Alessandra Farina, Presidente, Alessio Falferi, Consigliere, Estensore; PARTI: (Cimo, Il Sindacato dei Medici -Segreteria Regionale del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore dott. Giovanni Leoni, che agisce anche in proprio, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabrizio Scagliotti, Valeria Zambardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Valeria Zambardi in Dorsoduro Venezia, Fondamenta Rio Novo 3488/U contro Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Luisa Miazzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e nei confronti di Azienda Ospedaliera Universitaria Integrata di Verona non costituita in giudizio e con l’intervento ad opponendum: Federazione Italiana Autonomie Locali e Sanità  – Fials, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Rosario Chirulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia)

Regione Veneto: sulla delibera istitutiva dei percorsi di formazione complementare regionale per l’acquisizione di competenze avanzate nelle professioni sanitarie.

1.- Processo amministrativo – interesse a ricorrente – condizioni.
 
2.- Regione Veneto – Istituzione dei percorsi di formazione complementare regionale per l’acquisizione di competenze avanzate – ricorso del Cimo, Sindacato Medici – interesse a interesse attuale e concreto all’annullamento dell’atto – insussistenza – inammissibilità  del gravame – va dichiarata.
 

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 3/12/2020 n.1168 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi, Pres., P. De Berardinis, Est.

Sulla verifica facoltativa della congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 86, co. 3 d. lgs. 163/2006; e sulla impossibilità di dichiarare l’inefficacia del contratto illegittimamente affidato ove lo stadio di esecuzione dei lavori non consenta il subentro dell’impresa che segue in graduatoria, cui spetta solo il risarcimento per equivalente

Pubblicato il 24/10/2016
N. 01168/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00293/2016 REG.RIC.
N. 00300/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 293 del 2016, proposto dal
Consorzio Stabile Progettisti Costruttori, in persona dell’Amministratore unico pro tempore, arch. Giuseppe Capizzi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Pietro De Luca ed Alessandro Carrubba e con domicilio stabilito ex lege presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278
contro
Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova, in persona del Presidente pro tempore, avv. Luca Deiana, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fulvio Lorigiola, Elena Laverda e Stefano Bressan e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278
nei confronti di
Tonon S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Roberto Tonon, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Pellegrini e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Acerboni, in Venezia–Mestre, via Torino, n. 125
 
sul ricorso numero di registro generale 300 del 2016, proposto dalla
Mu.Bre. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Alfredo Muttin, in proprio ed in veste di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Ranzato Impianti S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Biagini ed Andrea Giuman e con domicilio eletto presso lo studio degli stessi, in Venezia, S. Croce, n. 466/G
contro
Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova, in persona del Presidente pro tempore, avv. Luca Deiana, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fulvio Lorigiola, Elena Laverda e Stefano Bressan e con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Venezia, Cannaregio, nn. 2277/2278
nei confronti di
Tonon S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Roberto Tonon, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Pellegrini e con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Acerboni, in Venezia–Mestre, via Torino, n. 125
a) con il ricorso n. 293 del 2016:
per l’annullamento,
previa adozione di idonee misure cautelari,
– della deliberazione del Consiglio di Amministrazione del Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova reg. n. 07/PM, prot. n. 1445/2015 del 14 gennaio 2016, comunicata il 26 gennaio 2016, con la quale, in esito al procedimento di verifica dell’
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ivi inclusi:
– la deliberazione del Consiglio di Amministrazione del Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova reg. n. 100/PM, prot. n. 1451 del 9 dicembre 2015, con cui si è disposta l’apertura del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
– i verbali di verifica dell’anomalia dell’offerta del 28 dicembre 2015 e del 4 gennaio 2016, nonché l’appendice al verbale del 4 gennaio 2016;
– il bando e il disciplinare di gara nella parte dove prevedono le procedure di verifica dell’anomalia, ove interpretati nel senso seguito dall’Amministrazione appaltante
per la declaratoria,
ex artt. 121, comma 1, lett. c) e d), e 122 c.p.a., di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato nelle more del giudizio, con conseguente subentro del Consorzio ricorrente
in subordine, per la condanna
del Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova, nel caso di totale o parziale esecuzione dell’appalto da parte dell’impresa controinteressata nel corso del giudizio, al risarcimento dei danni arrecati al Consorzio ricorrente a titolo di mancato utile e di perdita curriculare, con interessi legali e rivalutazione monetaria
 
b) con il ricorso n. 300 del 2016:
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione del Consiglio di Amministrazione del Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova reg. n. 07/PM, prot. n. 1445/2015 del 14 gennaio 2016, comunicata il 26 gennaio 2016, con la quale è stato aggiudicato alla Tonon S.p.A. l’app
– di tutti i verbali delle sedute di gara;
– della nota del ridetto Consorzio prot. n. 206/CR del 19 febbraio 2016 con la quale è stato respinto il cd. preavviso di ricorso inoltrato dall’odierna ricorrente;
– ove occorrer possa, del bando, del disciplinare e di tutti i rispettivi allegati, laddove interpretati nel senso di aver previsto l’attribuzione del punteggio massimo (10) per l’impegno di cui al punto 6) di pag. 21 del disciplinare anche nell’ipotesi i
– ove occorrer possa, della clausola di cui al punto 6) di pag. 21 del disciplinare, ove interpretata nel senso di aver previsto l’attribuzione di un punteggio pari a zero nel solo caso di radicale mancanza dell’impegno ivi richiesto e non anche nell’ipot
– di ogni atto antecedente, susseguente e/o comunque connesso
nonché per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica, con conseguente subentro della società ricorrente nel contratto di appalto, ove medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, per equivalente monetario.
 
Visto il ricorso principale R.G. n. 293/2016 ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dal Consorzio ricorrente;
Viste la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione del Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova;
Viste, altresì, la memoria di costituzione e difensiva e la documentazione della Tonon S.p.A.;
Visto il ricorso incidentale della Tonon S.p.A.;
Vista la memoria del Consorzio ricorrente;
Visti il ricorso R.G. n. 300/2016 ed i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;
Viste la memoria di costituzione, la memoria difensiva e la documentazione del Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova;
Viste, inoltre, la memoria di costituzione, la memoria difensiva e la documentazione della Tonon S.p.A.;
Vista la memoria difensiva della ricorrente;
Vista l’ordinanza n. 170/16 del 7 aprile 2016, con cui, disposta la riunione dei ricorsi in epigrafe, è stata accolta l’istanza cautelare proposta con il ricorso principale R.G. n. 293/2016 e respinta quella proposta con il ricorso R.G. n. 300/2016;
Vista, ancora, l’ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1877/16 del 19 maggio 2016, con cui, in riforma della precedente, è stata respinta l’istanza cautelare presentata in primo grado con il ricorso principale R.G. n. 293/2016;
Viste le memorie difensive, la documentazione e le repliche depositate dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Nominato relatore nell’udienza pubblica del 20 luglio 2016 il dott. Pietro De Berardinis:
Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue
 
