Pres./Est. Pozzi

Pubblico Impiego – Dirigenti amministrazione penitenziaria – Trattamento economico – Trasferimento – Disposto per esigenze familiari – Indennità – Non spettanza 
 

Il criterio dell’esclusività o prevalenza dell’interesse generale alla funzionalità degli apparati amministrativi, elaborato dalla giurisprudenza per legittimare il diritto all’indennità di trasferimento, non può trovare applicazione, se non a pena di un’illegittima duplicazione di benefici. Se, infatti, l’indennità in questione serve a compensare i disagi materiali cui va incontro il dipendente per effetto di un cambiamento di sede da lui non voluto o comunque (nel caso di procedure di interpello con relativa dichiarazione di disponibilità) non richiesto per sua iniziativa unilaterale (il noto procedimento a domanda). Ne consegue che tale trattamento economico compensativo non debba essere corrisposto quando il disagio dello spostamento non solo manca, ma addirittura è sostituito da un lucro sperato.
 
 

Pubblicato il 05/10/2017

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 145 del 2013, proposto da: 
dr. Tazio Bianchi, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Patete, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Osti in Firenze, via di Novoli N. 7; 

Ministero della Giustizia Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distr.le Dello Stato, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4; 

del provvedimento datato 26 novembre 2012 del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria – Direzione Generale del Personale e della Formazione, notificato in data 28/11/2012, nella parte in cui ha disposto il trasferimento dalla Casa Circondariale di Bologna alla Casa Circondariale di Pistoia con conferimento dell’incarico dirigenziale di Direttore di quest’ultimo Istituto Penitenziario, senza oneri per il Bilancio dello Stato e, quindi, da considerare a domanda anziché d’autorità o d’ufficio.
nonché per l’accertamento del trasferimento d’autorità e del diritto del ricorrente alla corresponsione dell’indennità di trasferimento di cui all’art. 1 della legge 29 marzo 2001, n. 86 richiamato dall’art. 1 comma 1 lettera g) della legge 27 luglio 2005, n. 154 ed applicabile in base alla norma transitoria dell’art. 4 comma 3 della stessa legge;
nonché per la condanna del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria al pagamento a favore del ricorrente della speciale indennità mensile di trasferimento di cui all’art. 1 della legge 29 marzo 2001, n. 86, richiamato dall’art. 17 della legge 28 luglio 1999, n. 266, dall’art. 1 comma 1 lettera g) della legge 27 luglio 2005, n. 154 e dall’art. 12 del D. Lgs. 63/2006, oltre alle spese ed onorari di giudizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia Dipartimento Amministrazione Penitenziaria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2017 il Presidente Armando Pozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Al ricorrente, Dirigente dell’Amministrazione Penitenziaria con decorrenza 18.03.2006, con decreto ministeriale del 18.10.2006, ai sensi dell’art. 4 comma 1, della legge 27.07.2005, n. 154, e del Decreto Legislativo 63/2006, è stato attribuito con decorrenza 18.03.2006 il trattamento economico dei Dirigenti della Polizia di Stato :– stipendio di P.S. – indennità integrativa speciale – indennità pensionabile – indennità perequativa.
Con atto 26.11.2012, il ricorrente è stato trasferito d’ufficio per ragioni di servizio dal Provveditorato Regionale di Bologna alla Direzione della Casa Circondariale di Pistoia, con il conferimento dell’incarico dirigenziale di Direttore del medesimo Istituto, con effetto immediato.
Con il decreto di assegnazione all’Istituto penitenziario di Pistoia è stato stabilito che dallo stesso decreto non derivano oneri per il bilancio dell’amministrazione, considerando, quindi, la stessa assegnazione un trasferimento a domanda.
Avverso il citato provvedimento il ricorrente deduce i seguenti motivi:
1) Violazione della legge 27.07.2005, n. 154 e del Decreto Legislativo 15.02.2006, n. 63. Eccesso di potere per illogicità – Difetto ed incongruità della motivazione.
2) Violazione dell’art. 2 del Decreto Ministeriale 18.10.2006. Eccesso di potere per contraddittorietà motivazione.
3) Violazione dell’art. 1 della legge 29.03.2001, n. 86.
4) Violazione dell’art. 12 del Decreto Legislativo 63/2006. Eccesso di potere per disparità di trattamento.
In sostanza, parte ricorrente assume che il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria non vuole riconoscere il trattamento giuridico ed economico del personale della Polizia di Stato spettante anche ai Dirigenti dell’amministrazione penitenziaria per effetto delle norme riportate sub 1), negando il diritto all’indennità di trasferimento di cui all’art. 1 della legge 29.03.2001, n. 86 disposta non per esigenze del dipendente ma per esigenze indifferibili ed urgenti di servizio: tant’è che nel provvedimento del Direttore Generale è specificato: “che la casa circondariale di Pistoia risulta priva di Direttore titolare; che per il
perseguimento dei fini istituzionali è necessario assegnare l’incarico di
direttore della casa circondariale di Pistoia, assicurando così adeguata azione
di governo della struttura….”.
A nulla rileverebbe, dunque, che nel medesimo provvedimento si fa altresì riferimento alla
dichiarazione di disponibilità del ricorrente ad assumere l’incarico di Direttore
della Casa Circondariale ed il fatto che lo stesso era stato inviato in
missione e svolgeva in via provvisoria l’incarico di direttore del predetto
istituto penitenziario. Invero, la dichiarazione di disponibilità di proroga all’incarico provvisorio in missione senza oneri a carico dell’Amministrazione riguardava solo il periodo limitato e nelle stesse bene specificato, sicché essa non oteva assumere rilievo per i ldiverso provvedimento di trasferimento definitivo.
Si aggiunga, poi, che la giurisprudenza dominante del Consiglio di Stato sarebbe, infatti, orientata a considerare trasferimento d’autorità anche quello disposto in presenza della dichiarata disponibilità del lavoratore ad essere trasferito ed assumere nuovo incarico.
Parte ricorrente lamenta altresì un difetto di lealtà nello svolgimento della
procedura da parte dell’Amministrazione, la quale prima avrebbe acquisito la disponibilità
per un incarico provvisorio in missione e successivamente avrebbe emanato un provvedimento definitivo di trasferimento d’autorità senza oneri a carico del
bilancio.
D’altra parte, proprio per evitare ogni possibile disparità il 3° comma dell’art. 4 della legge delega 154/2005 e l’articolo 2 del decreto ministeriale hanno previsto che al personale della carriera dirigenziale penitenziaria si applicano le disposizioni previste per il personale statale in regime di diritto pubblico ed in particolare del personale dirigenziale della Polizia di Stato.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura con atto di mera forma, limitandosi a depositare documentazione, tra cui una relazione difensiva della stessa amministrazione penitenziaria.
Alla pubblica udienza del 12 luglio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

