legge di stabilità regionale 2014), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri, con ricorso notificato il 6-10 ottobre 2014, depositato in cancelleria il 14 ottobre 2014 ed iscritto al n. 77 del registro ricorsi 2014.

Visto l’atto di costituzione della Regione Campania;
udito nell’udienza pubblica del 12 maggio 2015 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi;
uditi l’avvocato dello Stato Ettore Figliolia per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Beniamino Caravita di Toritto per la Regione Campania.

1.– Con ricorso spedito per la notificazione il 6 ottobre 2014, ricevuto il successivo 10 ottobre e depositato il 14 ottobre 2014 (reg. ric. n. 77 del 2014), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 49, lettere a), e), f), g), i) ed l), 72, 88, 89, 93, 104, 105 e 108, della legge della Regione Campania 7 agosto 2014, n. 16 (Interventi di rilancio e sviluppo dell’economia regionale nonché di carattere ordinamentale e organizzativo – collegato alla legge di stabilità regionale 2014), in riferimento agli artt. 3, 9 e 117, primo comma, secondo comma, lettere e) ed s), e terzo comma, della Costituzione.
L’art. 1, comma 49, impugnato, alle lettere a), f), g) ed i), istituisce e disciplina la figura professionale della guida archeologica subacquea, con ciò ledendo, a parere del ricorrente, la competenza statale ad individuare nuove figure professionali, anche nel settore turistico (art. 117, terzo comma, Cost.). La lettera e) introduce una nuova modalità di riconoscimento per la professione di interprete turistico, la cui istituzione non spetterebbe alla Regione in base alla sentenza n. 132 del 2010 di questa Corte, in violazione della competenza statale a disciplinare i titoli abilitativi professionali. La lettera l) incorrerebbe nel medesimo vizio, abrogando il requisito della idoneità fisica all’esercizio della professione turistica, già previsto dall’art. 6, primo comma, lettera e), della legge della Regione Campania 16 marzo 1986, n. 11 (Norme per la disciplina delle attività professionali turistiche).
L’art. 1, comma 72, impugnato, modifica l’art. 9 della legge della Regione Campania 18 novembre 2004, n. 10 (Norme sulla sanatoria degli abusi edilizi di cui al decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 32 così come modificato dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 di conversione e successive modifiche ed integrazioni), stabilendo anzitutto, alla lettera a), che il termine per definire le domande di condono edilizio da parte delle amministrazioni locali è posticipato dal 31 dicembre 2006 al 31 dicembre 2015. Secondo l’Avvocatura generale dello Stato, ciò comporta il rischio di condonare attività edilizie svoltesi successivamente alla chiusura dei termini del condono stesso, in violazione dei valori paesaggistici tutelati dagli artt. 9 e 117, secondo comma, lettera s), Cost., e comunque ampliando l’area del condono, in violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost. Inoltre, posto che il termine è da ritenersi ordinatorio, la disposizione sarebbe manifestamente irragionevole, poiché “inutile”, nonostante il pericolo che essa genererebbe.
La medesima disposizione impugnata, alla lettera b), escluderebbe dal condono le opere realizzate su aree vincolate ai sensi dell’art. 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), solo se il vincolo comporta l’inedificabilità assoluta e sia stato imposto prima dell’esecuzione dell’opera. A parere del ricorrente, in tal modo, il legislatore regionale negherebbe il carattere ostativo dei vincoli di inedificabilità relativa, e lederebbe la norma interposta costituita dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985, che, con riferimento ai vincoli imposti successivamente all’abuso edilizio, subordina la sanatoria al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo. Sarebbe perciò violato l’art. 117, terzo comma, Cost., poiché verrebbe ampliata l’area del condono edilizio.
Inoltre sarebbero lesi gli artt. 9 e 117, secondo comma, lettera s), Cost., poiché la norma impugnata permetterebbe sanatorie in zone a rischio idraulico, ove le misure di salvaguardia, in base all’art. 1, punto 3.1., lettera a), del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 29 settembre 1998 (Atto di indirizzo e coordinamento per l’individuazione dei criteri relativi agli adempimenti di cui all’art. 1, commi 1 e 2, del D.L. 11 giugno 1998, n. 180), possono prevedere l’inedificabilità parziale.
L’art. 1, commi 88 e 89, impugnato, lederebbe l’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost., permettendo alla Regione di individuare uno o più soggetti gestori del servizio idrico, in via transitoria, per un periodo di trentasei mesi, e in attesa di avviare le procedure di affidamento in base alla normativa nazionale e dell’Unione europea. Tali previsioni contrasterebbero con la disciplina transitoria dettata dallo Stato ai fini dell’affidamento del servizio, nell’esercizio della competenza esclusiva in materia di tutela dell’ambiente e di tutela della concorrenza, e in particolare con l’art. 13, commi 2 e 3, del decreto-legge 30 dicembre 2013, n. 150 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 27 febbraio 2014, n. 15, e con l’art. 7 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 11 novembre 2014, n. 164. In base a tali ultime disposizioni, la mancata deliberazione dell’affidamento del servizio entro il 30 giugno 2014 comporterebbe l’esercizio del potere sostitutivo del Prefetto, che completerebbe la procedura entro il 31 dicembre 2014. All’inosservanza dei termini dovrebbe seguire, in ogni caso, la cessazione degli affidamenti non conformi alla normativa europea a tale ultima data.
Inoltre, la disposizione censurata contrasterebbe con gli artt. 142, 147 e 149 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), dai quali si evincerebbe che la competenza ad individuare il gestore del servizio idrico spetta all’ente locale e non alla Regione.
L’art. 1, comma 93, impugnato, sarebbe in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettere e) ed s), Cost., con riferimento alla tutela dell’ambiente e della concorrenza, nella parte in cui attribuisce alla Regione il compito di determinare le tariffe del servizio idrico (lettera b).
L’art. 1, commi 104 e 105, impugnato, sarebbe lesivo dell’art. 117, primo comma e secondo comma, lettera e), Cost., poiché prorogherebbe in modo automatico le concessioni termominerali in essere, per il tempo strettamente necessario all’approvazione del piano regionale di settore. Tale proroga contrasterebbe con i principi del diritto dell’Unione di «non discriminazione, di parità di trattamento e di tutela della concorrenza», nonché con la libertà di stabilimento (art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea). La mancata previsione di una gara ad evidenza pubblica, infatti, si tradurrebbe in una compressione della concorrenza.
L’art. 1, comma 108, impugnato, sempre con riguardo alle concessioni termominerali, violerebbe l’art. 117, primo comma e secondo comma, lettera s), Cost., poiché permetterebbe di avviare e proseguire l’attività prima che siano concluse le procedure di valutazione di impatto ambientale e di incidenza, ma alla sola condizione che esse siano state avviate. Tale previsione sarebbe contraria all’art. 2, comma 1, della direttiva 13 dicembre 2011, n. 2011/92/UE (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati – codificazione), attuata con l’art. 26, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006.
2.– Si è costituita in giudizio la Regione Campania, chiedendo che il ricorso sia dichiarato in parte inammissibile e in parte non fondato.
Con riferimento all’art. 1, comma 49, impugnato, la Regione eccepisce l’inammissibilità della censura, perché lo Stato non ha individuato alcuna norma interposta.
Nel merito, osserva che la competenza regionale a disciplinare le professioni turistiche è desumibile dall’art. 6 del decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (Codice della normativa statale in tema di ordinamento e mercato del turismo, a norma dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché attuazione della direttiva 2008/122/CE, relativa ai contratti di multiproprietà, contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine, contratti di rivendita e di scambio), che reca una definizione generale di tali professioni e quindi presuppone che essa sia successivamente svolta con norme di dettaglio regionali.
Inoltre, secondo la Regione, in base all’art. 4, comma 2, del decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 30 (Ricognizione dei princìpi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’articolo 1 della L. 5 giugno 2003, n. 131), i requisiti tecnico-professionali e i titoli professionali sono stabiliti con legge dello Stato solo per le attività che richiedono una specifica preparazione, a garanzia di interessi pubblici generali la cui tutela compete allo Stato. Si tratterebbe di condizione che non concerne né la guida archeologica subacquea, né l’interprete turistico, professioni tradizionalmente disciplinate dalla normativa delle Regioni.
L’abrogazione del requisito dell’idoneità fisica sarebbe applicativa di un principio della legislazione statale traibile dall’art. 42 del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 9 agosto 2013, n. 98.
Con riferimento all’art. 1, comma 72, impugnato, la Regione rileva che i vincoli previsti dall’art. 33 della legge n. 47 del 1985 sono di inedificabilità assoluta, e che la norma impugnata non ha affatto il significato di escludere il rilascio del parere favorevole previsto dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985. La disposizione sarebbe perciò del tutto conforme alla legislazione statale. Essa, inoltre, non avrebbe ad oggetto il vincolo idrogeologico, poiché esso ha carattere relativo, in base agli artt. 23 e 24 della legge della Regione Campania 7 maggio 1996, n. 11 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 28 febbraio 1987, n. 13, concernente la delega in materia di economia, bonifica montana e difesa del suolo).
Infine, le censure concernenti la proroga del termine per definire le domande di condono sarebbero “inconferenti”, perché tale termine non permette di presentare nuove domande, ma si limita a stabilire che le amministrazioni locali provvedano sulle domande già pendenti.
Con riferimento all’art. 1, commi 88, 89 e 93, impugnato, la difesa regionale osserva che il potere sostitutivo statale è cedevole innanzi all’esercizio delle competenze proprie dell’amministrazione sostituita, sulle quali non può incidere. Spetterebbe perciò alla Regione affidare in via transitoria i servizi che essa stessa gestisce in via di fatto a causa della soppressione delle Autorità d’ambito territoriale. La stessa Autorità per l’energia, il gas e i servizi idrici avrebbe infatti riconosciuto alla Regione il ruolo di gestore di fatto, competente a determinare le tariffe per i servizi da essa effettivamente gestiti.
Con riferimento all’art. 1, commi 104, 105 e 108, impugnato, la Regione sottolinea che la proroga delle concessioni termominerali ha carattere meramente transitorio, in attesa della gara ad evidenza pubblica e dell’adeguamento della normativa interna a quella europea.
Sarebbe poi inammissibile per genericità, e comunque non fondata, la censura relativa all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poiché la concessione per l’uso delle acque termali, equiparabile alla concessione di servizi sanitari, sarebbe sottratta alla disciplina della concorrenza, in forza dell’art. 2 della direttiva 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), e dell’art. 1 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno).
Infine, sarebbe infondata anche la censura relativa al comma 108, perché l’art. 144 del d.lgs. n. 152 del 2006 esclude le acque termali e minerali dal suo campo applicativo, sicché, «almeno per ciò che attiene le concessioni termali», la norma interposta, individuata nell’art. 26, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, sarebbe inapplicabile.
Nell’imminenza dell’udienza pubblica, la Regione Campania ha depositato una memoria, insistendo sulle conclusioni già formulate.