FATTO
Con bando di gara pubblicato nella G.U.R.I. n. 119 del 9 ottobre 2015 il Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova (d’ora in poi anche Consorzio Z.I.P.) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un nuovo fabbricato, da destinare in parte a laboratori ed uffici ed in parte a magazzino, nel Polo della Ricerca della zona industriale di Padova (in via della Ricerca Scientifica).
Alla gara, avente un importo a base d’asta di € 2.900.442,16 e da aggiudicarsi sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, partecipavano n. 13 concorrenti, tra cui il Consorzio Stabile Progettisti e Costruttori, la Tonon S.p.A. e la Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. (quest’ultima, quale mandataria della costituenda A.T.I. con la mandante Ranzato Impianti S.r.l.).
All’esito dell’attribuzione dei punteggi da parte del seggio di gara, la graduatoria vedeva al primo posto il Consorzio Stabile Progettisti e Costruttori, al secondo l’A.T.I. Sicca S.r.l. – Sertech S.p.A., al terzo la Tonon S.p.A. ed al quarto l’A.T.I. Mu.Bre. S.r.l. – Ranzato S.r.l..
Nondimeno, con deliberazione del Consiglio di Amministrazione del 9 dicembre 2015 il Consorzio Z.I.P. decideva di avvalersi del sub-procedimento ex art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, per la verifica facoltativa della congruità delle offerte presentate dalle imprese prime due classificate nella graduatoria.
All’esito del riferito sub-procedimento, con deliberazione del Consiglio di Amministrazione reg. n. 07/PM, prot. n. 1445/2015 del 14 gennaio 2016 il Consorzio Z.I.P.: a) escludeva dalla gara le prime due classificate (Consorzio Stabile Progettisti e Costruttori ed A.T.I. Sicca S.r.l. – Sertech S.p.A.); b) aggiudicava i lavori alla Tonon S.p.A. (terza classificata).
Avverso l’ora vista deliberazione è insorto il Consorzio Stabile Progettisti e Costruttori (d’ora in poi anche Consorzio ricorrente), impugnandola – unitamente agli atti presupposti e connessi elencati in epigrafe (in particolare: quelli del sub-procedimento di verifica della congruità delle offerte) – con ricorso R.G. n. 293/2016 e chiedendone l’annullamento, previa tutela cautelare.
A supporto del gravame il Consorzio ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e per sviamento della causa tipica, poiché la decisione della stazione appaltante di avviare il procedimento di verifica
– violazione e falsa applicazione dell’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006, nonché violazione del principio del contraddittorio e del giusto procedimento, poiché nel caso in esame la Commissione di verifica non avrebbe rispettato le garanzie procedimentali pre
– violazione e falsa applicazione degli artt. 86, comma 3-bis, e 88, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, giacché il Consorzio Z.I.P., tradendo un intento preordinato all’esclusione
Il Consorzio ricorrente ha, ancora, formulato domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato tra la stazione appaltante e la controinteressata Tonon S.p.A., con subentro del ricorrente stesso, e domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario dei lavori non eseguiti, nei casi di mancata aggiudicazione dell’appalto per avvenuta esecuzione dei lavori ovvero di affidamento della parte residua, a seguito della loro parziale esecuzione.
Si è costituito in giudizio il Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova, depositando una memoria, con documentazione sui fatti di causa, ed eccependo l’inammissibilità e l’infondatezza dei motivi di ricorso.
Si è, altresì, costituita in giudizio l’Impresa Tonon S.p.A., depositando una memoria difensiva con la relativa documentazione ed eccependo l’infondatezza del ricorso.
La controinteressata ha, poi, proposto ricorso incidentale, con cui ha lamentato: a) in via principale, l’illegittimità degli atti di gara per la mancata esclusione del ricorrente principale, deducendo i vizi di violazione dell’art. 11.3 del disciplinare di gara, violazione del principio di non aggravamento, violazione dell’art. 120 del d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 13 del disciplinare di gara; b) in subordine, l’illegittimità di tutti gli atti di gara sotto i profili della violazione degli artt. 2, 75, 83, 113 e 129 del d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. 123 e 125 del d.P.R. n. 207/2010, della violazione dei principi di non discriminazione tra concorrenti, proporzionalità, libera concorrenza e massima partecipazione, dello sviamento di potere e dell’eccesso di potere per illogicità manifesta.
Il Consorzio ricorrente ha controdedotto con memoria al ricorso incidentale, concludendo per la sua infondatezza.
Con distinto ricorso R.G. n. 300/2016, anche la Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. ha impugnato – insieme agli altri atti elencati in epigrafe – la deliberazione del Consiglio di Amministrazione del Consorzio Z.I.P. reg. n. 07/PM, prot. n. 1445/2015 del 14 gennaio 2016, chiedendone l’annullamento, previa tutela cautelare.
La ricorrente agisce in veste di designata mandataria dell’A.T.I. con la mandante Ranzato Impianti S.r.l., (“A.T.I. Mu.Bre.”, collocatasi al quarto posto della graduatoria).
A supporto del gravame la società ha dedotto, con un unico motivo, le censure di: violazione e falsa applicazione della clausola di cui al parag. 6) di pag. 21 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 129 del d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 1669 c.c.; eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti ed illogicità manifesta; violazione del principio di buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost..
In sintesi, la Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. lamenta che la clausola di cui al parag. 6 del disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di prestare l’impegno al rilascio di una polizza indennitaria decennale postuma a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera e dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi, stabilendo, in caso di mancanza di tale impegno, l’attribuzione di 0 punti, a fronte di un punteggio massimo di 10 previsto per la sua prestazione. La Tonon S.p.A. avrebbe rilasciato un impegno espressamente limitato solo a talune partite di copertura (impermeabilizzazioni verticali ed orizzontali; costi di demolizione e sgombero; facciata continua), ma, nonostante ciò, le sarebbe stato ugualmente attribuito il punteggio massimo previsto per tale voce: attribuzione che, pertanto, sarebbe illegittima, in quanto la portata limitata e parziale dell’impegno assunto dalla ridetta società (che non comprenderebbe, per es., i difetti strutturali dell’immobile) avrebbe dovuto comportare l’assegnazione alla stessa di un punteggio pari a zero.
In subordine, la Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. ha impugnato la citata clausola della lex specialis di gara, ove la si intenda nel senso che essa limitasse l’attribuzione di 0 punti alla sola ipotesi della radicale mancanza del surriferito impegno, e non anche al caso (quale quello ora in esame) della prestazione di un impegno difforme e più limitato rispetto a quanto richiesto, deducendone l’illegittimità sotto i profili della violazione del principio del buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost., e dell’eccesso di potere per illogicità manifesta.
Da ultimo, la ricorrente ha formulato domanda di risarcimento del danno, in forma specifica, con il conseguente subentro nel contratto di appalto, laddove medio tempore stipulato, o, in subordine, per equivalente monetario.
Si è costituito in giudizio il Consorzio Z.I.P., depositando una memoria di costituzione e poi ancora un’altra memoria in vista dell’istanza cautelare, ed eccependo l’inammissibilità, nonché, comunque, l’infondatezza del ricorso della Mu.Bre. Costruzioni S.r.l..
Si è costituita in giudizio, altresì, la Tonon S.p.A., depositando una memoria di costituzione e poi una memoria difensiva, con cui – dopo aver proposto istanza di riunione del gravame al prima citato ricorso R.G. n. 293/2016 – ha eccepito l’infondatezza delle censure della ricorrente.
La Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. ha replicato con memoria.
Nella Camera di consiglio del 6 aprile 2016 il Collegio, provvedendo con ordinanza n. 170/2016, ha disposto previamente la riunione, ai fini cautelari, dei ricorsi RR.GG. nn. 293/2016 e 300/2016, per ragioni di connessione; ha, poi, accolto l’istanza cautelare proposta dal Consorzio Stabile Progettisti Costruttori nel primo ricorso, per non avere la stazione appaltante supportato con elementi specifici la decisione di procedere alla verifica facoltativa di congruità dell’offerta del ridetto Consorzio, ex art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, mentre, conseguentemente, ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. con il ricorso R.G. n. 300/2016.
Avverso l’ordinanza n. 170 cit. il Consorzio Z.I.P. ha interposto appello, accolto dalla V^ Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1877/16 del 19 maggio 2016, che, per l’effetto, ha respinto l’istanza cautelare proposta in primo grado (con il ricorso R.G. n. 293/2016).
In vista dell’udienza pubblica, le parti hanno depositato in ambedue le cause memorie e documenti, replicando alle altrui eccezioni ed insistendo nelle conclusioni già rassegnate.
All’udienza pubblica del 20 luglio 2016 le cause sono state trattenute in decisione.
DIRITTO
In via preliminare, ai sensi dell’art. 70 c.p.a. va confermata la riunione dei ricorsi in epigrafe, già disposta con l’ordinanza n. 170/16 cit. ai fini cautelari, attese le connessioni esistenti tra i medesimi, trattandosi di ricorsi che hanno ad oggetto la stessa procedura di gara.
Invero, tra i due ricorsi vi è un nesso di pregiudizialità, giacché l’eventuale accoglimento del ricorso principale R.G. n. 293/2016, proposto dal Consorzio Stabile Progettisti Costruttori, determinerebbe la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso R.G. n. 300/2016 (e, pertanto, la sua improcedibilità): in tal caso, infatti, ripristinandosi la prima posizione in graduatoria del Consorzio de quo, la Mu.Bre. Costruzioni S.r.l., classificatasi al quarto posto, non potrebbe più ricavare alcun beneficio dall’eventuale accoglimento del gravame da essa proposto. Per tal ragione, quindi, appare necessario iniziare dalla disamina del ricorso principale del ridetto Consorzio.
Orbene, col primo motivo il Consorzio ricorrente lamenta, in sintesi, che la decisione della stazione appaltante di procedere alla verifica facoltativa, ex art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, della congruità delle offerte collocate ai primi due posti della graduatoria (e, quindi, anche di quella dello stesso ricorrente) sarebbe priva di idonea ragione giustificativa.
Il motivo è infondato.
L’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006 (cd. Codice dei contratti pubblici) – applicabile ratione temporis alla vicenda all’esame – ha previsto al comma 2, per gli appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (qual è quello per cui è causa), le condizioni, in presenza delle quali la stazione appaltante risulta obbligata alla verifica della congruità delle offerte (cd. verifica obbligatoria dell’anomalia).
Il successivo comma 3, a sua volta, dispone che “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” (cd. verifica facoltativa).
Il Consorzio ricorrente evidenzia come, nel caso di specie, non sussistessero le condizioni previste dal comma 2 dell’art. 86 cit. per far scattare l’obbligo di verifica dell’anomalia della sua offerta; per conseguenza, l’affermazione della stazione appaltante, per cui l’offerta del Consorzio apparirebbe “anormalmente bassa in relazione al prezzo offerto”, non potrebbe avere il contenuto specifico, tale da giustificare il ricorso alla verifica facoltativa di cui al successivo comma 3. L’elemento “prezzo” è, infatti, già considerato dal Legislatore per la verifica obbligatoria prevista dal comma 2, cosicché, ove non sussistano le condizioni di cui all’art. 86, comma 2, il ridetto elemento non potrebbe venire in considerazione ai fini della verifica facoltativa regolata dal comma 3.