1 – Come già esposto in punto di fatto, con P.D.G. del 26/11/2012 il ricorrente è stato trasferito – a suo dire d’ufficio per ragioni di servizio – dal Provveditorato Regionale dell’Amministrazione Penitenziaria sede di Bologna alla Direzione della Casa Circondariale di Pistoia, con il conferimento dell’incarico dirigenziale di Direttore del medesimo Istituto.
Con l’impugnazione parziale del provvedimento di trasferimento egli chiede il riconoscimento della speciale indennità mensile di cui all’art. 1 della legge 29 marzo 2001, n. 86, richiamato dall’art. 17 della legge 28 luglio 1999, n. 266, dall’art. 1 comma 1 lettera g) della legge 27 luglio 2005, n. 154 e dall’art. 12 del D. Lgs. n. 63/2006.
A detta dell’interessato, si tratterebbe comunque di trasferimento d’autorità e non a domanda. Il ricorrente, infatti, aveva manifestato in precedenza la propria disponibilità a recarsi in missione presso l’Istituto di Pistoia senza oneri a carico dell’Amministrazione, ma solo per un breve periodo provvisorio.
La dichiarazione di disponibilità del 30 luglio 2012 non potrebbe, dunque, essere considerata una domanda, oltretutto non essendo assolutamente motivata per motivi personali o di famiglia.
2 – Il ricorso è infondato.
Parte ricorrente invoca a suo favore il beneficio di cui all’art. 1 della
L. 29/03/2001, n. 86 (Disposizioni in materia di personale delle Forze armate e delle Forze di polizia). La citata norma dispone che al personale volontario coniugato e al personale in servizio permanente delle Forze armate, delle Forze di polizia ad ordinamento militare e civile e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, ecc., trasferiti d’autorità ad altra sede di servizio sita in un comune diverso da quello di provenienza, compete una indennità mensile pari a trenta diarie di missione in misura intera per i primi dodici mesi di permanenza ed in misura ridotta del 30 per cento per i secondi dodici mesi, con riduzione della stessa indennità del 20 per cento per il personale che fruisce nella nuova sede di alloggio gratuito di servizio.
La norma si applica anche ai Dirigenti dell’amministrazione penitenziaria, per effetto del rimando recato nelle norme innanzi rubricate.
3- Sull’argomento si registrano due indirizzi contrapposti, uno maggioritario favorevole e l’altro contrario alla tesi del ricorrente.
Quanto al primo, il Consiglio di Stato ( ad es.: Sez. IV, Sent., 20/07/2016, n. 3259) ha rimarcato che la giurisprudenza prevalente (tra le altre Cons. Giust. Amm. Sic 18-06-2014, n. 360) aveva già affermato che non è sufficiente la mera presentazione di una domanda del pubblico dipendente affinché l’assegnazione ad una nuova sede di servizio possa essere sicuramente qualificata come trasferimento a domanda, dovendo indagarsi su quale interesse sia stato perseguito immediatamente e prioritariamente (cfr. anche C.G.A. nn. 582 del 2007, 505 del 2010 e 777 del 2012). In quell’occasione la IV Sezione aveva risolto un caso in cui
l’esigenza di trasferire il dipendente discendeva dalla decisione del Comando Regionale di sopprimere l’articolazione presso la quale lo stesso prestava servizio: in tale contesto, la dislocazione in ambito regionale del personale già dipendente dal comando soppresso rispondeva dunque in via esclusiva o comunque del tutto prioritaria ai superiori interessi pubblici perseguiti dal Corpo mediante la adottata misura organizzativa. Il connotato autoritativo del trasferimento non poteva, pertanto, scolorare per l’effetto della domanda (o dichiarazione di gradimento ) presentata dai militari, in quanto questi risultavano coinvolti in una procedura di mobilità non per scelta loro personale ma in esclusiva conseguenza delle opzioni organizzative valorizzate dall”amministrazione.
4 – Poco prima della sentenza n. 3259/2016 l’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 1 del 2016 aveva ribadito il principio di diritto per cui “Prima dell’entrata in vigore (al 1 gennaio 2013) dell’ art. 1, co. 163, l. 24 dicembre 2012, n. 228 – che ha introdotto il comma 1-bis nell’ art. 1, l. 29 marzo 2001, n. 86 – spetta al personale militare l’indennità di trasferimento prevista dal comma 1 del medesimo articolo, a seguito del mutamento della sede di servizio dovuto a soppressione (o diversa dislocazione) del reparto di appartenenza (o relative articolazioni), anche in presenza di clausole di gradimento (o istanze di scelta) della nuova sede, purché ricorrano gli ulteriori presupposti individuati dalla norma “.
5 – Sempre a proposito dell’art.1 della legge n. 86/2001, si è ulteriormente osservato (Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 18/09/2012, n. 769 che ha confermato TAR Catania sez. III 3 marzo 2009 n. 464, seppur con riferimento a fattispecie ritenuta dai giudici trasferimento a domanda) che la norma distingue tra “trasferimenti d’autorità” e “trasferimenti a domanda”, in relazione alla diversa rilevanza che in essi assumono i contrapposti interessi in gioco: quello dell’Amministrazione, diretto ad assicurare il regolare ed ordinato funzionamento degli uffici pubblici; e quello del dipendente, volto al più diretto soddisfacimento delle proprie esigenze personali e familiari.

