1. Contratti della pubblica amministrazione- Svolgimento della gara- Mancata ostensione della documentazione di gara- Non costituisce vizio idoneo ad inficiarne la legittimità.

2. Contratti della pubblica amministrazione- Svolgimento della gara- Valutazione delle offerte tecniche- Espressione di discrezionalità tecnica sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità e irragionevolezza. Non ravvisabili in presenza di analitici criteri di giudizio.

1 La mancata ostensione della documentazione di gara richiesta con un’istanza di accesso non può in alcun modo inficiare la legittimità dell’aggiudicazione atteso che la pretesa ricorsuale ad ottenere la documentazione in questione può essere tutelata con l’attivazione di specifici ed autonomi strumenti di tutela (art.116 del cpa), e a maggior ragione se la suddetta pretesa è stata integralmente soddisfatta nelle more del giudizio dalla resistente amministrazione.
 
2. La valutazione delle offerte tecniche, ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio, costituisce senza dubbio manifestazione di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, connotata da oggettivi margini di opinabilità e censurabile soltanto per errori di fatto o per manifesta illogicità o irrazionalità del giudizio della Commissione. La presenza di criteri analitici che orientano il singolo concorrente nell’elaborazione del progetto preliminare e la predisposizione di minuziosi criteri di giudizio, rendono il concorrente ben consapevole di come la sua offerta sarà valutata, e, pertanto, il punteggio attribuito per le singole sottovoci ben può ritenersi idoneo a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione

Pubblicato il 24/11/2017

N. 11663/2017 REG.PROV.COLL.
N. 07745/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso integrato da motivi aggiunti n.7745 del 2017 proposto dalla Cooperativa Di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop. e dalla spa Vivenda, in persona dei legali rappresentanti pro-tempore, in qualità rispettivamente di mandataria e di mandante di un costituendo rti, rappresentate e difese dall’avv. Michele Perrone presso il cui studio in Roma, Via Barnaba Tortolini n.30, sono elettivamente domiciliate;

l’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Fratto, Vincenzo Gambardella ed Egidio Mammone ed elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, Circonvallazione Gianicolense n.87;

Dussmann Service srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Federico Freni presso il cui studio in Roma, Via degli Scipioni n.281, è elettivamente domiciliata;

– in via principale:
a) l’annullamento della delibera n.876 del 19 giugno 2017 con cui la resistente amministrazione ha aggiudicato alla Dussmann Service srl la gara, per un importo complessivo di Euro 23.444.143,42 oltre iva, per l’affidamento per un periodo di anni cinque del servizio di ristorazione e nutrizione collettiva per degenti, dipendenti e altri utenti dell’Azienda ospedaliera;
b) l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua con conseguente stipula del relativo contratto e con declaratoria di efficacia, anche retroattiva, del contratto eventualmente stipulato dalla società controinteressata;
c) l’accertamento del diritto all’esibizione di tutti gli atti di gara e, in particolare, dell’integrale offerta tecnica dell’aggiudicataria e dei documenti da quest’ultima prodotti nel su procedimento di anomalia.
– in via subordinata l’annullamento del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale di appalto con conseguente caducazione della gara in questione.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera S. Camillo Forlanini e di Dussmann Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2017 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

