Pres. Daniele – Est. Francavilla

Sull’illegittimità dell’applicazione analogica ed estensiva dell’art. 43 d.lgs. 28/11 che consente al GSE di escludere un soggetto dagli incentivi di sua competenza per un periodo di dieci anni.

Ambiente e territorio – Energia – Fotovoltaico – GSE – Provvedimento sanzionatorio – Art. 43 d.lgs. 28/11 – Applicazione analogica ed estensiva – Illegittimità – Ragioni

E’ illegittimo il provvedimento con cui il GSE ha irrogato la sanzione dell’esclusione dalla concessione degli incentivi di sua competenza, per un periodo di dieci anni, ad una società partecipata, nettamente distinta, in virtù dell’autonomia giuridica e patrimoniale ad esso pacificamente riconoscibile, dalla società partecipante, la quale, avendo presentato la domanda di incentivi poi respinta, è la sola destinataria della previsione afflittiva decennale prevista dall’ art. 43 d.lgs. 28/11. Il GSE, infatti, può irrogare la predetta sanzione solo nei casi tassativamente indicati nel citato art. 43, in quanto l’applicazione analogica di tale disposizione è preclusa ai sensi dell’art. 14 disp. prel. c.c., in ragione del carattere eccezionale della norma, desumibile dalla natura sanzionatoria della stessa e dai più generali principi di tassatività e legalità applicabili alle sanzioni amministrative. E’ altresì illegittima l’applicazione estensiva del citato art. 43, in quanto comporterebbe una sorta di obbligazione negativa “propter rem” a carico di successivi proprietari.
 

N. 11699/2015 REG.PROV.COLL.
N. 02694/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2694 del 2015, proposto da
TUZI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in Roma, via Virginio Orsini n. 19 presso lo studio degli avv.ti Domenico Gentile e Valentina Paoletti Gualandi che la rappresentano e difendono nel presente giudizio
contro
– GESTORE DEI SERVIZI ENERGETICI S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in Roma, via Giovanni Antonelli n. 4 presso lo studio degli avv.ti Sergio Fidanzia ed Angelo Gigliola che, unitamente agli avv.ti Maria Antoniett
– MINISTERO DELL’AMBIENTE, in persona del Ministro p.t. – non costituito in giudizio;
– MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, in persona del Ministro p.t. – non costituito in giudizio;
– CONFERENZA UNIFICATA STATO, CITTA’ ED AUTONOMIE LOCALI, in persona del legale rappresentante p.t. – non costituita in giudizio;
per l’annullamento
dei seguenti atti:
a) provvedimento prot. n. GSE/P20140184942 del 17/12/2014 con cui il GSE ha negato alla Tuzi Costruzioni Generali s.p.a. l’accesso alle tariffe incentivanti previste dal d.m. 5 maggio 2011;
b) provvedimento prot. n. GSE/P20110016348 dell’08/04/11 con cui il GSE ha disposto la decadenza dagli incentivi previsti dal d.m. 19/02/2007 per l’impianto della Tuzi Holding s.p.a.;
c) provvedimento prot. n. GSE/P20110076447 del 16/11/2011 con cui il GSE ha disposto, ai sensi dell’art. 43 d. lgs. n. 28/2011, l’esclusione di Tuzi Holding s.p.a. dalla concessione degli incentivi di competenza del GSE per la durata di dieci anni;
 
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del GSE s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2015 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
 