Questi diversi interessi debbono trovare entrambi la giusta composizione nel rispetto dei principi costituzionali fissati dall’art. 97 Cost; ragione per la quale, mentre i trasferimenti d’ufficio perseguono in via immediata ed esclusiva l’interesse specifico dell’Amministrazione alla funzionalità dell’ufficio, al quale è completamente subordinata la posizione del pubblico dipendente (le cui preferenze possono essere tenute presenti eventualmente nei limiti delle preferenze da lui espresse circa la sede di servizio), nei trasferimenti c.d. “a domanda” risulta prevalente il perseguimento del soddisfacimento delle necessità personali e familiari del ricorrente. Pertanto, non può reputarsi sufficiente la mera manifestazione di volontà del pubblico dipendente perché il trasferimento possa essere qualificato “a domanda” e non d’ufficio. Ciò che rileva consiste nella ricostruzione del tipo di interesse perseguito immediatamente e prioritariamente, anche in relazione delle funzioni che effettivamente il pubblico dipendente è chiamato a svolgere nella nuova sede: in quanto, se il trasferimento è preordinato anche ad un effettivo mutamento delle funzioni concretamente espletate, può fondatamente ritenersi che si sia in presenza di un trasferimento d’ufficio.
6 – Al citato orientamento se ne contrappone un altro minoritario: cfr. pertutti T.A.R. Lazio Roma Sez. I quater, Sent., 17/01/2011, n. 342; T.A.R. Lazio Roma Sez. I, Sent., 13/07/2010, n. 24998.
7 – Dunque, stando all’opinione prevalente, il ricorrente sembrerebbe avere ragione, in quanto: a)nel provvedimento di trasferimento definitivo si richiama per due volte l’art. 55 del DPR n. 355/1982, concernente il trasferimento d’ufficio; b) il procedimento di assegnazione viene qualificato con il “carattere d’urgenza” perché “finalizzato a soddisfare esigenze indifferibili della struttura; c) nel medesimo atto si chiarisce che: “la casa circondariale di Pistoia risulta priva di Direttore titolare; che per il perseguimento dei fini istituzionali è necessario assegnare l’incarico di direttore della casa circondariale di Pistoia, assicurando così adeguata azione di governo della struttura….”.
7.1- In base a quanto rilevato sembrerebbe, dunque, che il trasferimento sia stato disposto per realizzare esclusivamente, o almeno prevalentemente, un’esigenza indilazionabile dell’amministrazione di coprire un posto vacante di funzioni dirigenziali.
8 – Tuttavia – e ferma restando la necessità in via generale di un ripensamento circa la tradizionale distinzione fra trasferimento d’ufficio e a domanda, soprattutto alla luce delle profonde novità introdotte con l’art. 30 del d. lgs. n. 165/2001 (recentemente novellato anche dal d. lgs. n. 75/2017) – i sopra riportati principi giurisprudenziali in materia di spettanza dell’indennità di trasferimento non si attagliano alla fattispecie concreta.
8.1 – Il provvedimento di trasferimento senza oneri a carico dell’amministrazione è la necessaria conseguenza di immediatamente precedenti invii in missione senza assegni disposta dall’amministrazione a favore del dipendente sullo stesso posto per cui è causa.
Quei provvedimenti di invio in missione furono disposti su esplicita domanda del medesimo dirigente.
In particolare, i precedenti invii in missione all’istituto penitenziario di Pistoia vennero decretati espressamente per motivi personali e familiari, come rappresentati dal dipendente e consistenti nella disponibilità dell’alloggio di servizio assegnato alla moglie e nella possibilità di usufruirne. Quindi è evidente che l’assegnazione, seppur temporanea, alla direzione del carcere di Pistoia era avvenuta certamente (come d’altronde accade per ogni forma di utilizzazione del personale in servizio) per far fronte ad esigenze di funzionalità della struttura; ma, al contempo ed in pari grado, per soddisfare un’esigenza di ricongiungimento familiare con il coniuge, usufruendo anche dell’alloggio di servizio di quest’ultimo.
9 – Il provvedimento di trasferimento senza indennità qui impugnato si pone in rapporto di sostanziale continuità con i precedenti invii in missione, di cui condivide la ratio di contestuale e paritario soddisfacimento di interessi pubblici e personali.
Infatti, nel provvedimento si dà atto che: a) la procedura (verosimilmente per avviso pubblico, anche se ciò non traspare dalla documentazione in atti) di richiesta di disponibilità da parte di altri soggetti aveva avuto esito negativo; b) conseguentemente, l’amministrazione ha ritenuto di approfittare di una situazione pregressa, in virtù della quale si era trovato un funzionario non solo disposto, ma addirittura aspirante per esplicita dichiarazione di volontà a coprire l’incarico di funzioni; c) la soluzione di affidare l’incarico a chi lo aveva già ricoperto, seppure a termine, rappresentava la soluzione gestionale ottimale per conciliare allo stesso tempo e nello stesso ordine di rilievo, sia l’interesse pubblico al buon funzionamento dell’ufficio, sia l’interesse privato ad avere una sede di servizio più vantaggiosa rispetto a quella di originaria assegnazione.
In tale contesto, il criterio dell’esclusività o prevalenza dell’interesse generale alla funzionalità degli apparati amministrativi, elaborato dalla giurisprudenza per legittimare il diritto all’indennità di trasferimento, non può trovare applicazione, se non a pena di un’illegittima duplicazione di benefici. Se, infatti, l’indennità in questione serve a compensare i disagi materiali cui va incontro il dipendente per effetto di un cambiamento di sede da lui non voluto o comunque (nel caso di procedure di interpello con relativa dichiarazione di disponibilità) non richiesto per sua iniziativa unilaterale (il noto procedimento a domanda), non si comprende perché quel trattamento economico compensativo debba essere corrisposto quando il disagio dello spostamento non solo manca, ma addirittura è sostituito (come nella specie) da un lucro sperato.
10 – A scalzare le esposte considerazioni non può certo valere la circostanza che la missione precedente, a differenza dell’impugnato trasferimento, fosse solo a termine, ciò che avrebbe indotto all’inizio parte ricorrente a rinunciare ad ogni trattamento aggiuntivo. Si tratta di un’osservazione formalistica che non scalza il dato oggettivo e funzionale, per cui nelle entrambe ipotesi si è soddisfatta – ripetesi, in misura paritaria rispetto all’interesse pubblico – la stessa esigenza di ricongiungimento o riavvicinamento familiare evidenziata dal lavoratore, con connesse comodità alloggiative.
11 – Il ricorso va conclusivamente respinto, con conseguente condanna alle spese in favore dell’amministrazione, nella misura coerente con l’attività defensionale da questa svolta.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte ricorrente al pagaamento in favore della costituitsa amministrazione di spese ed onorari di causa liquidati in complessivi euro settecento.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Armando Pozzi, Presidente, Estensore
Gianluca Bellucci, Consigliere
Giovanni Ricchiuto, Primo Referendario