FATTO e DIRITTO

Le società ricorrenti hanno partecipato in rti alla gara indetta dalla resistente amministrazione ed in epigrafe indicata, classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria dietro la Dussmann Service srl, risultata aggiudicataria.
In punto di fatto deve essere evidenziato che:
1) il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione di un massimo di 40 punti per l’offerta economica e di un massimo di 60 punti per l’offerta tecnica;
2) il punteggio totale conseguito dal raggruppamento ricorrente è stato di 87,01 ( di cui 48,85 per l’offerta tecnica e 38,16 per l’offerta economica) mentre all’aggiudicataria è stato riconosciuto il punteggio complessivo di punti 90,11 (di cui punti 51,9 per l’offerta tecnica e punti 38,21 per il prezzo).
Con il proposto gravame il raggruppamento ricorrente ha:
a) impugnato la determinazione con cui la resistente azienda ospedaliera ha aggiudicato l’appalto in questione alla società odierna controinteressata;
b) ha chiesto l’accertamento del proprio diritto ad ottenere l’aggiudicazione della gara de qua con conseguente stipula del relativo contratto e con conseguente dichiarazione di inefficacia anche retroattiva del contratto eventualmente stipulato nelle more dalla controinteressata;
c) ha chiesto l’accertamento del proprio diritto ad ottenere l’esibizione degli atti in epigrafe indicato.
Sempre con il gravame in trattazione, seppure in via subordinata, il rti ricorrente ha, altresì, impugnato il bando di gara, il disciplinare e il capitolato speciale di appalto al fine di ottenere l’integrale annullamento della procedura in questione.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza;
1) Sull’illegittimità dell’accesso parziale agli atti di gara. Violazione dell’art.13 del d.lgvo n.163/2006. Violazione della legge n.241/1990;
2) Illegittima attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche. Violazione dell’art.83 del d.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt.10 e 14 del disciplinare di gara. Violazione dell’art.11 del capitolato speciale di appalto. Eccesso di potere per illogicità e travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione;
3) In subordine: illegittimità della disciplina di gara. Violazione dell’art.83 del d.lgvo n.163/2006. Violazione dell’art.283 del DPR n.207/2010. Eccesso di potere per sviamento, illogicità, irragionevolezza, difetto di istruttoria. Violazione dell’art.97 della Costituzione. Violazione delle direttive comunitarie in punto di criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Successivamente, a seguito dell’esibizione, avvenuta l’ 8 e 17 agosto 2017, della documentazione richiesta con l’istanza di accesso del 19 luglio il raggruppamento ha proposto il seguente ed articolato motivo aggiunto di doglianza:
4) Illegittima attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche. Violazione dell’art.83 del D.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt.10 e 14 del Disciplinare di gara. Violazione dell’art.11 del capitolato speciale di appalto. Eccesso di potere per illogicità e travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e di motivazione.
Si è costituita l’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle dedotte doglianze e chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
Si è pure costituita la srl odierna controinteressata Dussmann Service la quale:
I) ha analiticamente confutato le prospettazioni ricorsuali chiedendone il rigetto;
II) ha proposto ricorso incidentale con cui ha contestato la mancata esclusione dell’offerta del raggruppamento ricorrente, deducendo a tal fine le seguenti censure:
a) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara ( art.11 del Capitolato speciale nonchè del documento 11 “Lavori cucina”). Violazione dei principi di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifeste e per carenza di motivazione;
b) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara ( art.14 del Disciplinare di gara, art.11 del capitolato speciale e del documento ” Lavori Cucina”). Violazione dei principi di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifeste e per carenza di motivazione;
c) Violazione e falsa applicazione dell’art.86 del D.lgvo n.163/2006. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Violazione dei principi di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifeste e per carenza di motivazione.
Alla pubblica udienza del 20 novembre 2017 il ricorso è stato assunto in decisione.
Con il primo motivo di doglianza le società ricorrenti hanno prospettato l’illegittimità dell’azione amministrativa in quanto la resistente azienda ospedaliera non avrebbe consentito l’accesso a tutta la documentazione di gara richiesta con l’istanza del 21 giugno 2017.