1.– Con ricorso spedito per la notificazione il 6 ottobre 2014, ricevuto il successivo 10 ottobre e depositato il 14 ottobre 2014 (reg. ric. n. 77 del 2014), il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 49, lettere a), e), f), g), i) ed l), 72, 88, 89, 93, 104, 105 e 108, della legge della Regione Campania 7 agosto 2014, n. 16 (Interventi di rilancio e sviluppo dell’economia regionale nonché di carattere ordinamentale e organizzativo – collegato alla legge di stabilità regionale 2014), in riferimento agli artt. 3, 9 e 117, primo comma, secondo comma, lettere e) ed s), e terzo comma, della Costituzione.
2.– L’art. 1, comma 49, lettere a), f), g) ed i), della legge impugnata, istituisce e disciplina la figura professionale della guida archeologica subacquea, ovvero di chi accompagna singole persone o gruppi nella esplorazione dei fondali marini o lacustri.
Il ricorrente rileva che si tratta di una professione che non trova riconoscimento nella normativa statale, e che, di conseguenza, per l’art. 117, terzo comma, Cost., la legge regionale non può disciplinare.
2.1.– La Regione Campania ha eccepito l’inammissibilità della censura, poiché il ricorso non ha specificato quale normativa interposta sarebbe stata violata.
L’eccezione non è fondata: il ricorrente non contesta al legislatore campano di avere malamente sviluppato un principio fondamentale della legislazione statale nella materia concorrente «professioni», ma di averlo direttamente formulato, provvedendo alla istituzione e alla regolamentazione di una nuova figura professionale. Tale opzione normativa sarebbe di per sé contraria al riparto costituzionale delle competenze, che riserva alla legislazione statale la indicazione dei principi fondamentali, e, in questi termini, la censura è perciò ammissibile (sentenza n. 132 del 2010).
2.2.– La questione è fondata.
Questa Corte ha reiteratamente affermato che, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili, è riservata allo Stato (sentenza n. 353 del 2003; in seguito, tra le molte, sentenze n. 98 del 2013, n. 138 del 2009, n. 93 del 2008, n. 300 del 2007, n. 40 del 2006 e n. 424 del 2005).
Contrariamente a quanto ha sostenuto la difesa regionale, tale asserzione ha già riguardato le professioni turistiche (sentenze n. 132 del 2010, n. 271 del 2009 e n. 222 del 2008), anche nel periodo successivo all’entrata in vigore del decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (Codice della normativa statale in tema di ordinamento e mercato del turismo, a norma dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché attuazione della direttiva 2008/122/CE, relativa ai contratti di multiproprietà, contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine, contratti di rivendita e di scambio), il cui art. 6 contiene una definizione generale di professione turistica (sentenza n. 178 del 2014), del resto già offerta dall’art. 7, comma 5, della legge 29 marzo 2001, n. 135 (Riforma della legislazione nazionale del turismo).
Infatti, l’enucleazione di peculiari figure professionali, a partire da un genus indicato dalla legge statale, è preclusa alla legge regionale (sentenza n. 328 del 2009).
2.3.– L’art. 1, comma 49, lettera e), della legge impugnata, modifica l’art. 3, comma 3, della legge della Regione Campania 16 marzo 1986, n. 11 (Norme per la disciplina delle attività professionali turistiche), consentendo che l’interprete turistico riconosciuto dalla Camera di commercio competente per territorio sia iscritto nell’elenco regionale delle attività turistiche.
Il ricorrente ribadisce che, in base all’art. 117, terzo comma, Cost., non spetta alla legge regionale disciplinare elenchi di professioni che non siano state istituite dalla normativa statale.
La questione è fondata.
La legge regionale n. 11 del 1986, nell’attribuire autonomo rilievo all’interprete turistico, si basa sull’art. 11 della legge 17 maggio 1983, n. 217 (Legge quadro per il turismo e interventi per il potenziamento e la qualificazione dell’offerta turistica), che definiva questa professione, ma che non è più in vigore. Allo stato, perciò, l’interprete turistico non è disciplinato dalla legge dello Stato, con la conseguenza che il legislatore regionale non può prevederne l’iscrizione in un elenco professionale (sentenze n. 132 del 2010, n. 300 e n. 57 del 2007).
2.4.– L’art. 1, comma 49, lettera l), della legge impugnata, abroga l’art. 6, primo comma, lettera e), della legge regionale n. 11 del 1986, che prescriveva il requisito della idoneità fisica per l’esercizio delle professioni turistiche.
Il ricorrente sostiene che l’art. 117, terzo comma, Cost., riserva allo Stato la determinazione dei requisiti di idoneità all’esercizio di una professione.
La questione è inammissibile, poiché la norma impugnata è priva di attitudine lesiva.
Essa, infatti, interviene su una disposizione regionale che deve già ritenersi abrogata in forza dell’art. 4 del decreto legislativo 2 febbraio 2006, n. 30 (Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’articolo 1 della L. 5 giugno 2003, n. 131), con il quale sono stati modificati i principi fondamentali relativi all’accesso alle professioni. In particolare l’art. 4 del d.lgs. n. 30 del 2006 ha enunciato il principio per cui l’accesso alle professioni è libero, nel rispetto delle specifiche disposizioni della legge. Esse definiscono i requisiti tecnico-professionali e i titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività professionali che richiedono una specifica preparazione, a garanzia di interessi pubblici generali la cui tutela compete allo Stato. Sulla base del nuovo principio fondamentale della materia così enunciato, spetta perciò solo alla legge dello Stato, e nei casi specificamente indicati, la determinazione dei requisiti di accesso alle professioni, con conseguente abrogazione della previgente normativa regionale, come è previsto dall’art. 10 della legge 10 febbraio 1953, n. 62, recante «Costituzione e funzionamento degli organi regionali» (sentenza n. 223 del 2007).
3.– L’art. 1, comma 72, della legge impugnata modifica l’art. 9 della legge della Regione Campania 18 novembre 2004, n. 10 (Norme sulla sanatoria degli abusi edilizi di cui al decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 32 così come modificato dalla legge 24 novembre 2003, n. 326 di conversione e successive modifiche ed integrazioni), che disciplina le domande di condono edilizio presentate ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie), e ai sensi dell’art. 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica).
L’art. 1, comma 72, lettera a), in particolare, proroga al 31 dicembre 2015 il termine assegnato ai Comuni per definire le domande di condono ancora pendenti.
Il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 3, 9 e 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, Cost., affermando che la norma impugnata permette irragionevolmente di «integrare» e «modificare» le domande di condono e allarga l’area della sanatoria in danno dei valori ambientali.
La questione non è fondata, perché si basa su un erroneo presupposto interpretativo.
Con ogni evidenza, infatti, la disposizione censurata si limita a formulare un termine sollecitatorio entro cui i Comuni debbono definire le domande pendenti, ma in nessun modo consente che queste ultime siano modificate o integrate. In particolare, il termine indicato dall’art. 9, comma 2, della legge regionale n. 10 del 2004 per inoltrare la documentazione è oramai spirato e non viene riaperto per effetto della disposizione impugnata.
3.1.– L’art. 1, comma 72, lettera b), della legge impugnata modifica il comma 5 dell’art. 9 della legge regionale n. 10 del 2004, nel senso che il condono non è ammesso per gli abusi edilizi realizzati su aree del territorio regionale sottoposte ai vincoli di cui all’art. 33 della legge n. 47 del 1985, «solo ed esclusivamente se i predetti vincoli comportano l’inedificabilità assoluta delle aree su cui insistono e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse».
Il ricorrente lamenta che in tal modo è stata ampliata l’area del condono, sia ammettendo la sanatoria in caso di inedificabilità meramente relativa, sia escludendo la rilevanza dei vincoli sopravvenuti all’abuso, in violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.
Con riguardo al solo vincolo idrogeologico, viene dedotta anche la lesione degli artt. 9 e 117, secondo comma, lettera s), Cost., poiché si ammetterebbe la sanatoria di opere eseguite «in zone a “rischio idraulico”», ovvero in zone indicate dai piani di bacino come potenzialmente soggette ad esondazioni d’acqua, ed eventualmente vincolate, o soggette a misure di salvaguardia in attesa del vincolo.
Le questioni non sono fondate.
È pacifico che non spetta alla legge regionale allargare l’area del condono edilizio rispetto a quanto stabilito dalla legge dello Stato (sentenza n. 196 del 2004).
Nel caso di specie, la norma impugnata va perciò posta a raffronto con l’art. 33 della legge n. 47 del 1985, che esclude la sanatoria di opere in contrasto con vincoli che comportino l’inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse.
Quanto alla natura di tale inedificabilità, costituisce diritto vivente che, nell’ambito dei condoni aperti con le leggi n. 47 del 1985 e n. 724 del 1994, essa rileva, ai sensi dell’art. 33 della legge n. 47 del 1985, soltanto se di carattere assoluto (Consiglio di Stato, adunanza plenaria, 7 giugno-22 luglio 1999, n. 20), posto che gli effetti del vincolo di inedificabilità relativa sono regolati, entro tale contesto normativo, dall’art. 32 della legge n. 47 del 1985.
Diverso è il caso del cosiddetto terzo condono, di cui all’art. 32 del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269 (Disposizioni urgenti per favorire lo sviluppo e per la correzione dell’andamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 novembre 2003, n. 326, in relazione al quale questa Corte ha già rilevato che il suo oggetto è «più circoscritto» (sentenza n. 225 del 2012), così da attribuire carattere ostativo alla sanatoria anche in presenza di vincoli che non comportino l’inedificabilità assoluta (sentenze n. 290 e n. 54 del 2009; ordinanza n. 150 del 2009).
Ora, l’art. 9 della legge regionale n. 10 del 2004, e perciò la norma impugnata che lo ha modificato, non ha per oggetto il cosiddetto terzo condono, ma esclusivamente i precedenti, di cui intende sollecitare la definizione. Ne consegue che la disposizione censurata, inapplicabile alle domande presentate ai sensi dell’art. 32 del d.l. n. 269 del 2003, si limita a recepire quanto previsto dall’art. 33 della legge n. 47 del 1985, con riguardo al carattere assoluto della inedificabilità.
Analoga conclusione va tratta con riferimento alla porzione della norma impugnata che attribuisce rilievo ai soli vincoli imposti prima dell’esecuzione delle opere, con formula lessicale identica a quella contenuta nell’art. 33 della legge n. 47 del 1985.
La piena coincidenza del portato normativo della norma impugnata con quello dell’art. 33 della legge n. 47 del 1985 rende non fondata anche la questione concernente il rispetto del vincolo idrogeologico, la cui osservanza è parimenti assicurata dalla disposizione censurata e dalla normativa statale di riferimento.
4.– I commi 88 e 89 dell’art. 1 della legge impugnata, prevedono, quanto ai servizi idrici integrati ancora in gestione alla Regione Campania, che quest’ultima ne affidi mediante convenzione la gestione provvisoria, per trentasei mesi, ad uno o più soggetti gestori del servizio tra quelli operanti nei rispettivi ambiti territoriali ottimali di competenza.
L’art. 1, comma 93, lettera b), della stessa legge, cui deve ritenersi limitata la censura, assegna poi alla cosiddetta «Struttura» lo svolgimento delle attività di competenza della Regione finalizzate alla determinazione delle tariffe.
Il ricorrente reputa lese le competenze esclusive dello Stato in materia di tutela della concorrenza e dell’ambiente (art. 117, secondo comma, lettere e ed s, Cost.).
Le questioni sono fondate, in relazione ad entrambi i parametri indicati.