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 5/10/2017 n.1163 proviene da Giustamm.

Pres. Panzironi, est. Romano

Sulla responsabilità di una Federazione Sportiva per i anni causati ad un’Associazione Sportiva a causa di illegittima squalifica di un atleta con essa tesserato

Diritto Amministrativo dello Sport – Illegittimità della squalifica di un atleta – Responsabilità della Federazione Sportiva – Diritto della relativa Associazione Sportiva al risarcimento dei danni – Sussistenza

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 23/1/2017 n.1163 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso una concessione edilizia in sanatoria rilasciata ad un controinteressato, in quanto le opere già realizzate e sanate con l’ impugnata concessione edilizia appaiono essere diverse da quelle contestate in ricorso (riguardanti la denunciata realizzazione sine titulo del muro di confine e del terrapieno); sotto altro profilo, l’eventuale realizzazione per mano privata di ulteriori opere, per le quali non sia stata chiesta ed ottenuta la sanatoria edilizia, rimane confinata nel novero dei lavori abusivi, e sfugge quindi alla giurisdizione di questo giudice, riguardando condotte di uso e trasformazione del territorio non mediate dall’intervento di “atti e provvedimenti della pubblica amministrazione in materia urbanistica ed edilizia” (che, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. f del c.p.a., radicano in materia la giurisdizione amministrativa). (G.S.)

N. 01163/2011 REG.ORD.CAU.

N. 01697/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1697 del 2011, proposto da:

Claudio Dall’Aglio, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Pia D’Arrigo, Marzia Todaro, con domicilio eletto presso avv. Gaetana Di Mauro, in Catania, via Luigi Castiglione, 5;

contro

Comune di Ali’ Terme, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Moschella, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tar;

nei confronti di

C.E.Mar. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Renzo Briguglio, Antonino Catanzaro Lombardo, con domicilio eletto presso avv. Antonino Catanzaro Lombardo, in Catania, via Aloi, 54;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della concessione edilizia in sanatoria n. 3/2011 rilasciata dal Comune di Alì Terme in data 22 febbraio 2011 a favore della CE.MAR.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ali’ Terme e di C.E.Mar. Srl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2011 il dott. Francesco Bruno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto – ad una prima e sommaria valutazione, tipica della fase cautelare del giudizio, alla luce anche delle deduzioni di parte resistente e controinteressata – che il ricorso appare:

a) per un verso, inammissibile per carenza di interesse processuale, dal momento che le opere già realizzate, e sanate con la impugnata concessione edilizia rilasciata nel 2011, appaiono essere diverse da quelle contestate in ricorso (riguardanti la denunciata realizzazione sine titulo del muro di confine e del terrapieno);

b) sotto altro profilo, l’eventuale realizzazione per mano privata di ulteriori opere, per le quali non sia stata chiesta ed ottenuta la sanatoria edilizia, rimane confinata nel novero dei lavori abusivi, e sfugge quindi alla giurisdizione di questo giudice, riguardando condotte di uso e trasformazione del territorio non mediate dall’intervento di “atti e provvedimenti della pubblica amministrazione in materia urbanistica ed edilizia” (che, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. f del c.p.a., radicano in materia la giurisdizione amministrativa);

P.Q.M.