FATTO
Con ricorso notificato il 16/02/15 e depositato il 25/02/15 la Tuzi Costruzioni Generali s.p.a. ha impugnato i provvedimenti prot. n. GSE/P20140184942 del 17/12/2014, con cui il Gestore dei servizi energetici s.p.a. (di seguito GSE) ha negato alla ricorrente l’accesso alle tariffe incentivanti previste dal d.m. 5 maggio 2011, n. GSE/P20110016348 dell’08/04/11, con cui il GSE ha disposto la decadenza dagli incentivi previsti dal d.m. 19/02/2007 per l’impianto della Tuzi Holding s.p.a., e n. GSE/P20110076447 del 16/11/2011, con cui il GSE ha disposto, ai sensi dell’art. 43 d. lgs. n. 28/2011, l’esclusione di Tuzi Holding s.p.a. dalla concessione degli incentivi di sua competenza per la durata di dieci anni.
Il GSE, costituitosi in giudizio con comparsa depositata il 17 marzo 2015, ha chiesto il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 9 luglio 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato e merita accoglimento nei limiti di quanto in prosieguo specificato.
Con la prima censura la Tuzi Costruzioni Generali s.p.a. impugna il provvedimento prot. n. GSE/P20140184942 del 17/12/2014, con cui il GSE ha negato alla ricorrente l’accesso alle tariffe incentivanti previste dal d.m. 5 maggio 2011, deducendone l’illegittimità in relazione ai vizi di violazione e falsa applicazione dell’art. 43 d. lgs. n. 28/2011 e violazione del principio di tassatività delle sanzioni amministrative in quanto il diniego si fonderebbe su una illegittima estensione della portata sanzionatoria dell’art. 43 citato.
Il motivo è fondato.
Con il provvedimento prot. n. GSE/P20140184942 del 17/12/2014 il GSE ha respinto la richiesta della ricorrente di concessione delle tariffe incentivanti, previste dal d.m. 05/05/11, in quanto la Tuzi Costruzioni Generali s.p.a. è partecipata al 100% dalla Tuzi Holding s.p.a. nei confronti della quale il medesimo Gestore ha adottato i provvedimenti prot. n. GSE/P20110016348 dell’08/04/11, di rigetto delle tariffe incentivanti ex d.m. 19/02/07, e prot. n. GSE/P20110076447 del 16/11/2011, avente ad oggetto la declaratoria di decadenza per dieci anni della Tuzi Holding s.p.a. dalla concessione di incentivi di competenza del GSE; inoltre, il punto di connessione alla rete, l’identificativo CEMSIP ed altre componenti d’impianto, utilizzate dalla Tuzi Costruzioni Generali, sarebbero le stesse già utilizzate dalla Tuzi Holding s.p.a. in occasione della richiesta d’incentivo precedentemente respinta.
L’art. 43 d. lgs. n. 28/2011 prevede che “fatte salve le norme penali, qualora sia stato accertato che i lavori di installazione dell’impianto fotovoltaico non sono stati conclusi entro il 31 dicembre 2010, a seguito dell’esame della richiesta di incentivazione ai sensi del comma 1 dell’articolo 2-sexies del decreto-legge 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 marzo 2010, n. 41, e successive modificazioni, il GSE rigetta l’istanza di incentivo e dispone contestualmente l’esclusione dagli incentivi degli impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione. Con lo stesso provvedimento il GSE dispone l’esclusione dalla concessione di incentivi per la produzione di energia elettrica di sua competenza, per un periodo di dieci anni dalla data dell’accertamento, della persona fisica o giuridica che ha presentato la richiesta, nonche’ dei seguenti soggetti:
a) il legale rappresentante che ha sottoscritto la richiesta;
b) il soggetto responsabile dell’impianto;
c) il direttore tecnico;
d) i soci, se si tratta di societa’ in nome collettivo;
e) i soci accomandatari, se si tratta di societa’ in accomandita semplice;
f) gli amministratori con potere di rappresentanza, se si tratta di altro tipo di societa’ o consorzio”.
Dall’esame della norma citata emerge che il GSE può disporre l’esclusione dalla concessione d’incentivi di sua competenza, per un periodo di dieci anni, nei confronti della sola persona fisica o giuridica che ha presentato la domanda nonché dei soggetti ivi specificamente indicati (il legale rappresentante che ha sottoscritto la richiesta, il soggetto responsabile dell’impianto, il direttore tecnico, i soci, se si tratta di societa’ in nome collettivo, i soci accomandatari, se si tratta di societa’ in accomandita semplice, gli amministratori con potere di rappresentanza, se si tratta di altro tipo di societa’ o consorzio).