Questa Corte ha già affermato che il servizio idrico integrato è un servizio pubblico locale a rilevanza economica, in relazione al quale spetta alla competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza e dell’ambiente stabilire, sia le forme di gestione, sia le modalità di affidamento al soggetto gestore, sia il procedimento di determinazione della tariffa (sentenza n. 246 del 2009).
In particolare, in base a quanto stabilito fin dall’art. 2, comma 186-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), non rientra tra le competenze regionali individuare direttamente il soggetto gestore del servizio idrico integrato (sentenze n. 228 del 2013 e n. 62 del 2012), posto che tale funzione è attribuita dall’art. 3-bis del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 (Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione e per lo sviluppo), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 14 settembre 2011, n. 148, all’ente di governo istituito o designato dalla Regione, come da ultimo ribadito con l’art. 149-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), introdotto dall’art. 7, comma 1, lettera d), del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 11 novembre 2014, n. 164.
Le norme impugnate, viceversa, provvedono proprio in tal senso, invadendo le attribuzioni statali dedotte a fondamento del ricorso.
È fuor di dubbio, in definitiva, che il legislatore regionale non ha competenza in punto di affidamento del servizio. Pertanto, la difesa della Regione Campania ha torto quando afferma che le norme impugnate sarebbero espressione di un potere che lo Stato può esercitare in via sostitutiva, ai sensi dell’art. 13, comma 2, del decreto-legge 30 dicembre 2013, n. 150 (Proroga di termini previsti da disposizioni legislative), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 27 febbraio 2014, n. 15, ma la cui titolarità permarrebbe in capo alla Regione, che avrebbe appunto provveduto per mezzo della legge impugnata. La sola competenza regionale oggetto di eventuale esercizio del potere sostitutivo, tra quelle pertinenti, attiene alla istituzione o alla designazione dell’ente di governo, ed è estranea al contenuto delle disposizioni oggetto di censura.
Né ha rilievo alcuno la circostanza, segnalata dalla difesa regionale, che la Regione Campania è ancora gestore in via di fatto di parte del servizio.
È ovvio, infatti, che l’inerzia regionale nella individuazione dell’ente di governo, entro il termine originariamente fissato al 30 giugno 2012 dall’art. 3-bis del d.l. n. 138 del 2011, ed il mancato affidamento della gestione, da parte di quest’ultimo, nelle forme e nei termini inizialmente indicati dall’art. 34, commi 20 e 21, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 17 dicembre 2012, n. 221, pur parzialmente derogati dall’art. 13 del d.l. n. 150 del 2013, non valgono a giustificare l’ulteriore esercizio di una competenza legislativa che non spetta alla Regione. Con essa, per di più, la Regione Campania intende differire di trentasei mesi il doveroso perfezionamento delle procedure imposte dalla normativa statale per l’affidamento del servizio al gestore da parte dell’ente di governo, nei termini da ultimo disciplinati dall’art. 7 del d.l. n. 133 del 2014, che ha modificato, a tal fine, il d.lgs. n. 152 del 2006.
Analogo ragionamento chiarisce la fondatezza delle questioni relative all’art. 1, comma 93, lettera b), con il quale si postula la competenza della Regione, per mezzo della cosiddetta «Struttura», a partecipare al procedimento di determinazione delle tariffe.
Invero, in base agli artt. 149, comma 1, lettera d), e 152, comma 4, del d.lgs. n. 152 del 2006, tale compito è di spettanza dell’ente di governo, che è subentrato alle Autorità d’ambito, e deve predisporre la tariffa di base da sottoporre all’approvazione dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico.
In forza di tale opzione normativa, appartenente alla sfera di competenza esclusiva dello Stato (sentenza n. 29 del 2010), è inibito al legislatore regionale riservare alla Regione una funzione che non le spetta, ed il cui esercizio in via di fatto ancora una volta non giustifica l’alterazione delle sfere di competenza legislativa. Del resto, l’art. 3, comma 1, lettera f), del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 20 luglio 2012 (Individuazione delle funzioni dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, ai sensi dell’articolo 21, comma 19 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214), consente all’Autorità per l’energia elettrica e il gas di determinare in via provvisoria le tariffe, quando manchi la predisposizione di esse da parte dell’ente competente, che, nel caso di specie, è solo l’ente di governo.
5.– L’art. 1, commi 104 e 105, della legge impugnata proroga, per un periodo massimo di cinque anni, le concessioni termominerali scadute ed in fase di prosecuzione (art. 1, comma 104, lettera a, numero 1), ovvero destinate a scadere nei cinque anni successivi alla data di entrata in vigore della legge (art. 1, comma 104, lettera a, numero 2). La proroga è disposta in attesa dell’approvazione del piano regionale di settore.
Il ricorrente deduce la violazione dell’art. 117, primo comma e secondo comma, lettera e), Cost., poiché la proroga automatica delle concessioni contrasterebbe con la libertà di stabilimento (art. 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea) e con i principi di «non discriminazione, parità di trattamento e tutela della concorrenza», operanti nello spazio dell’Unione. Verrebbe infatti eluso l’obbligo della gara pubblica, in danno anche della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.
Le censure, a cui resta estraneo l’art. 104, comma 1, lettera b), impugnato, che concerne l’avvio di nuove attività, sono chiare ed adeguatamente sviluppate: è perciò infondata l’eccezione di inammissibilità per genericità, sollevata dalla difesa regionale, data la palese incidenza della disciplina censurata sulla materia della concorrenza e la evidente interferenza rispetto ai principi generali stabiliti dalla legislazione statale e comunitaria (sentenza n. 114 del 2012).
5.1.– Le questioni sono fondate, con riferimento ad entrambi i parametri costituzionali dedotti.
L’attività di sfruttamento oggetto di concessione termominerale ricade nel campo applicativo della direttiva 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE (Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), attuata dal decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), posto che tali fonti hanno ad oggetto «qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta allo scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione» (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 59 del 2010), salve le eccezioni specificamente indicate.
Tra tali eccezioni non rientra lo sfruttamento delle acque termali per fini terapeutici ai sensi dell’art. 7, comma 1, lettera b), del d.lgs. n. 59 del 2010, come questa Corte ha già ritenuto, dichiarando l’illegittimità costituzionale di una norma regionale campana che aveva sottratto le concessioni termominerali al campo applicativo del d.lgs. n. 59 del 2010, in quanto afferenti alle attività sanitarie (sentenza n. 235 del 2011).
La Corte, in tale occasione, ha riconosciuto l’applicabilità della direttiva 2006/123/CE e del d.lgs. n. 59 del 2010 alle concessioni del demanio idrico.
L’art. 16 del d.lgs. n. 59 del 2010, quando l’attività deve essere contingentata a causa della scarsità delle risorse naturali, impone una procedura di evidenza pubblica per la scelta del concessionario e vieta la proroga automatica delle concessioni, nonché l’attribuzione di «vantaggi» al concessionario uscente.
Si tratta di disposizioni che favoriscono l’ingresso nel mercato di altri operatori economici e ostano all’introduzione di barriere tali da alterare la concorrenza tra imprenditori (sentenze n. 340, n. 233 e n. 180 del 2010), la cui efficacia non può venire paralizzata neppure transitoriamente, a causa dell’inerzia della Regione nell’approvazione del piano regionale di settore delle acque.
Ne segue che l’automatica proroga delle concessioni termominerali disposta dalle norme impugnate, per un periodo di tempo peraltro considerevole e superiore a quanto strettamente necessario ai fini della definizione della gara pubblica, contrasta con tali regole, espressive del diritto dell’Unione e proprie della sfera di competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza.
Questa Corte ha infatti già reputato illegittima, anche con riferimento all’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, la proroga automatica delle concessioni del demanio marittimo (da ultimo, sentenza n. 171 del 2013), nonché quella delle concessioni idriche (sentenza n. 114 del 2012).
5.2.– L’art. 1, comma 108, della legge impugnata, stabilisce a quali condizioni possono essere avviate, ovvero proseguite, le attività oggetto dei precedenti commi 104 e 105.
Dal tenore del ricorso si evince chiaramente che oggetto di impugnazione è la sola lettera a) del comma 108, con la quale si consente l’esercizio della concessione, purché siano state avviate le procedure di valutazione di impatto ambientale e di valutazione di incidenza, e perciò anche prima che esse siano concluse favorevolmente.
Il ricorrente ritiene leso l’art. 117, primo comma e secondo comma, lettera s), Cost., quest’ultimo in materia di tutela dell’ambiente, perché, sia il diritto dell’Unione, sia l’art. 26, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, prevedono che la valutazione di impatto ambientale (VIA) abbia carattere preventivo rispetto all’inizio dell’attività, al pari di quanto è stabilito per la valutazione di incidenza ambientale (VINCA).
Le questioni sono fondate, con riguardo ad entrambi i parametri invocati.
Va precisato che le censure debbono essere valutate con riferimento all’avvio di nuove attività di cui all’art. 1, comma 104, lettera b), della legge impugnata, posto che la dichiarazione di illegittimità costituzionale della lettera a) del medesimo comma, quanto alla prosecuzione delle attività già in essere, priva di oggetto la norma impugnata, nella parte in cui si riferisce a queste ultime.
Non è dubbio che la disciplina della VIA e della VINCA sia riconducibile alla competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, anche con riferimento agli effetti connessi al rilascio di concessioni relative alle acque minerali e termali (sentenza n. 1 del 2010).
La legislazione statale, peraltro, attua quanto disposto dalla normativa dell’Unione, in base alla quale VIA e VINCA debbono precedere l’avvio dell’attività (art. 2, comma 1, della direttiva 13 dicembre 2011, n. 2011/92/UE – Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati – codificazione, e art. 6, comma 3, della direttiva 21 maggio 1992, n. 92/43/CEE – Direttiva del Consiglio relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche), e provvede in tal senso con l’art. 26, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, e con l’art. 5, comma 8, del d.P.R. 8 settembre 1997, n. 357 (Regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche).
Una volta postulata la necessità di procedere a VIA e VINCA, come presuppone la norma impugnata, non vi è alcuno spazio per il legislatore regionale che gli permetta di apportare deroghe alla natura preventiva di tali istituti (sentenze n. 28 del 2013 e n. 227 del 2011).
È perciò da escludere, come invece suggerisce la difesa regionale, che l’art. 144, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, che fa salva l’applicazione alle acque termali, minerali e per uso geotermico della normativa speciale ad esse dedicata, precluda l’operatività dell’art. 26, comma 5, del medesimo d.lgs. n. 152 del 2006, con il quale si attua una previsione del diritto dell’Unione di necessaria rilevanza, ogni qual volta sia richiesta la valutazione di impatto ambientale.
Disponendo in senso contrario, la norma impugnata ha leso l’art. 117, primo comma e secondo comma, lettera s), Cost.

LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, commi 49, lettere a), e), f), g), i), 88, 89, 93, lettera b), 104, lettera a), 105 e 108, lettera a), della legge della Regione Campania 7 agosto 2014, n. 16 (Interventi di rilancio e sviluppo dell’economia regionale nonché di carattere ordinamentale e organizzativo – collegato alla legge di stabilità regionale 2014);
2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 49, lettera l), della legge della Regione Campania n. 16 del 2014, promossa, in riferimento all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe;
3) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 72, della legge della Regione Campania n. 16 del 2014, promosse, in riferimento agli artt. 3, 9 e 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, Cost., dal Presidente del Consiglio dei ministri, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 12 maggio 2015.

Depositata in Cancelleria il 25 giugno 2015.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 25/6/2015 n.117 proviene da Giustamm.

G.unico Tenore
Alpeggiani (avv.Torrani, Sabini) c.Consiglio Regionale Lombardia (avv.Snider, Caccia), Regione Lombardia

sulla natura del c.d. vitalizio goduto dai consiglieri regionali

Corte dei Conti – Pensioni civili – Consiglieri Regionali cessati dalla carica – Vitalizio – Riduzione/decurtazione – Ex art. 3 l.rg.Lombardia, 1 ottobre 2014 n. 25 – Asserità incostituzionalità e conseguente illegittimità della riduzione – Controversia – Giudice competente – Giudice ordinario e non giudice contabile – Ragioni – Natura non pensionistica del vitalizio – Pretesa fondata su diritto soggettivo.

Corte dei Conti – Consiglieri Regionali – Danni erariali prodotti – Giurisdizione contabile – Sussiste – Controversie su decurtazione vitalizio dopo la cessazione dell’incarico – Giurisdizione contabile – Non sussiste.

Il c.d. vitalizio goduto dai Consiglieri Regionali in relazione all’esercizio di un mandato pubblico anche dopo la sua cessazione, non ha natura pensionistica, ma è una mera indennità di carica: ne consegue che le controversie avverso la asserita illegittimità della riduzione del vitalizio (statuita in Lombardia dall’art. 3, l.rg.Lombardia, 1 ottobre 2014 n. 25 ritenuta incostituzionale) sono devolute al giudice ordinario e non alla Corte dei Conti, trattandosi di diritto soggettivo di natura non previdenziale.

E’ pacifica la sussistenza della giurisdizione contabile in sede di giudizi di responsabilità amministrativo-contabile nei confronti di Consiglieri regionali per utilizzo non istituzionale dei finanziamenti pubblici percepiti dai Gruppi regionali (cfr. C.conti, sez.Lombardia n.163 del 2014 cit.): difatti quest’ultima si fonda notoriamente sulla natura pubblica del soggetto danneggiato (Regione) e sulla destinazione pubblicistica del finanziamento al Gruppo, mentre ai fini del radicamento della ben distinta giurisdizione pensionistica della Corte dei conti rileva non già la natura giuridica del soggetto erogante (Regione ente pubblico), ma la natura giuridica della erogazione percepita dal beneficiario (tra l’altro funzionario onorario e non pubblico dipendente) e la finalità ontologica della stessa, ben potendo un ente, quale la Regione, erogare trattamenti economici non aventi natura pensionistica quale è una indennità di carica (c.d. vitalizio), non retributiva, goduta in relazione all’esercizio di un mandato pubblico anche dopo la sua cessazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE LOMBARDIA
IN COMPOSIZIONE MONOCRATICA

ha pronunciato la seguente
SENTENZA

nel giudizio pensionistico iscritto al n. n.28241 del registro di segreteria, sul ricorso proposto da Giovanni Alpeggiani (codice fiscale LPG GNN 52L31 M109Y), nato a Voghera (PV), il 31 luglio 1952 e residente in Brallo di Pregola (PV), via del Sole 12, rappresentato e difeso, giusta procura agli atti, dagli avvocati Pier Giuseppe Torrani (codice fiscale TRR PGS 37C30 F205D – p.e.c. piergiuseppe.torrani@milano.pecavvocati.it), Orsola Torrani (codice fiscale TRR RLM 64P52 F205X – p.e.c. orsolamaria.torrani@milano.pecavvocati.it) e Nicola Sabbini (codice fiscale SBB NCL 84S29 C743A – p.e.c. nicola.sabbini@milano.pecavvocati.it) del Foro di Milano, ed elettivamente domiciliato presso il loro Studio in Milano, Corso Magenta 63;

il CONSIGLIO REGIONALE DELLA LOMBARDIA, con sede legale in Milano, via Fabio Filzi 22, codice fiscale 80053570158, in persona del Presidente del Consiglio regionale pro tempore, rappresentato e difeso, congiuntamente e disgiuntamente, in forza della procura agli atti e di deliberazione dell’Ufficio di Presidenza n.151 del 27.04.2015 (doc.1), dagli Avv.ti Silvia Snider C.F. SNDSLV66C45C933V, Riccardo Caccia C.F. CCCRCR64M18I628W e Roberto Grazzi C.F. GRZRRT68E26L219E, del Servizio Assistenza legislativa e legale del Consiglio regionale, del Foro di Milano, ed elettivamente domiciliato presso il Consiglio regionale della Lombardia, Via Fabio Filzi n. 22, Milano, fax n. 02/67486200, indirizzo Pec: riccardo.caccia@milano.pecavvocati.it;roberto.grazzi@milano.pecavvocati.it;avv.silvia.snider@pec.consiglio.regione.lombardia.it;
la REGIONE LOMBARDIA, con sede legale in Milano, piazza Città di Lombardia 1, codice fiscale 80050050154, in persona del Presidente della Regione pro tempore;
OGGETTO: accertamento del diritto alla percezione in misura integrale assegno vitalizio da Consigliere regionale, decurtato ex art.3, l.rg.Lombardia 1.10.2014 n.25.