Respinge la domanda cautelare.

Compensa le spese della presente fase cautelare. La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Schillaci, Presidente FF

Francesco Bruno, Primo Referendario, Estensore

Agnese Anna Barone, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Sicilia – Catania – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 23/9/2011 n.1163 proviene da Giustamm.

Pres.S. Balba, Est.P. Peruggia

sul valore nel processo amministrativo della confessione resa avanti altra autorità giudiziaria

Processo – Processo amministrativo – Confessione giudiziale (art. 2733 c.c.) resa avanti altra autorità giudiziaria – Valore nel processo amministrativo – Operante inversione dell’onere della prova.

Constatato che nel giudizio amministrativo non ha ingresso la confessione come prova legale, si osserva che una dichiarazione avente natura confessoria resa avanti altra autorità giudiziaria può essere apprezzata nel processo amministrativo quanto meno come operante un’inversione dell’onere della prova.

N. 01163/2010 REG.SEN.

N. 00240/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 240 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dal

dottor Sergio Amisano, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Damonte, con domicilio eletto presso di lui a Genova in via Corsica 10/4;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’avvocatura distrettuale dello Stato di Genova, con domicilio presso l’ufficio

Comune di Genova, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Paola Pessagno, con domicilio in via Garibaldi 9 a Genova;

nei confronti di

signori Nina Teresa Schiaffino, Cristina Maria Crovari, Propsero Schiaffino, Bernardo Delucchi, Caterina Delucchi , Emma Delucchi, Matteo Delucchi, Giovanna e Francesca Delucchi, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Gianfranco Razeto e Armando Gamalero, con domicilio eletto presso quest’ultimo a Genova in via xx settembre 14/12;

per l’annullamento

del provvedimento 29.12.2008, n. 31717 della sopraintendenza per la Liguria per i beni architettonici e artistici.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione statale, del comune di Genova e dei controinteressati;

visto il ricorso notificato contenente motivi aggiunti di impugnazione;

viste le memorie depositate;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 marzo 2010 il dott. Paolo Peruggia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il dottor Sergio Amisano riferisce di essere conduttore di un locale ubicato al piano terreno del fabbricato di via Gramsci 67 r a Genova, e si duole della determinazione 29.12.2008, n. 31717 con cui la sopraintendenza ligure per i beni e le attività ha assentito il progetto dei condomini controinteressati, che hanno chiesto e ottenuto dall’amministrazione l’assenso per la realizzazione di una ristrutturazione dell’intero stabile, per cui ha notificato l’atto depositato il 8.4.2009, con cui denuncia:

violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 4 e 5 del d.lvo 22.1.2004, n. 42, con riferimento all’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 del d.lvo 22.1.2004, n. 42, violazione del principio di tipicità degli atti amministrativi, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 23 comma 4 del dpr 6.6.2001, n. 380, dell’art. 26 comma 8 della legge regione Liguria 6.6.2008, n. 26, con riferimento all’art. 14 della legge 7.8.1990, n. 241. Illogicità, eccesso di potere.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 4 e 5 del d.lvo 22.1.2004, n. 42, vizio del procedimento amministrativo, illogicità e difetto del presupposto.

Si sono costituiti in giudizio con distinte memorie la sopraintendenza ligure, il comune di Genova ed i controinteressati, e tutti hanno chiesto respingersi la domanda.

Con atto notificato il 2.7.2009, depositato il 25.8.2009, il ricorrente ha proposto il seguente motivo aggiunto di impugnazione:

Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 comma 4 e 5 del d.lvo 22.1.2004, n. 42, con riferimento all’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241.

Le parti hanno depositato distinte memorie conclusionali.

I controinteressati hanno depositato un documento il 18.2.2010, mentre l’amministrazione dei beni culturali ha depositato un atto il 26.2.2010, il ricorrente ed i controinteressati hanno depositato distinte memorie il 26.2.2010.

L’interessato impugna l’atto con cui la sopraintedenza ligure per i beni culturali, paesaggistici e ambientali ha assentito il progetto presentato dai controinteressati volto alla ristrutturazione dell’immobile condominiale.

Il collegio premette che il ricorrente deduce di essere titolare di un contratto di locazione che lo abilita alla detenzione del locale al piano terreno del fabbricato, in cui è ubicata la farmacia di titolarità: risulta peraltro che la proprietà del fondo ha da tempo intimato lo sfratto al professionista, e che il tribunale di Genova (sentenza 5.6.2009, n. 2015) e la corte d’appello di Genova (sentenza 10.2.2010 di cui è depositato il solo dispositivo) hanno disatteso l’opposizione interposta dal conduttore all’atto della proprietà. Non di meno sussiste ancora la possibilità che l’odierno ricorrente denunci in cassazione dei vizi della sentenza di appello, sì che al di là della controversa questione circa l’esecutività della sentenza non ancora passata in cosa giudicata, non si può escludere in modo assoluto la persistenza di un rapporto tra l’interessato ed il bene, configurabile come locazione. Pertanto deve ritenersi che, sotto questo profilo, il ricorso sia ammissibile, avendo la parte istante un interesse diretto all’annullamento del provvedimento sopraintendentizio.