In altre parole, ad avviso del Consorzio ricorrente, affermare che il prezzo offerto appare anomalo, quando l’automatismo voluto dal Legislatore al comma 2 dell’art. 86 cit. non lo abbia rilevato come tale, non aggiungerebbe alcun elemento specifico – come, invece, preteso dall’art. 86, comma 3, del Codice – atto a supportare la motivazione di procedere comunque alla verifica della congruità delle offerte, con conseguente violazione dell’ora visto art. 86, comma 3.
In contrario, tuttavia, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, secondo il quale l’ampia discrezionalità che l’art. 86, comma 3, del cd. Codice dei contratti pubblici attribuisce alle stazioni appaltanti, di procedere alla verifica facoltativa della congruità dell’offerta, può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3271; id., Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597: T.A.R. Veneto, Sez. I, 1° settembre 2015, n. 953). Ciò, perché tale verifica costituisce un momento fondamentale delle procedure di affidamento dei contratti pubblici: infatti, attraverso il contraddittorio con l’impresa interessata, la P.A. è in grado di acquisire tutti gli elementi necessari per valutare se l’offerta presentata in sede di gara sia effettivamente sostenibile e, perciò, se la stessa consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare. Le valutazioni che sottostanno alla scelta di procedere a verifica costituiscono, dunque, una tipica manifestazione del merito amministrativo, suscettibile di essere sindacato in sede di giurisdizione di legittimità solo ove siano evidentemente arbitrarie e non rispondenti alla causa tipica del potere.
Orbene, una simile evenienza non è per nulla configurabile nella fattispecie ora all’esame.
Infatti, vero è che l’indicazione, che deve essere contenuta nella decisione dell’Amministrazione di utilizzare lo strumento ex art. 86, comma 3, cit., deve lasciar trasparire la presenza di un sospetto, in termini quasi di fumus (v. C.d.S., Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274; id., Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3143) in ordine alla possibile anomalia dell’offerta. Nondimeno, un ribasso rilevante, come quello offerto dall’odierno ricorrente (pari al 23,159%) ben può costituire, di per sé, ragione giustificativa della scelta di attivare il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (C.d.S., Sez. VI, n. 3271/2016, cit.).
Al riguardo non può riscontrarsi alcuna macroscopica irragionevolezza nell’operato della stazione appaltante (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 17 aprile 2013, n. 3869), che, anzi, appare pienamente giustificato, ove si consideri l’elevato scarto tra il ribasso offerto dal ricorrente e quello offerto dalla seconda classificata, da un lato, e i ribassi offerti dalle altre undici concorrenti, dall’altro. Infatti, tra il ribasso offerto dal ricorrente, primo classificato (23,159%) e quello della terza classificata, A.T.I. Mu.Bre. (12,370 %), intercorreva uno scarto pari a 10,789 punti percentuali, addirittura superiore allo scarto esistente tra il ribasso della riferita A.T.I. Mu.Bre. e quello minimo, offerto dall’A.T.I. Impredil S.r.l.u. – Techne S.p.A. (2.152 %: v. il verbale di gara, doc. 3 del Consorzio Z.I.P.), pari a 10,218 punti percentuali. Di qui la legittimità della decisione della stazione appaltante di sottoporre a verifica di congruità le offerte delle ditte prime due classificate.
Né potrebbe obiettarsi, sul punto, che, non sussistendo le condizioni per la verifica obbligatoria, ex art. 86, comma 2, cit., la P.A. non potrebbe assumere il ribasso dell’offerta ad elemento giustificante la verifica facoltativa di cui al successivo comma 3. Invero, la differenza tra verifica obbligatoria e facoltativa dell’anomalia è non già nel metodo, bensì nei presupposti ed in parte nel procedimento (T.A.R. Molise, Sez. I, 25 luglio 2014, n. 469): ne deriva che un ribasso significativo dell’offerta, quand’anche non integri gli estremi dell’art. 86, comma 2, del d.lgs. n. 163 cit. e, quindi, non possa costituire un presupposto per la verifica obbligatoria dell’anomalia, potrà, invece, ben costituire un distinto presupposto per l’esercizio della verifica facoltativa.
Donde, in definitiva, l’infondatezza del motivo di ricorso ora analizzato.
Venendo al secondo motivo, con esso il Consorzio ricorrente lamenta che la verifica dell’anomalia, dopo essersi inizialmente appuntata sul costo della manodopera, avrebbe, poi, radicalmente mutato prospettiva, incentrandosi su n. 153 voci dell’appalto, mai portate, però, all’attenzione del ricorrente e su cui, quindi, quest’ultimo non avrebbe potuto esercitare il contraddittorio.
La doglianza è destituita di fondamento.
Invero, dall’appendice al verbale di seduta di audizione del 4 gennaio 2016 (cfr. all. 6 al ricorso) si evince che i chiarimenti forniti dal Consorzio circa il costo della manodopera non sono stati ritenuti plausibili e che è rimasta, nella Commissione di verifica, la convinzione di un eccesso di ribasso di tale costo. In dettaglio, la Commissione ha posto a confronto il costo della manodopera indicato dal Consorzio ricorrente (€ 466.718,00) con l’importo del costo della manodopera di progetto, al netto dell’utile e delle spese generali (€ 768.696,07), respingendo la tesi dell’applicabilità a detto importo del ribasso percentuale offerto in sede di gara, pari al 23,159% (tesi che avrebbe ridotto il costo totale della manodopera ad € 590.673,75) ed evidenziando un differenziale, nascente dal suindicato confronto, di € 301.979,07.
La Commissione ha poi respinto la tesi del ricorrente, per cui il ribasso del costo della manodopera sarebbe dipeso da un’attenta gestione aziendale e da una corretta pianificazione dei lavori, legata ad un approfondito studio tecnico dell’appalto, in difetto, da parte del ricorrente stesso, di un’adeguata giustificazione per economie del procedimento di costruzione e/o per soluzioni tecniche da adottare e/o per la disponibilità di condizioni eccezionalmente favorevoli.
Da ultimo, la Commissione ha respinto anche la giustificazione basata sul mancato inserimento, nel costo della manodopera dell’offerta, del costo della manodopera per la realizzazione di lavorazioni in stabilimento (es. strutture in acciaio da carpenteria), fornite in cantiere come semilavorati, poiché nelle analisi dei prezzi di progetto tale voce è inserita nel costo del semilavorato.
Contrariamente a quanto sostiene il Consorzio ricorrente, dunque, non è vero che la Commissione di verifica abbia tralasciato il costo della manodopera, essendo stato detto profilo sviscerato a fondo ed avendo la Commissione concluso per l’inadeguatezza delle giustificazioni fornite sul punto dallo stesso ricorrente.
Ciononostante, la Commissione si è posta l’interrogativo se l’anomalia rilevata per la componente “manodopera” potesse far giudicare non congrua l’offerta complessiva ed allo scopo di risolvere il problema ha deciso di procedere ad un’ulteriore verifica: più in dettaglio, ha proceduto all’analisi, nell’offerta del Consorzio, di tutte le voci della lista delle categorie e forniture previste dall’appalto, i cui costi formavano il 100% dell’importo posto a base di gara, ed in esito alla stessa ha formulato un giudizio di non congruità per n. 153 delle n. 377 voci complessive.
La sommatoria degli importi di non congruità derivanti dalle succitate n. 153 voci ha dato un totale di € 143.303,51, superiore al 50% dell’importo previsto come utile di impresa (€ 62.414,52, pari al 50% dell’utile, quantificato nel 6% di € 2.080.484,06 e cioè in € 124.829,04).
Poiché, dunque, in base a detta analisi, l’importo complessivo di non congruità dei prezzi risultava essere già superiore al 50% dell’utile previsto, anche senza tenere conto dell’ulteriore incremento derivante da spese generali e costi indiretti di cantiere, la Commissione ha concluso – in aderenza al disciplinare di gara (v. pag. 28 dell’all. 8 al ricorso) – per un giudizio complessivo di non congruità dell’offerta economica del Consorzio primo classificato.
Ciò premesso in merito alla ricostruzione degli eventi, deve a questo punto riportarsi, a riprova della legittimità dell’operato della stazione appaltante, una considerazione d’ordine generale sul corretto modus procedendi da seguire in sede di verifica facoltativa dell’anomalia (cfr. T.A.R Lazio, Roma, Sez. II, 14 giugno 2016, n. 6785).
Ed invero, è fisiologico che la facoltà discrezionale attribuita alle stazioni appaltanti dall’art. 86, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, nel fare riferimento ad “elementi specifici” in base ai quali l’offerta appaia anormalmente bassa, non può essere subordinata alla precisa indicazione, già in sede di richiesta delle giustificazioni, delle cause che eventualmente condurranno al giudizio di anomalia, ma deve correttamente intendersi nel senso che, anche in difetto dei parametri aritmetici in ragione dei quali l’offerta è da considerare anomala ex lege, la stazione appaltante, ove ritenga comunque l’offerta nel suo complesso scarsamente o per nulla remunerativa, ha il potere di avviare il sub-procedimento di verifica, con una richiesta dapprima ad ampio spettro e poi, via via che il procedimento si svolge, sempre più mirata all’evidenziazione delle cause, in ragione delle quali l’offerta potrebbe essere ritenuta effettivamente anomala.
Diversamente opinando, infatti, si perverrebbe alla paradossale e non accettabile conclusione che, anche a fronte di un’offerta evidentemente troppo bassa, la stazione appaltante, ove non ancora in grado di individuare con chirurgica precisione le voci di costo che determinano la complessiva inaffidabilità dell’offerta, non potrebbe attivare il sub-procedimento di verifica ex art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, con conseguente vulnus alla ratio dell’istituto.
La fattispecie, in sostanza, si presenta necessariamente a formazione progressiva, con conseguente possibilità di “centrare” le ragioni dell’anomalia nel corso del procedimento stesso. Invero, ai sensi dell’art. 88 del Codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante deve chiedere le giustificazioni e le precisazioni necessarie, ma non ha l’obbligo di indicare previamente il parametro che utilizzerà per le sue valutazioni finali (C.d.S., Sez. III, 13 settembre 2012, n. 4877).
Orbene, ciò è proprio quanto è accaduto nella fattispecie ora in esame, in cui – come sopra riportato – la Commissione di verifica, man mano che si svolgeva il procedimento di verifica della congruità dell’offerta del ricorrente, ha più puntualmente enucleato le cause che giustificavano il giudizio di anomalia di tale offerta, andandole ad individuare, da un lato, nel costo della manodopera (in merito al quale, le giustificazioni del Consorzio ricorrente non sono state, comunque, reputate convincenti), dall’altro, in n. 153 voci dell’appalto, su un totale di n. 377.
Né può sostenersi che, in relazione a tali voci, sia mancata al Consorzio la possibilità di far valere in contraddittorio le proprie ragioni giustificative. Come giustamente osserva la stazione appaltante, il procedimento di verifica si è svolto nel rispetto del contraddittorio in relazione a tutti i prezzi unitari offerti.
Infatti, con nota del Consorzio Z.I.P. prot. n. 1473/CR del 9 dicembre 2015 il Consorzio ricorrente è stato chiamato a presentare giustificazioni di “tutti i prezzi” che concorrevano a formare l’importo complessivo dell’appalto, seguendo le indicazioni ed il modello allegati alla predetta nota, i quali si riferivano non solo alla manodopera, ma anche ai materiali a piè d’opera, ai noleggi ed ai trasporti (v. all. 3 al ricorso): di conseguenza si può convenire, con la difesa della stazione appaltante, che il Consorzio ricorrente ha potuto esporre tutti gli elementi che reputava utili per giustificare il ribasso offerto (ancorché poi l’audizione dei suoi rappresentanti si sia in massima parte incentrata sul tema del costo della manodopera).
In definitiva, pertanto, nel caso di specie non è ravvisabile nessuna violazione del contraddittorio procedimentale previsto dall’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006.