VISTI: il R.D. 13 agosto 1933, n. 1038; il D.L. 15 novembre 1993, n. 453, convertito dalla legge 14 gennaio 1994, n. 19 e la legge 14 gennaio 1994, n. 20; la legge 21 luglio 2000, n. 205, ed in particolare gli artt. 5 e 9;
VISTO il ricorso e tutti gli altri documenti di causa;
LETTA la comparsa di costituzione del Consiglio Regionale Lombardia;
VISTI: il regio decreto 13 agosto 1933, n. 1038; il decreto legge 15 novembre 1993, n. 453 convertito nella legge 14 gennaio 1994, n. 19; la legge 21 luglio 2000, n. 205 e, in particolare, gli artt. 5, 9 e 10; il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, artt. 60 e 74.
SENTITE le parti presenti nella udienza pubblica del 23.6.2015;

FATTO

1.Con ricorso depositato il 24.2.2015 (e successiva memoria esplicativa 12.6.2015) l’attore in epigrafe, ex Consigliere regionale della Regione Lombardia nella V legislatura e percettore, in tale veste, del c.d. assegno vitalizio dalla data di maturazione del diritto, censurava alcune comunicazioni di accreditamento del Consiglio regionale della Lombardia relative all’assegno vitalizio de quo, tutte riguardanti l’accreditamento di ratei mensili di detto assegno per il periodo novembre 2014-gennaio 2015 al netto della riduzione prevista dall’art. 3 della legge regionale 1 ottobre 2014, n. 25, pari al 7% circa dell’importo mensile dell’assegno vitalizio del ricorrente, a partire dal mese di novembre 2014.
In particolare l’attore chiedeva a questa Corte l’accertamento del suo diritto a ottenere, sul presupposto della declaratoria di incostituzionalità della citata disposizione di cui all’art. 3 della legge regionale 1 ottobre 2014, n. 25, e previa dichiarazione di illegittimità delle decurtazioni effettuate dal Consiglio regionale della Lombardia, l’integrale conservazione dell’assegno vitalizio in godimento, senza la riduzione prevista dal citato art. 3 della legge regionale n. 25 del 2014, nonché la restituzione di quanto già trattenuto dal Consiglio regionale della Lombardia in applicazione delle predette disposizioni, con gli accessori di legge, e con vittoria di spese, diritti e onorari.
In particolare il ricorrente, dopo una accurata ricostruzione sulla storia e sulla natura (previdenziale, sostitutiva o integrativa di quella perduta in ragione dell’attività consiliare) dell’assegno vitalizio correlato al servizio onorario prestato, rimarcava come dopo l’abolizione dell’istituto dell’assegno vitalizio statuita, con decorrenza dalla X legislatura regionale in poi, dalla l.rg.13.12.2011 n.21, era intervenuta la legge 24.6.2013 n.3, grazie alla quale, abolito l’assegno vitalizio, i consiglieri in carica non subiscono più le trattenute obbligatorie sul proprio trattamento economico a fini previdenziali e beneficiano di un immediato incremento dell’indennità mensile percepita, che possono liberamente scegliere se, come e in che misura accantonare per le esigenze di vita future. Inoltre, considerato che l’art. 3 della legge regionale n. 3/13 ha introdotto un cospicuo rimborso spese forfettario senza la necessità di alcun giustificativo di spesa, pari al 40% del trattamento economico mensile, ciascun singolo consigliere beneficia mensilmente, oltre all’indennità di carica pari a 6.327 Euro, di un ulteriore importo, non soggetto ad imposizione fiscale ex art. 52, comma 1, lettera b), del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, pari a 4.218 Euro, il quale appare sufficiente, per l’attore, non solo a ricoprire le spese per l’esercizio del mandato ma anche per accantonare significativi risparmi pro futuro
Chiariva l’attore che, dopo tale scomparsa, dalla X legislatura in poi, dell’assegno de quo, la legge regionale lombarda n.25 del 2014 era successivamente intervenuta su tre aspetti della disciplina dell’assegno vitalizio per i consiglieri regionali cessati che ne avessero acquisito il diritto:
(a) in primo luogo, l’art. 2 aveva previsto l’innalzamento dell’età anagrafica necessaria per maturare il diritto all’erogazione dell’assegno vitalizio, equiparandola a quella prevista dalla normativa nazionale per i lavoratori e le lavoratrici del pubblico impiego;

(b) in secondo luogo, l’art. 3, in questa sede rilevante, aveva introdotto per il periodo 1 novembre 2014-31 dicembre 2018 una riduzione degli importi mensili degli assegni vitalizi nella misura variabile dal 5% al 16%, a seconda dell’importo mensile del vitalizio (v. tabella allegata alla legge n. 25/14), a carico dei titolari di assegno vitalizio diretto con reddito complessivo annuo superiore a 18.000 Euro; riduzione estesa a norma dell’art. 4 anche ai titolari di assegno vitalizio indiretto con reddito complessivo annuo superiore a 24.000 Euro;

(c) in terzo luogo, l’art. 5 aveva previsto la sospensione dell’assegno vitalizio per il periodo nel quale il beneficiario ricopra incarichi remunerati presso enti o società della pubblica amministrazione, fatta salva la rinuncia alla remunerazione derivante dall’incarico.

L’art. 5 della legge n. 25/14 aveva inoltre precisato che i risparmi derivanti da suddetti interventi costituiscono «economia di spesa del bilancio del Consiglio regionale per l’esercizio finanziario 2014 e per gli esercizi successiv » e non vanno, quindi, versati all’entrata del bilancio dello Stato, com’è invece previsto dal comma 487 dell’art. 1 della 27 dicembre 2013, n. 147 (“legge di stabilità 2014”) per le misure di contenimento della spesa relative ai vitalizi in favore di coloro che hanno ricoperto funzioni pubbliche elettive in organi costituzionali o delle regioni.
L’attore, con vasti ed accurati argomenti sistematici e giurisprudenziali prospettava poi, quale presupposto logico-giuridico dell’accoglimento della propria domanda di accertamento, la non manifesta infondatezza della prospettata incostituzionalità incostituzionalità della citata disposizione di cui all’art. 3 della legge regionale 1 ottobre 2014, n. 25 sotto quattro profili:
a)Violazione degli articoli 2, 3, 38 e 53 della Costituzione. Violazione dei principi costituzionali di eguaglianza e ragionevolezza correlati a quello di capacità contributiva, in quanto l’art. 3 della legge regionale n. 25/14 si porrebbe in contrasto con gli articoli 2, 3, 38 e 53 della Costituzione, in quanto tale prelievo – di carattere sostanzialmente tributario e comportante, irragionevolmente, una riduzione di notevole entità delle entrate dei soggetti incisi a fronte di un irrisorio risparmio di spesa per il bilancio regionale – risulterebbe operato in violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza, correlati a quello di capacità contributiva e si tradurrebbe in un prelievo forzoso, in alcun modo assimilabile a una forma di contribuzione previdenziale, imposto a una limitata platea di soggetti, che si trovano costretti a rinunciare per più di 4 anni (novembre 2014-dicembre 2018), ad una quota del loro assegno vitalizio. Tale prelievo, di natura sostanzialmente tributaria, presenterebbe gli stessi vizi di analoghi istituti già censurati dalla Corte costituzionale, quale il « contributo di perequazione » di cui all’art. 18, comma 22-bis, del d.l. n. 98/11 esaminato dal giudice delle leggi nella sentenza del 5 giugno 2013, n. 116, e darebbe luogo a « un intervento impositivo irragionevole e discriminatorio a danno di una sola categoria di cittadini » in quanto:
– a parità di capacità contributiva, i consiglieri in carica e i dipendenti della Regione Lombardia non sono sottoposti ad alcuna trattenuta obbligatoria;
– va a colpire delle prestazioni previdenziali già in godimento, precipuamente finalizzate a sostituire o integrare i redditi di vecchiaia, in tutto o in parte, perduti in conseguenza della pregressa attività consiliare e, quindi, tutelate dall’art. 38 de
– comporta una riduzione di notevole entità delle entrate dei soggetti incisi a fronte di un irrisorio risparmio di spesa per il bilancio regionale.
b) Violazione degli articoli 3, 97 e 117, comma 1, della Costituzione. Violazione del principio di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento nella sicurezza giuridica, nonché nella garanzia di diritti acquisiti correlati a prestazioni tutelate ai sensi dell’art. 38 della Costituzione. Violazione del principio di ragionevolezza e proporzionalità della legge, introducendo la l.rg. n.25/2014 una modifica nettamente peggiorativa di diritti definitivamente acquisiti, operata senza alcun reale e comparabile beneficio a favore delle finanze regionali. L’attore richiamava l’indirizzo della Consulta che aveva censurata ogni “modificazione legislativa che…. peggiorasse, senza una inderogabile esigenza, in misura notevole e in maniera definitiva, un trattamento pensionistico in precedenza spettante, con la conseguente irrimediabile vanificazione delle aspettative legittimamente nutrite (…) frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella sicurezza pubblica che costituisce elemento fondamentale ed indispensabile dello Stato di diritto » (C. cost., 14 luglio 1988, n. 822). Richiamava altresì l’indirizzo della Corte secondo cui i sacrifici imposti ai beneficiari del trattamento di quiescenza erano legittimi se rispondenti ad una « inderogabile esigenza di contenimento della spesa pubblica » (cfr. sentenze 10 giugno 2010, n. 240; 24 ottobre 1996, n. 361) e un nesso di proporzionalità e di necessaria connessione logica tra il sacrificio richiesto agli interessati e l’entità del beneficio per il bilancio: nella specie tali requisiti difetterebbero, in quanto la legge n. 25/14 non era stata introdotta per far fronte a una situazione di dissesto finanziario dei conti della Regione Lombardia (“inderogabile esigenza di bilancio” suddetta) né per far fronte a inderogabili obiettivi di riduzione dei costi della politica, ma piuttosto per finalità mediatiche e di impatto sull’opinione pubblica.
c) Violazione dell’art. 42, comma 3, e 97, comma 1, della Costituzione. Violazione dell’art. 117, comma 1, della Costituzione in riferimento all’articolo 1 del Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, configurando la normativa regionale del 2014 un intervento ablatorio legislativo, così violando il principio di espropriabilità della proprietà privata (il bene fungibile denaro) solo per ragioni d’interesse generale e nel rispetto di norme di legge e di regole di buon andamento dell’azione amministrativa, nonché del principio di imparzialità della medesima azione amministrativa.
d) Violazione degli art. 117, commi 2, lettera o) e comma 3, della Costituzione, essendo la Regione del tutto priva di competenza alla introduzione di norme che incidono sul trattamento previdenziale già in godimento da parte dei componenti del Consiglio regionale cessati dalla carica, riservando l’art. 117, comma 2, lettera o) allo Stato la legislazione esclusiva nella materia della «previdenza social ». Cessato il mandato consiliare, il rapporto del beneficiario dell’assegno vitalizio con la Regione perde ogni attinenza con la materia dell’organizzazione regionale per essere, invece, attratto nell’ambito della materia previdenziale. Né la legge n. 25/14 rientrerebbe nella competenza concorrente delle Regioni nella materia della «previdenza complementare e integrativa», i cui principi fondamentali sono stati fissati dallo Stato con il d.lgs. 5 dicembre 2005, n. 252.
La difesa attorea concludeva chiedendo, previa rimessione alla Consulta della questione di legittimità dell’art. 3 della legge regionale 1 ottobre 2014, n. 25 e conseguente declaratoria di incostituzionalità, l’accertamento del diritto del ricorrente ad ottenere la conservazione dell’assegno vitalizio in godimento, senza la riduzione di cui all’art. 3 della legge regionale 1 ottobre 2014, n. 25, con condannare dell’Amministrazione resistente a corrispondere gli importi mensili non versati a partire dal mese di novembre 2014 in applicazione della predetta disposizione, con gli accessori di legge.
2. Si costituiva il Consiglio regionale della Lombardia, chiarendo preliminarmente sul piano normativo che:
a) la l.r. n. 12/1995 qualificava espressamente l’assegno vitalizio quale componente del trattamento indennitario dei consiglieri regionali, prevedendo (art. 1) che “il trattamento indennitario dei consiglieri regionali oltre alle indennità previste dalla legislazione regionale in vigore, è comprensivo dell’assegno vitalizio e dell’indennità di fine mandato”;
b) anche a seguito dell’intervento del legislatore statale con il d.l. 138/201, la l.r. n. 21/2011, abrogando la l.r. n. 12/1995, aveva previsto una rimodulazione delle voci del trattamento indennitario dei consiglieri con l’abolizione degli istituti dell’assegno vitalizio e dell’indennità di fine mandato (art. 2). Il comma 3 del predetto art. 2 aveva fatto però salvi gli assegni erogati “Per i consiglieri regionali in carica nella IX legislatura o cessati dal mandato entro la IX legislatura (come il ricorrente) [per i quali] si applicano le disposizioni di cui alle leggi regionali vigenti in materia”;
c) il Consiglio regionale, in attuazione del decreto-legge 10 ottobre 2012, n. 174, aveva approvato la l.r. 24 giugno 2013, n. 3, denominata proprio “Riduzione dei costi della politica in attuazione del decreto-legge 10 ottobre 2012, n. 174”, la quale ribadiva l’abolizione dell’assegno vitalizio, oltre a prevedere l’esclusione dall’erogazione dell’assegno vitalizio a seguito di condanna definitiva per delitti contro la pubblica amministrazione (art. 8);
d) la l.r. n. 25 del 1 ottobre 2014, nel perseguire l’obiettivo di un’“ulteriore riduzione dei costi della politica, del contenimento della spesa pubblica e della tutela delle finanze regionali” (art. 1) aveva inciso sull’assegno vitalizio spettante ai consiglieri regionali cessati dal mandato, prevedendo all’art. 3 una riduzione temporanea – fino al 31 dicembre 2018- dell’assegno vitalizio da applicarsi con criteri di progressività sugli assegni vitalizi dei soggetti con un reddito complessivo annuo ai fini IRPEF superiore a euro 18.000,00, secondo la tabella allegata alla legge.
Ciò premesso, la difesa del Consiglio eccepiva preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice adito, in quanto il ricorso atterrebbe alla sospensione dell’erogazione di un trattamento economico non avente , sulla scorta di giurisprudenza già espressasi sul punto, natura pensionistica, con conseguente devoluzione della controversia al giudice ordinario, quale giudice del diritto soggettivo in questa sede azionato a fronte della assenza di discrezionalità della P.A. nella deliberata riduzione dell’importo del vitalizio.