Il gravato provvedimento del 17/12/14 risulta, pertanto, difforme dal parametro normativo di riferimento in quanto con l’atto in esame il Gestore, in assenza del necessario supporto legislativo, ha applicato la sanzione decennale ad un soggetto, quale la società partecipata, nettamente distinto, in virtù dell’autonomia giuridica e patrimoniale ad esso pacificamente riconoscibile, dalla società partecipante, la quale ultima, avendo presentato la domanda d’incentivi poi respinta, è la sola destinataria della previsione afflittiva decennale prevista dall’art. 43 d. lgs. n. 28/11; in sostanza il Gestore ha applicato la sanzione decennale ad un soggetto diverso da quelli previsti dalla disposizione in esame.
Un tale modus procedendi concretizza un’applicazione analogica dell’art. 43 d. lgs. n. 28/2011 da ritenersi nella fattispecie preclusa, ai sensi dell’art. 14 disp. prel. c.c., in ragione del carattere eccezionale della norma, desumibile dalla natura sanzionatoria della stessa, e dei più generali principi di tassatività e legalità applicabili alle sanzioni amministrative.
Sul punto va rilevato che il Consiglio di Stato, allorchè ha rimesso alla Consulta la questione di costituzionalità dell’art. 43 d. lgs. n. 28/2011, ha attribuito alla misura decennale, ivi prevista, la natura di sanzione afflittiva interdittiva di talchè alla stessa deve ritenersi applicabile “il principio di legalità nella connotazione che esso ha nel settore penale, con conseguente necessità di rispettare i principi di riserva di legge, tassatività e irretroattività” (così, tra le altre, Cons. Stato sez. VI n. 3498/2014) desumibili, tra gli altri, dagli artt. 25 Cost. e 1 l. n. 689/81 (in questo senso anche Cons. Stato sez. VI n. 5422/14; Cons. Stato sez. VI n. 3497/10).
Né l’opzione interpretativa seguita dal GSE può essere giustificata dal richiamo (operato dal Gestore nella memoria di costituzione depositata il 13/04/15) all’art. 38 d. lgs. n. 163/2006 che prevede l’esclusione dalla gara per l’affidamento di un appalto pubblico dei soggetti “che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
A prescindere da ogni considerazione circa la specialità dell’art. 38 d. lgs. n. 163/2006, è, comunque, da rilevare che la disposizione in esame, più che confermare, smentisce la fondatezza della tesi di parte resistente in quanto, ai fini dell’applicazione della sanzione dell’esclusione della gara, non ritiene sufficiente il rapporto di controllo tra le partecipanti ma richiede l’ulteriore requisito della riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, presupposto che deve essere specificamente provato dalla stazione appaltante e non può essere desunto ex sé dal mero rapporto di controllo.
Quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere che la sanzione dell’esclusione decennale dagli incentivi di competenza del GSE, prevista dall’art. 43 comma 1° d. lgs. n. 28/2011, sia stata illegittimamente applicata, in via analogica, all’odierna ricorrente.
Il Tribunale ritiene, poi, che anche l’altra motivazione, posta a fondamento del gravato diniego del 17/12/14, sia illegittima.
Con il provvedimento impugnato il GSE ha negato l’incentivo richiesto anche perché il punto di connessione alla rete, l’identificativo CEMSIP ed altre componenti d’impianto, utilizzate dalla Tuzi Costruzioni Generali, sarebbero le stesse già utilizzate dalla Tuzi Holding s.p.a. in occasione della precedente richiesta d’incentivo poi respinta.
In tal modo, però, il GSE ha applicato la misura interdittiva decennale, prevista dall’art. 43 d. lgs. n. 28/2011, anche all’impianto oggetto della richiesta d’incentivazione, inizialmente denegata, con ciò operando una non consentita (per le ragioni in precedenza esplicitate) estensione della portata sanzionatoria della disposizione in esame che, infatti, disciplina la sanzione applicabile all’impianto in un periodo del comma diverso da quello cui si riferisce la sanzione decennale.