Quanto ora detto, circa l’iter logico seguito dalla Commissione di verifica per pervenire al giudizio di anomalia dell’offerta del Consorzio primo classificato – fatto proprio dalla stazione appaltante –, dà, altresì, conto dell’infondatezza dell’ultimo motivo del ricorso principale, con cui si lamenta che la citata Commissione, ai fini della verifica ex art. 86, comma 3, cit., avrebbe analizzato l’offerta in maniera atomistica, in relazione a singoli aspetti in cui si articolava, senza, invece, valutarla nel suo complesso.
Sul punto si osserva che, ai sensi dell’art. 88, comma 7, ult. periodo, del d.lgs. n. 163/2006, all’esito del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali esclusioni di ogni offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulti, nel suo complesso, inaffidabile, e procede, nel rispetto degli artt. 11 e 12, all’aggiudicazione definitiva della gara in favore della migliore offerta non anomala.
Muovendo dalla predetta disposizione, la giurisprudenza ha chiarito che le valutazioni in tema di anomalia dell’offerta debbono essere compiute dalla P.A. in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 3 luglio 2015, n. 3329; id., Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 2662; id., Sez. V, n. 2274/2015, cit.).
Orbene, nel caso di specie – come già esposto – la Commissione di verifica, pur avendo riscontrato l’anomalia dell’offerta del Consorzio ricorrente in relazione alla voce “costo della manodopera” – anomalia non sanata, si ribadisce, dalle giustificazioni fornite dal Consorzio –, non si è accontentata di ciò, ma ha esteso la propria analisi a tutte le voci dell’offerta, pervenendo a riscontrare analoghe anomalie in relazione ad un elevato numero di dette voci (153). Ad avviso del Collegio, è evidente che, così operando, la Commissione si è pienamente conformata al disposto dell’art. 88, comma 7, cit. e ai surriferiti precetti giurisprudenziali, poiché non ha ritenuto di desumere l’anomalia facendo riferimento ad una singola voce dell’offerta (il costo della manodopera), ancorché incongrua, ma ha considerato la serietà dell’offerta nel suo complesso valutata ed è pervenuta ad un giudizio negativo proprio sulla base di una simile valutazione complessiva.
Non convincono le doglianze avanzate sul punto dal ricorrente, secondo cui la prova dell’illegittima valutazione atomistica che sarebbe stata eseguita dalla P.A. risiederebbe proprio nel fatto che questa avrebbe limitato il proprio giudizio all’emersione delle suddette n. 153 voci, senza procedere ad una comparazione dell’offerta sulle complessive n. 377 voci componenti l’appalto e obliando del tutto la circostanza che le altre n. 224 voci componenti l’appalto (e cioè la maggioranza) sarebbero risultate remunerative al di sopra della media.
Le doglianze non possono essere condivise, in quanto le stesse muovono da una lettura non corretta della già ricordata appendice, datata 11 gennaio 2016, al verbale di audizione dei rappresentanti del Consorzio ricorrente del 4 gennaio 2016 (v. all. 6 al ricorso).
Da un lato, infatti, l’assunto per cui la Commissione si sarebbe limitata ad enucleare le n. 153 voci dell’appalto risultate incongrue, è privo di supporto probatorio ed anzi è confutato dall’appendice in discorso, lì dove si afferma esplicitamente che – rispetto alla verifica della congruità del costo della manodopera – le ulteriori operazioni di verifica sono consistite nel prendere in considerazione “tutte le voci” delle categorie e forniture previste, i cui costi rappresentavano il 100% dell’importo posto a base di gara: la verifica ha, quindi, riguardato l’offerta del Consorzio ricorrente considerata nel suo complesso.
Dall’altro, dire che sarebbe mancata la valutazione delle n. 224 voci risultate remunerative significa non tenere conto di quanto ha sottolineato la Commissione per giustificare il suo giudizio finale di anomalia dell’offerta del suddetto Consorzio e cioè che l’importo complessivo di non congruità dei prezzi risultava già superiore al 50% dell’utile previsto nelle analisi, pure senza l’ulteriore aumento del fattore di non congruità derivante dalle spese generali e dai costi indiretti di cantiere.
Mette conto aggiungere che il giudizio di anomalia, per il superamento, ad opera della sommatoria degli importi non congrui, del 50% dell’utile di impresa, è stato emesso in totale aderenza a quanto previsto a pag. 28 del disciplinare di gara e che, pur avendo il ricorrente impugnato tale disciplinare, non ha dedotto alcuna censura sotto il profilo ora analizzato.
Ne discende, in conclusione, l’infondatezza del motivo di gravame ora analizzato, poiché – come ha condivisibilmente osservato la difesa della stazione appaltante – la procedura seguita ha evidenziato non l’incongruità di n. 153 voci, bensì (attraverso questa ed attraverso l’incongruità del costo della manodopera) l’incongruità dell’intera offerta, valutata nel suo complesso.
Relativamente, poi all’asserito intento della stazione appaltante di escludere l’offerta del Consorzio ricorrente, da quest’ultimo più volte adombrato, a confutazione dello stesso è sufficiente ricordare che la verifica ex art. 86, comma 3, cit. è stata svolta anche nei confronti della seconda classificata in graduatoria.
In definitiva, pertanto, il ricorso principale proposto dal Consorzio Stabile Progettisti Costruttori e rubricato al n. 293/2016 di R.G. è nel suo complesso infondato e da respingere.
La complessiva infondatezza e, quindi, il rigetto del ricorso principale implicano l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale dell’Impresa Tonon S.p.A., in quanto proposto al solo fine di neutralizzare gli eventuali effetti sfavorevoli discendenti dall’accoglimento del ricorso principale (cfr., ex plurimis, T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 13 luglio 2016, n. 345; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 21 gennaio 2016, n. 715); si può, pertanto, prescindere dall’analisi del predetto ricorso incidentale.
Occorre ora passare alla disamina del ricorso R.G. n. 300/2016, proposto dalla Mu.Bre. Costruzioni S.r.l., posizionatasi al quarto posto in graduatoria e divenuta seconda in virtù dell’esclusione delle prime due classificate, con l’avviso che, visto il rigetto del ricorso principale R.G. n. 293/2016, non vi possono esser dubbi sulla procedibilità dell’impugnativa ora in esame.
Infatti, essendosi l’A.T.I. Mu.Bre., di cui la Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. è mandataria, posizionata in graduatoria dietro la Tonon S.p.A., risultata aggiudicataria della gara e la cui aggiudicazione resiste al ricorso del Consorzio Stabile Progettisti Costruttori, è evidente l’interesse della ridetta ricorrente – azionato con il ricorso R.G. n. 300/2016 – ad ottenere una modifica della graduatoria, tale da farle sorpassare l’aggiudicataria e da farle conseguire l’appalto in luogo di essa.
In questo senso, pertanto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dal Consorzio Z.I.P. e dalla controinteressata Tonon S.p.a. è, all’evidenza, priva di fondamento, basandosi essa sull’ipotesi dell’accoglimento del ricorso principale R.G. n. 293/2016.
Venendo al merito del ricorso, osserva il Collegio che con l’unico motivo in cui esso è articolato la Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. lamenta – come si è già riportato – che la controinteressata aggiudicataria avrebbe prestato un impegno al rilascio di una polizza indennitaria non conforme alle previsioni del parag. 6) di pag. 21 del disciplinare di gara, perché avente un oggetto molto più limitato rispetto a quello richiesto, e nonostante ciò avrebbe ottenuto il punteggio massimo fissato per tale elemento di valutazione (10), anziché il punteggio di zero: il che avrebbe alterato le posizioni in graduatoria, in quanto il distacco tra l’aggiudicataria e la ricorrente è solo di n. 4,332 punti.
In proposito si osserva quanto segue.
L’art. 11 del disciplinare di gara, attraverso cui è stato regolato il contenuto della busta “B – Offerta tecnico organizzativa e finanziaria”, ha previsto al parag. 6), “quale condizione più vantaggiosa per la stazione appaltante e quindi non obbligatoria”, l’impegno delle offerenti a stipulare “una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi”, con il limite di indennizzo, che il concorrente avrebbe dovuto indicare espressamente, compreso tra € 500.000,00 ed € 1.000.000,00. La clausola de qua ha inoltre precisato che, in assenza di tale impegno o dell’indicazione del limite di indennizzo offerto, sarebbe stato attribuito un coefficiente pari a zero nel corrispondente criterio di valutazione dell’offerta (cfr. pag. 21 dell’all. 2 al ricorso).
Orbene, la dichiarazione di impegno della Tonon S.p.A. (cfr. il doc. 6 della stessa controinteressata) contiene, al punto 6), l’impegno a stipulare con una primaria compagnia di assicurazione la polizza indennitaria decennale postuma per l’importo complessivo di € 1.000.000,00. Si specifica, poi, che tale polizza “garantirà le seguenti partite di copertura: Impermeabilizzazioni verticali ed orizzontali, Costi di demolizione e sgombero, Facciata continua”.
Ciò premesso, ritiene il Collegio di dover condividere l’assunto della ricorrente, per cui l’impegno prestato dall’aggiudicataria non è conforme a quello richiesto dall’art. 11, parag. 6), del disciplinare di gara, in quanto ne restringe considerevolmente l’oggetto, cosicché è illegittima l’attribuzione alla Tonon S.p.A., per detto elemento di valutazione, di un punteggio pari a 10 (v. la tabella “estensione termini garanzia”, all. 8 al ricorso), cioè del punteggio massimo fissato per tale voce dal disciplinare di gara (v. pag. 25), in luogo del coefficiente pari a zero, secondo quanto prescritto dal citato art. 11, parag. 6.
Invero, la restrizione dell’oggetto della garanzia da prestare emerge dalla lettura dell’impegno della Tonon S.p.A., le cui “specificazioni” concernono espressamente solo talune “partite di copertura”, lasciandone fuori altre di non poca rilevanza, quali quelle relative ai difetti strutturali dell’immobile, dell’involucro, dei pavimenti e rivestimenti interni e degli intonaci e rivestimenti esterni (cfr. all. 13 al ricorso).
Non convincono le contrarie argomentazioni formulate sul punto dalla difesa del Consorzio Z.I.P. e da quella della controinteressata aggiudicataria.
Più in particolare, la stazione appaltante, muovendo dall’art. 129 del d.lgs. n. 163/2006, nonché dal parag. 2 – Definizioni della Sezione II – Coperture assicurative dell’allegato al d.m. 12 marzo 2004, n. 123 (regolamento recante la disciplina degli schemi di polizza tipo per le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative in materia di appalti pubblici), ha osservato come l’art. 7 del bando di gara (v. pag. 5 dell’all. 1 al ricorso) abbia preteso la prestazione di una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi nel corso dell’esecuzione dei lavori, imponendo l’utilizzo degli schemi tipo regolati dal citato d.m. n. 123/2004: schemi tipo che escluderebbero dalla copertura le impermeabilizzazioni, i costi di demolizione e sgombero e le facciate. Conseguentemente, la dichiarazione di impegno della Tonon S.p.A. dovrebbe intendersi nel senso che l’impegno da questa assunto sarebbe conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante, poiché le specificazioni ivi contenute sarebbero semplici aggiunte, con cui la copertura assicurativa sarebbe stata estesa a dei rischi esclusi dallo schema tipo previsto dal regolamento ministeriale. A conferma di ciò, la stazione appaltante richiama lo schema di contratto preliminare predisposto dalla compagnia Reale Mutua in favore della controinteressata Tonon S.p.A. (doc. 7 di quest’ultima).
Dal canto suo la controinteressata – oltre a riproporre nella memoria conclusiva le stesse suesposte argomentazioni della stazione appaltante – ha evidenziato come la lex specialis non recasse nessun modello per rendere la dichiarazione di impegno di cui si discute, lasciando, sul punto, alle offerenti la più ampia discrezionalità; resta ferma, peraltro, la necessità di interpretare tale impegno secondo buona fede e nel rispetto dei principi generali in tema di interpretazione degli atti negoziali, ciò che starebbe a significare che la formulazione usata dalla Tonon S.p.a., seppur sintetica, risponderebbe a quanto richiesto dal disciplinare di gara.