Nel merito, la resistente eccepiva la manifesta infondatezza delle eccezioni di costituzionalità sollevate con conseguente rigetto della domanda.

3. All’udienza del 23 giugno 2015 i difensori presenti riprendevano e sviluppavano i rispettivi argomenti. Quindi la causa veniva decisa come da dispositivo letto in udienza.

DIRITTO

1. La questione al vaglio del giudicante attiene all’accertamento del diritto del ricorrente ad ottenere la conservazione dell’assegno vitalizio in godimento, senza la riduzione di cui all’art. 3 della legge regionale 1 ottobre 2014, n. 25, previa rimessione alla Consulta della questione di legittimità dell’art. 3 della legge regionale 1 ottobre 2014, n. 25 che ha statuito tale decurtazione, oggetto di plurime ed eleganti censure da parte della accurata difesa attorea.

2. La questione va tuttavia doverosamente preceduta, come rettamente rimarcato dalla parimenti accurata difesa Regionale, dall’analisi della sussistenza o meno della giurisdizione di questa Corte dei Conti in materia di vitalizi ai Consiglieri Regionali, questione ben diversa da altre tematiche “patologiche” che hanno portato al vaglio della Sezione, ma in sede di distinta sede di giudizio di responsabilità, diverse condotte dannose per l’erario poste in essere da consiglieri Regionali (cfr. sul tema, tra le tante, C.conti, sez.Lombardia, 28.7.2014 n.163).

Difatti, quale giudice delle pensioni, questa Corte deve previamente vagliare se la pretesa attorea attenga o meno a questione previdenziale. Ritiene sul punto il giudicante di declinare la propria giurisdizione per i motivi infraprecisati.
Va in primo luogo rimarcato che nessuna norma vigente attribuisce testualmente natura pensionistica all’assegno vitalizio oggetto di causa, né vige in materia previdenziale un principio di “assimilazione” del trattamento in esame a quello pensionistico in senso proprio solo per la presenza di talune affinità funzionali o strutturali tra trattamenti riconosciuti da lex specialis a funzionari onorari e pensioni erogate da lex generalis a pubblici dipendenti (versamenti contributivi, erogazione al raggiungimento di una certa età etc.), che potrebbe radicare la giurisdizione in capo a questa Corte, notoriamente attributaria per legge di giurisdizione solo sui trattamenti pensionistici in senso tecnico-giuridico, sia statali che di enti locali (da ultimo Cass., sez.un., 8 giugno 2015 n.11769). La giurisdizione della Corte dei conti in materia di controversie previdenziali dei soggetti in rapporto di pubblico impiego e sulle altre pensioni erogate dallo Stato si fonda infatti sull’art. 103, co. 2, cost., che attribuisce all’Istituto «la giurisdizione sulle materie di contabilità pubblica» nonché sulle «altre materie disciplinate dalla legge». La previsione legislativa è contenuta nell’art. 12 della l. 20 marzo 1865, n.2248, all. E; nell’art. 29 del r.d. 26 giugno 1933, n.1024, nonché nell’art. 62 del r.d. 12 luglio 1934, n.1214 (t.u. Corte dei conti), ed è da ricondurre, presumibilmente, ad un’originaria funzione di amministrazione attiva esercitata dalla Corte in tema di liquidazione delle pensioni pubbliche (disciplinata dalla l. 14 agosto 1862, n.800 e soppressa con r.d. 13 agosto 1933, n.703, mediante trasferimento alle Amministrazioni della relativa competenza). Detta competenza giurisdizionale non è venuta meno a seguito della contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego, che ha determinato la transizione al giudice ordinario, come giudice del lavoro, delle controversie relative al rapporto di lavoro della maggioranza dei lavoratori pubblici (art. 63, d.lgs. 30 marzo 2001, n.165), ferme restando le altre categorie di personale in regime di diritto pubblico devolute al TAR.

La assenza di norma attributiva di natura pensionistica, la diversa natura dei percettori (funzionari onorari o pubblici dipendenti) e la diversità di natura, finalità (indennità di carica, non retributiva, goduta in relazione all’esercizio di un mandato pubblico) e di regime che distingue gli assegni vitalizi dalle pensioni ordinarie (si pensi solo al basilare distinguo afferente le condizioni estremamente più favorevoli per la maturazione e la misura del beneficio del vitalizio rispetto alla pensione) non consente, dunque, già per tale assorbente argomento testuale e sistematico, di radicare la giurisdizione in capo a questa Corte. Ma a ciò aggiungasi, con ben rimarcato dalla difesa della resistente parte pubblica, che la natura non previdenziale dell’assegno vitalizio è stata affermata sia dalla giurisprudenza costituzionale, sia dalla Corte di Cassazione.

Con la sent.13 luglio 1994 n.289 la Corte costituzionale, nel differenziare da un lato la posizione dei titolari di assegni vitalizi goduti in conseguenza della cessazione di determinate cariche e, dall’altro, quelle dei titolari di pensioni ordinarie derivanti da rapporti di impiego pubblico, osservava che «tra le due situazioni – nonostante la presenza di alcuni profili di affinità – non sussiste, infatti, una identità né di natura né di regime giuridico, dal momento che l’assegno vitalizio, a differenza della pensione ordinaria, viene a collegarsi ad una indennità di carica goduta in relazione all’esercizio di un mandato pubblico: indennità che, nei suoi presupposti e nelle sue finalità, ha sempre assunto, nella disciplina costituzionale e ordinaria, connotazioni distinte da quelle proprie della retribuzione connessa al rapporto di pubblico impiego».

Va poi altresì rimarcato, quale evidente indice sintomatico della natura non previdenziale dell’assegno de quo, che lo stesso non viene erogato dall’INPS, notoriamente soggetto istituzionalmente preposto al pagamento di tutti i trattamenti pensionistici, ma dalla Regione stessa.

Sui vitalizi goduti dagli ex consiglieri regionali (con riferimento alla l.r. 23/1995 Marche) ha avuto inoltre modo di pronunciarsi, oltre alla Consulta, anche la Corte di Cassazione, che, pur non esprimendosi sulla natura oggettivamente previdenziale o meno dell’istituto («rimanendo irrilevante […] discettare se le caratteristiche oggettive del trattamento abbiano o meno natura previdenziale») ne riscontra la «diversità sostanziale e giuridica […] rispetto ad un trattamento previdenziale o pensionistico conseguente ad un rapporto di lavoro, pubblico o privato che sia» (Cass. civ. sez. trib. sent. 24/11/2010, n. 23793).

L’orientamento espresso nella sentenza n. 23793/2010 trova ulteriore conferma in pronunce della Suprema Corte: la stessa sezione tributaria, con la sent. 20538/2010, esprimendosi sull’applicabilità ai vitalizi di una disposizione tributaria che trova presupposto applicativo nella natura previdenziale, così la escludeva: «le trattenute obbligatorie sull’indennità di carica dei consiglieri regionali, in base all’art. 3, comma 1, l. reg. Marche, 13 marzo 1995, n. 23 devono essere assoggettate a tassazione, non potendo ad esse applicarsi la causa di esclusione di cui all’art. 48, comma 2, lett. a) del dPR 917/1986 (relativa ai «contributi previdenziali e assistenziali») […] in quanto ad esse non può essere riconosciuta natura previdenziale , essendo finalizzate all’erogazione di un vitalizio che si differenzia dalle prestazioni di natura pensionistica, come risulta sia dal tenore letterale della disposizione, sia dai principi espressi dalla Corte costituzionale nella pronuncia n. 289/1994» (Cass., Sez. Trib., sent. 1.10.2010, n. 20538).