In questo senso, del resto, si è già espresso questo Tribunale allorchè, in relazione a fattispecie analoghe alla presente, ha affermato che il GSE, “ha… errato nell’avere operato una inammissibile lettura estensiva dell’art. 43 del d. lgs 28/2011, attraendo nell’esclusione da qualsiasi forma di incentivazione anche l’impianto già destinatario della formale esclusione dalla tariffa incentivante di cui all’art. 1 septies” (TAR Lazio n. 5942/2013; n. 679/2013).
Non può, poi, essere condivisa la tesi del GSE (si veda la memoria di replica depositata il 18/06/15) allorchè desume la portata generale dell’esclusione dell’impianto dal termine – plurale – “incentivi” presente nell’art. 43 d. lgs. n. 28/11.
L’impostazione in esame, infatti, propugna l’applicazione analogica di una disposizione che il Consiglio di Stato con le ordinanze citate sospetta d’incostituzionalità e, comunque, risulta non coerente con il tenore letterale dell’art. 43 citato il quale prevede la sanzione della misura decennale per le sole persone fisiche e giuridiche che si sono rese responsabili di false dichiarazioni, in occasione della richiesta d’incentivazione, e ciò in quanto la misura “non può che perseguire uno scopo di punizione del soggetto che ha violato il precetto” (Cons. Stato ord. n. 3498/2013).
La tesi del GSE non è, pertanto, compatibile con il carattere punitivo della misura e finisce per configurare, a carico dell’impianto, una sorta di decennale obbligazione negativa “propter rem” (avente ad oggetto l’impossibilità di richiedere incentivi) a carico dei successivi proprietari in assenza di uno specifico supporto normativo da ritenersi necessario in relazione alla previsione di una significativa limitazione, opponibile agli aventi causa, del diritto di proprietà sugli impianti stessi.
In quest’ottica il termine “incentivi”, utilizzato al plurale, si giustifica nella disposizione (non con il carattere decennale dell’esclusione ma) per la correlazione con la possibile molteplicità degli “impianti che utilizzano anche in altri siti le componenti dell’impianto non ammesso all’incentivazione”; per altro, come già precisato, la durata decennale dell’esclusione è prevista – nell’art. 43 d. lgs. n. 28/11 – in un periodo del comma diverso da quello che disciplina la sanzione per l’impianto.
La fondatezza della censura in esame comporta l’accoglimento della domanda caducatoria e l’annullamento del gravato provvedimento n. GSE/P20140184942 del 17/12/2014, con cui il GSE ha negato alla Tuzi Costruzioni Generali s.p.a. l’accesso alle tariffe incentivanti previste dal d.m. 5 maggio 2011, unico tra gli atti impugnati lesivo dell’interesse della società ricorrente (che, infatti, ha impugnato gli altri atti solo nell’ipotesi di mancato accoglimento della prima censura).
La società ricorrente ha, altresì, proposto domanda di risarcimento del danno per l’ipotesi in cui, all’esito del giudizio di merito, non possa accedere ai benefici di cui al d.m. del 05/05/11 (pag. 18 dell’atto introduttivo).
La domanda in esame, a prescindere dal verificarsi della condizione alla quale la stessa è subordinata, è, comunque, inaccoglibile non avendo la società ricorrente provato il pregiudizio patrimoniale, non coperto dall’effetto ripristinatorio della presente sentenza, necessario per il risarcimento richiesto.
La peculiarità e la novità della questione giuridica oggetto di causa giustificano la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
1) accoglie la domanda caducatoria e, per l’effetto, annulla il provvedimento prot. n. GSE/P20140184942 del 17/12/2014, con cui il GSE ha negato alla Tuzi Costruzioni Generali s.p.a. l’accesso alle tariffe incentivanti previste dal d.m. 5 maggio 2011;
2) respinge la domanda di risarcimento del danno presentata dalla ricorrente;
3) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle Camere di Consiglio dei giorni 9 luglio 2015 e 9 settembre 2015, con l’intervento dei magistrati:
 
 
Giuseppe Daniele, Presidente
Mario Alberto di Nezza, Consigliere
Michelangelo Francavilla, Consigliere, Estensore
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/10/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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