Infatti, anzitutto la dichiarazione dell’aggiudicataria avrebbe ad oggetto i punti 3), 4), 5), 6), 7) e 8) dell’art. 11 del disciplinare di gara, dunque anche il predetto punto 6), sicché essa non potrebbe che intendersi riferita ai rischi di rovina totale o parziale dell’opera ed a quelli derivanti da gravi difetti costruttivi, contemplati da siffatta clausola della lex specialis. La “specificazione” sarebbe, perciò, da intendere come “integrazione” dell’impegno con quelle voci (appunto: le impermeabilizzazioni, i costi di demolizione e sgombero, la facciata continua) che le polizze decennali non coprono, se non su espressa richiesta del contraente. Anche la controinteressata richiama, in proposito, il documento preliminare inviatole dalla compagnia Reale Mutua.
In secondo luogo, il documento invocato in contrario dalla ricorrente (modello di polizza decennale postuma delle assicurazioni Generali, all. 13 al ricorso) confermerebbe l’infondatezza della censura, giacché anche in questo la voce principale di copertura riguarderebbe l’immobile, mentre le partite aggiuntive, simili a quelle specificate dall’Impresa Tonon S.p.A. nella sua dichiarazione, sarebbero garantite attraverso la previsione di voci separate ed aggiunte (con importi, per di più, di gran lunga inferiori rispetto al massimale previsto per la voce principale).
Infine, un ulteriore elemento d’interpretazione sistematica deriverebbe dal fatto che la dichiarazione d’impegno dell’aggiudicataria si riferisce all’art. 11, parag. 6), del disciplinare, il quale, a sua volta, rinvia all’art. 126, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 (riguardante proprio la copertura, con polizza di assicurazione indennitaria decennale, dei rischi di rovina totale o parziale dell’opera, o derivanti da gravi difetti costruttivi): detto doppio rinvio farebbe già ex se escludere che l’impegno della Tonon S.p.A. abbia contenuto difforme rispetto alla citata norma regolamentare.
In contrario, tuttavia, occorre rilevare che, secondo la migliore giurisprudenza formatasi in materia di interpretazione dei contratti, il criterio del riferimento al senso letterale delle parole adoperate dai contraenti si pone – pure nella ricerca della comune intenzione delle stesse – come strumento di interpretazione fondamentale e prioritario, con la conseguenza che, ove le espressioni adoperate nel contratto siano di chiara e non equivoca significazione, la ricerca della comune volontà è esclusa, rimanendo superata la necessita del ricorso agli ulteriori criteri di cui agli artt. 1362 e ss. c.c., i quali svolgono una funzione sussidiaria e complementare (cfr. Cass. civ., Sez. II, 12 novembre 2015, n. 23132). Invero, nella ricerca del significato delle dichiarazioni contrattuali, quando le espressioni utilizzate fanno emergere in modo immediato la volontà delle parti, il giudice deve arrestarsi al significato letterale delle parole, potendo e dovendo far ricorso agli ulteriori criteri ermeneutici solo se il dato letterale si riveli insufficiente ad evidenziare in modo soddisfacente la volontà contrattuale delle parti stesse (cfr. Cass. civ., Sez. lav., 8 gennaio 2003, n. 83; Trib. Bologna, Sez. II, 28 giugno 2010, n. 1909).
Orbene, nella fattispecie all’esame, dalla lettura della dichiarazione di impegno dell’aggiudicataria si ricava come la stessa non menzioni in alcun modo i rischi contemplati dall’art. 11, parag. 6, del disciplinare di gara (rovina totale o parziale dell’opera; gravi difetti costruttivi), riferendosi, invece, a specifiche “partite di copertura”, le quali coprono solo una limitata parte di detti rischi.
Peraltro, il termine “specificazione” ha un significato certamente ben distinto da quello dei termini “aggiunta”, “integrazione” ed “estensione”, cosicché non pare in alcun modo possibile interpretare la frase “specificando che la stessa (e cioè la polizza indennitaria decennale) garantirà le seguenti partite di copertura:…”, contenuta nella suddetta dichiarazione, nel senso che si tratterebbe non della delimitazione dell’oggetto della garanzia, ma dell’estensione di siffatta garanzia a voci o “partite” ulteriori rispetto all’oggetto principale della medesima.
Ad opinare diversamente, del resto, ne discenderebbe che manca nella dichiarazione d’impegno una chiara ed inequivoca indicazione dell’oggetto principale della polizza, tant’è vero che sia la stazione appaltante, sia la controinteressata, sono costrette a dare per implicitamente contenuta l’indicazione de qua, mediante il rinvio all’art. 7 del bando di gara ed allo schema tipo di cui al d.m. n. 123/2004, da un lato, ovvero attraverso l’enfatizzazione del rinvio all’art. 11, parag. 6, del disciplinare di gara, contenuto nell’intestazione della dichiarazione d’impegno, dall’altro.
Deve, perciò, ritenersi che l’impegno assunto dall’Impresa Tonon S.p.A. abbia avuto ad oggetto la prestazione di una polizza indennitaria limitata ai rischi per le voci “impermeabilizzazioni verticali ed orizzontali”, “costi di demolizione e sgombero”, “facciata continua”, con esclusione di ogni altra voce. Né, in contrario, ha alcun valore il richiamo al documento preliminare di polizza indennitaria decennale predisposto dalla compagnia Reale Mutua per l’aggiudicataria, essendo detto documento privo della sottoscrizione di quest’ultima.
Va da sé che la presentazione, da parte della Tonon S.p.A., di un impegno non conforme a quello richiesto dall’art. 11, parag. 6), del disciplinare di gara, comporta che, in osservanza di tale clausola della lex specialis, all’impresa in discorso avrebbero dovuto essere attribuiti zero punti per il riferito elemento di valutazione, anziché i n. 10 punti che le sono stati effettivamente attribuiti: con il ché, è evidente che essa si sarebbe classificata in graduatoria dietro l’A.T.I. Mu.Bre.; quest’ultima, perciò, sarebbe risultata aggiudicataria della gara.
In definitiva, pertanto, il ricorso R.G. n. 300/2016 è fondato e da accogliere.
Per conseguenza, va in primo luogo pronunciato l’annullamento del deliberazione del Consiglio di Amministrazione del Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova reg. n. 07/PM, prot. n. 1445/2015 del 14 gennaio 2016, nella parte in cui ha aggiudicato la gara per cui è causa all’Impresa Tonon S.p.A., anziché all’A.T.I. Mu.Bre. Costruzioni S.r.l. – Ranzato Impianti S.r.l..
Per quanto riguarda la domanda di subentro nell’esecuzione del contratto, la stessa va respinta, non potendo emettersi declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 122, comma 1, c.p.a., in ragione dello stato di esecuzione e della tipologia del contratto medesimo.
Infatti il giudice amministrativo, una volta annullata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto oggetto del contendere, può ai sensi dell’art. 122 c.p.a. disporre il subentro del ricorrente nel contratto, ma a condizione che il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara, la domanda di subentro sia stata proposta e lo stato di esecuzione del contratto e la tipologia stessa del contratto consentano tale subentro (C.d.S., Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220). Orbene, nel caso di specie sia la tipologia del contratto (che è un appalto di lavori e non un appalto di servizi, nel quale è più agevole per l’appaltatore sostituirsi all’altro nell’esecuzione delle prestazioni, senza particolari disfunzioni: v. C.d.S., Sez. III, 19 dicembre 2011, n. 1938), sia soprattutto lo stato della sua esecuzione, rendono non praticabile il subentro della ricorrente nell’esecuzione stessa.
Va, per conseguenza, accolta la domanda, proposta in subordine dalla Mu.Bre. Costruzioni S.r.l., di risarcimento del danno per equivalente monetario.
In particolare, all’anzidetta ricorrente spetta il risarcimento per il mancato profitto (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 18 marzo 2016, n. 3406), da individuare nell’utile d’impresa indicato dalla stessa nella propria offerta, atteso il superamento del criterio forfettario invocato dalla ricorrente, consistente in una percentuale del 10% del prezzo a base d’asta (v. C.d.S., Sez. V, n. 6450/2014, cit.).
Sulla somma così calcolata a titolo di danno per la mancata esecuzione dei lavori andrà poi disposta una decurtazione del 10% a titolo di “aliunde perceptum vel percipiendum”, giacché la ricorrente non ha dimostrato di non avere potuto altrimenti utilizzare mezzi e maestranze (v. C.d.S., Sez. V, n. 6450/2014, cit.). La decurtazione è disposta in misura ridotta, poiché è ragionevole presumere che la parte ricorrente, nella prospettiva del subentro chiesto dall’origine, anche se ha reimpiegato la propria organizzazione imprenditoriale in altri lavori, non abbia potuto farlo se non in una misura minima (T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 29 ottobre 2010, n. 1857).
Alla ricorrente non può essere riconosciuto, invece, il risarcimento del danno cd. curriculare, atteso che, per la più recente giurisprudenza, l’interessato non solo ha l’onere di richiedere tale danno in sede giurisdizionale (come nella vicenda accaduto) ma è anche tenuto a fornirne adeguatamente la relativa prova (C.d.S., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6287; id., Sez. V, n. 3220/2014, cit.; id., Sez. VI, 21 settembre 2010, n. 7004): prova che, nel caso all’esame, non è stata invero data.
Da ultimo, va precisato che sulla somma riconosciuta a titolo di risarcimento del danno per mancato conseguimento dell’utile derivante dall’esecuzione del contratto, andranno calcolati la rivalutazione monetaria e gli interessi legali fino alla pubblicazione della sentenza.
In particolare, gli interessi cd. compensativi dovranno essere computati secondo i criteri fissati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella nota sentenza n. 1712 del 17 febbraio 1995 e, quindi, calcolati dalla data del fatto non sulla somma complessiva rivalutata alla data della liquidazione, ma sulla somma originaria rivalutata anno per anno, cioè in riferimento ai singoli momenti con riguardo ai quali la ridetta somma si incrementa nominalmente in base agli indici di rivalutazione monetaria (C.d.S., Sez. IV, n. 6287/2014, cit.; id., Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686).
Considerato, inoltre, che con la liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta, sulla somma complessiva ora indicata dovranno poi essere corrisposti gli interessi legali, con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza e fino all’effettiva soddisfazione del credito risarcitorio (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 3 dicembre 2013, n. 2681).
In definitiva, il ricorso principale R.G. n. 293/2016 va respinto, con declaratoria di improcedibilità del relativo ricorso incidentale e con compensazione integrale delle spese di giudizio, considerato il diverso avviso espresso in sede cautelare.
Il ricorso R.G. n. 300/2016 va invece accolto nei termini poc’anzi indicati, con accoglimento, cioè, della domanda di annullamento e di quella di risarcimento del danno per equivalente proposte dalla ricorrente (previo rigetto della domanda di subentro nel contratto) e facendo luogo alla liquidazione delle spese in base al principio della soccombenza, nella misura di cui al dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto – Sezione Prima (I^), così definitivamente pronunciando sui ricorsi RR.GG. nn. 293/2016 e 300/2016, come in epigrafe proposti, dispostane previamente la riunione:
– con riguardo al ricorso R.G. n. 293/2016, respinge il ricorso principale, dichiarando improcedibile il relativo ricorso incidentale e compensando interamente le spese di lite;
– con riguardo al ricorso R.G. n. 300/2016, accoglie le domande di annullamento e di risarcimento dei danni per equivalente monetario tramite lo stesso avanzate, nei limiti specificati in motivazione, respingendo la domanda di subentro nell’esecuzione del
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella Camera di consiglio del giorno 20 luglio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore
Nicola Fenicia, Primo Referendario