Successivamente, decidendo in materia di applicabilità dell’art. 9 della legge n. 898/1970, la I sezione civile della Cassazione ha confermato (riferendosi ai vitalizi dei parlamentari) che «L’assegno vitalizio spettante ai parlamentari cessati dal mandato presenta caratteri non riconducibili ad un trattamento pensionistico» (Cass. Civ. Sez. I, sent. 20.6.2012, n. 10177).

Non rinvenendosi decisioni in senso contrario, può dunque ritenersi pacifico l’orientamento della Cassazione civile che, conformandosi alla sentenza della Corte cost. 289/1994, esclude la natura pensionistica dell’assegno vitalizio.

La stessa Corte dei conti, in sede di controllo, ha affermato (v.Relazione sul rendiconto generale della Regione Friuli Venezia Giulia per l’esercizio finanziario 2013 allegata alla deliberazione FVG/118/2014/PARI; v. doc. 3 difesa Consiglio Regionale Lombardia): «Al riguardo va osservato anche che i vitalizi in essere, pur presentando aspetti simili a quelli del trattamento di quiescenza, quali la reversibilità e l’adeguamento automatico, oltre a condizioni più favorevoli per la maturazione e la misura del beneficio, non hanno la natura ed il fondamento giuridico delle pensioni ordinarie. In tal senso si sono infatti pronunciate sia la Corte costituzionale (sentenza n. 289 del 13/7/1994) che la Corte di Cassazione (sezione tributaria, sentenza n. 20538 del 1/10/2010, richiamata, da ultimo dalla sentenza Cass. Civile n.10177 del 20/6/2012)» (pag. 771 della Relazione).

Dalla non riconducibilità dell’istituto alla materia pensionistica pubblica discende l’estraneità alle fattispecie configurate dall’art. 5 della l. 205/2000 e il difetto di giurisdizione di questa Corte (nonostante isolate pronunce in senso avverso, non condivise da questo giudicante, tendenti a radicare nella Corte dei Conti il giudice in materia: Cfr. C.conti, sez.Abruzzo, 12.10.2012 n.372; Tar Trentino, 4.12.2014 n.477; Tar Piemonte, sez.II, 16.4.2015 n.612).

Tale approdo ermeneutico non contrasta con la statuita e pacifica sussistenza della giurisdizione contabile in sede di giudizi di responsabilità amministrativo-contabile nei confronti di Consiglieri regionali per utilizzo non istituzionale dei finanziamenti pubblici percepiti dai Gruppi regionali (cfr. C.conti, sez.Lombardia n.163 del 2014 cit.): difatti quest’ultima si fonda notoriamente sulla natura pubblica del soggetto danneggiato (Regione) e sulla destinazione pubblicistica del finanziamento al Gruppo, mentre ai fini del radicamento della ben distinta giurisdizione pensionistica di questa Corte rileva non già la natura giuridica del soggetto erogante (Regione ente pubblico), ma la natura giuridica della erogazione percepita dal beneficiario (tra l’altro funzionario onorario e non pubblico dipendente) e la finalità ontologica della stessa, ben potendo un ente, quale la Regione, erogare trattamenti economici non aventi natura pensionistica quale è una indennità di carica, non retributiva, goduta in relazione all’esercizio di un mandato pubblico. Se quest’ultima è un vitalizio di natura non previdenziale, non sussiste la giurisdizione contabile pensionistica.

Nell’individuare il giudice competente in materia, in assenza di un referente normativo testualmente attributivo della giurisdizione, ritiene il giudicante di attingere ai principi generali sul riparto di giurisdizione fondato sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi: l’assenza di potere discrezionale dell’amministrazione nella determinazione della misura dell’erogazione o della trattenuta oggetto di lite comporta che la posizione vantata dal ricorrente debba configurarsi come diritto soggettivo, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario non essendo il contenzioso in esame ricompreso in nessuno dei casi di giurisdizione esclusiva del G.A. di cui all’art. 133 d.lg. 104 del 2010 (si vedano, in merito alla giurisdizione del giudice ordinario in materia di vitalizio: TAR Abruzzo, Sez. L’Aquila, 22.12.2011 n.695; id., sez.Abruzzo sent. 716/2011; TAR Campania, Sez. Napoli, sent. 4.12.2012 n.4909 e n.4911 e, da ultimo, seppur in sede cautelare ed implicitamente Tar Lazio, sez.I-ter, 15.5.2015 n.2072/ord. e n.7139/ord.).

La complessità della questione giustifica la compensazione delle spese di lite.

PQM

la Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale Lombardia, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando, dichiara il proprio difetto di giurisdizione e indica quale giudice competente il giudice ordinario; compensa le spese.

Così deciso in Milano il 23.6.2015.

DEPOSITATA IL 24 giugno 2015

L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Lombardia – Sentenza – 24/6/2015 n.117 proviene da Giustamm.

Presidente Gallo, Redattore Silvestri

in tema di conferimento di nuovi titoli minerari per la prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi

Riparto di competenze Stato/Regioni – Art. 37 della legge della Regione Basilicata 8 agosto 2012, n. 16 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 e del bilancio pluriennale per il triennio 2012/2014) – Disposizioni in tema di conferimento di nuovi titoli minerari per la prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Lamentata violazione degli art. 3, primo comma, 41, 97, 117, commi primo, secondo, lettera m), e terzo, della Costituzione, e del principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 37 della legge della Regione Basilicata 8 agosto 2012, n. 16 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 e del bilancio pluriennale per il triennio 2012/2014).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

– Franco GALLO Presidente

– Luigi MAZZELLA Giudice

– Gaetano SILVESTRI “

– Sabino CASSESE “

– Giuseppe TESAURO “

– Paolo Maria NAPOLITANO “

– Alessandro CRISCUOLO “

– Paolo GROSSI “

– Giorgio LATTANZI “

– Aldo CAROSI “

– Marta CARTABIA “

– Sergio MATTARELLA “

– Mario Rosario MORELLI “

– Giancarlo CORAGGIO “

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 37 della legge della Regione Basilicata 8 agosto 2012, n. 16 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 e del bilancio pluriennale per il triennio 2012/2014), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso spedito per la notifica l’8 ottobre 2012, depositato in cancelleria l’11 ottobre 2012 ed iscritto al n. 140 del registro ricorsi 2012.



Visto l’atto di costituzione della Regione Basilicata;

udito nell’udienza pubblica del 21 maggio 2013 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;

uditi l’avvocato dello Stato Lorenzo D’Ascia per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Luigi Manzi per la Regione Basilicata.

1.– Con ricorso spedito per la notifica l’8 ottobre 2012 e depositato il successivo 11 ottobre, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 37 della legge della Regione Basilicata 8 agosto 2012, n. 16 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 e del bilancio pluriennale per il triennio 2012/2014), per violazione degli artt. 3, primo comma, 41, 97, 117, commi primo, secondo, lettera m), e terzo, della Costituzione, e del principio di leale collaborazione.

La disposizione impugnata prevede: «1. La Regione Basilicata nell’esercizio delle proprie competenze in materia di governo del territorio ed al fine di assicurare processi di sviluppo sostenibile, a far data dall’entrata in vigore della presente norma non rilascerà l’intesa, prevista dall’art. 1, comma 7, lettera n), della legge 23 agosto 2004, n. 239, di cui all’accordo del 24 aprile 2001, al conferimento di nuovi titoli minerari per la prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi.

2. Le disposizioni della presente norma si applicano anche ai procedimenti amministrativi in corso per il rilascio dell’intesa sul conferimento di nuovi titoli minerari per la prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi.

3. Sono fatte salve le intese relative a titoli minerari in essere».

1.1.– La difesa statale ritiene che la norma impugnata incida sull’ambito materiale della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.

Lo Stato avrebbe fissato i principi fondamentali in materia di localizzazione di impianti energetici con la legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia). La legge citata conterrebbe, altresì, disposizioni per il settore energetico che contribuiscono a garantire «la tutela della concorrenza, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, la tutela dell’incolumità e della sicurezza pubblica fatta salva la disciplina in materia di rischi da incidenti rilevanti, la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema al fine di assicurare l’unità giuridica ed economica dello Stato e il rispetto delle autonomie regionali e locali, dei trattati internazionali e della normativa comunitaria» (art. 1, comma 1).

In particolare, il ricorrente richiama l’art. 1, comma 4, della legge n. 239 del 2004, il quale prevede che «Lo Stato e le regioni, al fine di assicurare su tutto il territorio nazionale i livelli essenziali delle prestazioni concernenti l’energia nelle sue varie forme e in condizioni di omogeneità sia con riguardo alle modalità di fruizione sia con riguardo ai criteri di formazione delle tariffe e al conseguente impatto sulla formazione dei prezzi, garantiscono: […] d) l’adeguatezza delle attività energetiche strategiche di produzione, trasporto e stoccaggio per assicurare adeguati standard di sicurezza e di qualità del servizio nonché la distribuzione e la disponibilità di energia su tutto il territorio nazionale», nonché «f) l’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole regioni, prevedendo eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale, con esclusione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili».

Inoltre, il successivo comma 7 dell’art. 1 della legge citata attribuisce allo Stato il compito di provvedere, «anche avvalendosi dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas», alla «identificazione delle linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale con riferimento all’articolazione territoriale delle reti infrastrutturali energetiche dichiarate di interesse nazionale ai sensi delle leggi vigenti» (lettera g), nonché «le determinazioni inerenti la prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi, ivi comprese le funzioni di polizia mineraria, adottate, per la terraferma, di intesa con le regioni interessate» (lettera n) e «l’individuazione, di intesa con la Conferenza unificata, della rete nazionale di gasdotti» (comma 8, lettera b, numero 2).