Premesso che la mancata ostensione della documentazione di gara richiesta con un’istanza di accesso non può in alcun modo inficiare la legittimità della gravata aggiudicazione atteso che la pretesa ricorsuale ad ottenere la documentazione in questione può essere tutelata con l’attivazione di specifici ed autonomi strumenti di tutela (art.116 del cpa), il Collegio sottolinea che la suddetta pretesa è stata integralmente soddisfatta nelle more del giudizio dalla resistente amministrazione.
In tale contesto ne discende, quindi, l’improcedibilità della pretesa ricorsuale tesa ad ottenere la condanna della resistente azienda ospedaliera all’esibizione della richiesta documentazione.
Con il successivo motivo di doglianza parte ricorrente ha contestato la legittimità del punteggio riconosciutole in relazione al parametro valutativo “C” relativo ai lavori.
In punto di fatto deve essere evidenziato che:
A) la suddetta voce valutativa per la quale era previsto un punteggio massimo complessivo di 6 punti era suddiviso nelle seguenti 4 sottovoci:
– Progetto preliminare dei locali destinati al servizio di ristorazione (max punti 2);
– Riduzione tempi per l’elaborazione della progettazione esecutiva (max 1 punto);
– Tempi di realizzazione dei lavori di adeguamento in cui si evidenzi il piano di gestione delle cucine e delle mense durante i lavori di adeguamento (max punti 2);
– Piano di manutenzione degli impianti tecnologici e dei locali ceduti in comodato d’uso (max 1 punto);
B) la lex specialis prevedeva i seguenti giudizi valutativi con i relativi coefficienti di conversione dei suddetti giudizi ai fini dell’attribuzione dei punteggi per le sottovoci de quibus:
– Ottimo – 1,00;
– Distinto – 0,85;
– Buono – 0,75;
– Più che sufficiente – 0,60;
– Sufficiente – 0,50;
– Non pienamente sufficiente – 0,25;
– Mediocre – 0,15;
– Insufficiente – 0,00
C) la Commissione di gara in relazione alle sottovoci de quibus ha attribuito all’offerta delle ricorrenti i seguenti giudizi con i relativi punteggi:
– C.1 – Insufficiente – 0;
– C.2 – Mediocre – 0,15;
– C.3 – Mediocre – 0,30;
– C.4 – Buono – 0,75;
D) il menzionato organo ha poi motivato il punteggio numerico assegnato alle ricorrenti per la voce de qua ritenendo “Insufficiente il progetto preliminare dei locali destinati al servizio di ristorazione; mediocre la riduzione tempi per l’elaborazione della progettazione esecutiva unitamente ai tempi di realizzazione dei lavori di adeguamento e al piano di gestione delle cucine e delle mense durante tale periodo, in riferimento alla quantità ed alla qualità degli stessi. Buono il piano di manutenzione degli impianti tecnologici e dei locali ceduti in comodato d’uso” (verbale n.13).
Ciò doverosamente precisato l’Ati ricorrente sostiene che:
I) per quanto concerne il giudizio “insufficiente” relativo alla sottovoce “C.1 – Progetto preliminare dei locali destinati al servizio di ristorazione – ha rispettato tutte le prescrizioni richieste dal capitolato speciale di appalto (art.11 e ss) e di aver illustrato in modo puntuale e preciso il progetto per la ristrutturazione dei locali, migliorando finanche il servizio, per cui il contestato giudizio di insufficiente risulta illegittimamente penalizzante;
II) relativamente alla sottovoce C.2 – Riduzione tempi per l’elaborazione della progettazione esecutiva – il giudizio riportato di “mediocre” risulterebbe palesemente illogico in quanto avendo presentato un progetto definitivo, in luogo di quello preliminare previsto dalla lex specialis, la stesura del progetto esecutivo sarebbe stata temporalmente avvantaggiata;
III) in ordine alla sottovoce C.3 – Tempi di realizzazione dei lavori di adeguamento in cui si evidenzi il piano di gestione delle cucine e delle mense durante i lavori di adeguamento – il giudizio di mediocre risulta essere ingiustificatamente penalizzante tenuto conto che:
– ” ha illustrato in modo puntuale il piano di gestione delle cucine e delle mense durante i lavori di adeguamento”;
– il contestato giudizio sarebbe in palese contraddizione con quello di ” buono” che la Commissione di gara ha riconosciuto per la sottovoce A.4 (piano di gestione delle cucine e della mensa durante i lavori di adeguamento-gestione della fase transitoria)
Ciò precisato deve essere sottolineato in primis che le dedotte doglianze per come formulate prospettano una manifesta illogicità dei contestati giudizi attribuiti dalla Commissione di gara, per cui non può trovare applicazione nella fattispecie in esame il consolidato indirizzo giurisprudenziale, minuziosamente e meccanicamente richiamato da entrambe le parti resistenti e ben noto al Collegio, secondo il quale la valutazione delle offerte tecniche, ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio, costituisce senza dubbio manifestazione di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, connotata da oggettivi margini di opinabilità e censurabile soltanto per errori di fatto o per manifesta illogicità o irrazionalità del giudizio della Commissione.