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 24/10/2016 n.1168 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Anna Corrado – Estensore

sul riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990, in caso di revoca legittima dell’aggiudicazione, nonostante la mancata stipula del contratto

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Gara – Revoca – Interesse pubblico – Diversa valutazione – Puntuale ed accurata motivazione – Necessità.

2. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca legittima – Indennizzo ex art.21-quinquies, l. n.241 del 1990 – Riconoscimento – Mancata stipula del contratto d’appalto – Irrilevanza.

1. In caso di revoca di una gara d’appalto, è necessaria una puntuale ed accurata motivazione sulla sopravvenuta diversa valutazione dell’interesse pubblico che ne aveva consigliato l’indizione, in particolare ove sia intervenuta la stipula del contratto di appalto.

2. In caso di legittima revoca dell’aggiudicazione, va riconosciuto l’indennizzo ex art.21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n.241, nonostante non sia stato stipulato il relativo contratto d’appalto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1422 del 2010, proposto da:

Zito Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Sandro Cretella e Tommaso Vallone, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Ciamei in Catanzaro, via Vittorio Veneto, 48;

Provincia di Crotone, rappresentata e difesa dagli avv. Annapaola De Masi e Emanuele Pantisano, con domicilio eletto presso l’avv. Annapaola De Masi in Crotone, c/o l’Ufficio Legale della Provincia di Crotone;

della Deliberazione della Giunta provinciale n. 240/2010, della cui esistenza si è appreso in data 04.11.2010 (con nota prot. 59026 del 02.11.2010) con la quale è stata deliberata la revoca dell’appalto dei lavori di ristrutturazione della piscina CONI di Crotone, nonché per l’annullamento di ogni altro atto preparatorio, presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi compresa, per quanto possa occorrere, la nota prot. 59026 del 02.11.2010 a firma del dirigente del Settore edilizia della Provincia di Crotone, nonché l’eventuale provvedimento dirigenziale esecutivo e/o attuativo della deliberazione gravata medio tempore assunto;

NONCHÉ PER LA CONDANNA EX ART. 30 DEL D. LGS. N. 104/2010

al risarcimento del danno per equivalente o mediante reintegrazione in forma specifica per l’illegittimo ritiro della procedura d’appalto a tutela del legittimo affidamento dell’aggiudicataria definitiva,

NONCHÉ IN SUBORDINE, PER LA DETERMINAZIONE E LA CORRESPONSIONE DELL’INDENNIZZO EX ART. 21 QUINQUIES DELLA L. N. 241/1990

a tutela del legittimo affidamento dell’aggiudicataria definitiva rispetto al provvedimento revocato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Crotone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2011 il dott. Anna Corrado e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La provincia di Crotone ha deliberato la indizione di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione della piscina CONI, sita in Crotone.

Con deliberazione n. 1056 del 24 giugno 2009 sono stati, quindi, approvati i verbali di gara relativi alla aggiudicazione del primo lotto, con affidamento dei lavori alla società odierna ricorrente.

Decorsi più di sei mesi dal provvedimento di aggiudicazione, il legale rappresentante della aggiudicataria ha quindi intimato alla provincia di Crotone la conclusione del contratto di appalto.

Pendente ricorso avverso il silenzio rifiuto formatosi con riferimento alla detta intimazione, è stata adottata una nota in data 14 maggio 2010 con cui l’amministrazione ha anticipato una sollecita definizione della questione pur rappresentando la intervenuta emersione di profili di criticità.

Quindi, con deliberazione di Giunta provinciale n. 240 del 4 ottobre 2010 è stato revocato l’appalto dei lavori aggiudicati alla odierna ricorrente.

Avverso la disposta revoca è quindi proposto il presente ricorso a sostegno del quale si deduce violazione degli artt. 21 quinquies e nonies della legge n. 241 del 1990, violazione dell’art. 1 comma 126 della legge n. 311 del 2004; eccesso di potere per sviamento; violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; insufficienza e contraddittorietà della motivazione; travisamento dei fatti.

Si è costituita in giudizio la provincia di Crotone affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

Il ricorso è fondato nei limiti di seguito meglio esplicitati, nel senso cioè della sola fondatezza della subordinata domanda di concessione di indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

Vanno prioritariamente esaminati i vizi che investono la legittimità della disposta revoca, che risultano – ad avviso del Collegio – infondati.

La revoca dell’appalto del I lotto dei lavori di ristrutturazione della piscina CONI di Crotone è stata disposta dalla resistente amministrazione provinciale “a seguito di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario” in quanto l’opera in questione “non rientra tra le priorità dell’amministrazione provinciale, per il nocumento economico, i maggiori costi che dovessero derivare dal mancato funzionamento dell’opera e dal fatto che la stessa sia effettivamente ultimata e resa funzionale in un momento successivo considerata la ristrettezza economica imposta dalla Legge Finanziaria per i prossimi anni”. Invero, avendo l’amministrazione bandito gara d’appalto per il solo I lotto, la esposta determinazione di revoca consegue, nella sostanza, al rilievo per cui il detto I (ed invero unico) lotto appaltato risultava così privo di una propria autonomia funzionale, costituendo mera frazione di un’opera unitaria, e dunque sostanzialmente inidonea ad essere utilizzata autonomamente. Di qui, pertanto, in esito alla rivalutazione dell’originario interesse pubblico, l’intendimento dell’amministrazione di revocare l’appalto già aggiudicato, in buona sostanza rinunciando alla realizzazione dell’opera temendo il pregiudizio all’interesse pubblico riveniente dal mancato completamento dell’opera stessa, avuto riguardo alle crescenti difficoltà economico-finanziarie della stazione appaltante. In termini più semplici, l’amministrazione ha preferito rinunciare alla realizzazione dell’opera programmata revocando l’appalto del I lotto proprio perché preoccupata di doversi fermare ad esso, in quanto tale sostanzialmente inutilizzabile.

E detta motivazione emerge in maniera chiara ed inequivoca dalla delibera di Giunta avversata e pare al Collegio congrua e ragionevole e dunque immune dei vizi denunciati dalla ricorrente.