L’Avvocatura generale precisa che l’art. 29 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (Conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni ed agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59) e l’art. 52-quinquies del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità) attribuiscono allo Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, un potere autorizzatorio nella materia in esame, riconoscendo all’amministrazione statale «una competenza amministrativa generale e di tipo gestionale» per far fronte ad esigenze di carattere unitario.

Il necessario coinvolgimento delle Regioni interessate sarebbe assicurato dal d.P.R. n. 327 del 2001 con la previsione di un’intesa in senso forte, che garantirebbe la loro adeguata partecipazione al procedimento di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 52-quinquies, comma 2. È inoltre prevista dal comma 6 del medesimo articolo una procedura alternativa, attivabile in caso di mancato raggiungimento dell’intesa con la Regione interessata.

Pertanto, la norma regionale impugnata, negando a priori il rilascio dell’intesa per il conferimento di nuovi titoli minerari per la prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi, si porrebbe in contrasto con i principi generali dettati dallo Stato in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», con conseguente violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost. Così facendo, la Regione Basilicata paralizzerebbe, senza una preventiva valutazione delle singole situazioni, le funzioni che lo Stato deve esercitare in maniera unitaria nella materia in esame, precludendo, in particolare, le attività che lo Stato stesso è chiamato a compiere ai sensi dell’art. 1, comma 7, lettera n), e comma 8, lettera b), numero 2, della legge n. 239 del 2004.

1.2.– Sarebbe altresì violato, secondo il ricorrente, il principio di leale collaborazione, richiamato dall’art. 1, comma 3, della legge n. 239 del 2004 unitamente ai principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. La disposizione legislativa censurata, infatti, conterrebbe «un’affermazione di chiusura verso ogni soluzione prospettata dallo Stato, a prescindere dalle diverse valutazioni che, anche in futuro, potranno essere effettuate».

L’inammissibilità del rifiuto unilaterale, disposto dalla norma impugnata, si evincerebbe anche da quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 331 del 2010.

1.3.– La difesa statale prospetta la violazione dell’ulteriore parametro costituzionale costituito dall’art. 117, secondo comma, lettera m), Cost., in quanto l’art. 37 della legge reg. Basilicata n. 16 del 2012, ostacolando lo sviluppo della rete dei gasdotti di interesse nazionale e con essa l’efficiente erogazione di gas, determinerebbe l’impossibilità di provvedere alle esigenze fondamentali dei cittadini. Ciò a fronte del fatto che la legge n. 239 del 2004 si prefiggerebbe l’obiettivo di «assicurare su tutto il territorio nazionale i livelli essenziali delle prestazioni concernenti l’energia nelle sue varie forme e in condizioni di omogeneità sia con riguardo alle modalità di fruizione sia con riguardo ai criteri di formazione delle tariffe e al conseguente impatto sulla formazione dei prezzi» (art. 1, comma 4).

1.4.– Sarebbe, inoltre, violato l’art. 97 Cost., in quanto la norma impugnata obbligherebbe a ricorrere alla procedura alternativa prevista dal comma 6 dell’art. 52-quinquies del d.P.R. n. 327 del 2001, rendendo più gravoso il procedimento di autorizzazione con conseguente violazione del principio di buon andamento dell’azione amministrativa, sancito dall’art. 97 Cost.

Peraltro, il diniego dell’intesa, contenuto nella disposizione regionale, non sarebbe accompagnato da un’adeguata motivazione, frutto di una istruttoria e della valutazione di specifici elementi di fatto. Il legislatore regionale, infatti, si sarebbe limitato ad un generico riferimento alla finalità «di assicurare processi di sviluppo sostenibile», senza alcuna considerazione della pluralità di situazioni eterogenee che potranno essere oggetto di esame da parte dello Stato e delle Regioni.

1.5.– Il ricorrente sostiene che la norma impugnata violi anche l’art. 117, primo comma, Cost., «nella misura in cui esclude il rilascio dell’intesa regionale per il conferimento di titoli minerari relativi ad idrocarburi anche gassosi». Tale preclusione sarebbe incompatibile con il perseguimento dell’obiettivo della sicurezza degli approvvigionamenti di gas naturale, individuato nel punto 22 del preambolo della direttiva 13 luglio 2009, n. 2009/73/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 2003/55/CE).

Al riguardo, la difesa statale ritiene che l’intervento normativo regionale, consentendo le sole attività estrattive in corso e quelle relative ai programmi di lavoro già approvati, vanifichi «gli indirizzi di sicurezza degli approvvigionamenti energetici imposti dalla predetta direttiva dell’Unione, che non possono prescindere dallo sviluppo delle ingenti potenzialità produttive del territorio lucano».

1.6.– Da ultimo, il Presidente del Consiglio dei ministri rinviene, nella normativa impugnata, la violazione degli artt. 3, primo comma, e 41 Cost., i quali imporrebbero che le limitazioni all’iniziativa economica privata perseguano finalità di utilità sociale e siano informate ai principi di ragionevolezza e proporzionalità.

Nel caso di specie il «rifiuto aprioristico e totale del rilascio dell’intesa», sebbene astrattamente rivolto a perseguire un fine di utilità sociale, quale la riduzione del consumo del suolo nel contesto del governo del territorio, non potrebbe ritenersi conforme a ragionevolezza e proporzionalità, giacché impedirebbe la ponderazione delle singole istanze, necessaria all’assunzione di misure proporzionate alle concrete fattispecie ad esse sottese.

2.– La Regione Basilicata è intervenuta nel giudizio, chiedendo che il ricorso sia rigettato.

Preliminarmente, la difesa regionale assume che, con l’odierno ricorso, il Presidente del Consiglio dei ministri abbia inteso manifestare «disapprovazione» per la «forma» con cui la Regione ha esternato il proprio dissenso al conferimento di nuovi titoli minerari per la prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi.

Al riguardo, la resistente rileva che non è contestata la sua competenza a concorrere con lo Stato alla definizione delle politiche di governo del territorio, al fine di assicurare l’equilibrio nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, e che non sussistono dubbi circa la possibilità per la Regione di negare il proprio consenso al conferimento di nuovi titoli, anche sulla scorta di una sua asserita migliore conoscenza del territorio.

In virtù delle considerazioni anzidette, la difesa regionale dichiara di non comprendere le ragioni per le quali il dissenso è legittimo se manifestato “caso per caso” in via amministrativa, mentre non lo sarebbe se contenuto in una norma di legge, quindi «utilizzando uno strumento espressivo di una maggiore rappresentatività democratica».

La resistente richiama in proposito i principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, rispetto ai quali risulterebbe coerente la scelta del legislatore regionale, il cui intento non sarebbe quello di opporre un sistematico ed ingiustificato rifiuto all’intesa, ma di affermare e ribadire le prerogative regionali in tema di uso razionale del territorio.

La difesa regionale ritiene, inoltre, che a seguito della norma impugnata le procedure preordinate al rilascio dell’autorizzazione «non potranno che ricevere una sensibile semplificazione […] atteso che non sarà più necessaria […] l’osservanza dei vincoli temporali e procedurali richiesti a regime».

La resistente conclude rilevando che la norma impugnata, in quanto limita la sua portata al modo in cui si intende manifestare il dissenso regionale a nuove installazioni, non invade sfere di competenze statali e non sottrae ambiti di efficacia ed efficienza all’azione dello Stato.

1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 37 della legge della Regione Basilicata 8 agosto 2012, n. 16 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 e del bilancio pluriennale per il triennio 2012/2014), per violazione degli artt. 3, primo comma, 41, 97, 117, commi primo, secondo, lettera m), e terzo, della Costituzione, e del principio di leale collaborazione.

2.– Le questioni sono fondate nei termini di seguito precisati.

2.1.– La disposizione censurata ricade sia nell’ambito della competenza legislativa «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», che in quello del «governo del territorio», compresi nella disciplina di cui all’art. 117, terzo comma, Cost.

La natura concorrente della potestà legislativa relativa ad entrambe le materie dimostra la ragionevolezza della scelta del legislatore statale, che ha previsto l’intesa tra Stato e Regioni interessate per le «determinazioni inerenti la prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi». Con l’art. 1, comma 7, lettera n), della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), il legislatore statale ha preso atto dell’interferenza di competenze di Stato e Regioni ed ha individuato lo strumento per risolvere i possibili conflitti nell’atto maggiormente espressivo del principio di leale collaborazione. Questa Corte ha affermato la necessità dell’intesa con riferimento alla stessa normativa statale che viene in rilievo nel presente giudizio, che si deve intendere implicitamente richiamata in tutte le disposizioni legislative sul medesimo oggetto (sentenza n. 383 del 2005).

2.2.– Il legislatore lucano non contesta la previsione della necessità dell’intesa, di cui al citato art. 1, comma 7, lettera n), della legge n. 239 del 2004, ma dispone un diniego preventivo e generalizzato di addivenire, in tutti i casi concreti, ad un accordo.

Tale previsione legislativa si pone in aperto contrasto con la ratio stessa del principio di leale collaborazione, che impone il rispetto, caso per caso, di una procedura articolata, tale da assicurare lo svolgimento di reiterate trattative.

La preventiva e generalizzata previsione legislativa di diniego di intesa vanifica la bilateralità della relativa procedura, che deve sempre trovare sviluppo nei casi concreti, e si pone in simmetrica corrispondenza con le norme che hanno introdotto la «drastica previsione» della forza decisiva della volontà di una sola parte – sia essa, di volta in volta, lo Stato, la Regione o la Provincia autonoma – ritenute costituzionalmente illegittime da questa Corte con giurisprudenza costante (ex plurimis, sentenze n. 39 del 2013, n. 179 del 2012, n. 33 del 2011, n. 121 del 2010, n. 24 del 2007).

Si deve pertanto dichiarare l’illegittimità costituzionale della norma regionale impugnata.

3.– Restano assorbiti gli altri profili di illegittimità costituzionale segnalati dal ricorrente.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 37 della legge della Regione Basilicata 8 agosto 2012, n. 16 (Assestamento del bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2012 e del bilancio pluriennale per il triennio 2012/2014).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 3 giugno 2013.

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