Va per ciò esaminato un ulteriore profilo di inammissibilità dell’impugnazione sollevata dalle parti costituite.

I controinteressati hanno infatti eccepito la carenza di interesse del ricorrente a conseguire l’annullamento dell’atto impugnato, in quanto nessuna parte dei locali da lui attualmente occupati sarebbe interessata dal vincolo che ha originato il contestato intervento della sopraintendenza.

L’interessato ha replicato che anche un vicino ha interesse all’impugnazione di un titolo della natura di quello qui gravato, così come accade per gli atti incidenti sulle facoltà edificatorie dei privati. La deduzione può trovare concorde il tribunale, con che sia almeno adombrato quale sia il profilo lesivo per la situazione giuridica dedotta, posto che l’azione giudiziale non è dichiaratamente derivata da una cura dell’interesse culturale e paesistico, ma solo dalla volontà di mantenere immutata la sede farmaceutica in attuale godimento.

Consegue da ciò che va considerato quale sia il profilo dell’interesse ad impugnare evidenziato dagli atti di impugnazione proposti, al fine di collegarne la portata con la possibilità di ottenere una pronuncia favorevole.

Al riguardo va rilevato essere pacifico che nessuna parte dei beni protetti è interessata dai locali destinati all’esercizio farmaceutico: nel corso dell’udienza tenutasi il 10.2.2010 avanti alla prima sezione civile della corte d’appello di Genova si legge che “… i procuratori delle parti danno concordemente atto che l’immobile locato di via Gramsci n. 3 non fa fisicamente parte della Torre…”. Tale verbalizzazione va letta nel senso che il difensore dell’odierno ricorrente e quello dei controinteressati assentirono sulla fisica estraneità dei locali adibiti all’esercizio farmaceutico rispetto alla Torre dei Vacca, l’immobile di origine medioevale che è oggetto della tutela.

Anche se resa avanti ad altra autorità giudiziaria l’asserzione in commento ha la natura e l’efficacia delle dichiarazioni disciplinate dall’art. 2733 c.c., per cui ai fini della presente decisione essa apporta un contributo probatorio a favore delle parti pubbliche e dei privati controinteressati che il ricorrente non ha sormontato.

Constatato infatti che nel giudizio amministrativo non ha ingresso la confessione come prova legale, si osserva che una dichiarazione avente natura confessoria può essere apprezzata come operante quanto meno l’inversione dell’onere della prova, per cui parte ricorrente avrebbe dovuto allegare elementi a conforto di una tesi diversa e a sé più favorevole,, rispetto a quanto si desume dalla lettura del citato verbale.

Risulta pertanto che l’immobile in questione non è parte della zona protetta dal titolo impugnato, sì che non è provato quale sia il vantaggio che il ricorrente trarrebbe dall’eventuale accoglimento del ricorso.

In tal senso l’impugnazione va dichiarata inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e sono equamente liquidate nel dispositivo in ragione della soccombenza: la quantificazione dell’importo dovuto a tale titolo consegue dall’apprezzamento del valore della lite e dell’attività defensionale resasi necessaria per coltivare la lite.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso

Condanna il ricorrente la pagamento delle spese di lite sostenute dalle parti costituite che così liquida:

euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad iva e cpa per il comune di Genova

euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad iva e cpa per la sopraintendenza

euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre ad iva e cpa per tutti i controinteressati

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2010 con l’intervento dei Signori:

Santo Balba, Presidente

Paolo Peruggia, Consigliere, Estensore

Angelo Vitali, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2010

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 15/3/2010 n.1163 proviene da Giustamm.

Pres. M. Di Giuseppe Est. C. Taglienti Codacons ed altri(Avv. C. Rienzi) c/ Minisero della salute(Avv. Gen. Stato).

il Tar Lazio sospende il Decreto Turco

Pubblica Amministrazione- Competenze Ministeriali –Art. 73 co. 1- bis. D.P.R. 309/90- Possibilità per il Ministero della salute di individuare i limiti massimi delle sostanze stupefacenti o psicotrope da datenere- Non sussiste- Ragioni.

L’ art. . 73 comma 1bis D.P.R. 309/90, non conferisce al Decreto Interministeriale un potere politico di scelta in ordine alla individuazione dei limiti massimi delle sostanze stupefacenti o psicotrope che possono essere detenute senza incorrere nelle sanzioni penali di cui al comma 1, bensì un potere di scelta di discrezionalità tecnica, soprattutto per quanto attiene alle competenze del Ministero della Salute.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
ROMA

nelle persone dei Signori:
MARIO DI GIUSEPPE Presidente
CARLO TAGLIENTI Cons. , relatore
UMBERTO REALFONZO Cons.