Con specifico riferimento alla revoca di una gara d’appalto, si condivide l’orientamento interpretativo a mente del quale è in tale evenienza necessaria una puntuale ed accurata motivazione sulla sopravvenuta diversa valutazione dell’interesse pubblico che ne aveva consigliato l’indizione, in particolare ove sia intervenuta la stipula del contratto di appalto (cfr. T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 18 maggio 2011 , n. 435), dovendosi ribadire come, nel caso di specie, siffatta motivazione sussiste e risulta adeguata, avuto anche riguardo alla circostanza che comunque non è intervenuta la stipula del contratto.

Più in generale si deve osservare che l’innovata disciplina positiva data all’istituto della revoca del provvedimento amministrativo dal legislatore, con l’introduzione dell’art. 21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241, ne ha dilatato la preesistente nozione elaborata dall’insegnamento dottrinario e giurisprudenziale, ricomprendendo in essa sia il c.d. ius poenitendi, che consente alla Pubblica amministrazione di ritirare i provvedimenti ad efficacia durevole sulla base di sopravvenuti motivi di interesse pubblico ovvero di mutamenti della situazione di fatto, sia di rivedere il proprio operato in corso di svolgimento e di modificarlo, perché evidentemente ritenuto affetto da inopportunità, in virtù di una rinnovata diversa valutazione dell’interesse pubblico originario (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 05 luglio 2011 , n. 4028). Pertanto, il sopravvenire di ragioni anche di mera opportunità che rendano non consigliabile, nella valutazione dei diversi interessi coinvolti nella fattispecie, il permanere di un atto che ha regolato la fattispecie costituisce una circostanza bastevole a giustificare il ritiro dell’atto sub specie di revoca (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 3 giugno 2011 , n. 2962).

La avversata revoca risulta dunque legittima poiché adottata proprio nella discrezionale (e nella specie legittima) esplicazione di quel potere di rivisitazione per ragioni di opportunità del proprio operato specificamente conseguente ad una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La acclarata legittimità della revoca importa dunque la infondatezza del ricorso in esame nella parte in cui della detta revoca è chiesto l’annullamento, ma anche (conseguentemente) della parte in cui è con esso chiesto il risarcimento del danno, presupponendo detta pretesa patrimoniale la illegittimità dell’atto asseritivamente produttivo del danno da risarcire; illegittimità che nella specie va, per le viste ragioni, esclusa.

Merita invece di essere accolta la subordinata domanda di parte ricorrente di essere indennizzata per il pregiudizio comunque subito ai sensi dell’art. 21 quiquies della legge n. 241 del 1990.

Diversamente invero dall’istanza risarcitoria, la domanda di indennizzo presuppone l’avvenuto riconoscimento (da parte del ricorrente) della legittimità del provvedimento di revoca, dal quale scaturisce comunque un’obbligazione indennitaria da atto lecito a carico dell’Amministrazione, a norma di quanto disposto dal citato art. 21 quinquies, che appunto prevede l’obbligo per la stessa di provvedere all’indennizzo dei pregiudizi in danno sofferti dai soggetti direttamente interessati dal provvedimento, senza che al fine del sorgere dell’obbligazione indennitaria occorra la dimostrazione della sua colpevolezza (cfr. T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 14 gennaio 2011 , n. 36). Infatti, l’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 delinea una fattispecie riconducibile al modello dogmatico della responsabilità da atto lecito dannoso in cui l’atto di revoca rileva di per sé, prescindendo dall’elemento soggettivo della colpa, quale fattore cui conseguono risvolti patrimoniali a carico dell’amministrazione in relazione agli eventuali pregiudizi che dovessero verificarsi a carico degli amministrati (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, sez. I, 12 gennaio 2011 , n. 47).

Il già citato art. 21 quinquies, tuttavia, dispone nella sua vigente formulazione che “ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati e’ parametrato al solo danno emergente”. Orbene, anche se nel caso di specie non è intervenuta la stipula del contratto di appalto (sul quale avrebbe inciso la revoca dell’appalto) il criterio da applicarsi è sicuramente quello dettato dalla disposizione ora richiamata trattandosi comunque di revoca che incide sulla ragionevole aspettativa del privato di pervenire ad un formale rapporto negoziale con la stazione appaltante.

Ciò premesso, ritiene il Collegio di dover in via equitativa fissare in euro 5.000, 00 la misura del pregiudizio sofferto dalla ricorrente per effetto della disposta revoca ed oggetto di indennizzo posto a carico della provincia di Crotone, avendo all’uopo riguardo alle spese sostenute ed agli oneri affrontati.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il Collegio accoglie il ricorso in esame limitatamente alla sola subordinata domanda di corresponsione di indennizzo ex art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, dovendo per il resto il ricorso essere respinto poiché infondato.

Condanna l’Amministrazione Provinciale di Crotone al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 2.000,00, oltre Iva e CAP, come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione Provinciale di Crotone al pagamento delle spese processuali che liquida in euro 2.000,00, oltre Iva e CAP, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Anna Corrado, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/08/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 25/8/2011 n.1168 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. P. De Bernardinis Est.
I. Ngozika (Avv. F. Nicodemi) contro il Ministero dell’Interno e la Questura di Firenze (Avvocatura dello Stato)

sul difetto di motivazione in caso di impossibilità di ricostruire l’iter logico-giuridico seguito dalla p.a. e sulla necessità di esplicitare le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni dell’interessato

1. Atto amministrativo – Motivazione – Genericità – Impossibilità di ricostruire l’iter logico giuridico seguito dalla p.a. – Illegittimità

2. Atto amministrativo – Motivazione – Mancata illustrazione delle ragioni del mancato accoglimento delle ragioni dell’interessato – Art. 10-bis della l. n. 241/90 – Illegittimità

1. Si configura il difetto di motivazione allorché non sia possibile ricostruire il percorso logico-giuridico seguito nell’emanazione di un atto, del quale rimangano indecifrabili le ragioni che ne hanno determinato l’adozione, tranne il caso in cui tali ragioni risultino facilmente intuibili in base alla funzione inequivocabile dell’atto (fattispecie in cui il diniego del permesso di soggiorno è stato ritenuto illegittimo in quanto la motivazione era talmente generica [ assenza di “elementi tali da far emergere una accertata condizione di sfruttamento”] da non consentire di comprendere il percorso logico-giuridico seguito dall’Amministrazione)

2. La regola procedimentale dell’art. 10-bis della l. n. 241/90 (che valorizza il momento del contraddittorio fra privato e P.A. ed incide sul contenuto dell’atto finale indicando un contenuto necessario della motivazione) risulta violata quando non vengano illustrate, nella motivazione del provvedimento finale, le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni rese dalla parte interessata, non potendosi neppure in tal evenienza porre rimedio alla violazione con integrazione in via postuma in sede processuale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 21 e 26 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034 e successive modifiche e integrazioni, sul ricorso numero di registro generale 946 del 2009, proposto dalla sig.ra

Ngozika Ihesie, rappresentata e difesa dall’avv. Francesca Nicodemi e con domicilio eletto presso lo studio della stessa, in Firenze, via Duca d’Aosta n. 12

Ministero dell’Interno e Questura di Firenze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli uffici di questa, in Firenze, via degli Arazzieri n. 4

– del decreto del Questore di Firenze prot. n. 791 del 23 marzo 2009, notificato alla ricorrente in data 16 aprile 2009, recante rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. n. 286/1998, presentata in data 14 febbraio 2008;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ed in particolare della nota della Questura di Firenze – Ufficio Immigrazione Cat A 12Str. 2008/Aff.Leg./ prot. n. 429/09 del 28 gennaio 2009, notificata alla ricorrente in data 10 febbraio 20
nonché per l’ordine

all’Amministrazione resistente, ai sensi dell’art. 21, sesto comma, della l. n. 1034/1971, di rilasciare e/o esibire l’integrale documentazione relativa all’istruttoria eventualmente esperita nell’ambito del procedimento amministrativo per cui è causa, oggetto di istanza di accesso del 25 febbraio 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Questura di Firenze;

Vista la comunicazione di ammissione al patrocinio a spese dello Stato;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore, nella Camera di consiglio del 18 giugno 2009, il dr. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale, e resi edotti gli stessi della possibilità della pronuncia di una sentenza in forma semplificata in base all’art. 9 della l. n. 205/2000;

Visti l’art. 21, commi quarto e segg., e l’art. 26 della l. n. 1034/1971, nel testo dettato dal citato art. 9 della l. n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

1. La ricorrente, sig.ra Ngozika Ihesie, espone che in data 14 febbraio 2008 l’Associazione Progetto Arcobaleno, accreditata ed iscritta, ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. n. 394/1999, nel registro istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri di cui all’art. 52 del d.P.R. n. 394 cit., presentava, nell’interesse della medesima ricorrente, istanza di rilascio del permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale ex art. 18 del d.lgs. n. 286/1998. Ciò, poiché la predetta Associazione si è fatta carico della sig.ra Ngozika Ihesie, su segnalazione dei Servizi Sociali della Prefettura al progetto C.I.P. (Coordinamento Intervento Prostituzione e Tratta), realizzato dal Comune di Firenze, dalla stessa Associazione Progetto Arcobaleno e dalla Cooperativa CAT in favore delle vittime di situazioni di grave sfruttamento e tratta umana (rilevanti, appunto, ai sensi dell’art. 18 cit.). All’istanza in parola era allegato il programma di percorso sociale ed inserimento socio-lavorativo dell’interessata, con la relativa accettazione da parte di quest’ultima, ex artt. 25 e 27 del d.P.R. n. 394/1999.

1.1. L’Ufficio Immigrazione della Questura di Firenze, con nota del 28 gennaio 2009 Cat A 12Str. 2008/Aff.Leg./ prot. n. 42909, rendeva nota l’esistenza di elementi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art. 10-bis della l. n. 241/1990, per non essere emersi, nel corso dell’istruttoria, riscontri sufficienti a sostegno della sussistenza delle condizioni per il rilascio del permesso di soggiorno ex art. 18 del d.lgs. n. 286/1998.