Relativamente alla valutazione di insufficienza concernente la voce C.1 il suddetto giudizio risulta immune dal prospettato vizio di palese illogicità, in quanto, contrariamente a quanto apoditticamente affermato dall’ati ricorrente, e come analiticamente dimostrato da entrambe le parti resistenti, il suddetto progetto, alla luce di quanto stabilito dagli artt.11 e ss del Capitolato speciale, aveva molte carenze e criticità atteso che:
a) non teneva conto delle esigenze di superamento delle barriere architettoniche;
b) non rispettava le prescrizioni della lex specialis che richiedevano la realizzazione di ingressi separati per le derrate alimentari ed il personale;
c) non risultavano indicati i servizi igienici;
d) prevedeva spazi di lavoro troppo ristretti e circoscritti ad un’ala, con conseguente congestionamento delle attività dedicate alla preparazione delle derrate ed alla cucina.
Per quanto concerne il giudizio di mediocre assegnato per la sottovoce “Riduzione tempi per l’elaborazione della progettazione esecutiva” anche tale giudizio è stato correttamente e razionalmente giustificato dalla Commissione alla luce della quantità e della qualità dei lavori proposti, per cui l’avvenuta presentazione di un progetto definitivo in luogo di quello preliminare previsto dalla lex specialis risulta essere una circostanza irrilevante al fine di inficiarne la fondatezza.
Pure corretto deve ritenersi infine il giudizio di mediocre assegnato per il parametro C.3 (Tempi di realizzazione dei lavori di adeguamento in cui si evidenzi il piano di gestione delle cucine e delle mense durante i lavori di adeguamento) avuto presente che:
a) l’ati ricorrente si è limitata ad affermare di aver illustrato in modo puntuale la gestione delle cucine e delle mense durante i lavori di adeguamento, senza addurre in alcun modo alcun elemento specifico e circostanziato in grado di dimostrarne la manifesta irrazionalità;
b) nè risulta sussistente la palese contraddittorietà tra il giudizio di mediocre riportato per il parametro C.3 e quello di buono riportato per la sottovoce A.4 ( Piano di gestione delle cucine e della mensa durante i lavori di adeguamento – gestione fase transitoria) in quanto tale ultima sottovoce attiene alla modalità di prestazione del servizio di ristorazione e nutrizione durante la fase transitoria di esecuzione dei lavori.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, l’articolato motivo di doglianza in trattazione deve essere rigettato.
Con l’ultima censura formulata in via subordinata l’ati ricorrente ha impugnato, prospettando la violazione dell’art.83, comma 2, del d.lgvo n.163/2006, la lex specialis della gara in quanto i criteri di valutazione delle offerte relativi alla singole sottovoci della voce C “così come formulati, se letti in combinato disposto con la griglia di valutazione non appaiono però sufficientemente specifici dato che, all’evidenza non è chiarito quali caratteristiche deve avere la componente dell’offerta corrispondente al criterio di valutazione per essere apprezzata”, per cui ” nel caso di specie è evidente che i criteri di attribuzione del punteggio non specificano in modo dettagliato quali caratteristiche devono avere le offerte per ottenere un punteggio ottimo anzichè insufficiente”.
La dedotta doglianza deve essere rigettata.
Al riguardo il Collegio sottolinea che:
a) l’art.11 del capitolato speciale conteneva l’analitica descrizione dei requisiti tecnici minimi e delle caratteristiche, sia generali che specifiche in relazione ai vari locali messi a disposizione dell’Azienda San Camillo sulla base dei quali il concorrente doveva provvedere all’elaborazione del progetto preliminare delle opere da realizzare con gli interventi tecnici che riteneva opportuno per il miglioramento del servizio e che sarebbero stati oggetto di valutazione in sede di attribuzione del punteggio tecnico;
b) al fine poi di effettuare una minuziosa valutazione nell’ambito della voce C erano state previste quattro autonome sottovoci, sopra riportate, e in relazione alle singole sottovoci erano stati previsti ben 8 criteri valutativi di giudizio nonchè i relativi coefficienti di conversione dei suddetti giudizi qualitativi in punteggio;
c) ad abundantiam la Commissione ha indicato sinteticamente ma in modo preciso e puntuale le ragioni che hanno giustificato l’assegnazione dei punteggi per le singole sottovoci.