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 14 Marzo 2007

Visto il ricorso 12091/2006 proposto da:

CODACONS ED ALTRI
ARTICOLO 32
ASSOCIAZIONE ITALIANA PER I DIRITTI DEL MALATO AIDMA-ONLUS

rappresentato e difeso da:

RIENZI AVV. CARLO

con domicilio eletto in ROMA

contro

MINISTERO DELLA SALUTE
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
domiciliataria ex lege in ROMA
VIA DEI PORTOGHESI, 12
presso la sua sede

MINISTERO DELLA SOLIDARIETA’ SOCIALE

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– del D.M. 4.8.2006 – modificazione del D.M. 11.4.2006 indicante i limiti quantitativi massimi riferibili ad uso esclusivamente personale delle sostanze stupefacenti;
– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso.
Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di provvedimento cautelare, presentata in via incidentale da parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

MINISTERO DELLA SALUTE

Visti gli atti depositati dall’Amministrazione in esecuzione dell’ordinanza di questa Sezione 17.1.2007 n. 113;

Nominato relatore il Consigliere Carlo Taglienti e uditi alla Camera di Consiglio del 14 marzo 2007 gli avvocati come da verbale;
Ritenuto che sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della domanda cautelare;

Considerato che, interpretando in maniera conforme a Costituzione l’art. 73 comma 1bis del D.P.R. 309/90, si ritiene che la norma non conferisca al Decreto Interministeriale un potere politico di scelta in ordine alla individuazione dei limiti massimi delle sostanze stupefacenti o psicotrope che possono essere detenute senza incorrere nelle sanzioni penali di cui al comma 1, bensì un potere di scelta di discrezionalità tecnica, soprattutto per quanto attiene alle competenze del Ministero della Salute;

Ritenuto che nella fattispecie la scelta effettuata con il Decreto impugnato non risulta supportata da alcuna istruttoria tecnica che giustifichi il raddoppio del parametro moltiplicatore;

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza Quater,

accoglie la suindicata domanda cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, 14 marzo 2007
Il Presidente: Mario Di Giuseppe _______________________

L’Estensore: Carlo Taglienti ________________________

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Ordinanza – 15/3/2007 n.1163 proviene da Giustamm.

Giamportone, Est. Tulumello
TELECOM Italia s.p.a. contro Consorzio per l’area di sviluppo industriale della Provincia di Caltanissetta, Pres. (f.f.)

sui rapporti fra limiti della procura e importo a base d’asta

1. Contratti della pubblica amministrazione – appalto di servizi – gara d’appalto – raggruppamento temporaneo di imprese – partecipazione alla gara mediante rappresentante – procura a presentare l’offerta economica – poteri del procuratore – limite indicato in procura – verifica dei poteri – prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte – illegittimità – profilo interno e profilo interno della rappresentanza – rapporto gestorio – limite della procura e importo a base d’asta: irrilevanza – limite della procura e importo dell’operazione economico-negoziale: rilevanza.

2. Contratti della pubblica amministrazione – appalto di servizi – gara d’appalto – raggruppamento temporaneo di imprese – conclusione del contratto per mezzo di un rappresentante volontario – responsabilità del raggruppamento stipulante per le obbligazioni nascenti dal contratto – limite del potere rappresentativo contenuta in procura – irrilevanza

Allorché un raggruppamento temporaneo di imprese partecipi alla gara per l’aggiudicazione di un appalto di servizi a mezzo di un rappresentante (della società capogruppo), incaricato di presentare l’offerta economica, il limite dei poteri rappresentativi indicato nella procura, con riferimento ad un preciso ammontare monetario, non va riferito al generico importo a base d’asta, bensì al valore effettivo dell’operazione economico-negoziale (stipulazione), conseguente alle istruzioni afferenti il rapporto gestorio e conoscibile unicamente dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, a seguito della valutazione della percentuale di ribasso. Conseguentemente, è illegittima l’esclusione dalla gara del raggruppamento offerente già nella fase preliminare, quando l’ammontare dell’offerta economica è ancora ignoto, sulla base del mero raffronto fra il limite della procura e l’importo a base d’asta.

2. La responsabilità della capogruppo per le obbligazioni contrattuali assunte dal raggruppamento (e la responsabilità solidale delle imprese costituenti lo stesso), a seguito dell’aggiudicazione e della successiva stipulazione, non è in alcun modo condizionata nel quantum dal limite della procura conferita al rappresentante: quest’ultima, infatti, assume rilevanza nella fase di conclusione del contratto, regolando i relativi poteri del rappresentante, mentre a seguito della conclusione del contratto la responsabilità per le obbligazioni – e per i torti comunque connessi alla posizione di parte contraente – ricade in capo al soggetto giuridico che è parte (sostanziale) del rapporto negoziale, per le condotte di cui quest’ultimo si renda responsabile, e non in capo al rappresentante che in sua vece ha agito nella fase prenegoziale.

Sui rapporti fra limiti della procura e importo a base d’asta

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1163/04 R.Sent.
N. 943 R.Gen. ANNO 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione II

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 943/2004, sezione II, proposto dalla
s.p.a. TELECOM Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Rallo e Salvatore Raimondi, elettivamente domiciliato in Palermo, via N. Turrisi n. 59, presso lo studio del secondo,

CONTRO

il Consorzio per l’area di sviluppo industriale della Provincia di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Mangano presso il cui studio, in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, è elettivamente domiciliato.