1.2. A tale nota replicava l’esponente tramite osservazioni inviate alla Questura in data 19 febbraio 2009, insistendo per il rilascio del permesso di soggiorno. Ciononostante, con decreto prot. n. 791 del 23 marzo 2009 il Questore di Firenze rigettava l’istanza di rilascio.

2. Avverso il suddetto decreto del Questore di Firenze, nonché avverso la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, è insorta la sig.ra Ngozika Ihesie impugnandoli con il ricorso in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

2.1. A supporto del gravame, con cui l’esponente ha chiesto altresì che ai sensi dell’art. 21, sesto comma, della l. n. 1034/1971, venisse ordinato all’Amministrazione l’integrale rilascio o esibizione della documentazione relativa all’istruttoria eventualmente esperita nell’ambito del procedimento amministrativo per cui è causa, sono state formulate le seguenti censure:

– violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, difetto di motivazione, illogica e perplessa motivazione, contraddittorietà interna del provvedimento, eccesso e sviamento di potere, violazione dei principi di partecipazione del priva
– difetto di motivazione per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 ed eccesso di potere per sviamento, carenza e/o difetto di istruttoria, giacché il provvedimento gravato non indicherebbe le ragioni del mancato accoglime
– violazione e/o falsa applicazione degli artt. 18 del d.lgs. n. 286/1998 e 27 del d.P.R. n. 394/1999, eccesso di potere per sviamento, carenza di istruttoria, travisamento e/o omessa valutazione dei presupposti, interpretazione in violazione di circolari
– violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost., violazione dei principi di imparzialità e buon andamento e del giusto procedimento, eccesso di potere per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 18 del d.lgs. n. 286/1998 e 27 del d.P.R.
2.2. Si è costituito in giudizio il Ministero dell’Interno – Questura di Firenze, con atto di mera costituzione formale.

3. In via preliminare il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con una sentenza in forma semplificata emessa ai sensi dell’art. 26 della l. n. 1034/1971, come modificato dall’art. 9 della l. n. 205/2000, in esito alla Camera di Consiglio per la trattazione della domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio ed avvisati sul punto i difensori delle parti costituite.

3.1. Ciò, giacché nel caso di specie il Collegio ravvisa la manifesta fondatezza del gravame.

3.2. In particolare, risulta fondato il primo di gravame, per avere la P.A. fatto uso, nell’esporre le ragioni giustificative del diniego impugnato, di formule stereotipate e tautologiche, come tali del tutto inidonee a rendere conto delle predette ragioni giustificative.

3.3. Ed invero, secondo la costante giurisprudenza, la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo consiste nel consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico-giuridico tramite il quale l’Amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde poter far valere, eventualmente, le proprie ragioni, essendo necessario che l’Autorità emanante ponga il destinatario dell’atto amministrativo in condizione di conoscere le ragioni ad esso sottese (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 4 aprile 2006, n. 1750). Pertanto, si configura il difetto di motivazione allorché non sia possibile ricostruire il percorso logico-giuridico seguito nell’emanazione di un atto, del quale rimangano indecifrabili le ragioni che ne hanno determinato l’adozione, tranne il caso in cui tali ragioni risultino facilmente intuibili in base alla funzione inequivocabile dell’atto (cfr. C.d.S., Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5064). La giurisprudenza ha altresì chiarito che l’utilizzo, nel testo del provvedimento impugnato, quali ragioni giustificative del medesimo, di formule stereotipate o di espressioni vaghe (quali, per es., il mero riferimento ad un “pregiudizio ambientale” nell’ipotesi del diniego di nulla osta per la costruzione in area soggetta a vincolo paesaggistico) non è sufficiente ad integrare la motivazione del provvedimento stesso (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 8 ottobre 2008, n. 8829, secondo cui la P.A. dovrà invece elencare le specifiche ragioni per cui si ritiene che un’opera non sia idonea ad inserirsi nell’ambiente, mediante l’individuazione degli elementi di contrasto e facendo un puntuale riferimento al progetto presentato o alla situazione dei luoghi). In relazione ad una fattispecie che presenta palesi analogie con quella ora in esame, si è così ritenuto che non costituisca motivazione sufficiente al diniego di revoca del decreto di espulsione dal territorio italiano la tautologica asserzione che “non sono emersi elementi tali da giustificare la revoca” (T.A.R. Lombardia, Brescia, 6 maggio 1996, n. 503).

3.4. Orbene, anche nella vicenda per cui è causa, il diniego impugnato sostiene genericamente che dalle indicazioni fornite nella proposta dell’Associazione Progetto Arcobaleno e dagli accertamenti esperiti (dei quali, peraltro, non viene specificato in che cosa siano consistiti), non sono risultati “elementi tali da far emergere una accertata condizione di sfruttamento”: ma tale menzione – si ribadisce, del tutto generica – non consente in nessun modo di comprendere il percorso logico-giuridico seguito dall’Amministrazione per pervenire alla decisione negativa sulla richiesta di rilascio del permesso di soggiorno, con il corollario che la motivazione dell’agire della P.A. risulta, a ben vedere, solo in apparenza presente, ma in realtà assente. Per di più, il fatto che il provvedimento impugnato affermi che né dalla proposta di rilascio del permesso di soggiorno, né dalle osservazioni presentate ex art. 10-bis cit., risultano elementi atti a supportare l’esistenza dei requisiti previsti dall’art. 18 del d.lgs. n. 286/1998, indica (come correttamente osserva la ricorrente) il punto di arrivo, la conclusione del ragionamento svolto dalla P.A.. Una simile affermazione, però, nulla ci dice sullo svolgimento del percorso logico-giuridico seguito dalla P.A., cioè su come quest’ultima è arrivata ad una siffatta conclusione, e perciò non vale quale motivazione del provvedimento impugnato. Di qui l’illegittimità del provvedimento stesso, senza che occorra a tal proposito acquisire ulteriori elementi (nemmeno quelli richiesti dalla ricorrente), perché è evidente che il carattere generico e tautologico della formula motivazionale contenuta nel diniego gravato comporta il rischio – ed anzi, quasi la certezza – che la richiesta all’Amministrazione di un rapporto sui fatti di causa, corredato della pertinente documentazione, si traduca in un’integrazione postuma della motivazione, del tutto inammissibile (cfr., ex multis, T.A.R. Liguria, Sez. II, 19 febbraio 2009, n. 251).

3.5. Per le medesime ragioni già esposte, risulta del pari fondato il secondo motivo di gravame, con cui si lamenta l’assenza di motivazione circa il giudizio (contenuto nel provvedimento gravato) di inidoneità delle osservazioni presentate dalla ricorrente ai sensi dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 a far emergere i requisiti stabiliti dall’art. 18 del d.lgs. n. 286/1998. Anche a questo proposito, infatti, la formula utilizzata nel provvedimento (“Rilevato che dalle osservazioni ex art. 10 bis L. 241/90 non sono emersi ulteriori elementi atti a supportare l’esistenza dei requisiti previsti dalla norma”) si risolve in una proposizione meramente tautologica e stereotipata, non in grado di spiegare perché le osservazioni in discorso non abbiano fatto emergere i predetti elementi. Sul punto si rammenta che, secondo la più recente giurisprudenza, la regola procedimentale dell’art. 10-bis della l. n. 241 cit. (che valorizza il momento del contraddittorio fra privato e P.A. ed incide sul contenuto dell’atto finale indicando un contenuto necessario della motivazione) risulta violata quando non vengano illustrate, nella motivazione del provvedimento finale, le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni rese dalla parte interessata, non potendosi neppure in tal evenienza porre rimedio alla violazione con integrazione in via postuma in sede processuale (C.d.S., Sez. VI, 22 maggio 2007, n. 2596).

3.6. La fondatezza delle ora viste censure implica altresì la fondatezza del quarto ed ultimo motivo di gravame, perché è chiaro che il carattere tautologico, stereotipato ed in ultima analisi solamente apparente della motivazione non consente all’Associazione proponente ed alla ricorrente (né del resto al Collegio) di comprendere quali siano i parametri decisori, tramite i quali l’Amministrazione si orienta nel valutare le richieste di rilascio del permesso di soggiorno di cui all’art. 18 del d.lgs. n. 286 cit.: ed invero, dal contenuto del provvedimento impugnato – se raffrontato con la documentazione allegata all’istanza di rilascio, in particolare alla descrizione delle dolorose ed a volte tragiche vicende patite dall’interessata – non è dato capire quali siano gli elementi in presenza dei quali l’Amministrazione ritenga sussistere quella situazione di violenza o grave sfruttamento dello straniero, e di concreto pericolo per la sua incolumità, alla quale l’art. 18 cit. ricollega il rilascio del permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale. Né, del resto, il provvedimento impugnato – a parte il riferimento, come già visto del tutto inadeguato nella sua genericità, agli accertamenti esperiti – contiene alcuna confutazione dei dati riferiti dall’interessata, o una dimostrazione della loro non veridicità.

4. In definitiva, il ricorso risulta fondato, attesa la fondatezza del primo, secondo e quarto motivo e con assorbimento del terzo, e per conseguenza va accolto disponendosi l’annullamento del diniego gravato, con obbligo della P.A. di riesaminare la richiesta.

5. Sussistono, comunque, motivi per disporre la compensazione delle spese, con l’esclusione del contributo unificato, attesa la peculiarità della fattispecie esaminata. Con separato provvedimento si provvederà invece alla liquidazione, ai sensi del d.P.R. n. 115/2002, delle spese per il cd. gratuito patrocinio, previo deposito della parcella attestante le stesse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il diniego impugnato.

Compensa le spese, salvo il rimborso del contributo unificato.

Demanda a separato provvedimento, a cura del relatore, la liquidazione delle spese per il patrocinio a spese dello Stato, previo deposito della parcella attestante le stesse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del 18 giugno 2009, con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2009

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