In tale contesto, quindi stante l’analiticità dei criteri che dovevano orientare il singolo concorrente nell’elaborazione del progetto preliminare nonchè la predisposizione di minuziosi criteri di giudizio, ne consegue che il singolo concorrente era ben consapevole come la sua offerta sarebbe stata valutata, e, pertanto, il punteggio attribuito per le singole sottovoci ben può ritenersi idoneo a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, le doglianze dedotte in via principale devono essere rigettate.
Per quanto concerne le censure dedotte con i successivi motivi aggiunti, impropriamente definiti da parte ricorrente come motivi integrativi, suscettibile di favorevole esame è la dedotta eccezione di tardività degli stessi atteso che:
a) la società ricorrente ha avuto accesso alla richiesta documentazione in data 8 e 17 agosto 2017;
b) l’atto di motivi aggiunti è stato notificato via pec in data 2 ottobre 2017;
c) giusta quanto previsto dall’art.54, comma 2, del cpa i termini processuali sono sospesi dal 1° agosto al 31 dello stesso mese.
In ogni caso le doglianze in questione devono essere rigettate.
Con la prima delle censure de quibus l’ati ricorrente ha nuovamente contestato il punteggio attribuitole per la sottovoce C.1 sul presupposto che il proprio progetto definitivo era di gran lunga più approfondito del progetto preliminare presentato dall’aggiudicataria.
Al riguardo, in linea con quanto prospettato da entrambe le parti resistenti, il Collegio sottolinea che la presentazione di un progetto esecutivo non poteva assumere alcuna rilevanza nel giudizio operato dalla Commissione in quanto la lex specialis non attribuiva alcun valore al livello grafico del progetto (progetto preliminare, definitivo, esecutivo) ma stabiliva altri criteri di giudizio relativi alla quantità e qualità degli interventi proposti.
Pure infondata è la censura con cui è stata prospettata l’illegittimità del punteggio (0,15 – mediocre) riconosciuto all’ati ricorrente per la citata sottovoce C2, in quanto mentre la Dussmann, cui era stato riconosciuto per il parametro de quo il punteggio massimo di 1 – ottimo, aveva dichiarato per la stesura del progetto esecutivo un tempo massimo di 12 gg, l’odierna istante ha dichiarato che avrebbe impiegato a predisporre il suddetto progetto solo 9 gg.
In merito deve essere osservato che:
I) l’aggiudicataria ha dimostrato alla luce del cronoprogramma delle fasi attuative allegato al proprio elaborato C2, che si era impegnata a predisporre il progetto esecutivo entro il termine di 5 gg dall’ottenimento dei pareri da parte degli Enti preposti al controllo edilizio ed igienico sanitario;
II) in ogni caso le tempistiche di elaborazione della progettazione esecutiva non potevano essere valutate sulla base del mero dato quantitativo dei giorni ma anche tenendo conto soprattutto della qualità e quantità degli interventi proposti.
Inammissibile per carenza di interesse deve essere dichiarata l’ultima delle doglianze proposte con i motivi aggiunti e relativa all’illegittima penalizzazione dell’offerta dell’ati ricorrente per la sub voce B.1 concernente il ” Piano di approvvigionamento delle derrate alimentari ed elenco fornitori e delle relative certificazioni di qualità”.
Al riguardo deve essere osservato che:
a) secondo i calcoli effettuati dall’ati ricorrente l’accoglimento della censura de qua avrebbe comportato a proprio favore un differenziale di punteggio per il parametro in questione pari a 1,20 atteso che avrebbe conseguito punti 4 mentre la controinteressata 3,40;
b) tuttavia anche in tal caso l’ati ricorrente non sarebbe riuscita in alcun modo a colmare il gap che la separava dall’aggiudicataria che era di punti 3,10.
In conclusione il proposto gravame:
a) in parte va rigettato e in parte va dichiarato inammissibile per quanto concerne l’azione impugnatoria;
b) deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse relativamente alla pretesa ricorsuale tesa ad ottenere la condanna della resistente amministrazione all’esibizione della documentazione richiesta con l’istanza di accesso.
Stante il rigetto della proposta azione impugnatoria deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dalla odierna controinteressata.
Le spese del presente giudizio liquidate in dispositivo seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n.7745 del 2017, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata.
Condanna le società ricorrenti, al pagamento, in solido tra loro e in parti uguali, a favore dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini e della Dussmann Service srl, delle spese del presente giudizio che si liquidano nella misura di complessivi Euro 20.000,00 (ventimila/00) da suddividersi in parti eguali tra la predetta Amministrazione e la società resistente.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente, Estensore
Pierina Biancofiore, Consigliere
Massimo Santini, Consigliere