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
del verbale di gara n. 1 del 27 gennaio 2004, nella parte in cui contiene la decisione di escludere il costituendo raggruppamento TELECOM ed altri dalla gara per l’affidamento della progettazione e realizzazione del servizio di completamento del centro servizi per l’E-Government del Consorzio ASI; con tutti gli atti premessi, connessi e consequenziali, ivi compresi – ove occorra – il bando di gara, pubblicato nella G.U.C.E. del 19 dicembre 2003, e le operazioni di gara (con eventuale aggiudicazione) successive all’esclusione del 27 gennaio 2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio intimato, con la documentazione e la memoria versate in atti;
Vista l’ordinanza cautelare n. 613/2004 emessa da questo Tribunale amministrativo regionale;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore il Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi, alla pubblica udienza del 23 aprile 2004, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto

FATTO

Con ricorso notificato l’11 febbraio 2004, e depositato il successivo 16 febbraio, la s.p.a. TELECOM Italia ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, deducendone l’illegittimità.
Con tale provvedimento il raggruppamento della società ricorrente è stata escluso dalla gara per l’affidamento della progettazione e realizzazione del servizio di completamento del centro servizi per l’E-Government del Consorzio ASI, in quanto, pur essendo l’offerta sottoscritta da tutte le imprese costituende in raggruppamento, il rappresentante della società ricorrente aveva ricevuto dalla stessa procura per operazioni di importo massimo di € 1.000.000, laddove la base d’asta della gara in questione ammonta ad € 1.691.530.
Nel ricorso sono state dedotte le seguenti censure:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del decreto legislativo 157/1995, dell’art. 10 del decreto legislativo 358/1992, degli artt. 1398, 1399 e 2206 cod. civ.;
– violazione falsa applicazione dell’art. 14 del bando di gara, e degli artt. 4, 5 e 6 del capitolato d’oneri;
– errore sui presupposti di fatto e di diritto;
– carenza di istruttoria e di motivazione;
– arbitrarietà ed intempestività dell’azione amministrativa, in relazione alla violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche e di par condicio tra i concorrenti.
Si è costituito in giudizio, per resistere al ricorso, il Consorzio intimato.
Con ordinanza n. 613/2004 la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato, disponendo l’ammissione con riserva del raggruppamento TELECOM alla gara.
In prossimità dell’udienza di discussione entrambe le parti hanno depositato memorie.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 23 aprile 2004.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.
Il provvedimento di esclusione impugnato è motivato in relazione al fatto che il sig. Salvatore Centorrino, procuratore della società ricorrente, capogruppo della relativa associazione temporanea di imprese, “non ha i poteri idonei e sufficienti per partecipare alla gara”, in quanto la procura conferitagli dalla predetta società si riferisce ad operazioni “non superiori a € 1.000.000”.
Il provvedimento in parola non specifica rispetto a quale parametro tale limite appaia inidoneo a legittimare il detto potere di rappresentanza: se rispetto all’importo a base d’asta, come si assume nel ricorso, ovvero al contenuto del ribasso in concreto offerto.
Essendo quest’ultimo dato, a quella fase, ancora segreto, per non essere stata aperta la relativa busta, deve ritenersi, pur nel radicale difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul punto, che la rilevata “inidoneità” ed “insufficienza” del potere rappresentativo abbia riguardo al valore dell’operazione negoziale determinato in relazione all’importo a base d’asta.
Già l’indicato rilievo consente di ritenere fondata la censura di errore sui presupposti di fatto e di diritto, e di arbitrarietà ed intempestività dell’azione amministrativa (in relazione alla violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche, e di par condicio tra i concorrenti): nell’assoluta impossibilità, per il seggio di gara, di conoscere, nella fase in cui è stato emesso il provvedimento impugnato, in primo luogo l’ammontare dell’offerta economica del raggruppamento ricorrente, e in secondo luogo la parte di tale offerta che direttamente impegna la società TELECOM, non poteva sindacarsi l’ “idoneità” della procura conferita al rappresentante rispetto all’operazione economico-negoziale sottostante, non essendo (ancora) noto il valore dell’operazione medesima, e difettando quindi uno dei due termini dell’invocato giudizio relazionale.
Nonostante l’evidente carattere tranciante del superiore rilievo, la censura in esame risulta inoltre fondata – laddove, in via di mera ipotesi, si ritenesse verificabile il potere di rappresentanza nella fase preliminare della gara, rispetto all’unico parametro (a quella fase) noto (l’importo a base d’asta) – sotto un diverso ed ulteriore profilo.
Intanto va chiarito, per sgombrare il campo da possibili equivoci, come il provvedimento impugnato, pur nella sua scarna e non del tutto perspicua motivazione (già evidenziata), ha rilevato un vizio afferente la rappresentanza nel procedimento della soc. Telecom, e non anche del rappresentante della Telecom in relazione all’associazione temporanea di imprese costituenda di cui la predetta società è capogruppo: questo ulteriore passaggio, cui si riferiscono parte delle difese spiegate dal consorzio intimato nella memoria di costituzione, costituisce un ampliamento dell’oggetto del contendere siccome delimitato dal provvedimento impugnato e dalle censure poste a fondamento del ricorso.
D’altra parte, il provvedimento impugnato prescinde del tutto sia dall’importo del ribasso offerto dal costituendo raggruppamento, sia dalla quota di tale importo gravante sulla società TELECOM, essendo entrambi tali dati dell’associazione temporanea di imprese ancora ignoti, come già precisato, al seggio di gara all’atto dell’emanazione del provvedimento medesimo: sicché interrogarsi circa l’operatività del limite quantitativo dei poteri del rappresentante della capogruppo, come riferito alla sola quota di quest’ultima ovvero all’intero ammontare del corrispettivo contrattuale offerto dal raggruppamento di cui essa è mandataria è, nel caso in esame, questione puramente teorica, in quanto del tutto estranea all’operato del consorzio intimato e alle censure che ad esso ha rivolto la società ricorrente.
In ogni caso giova precisare che la responsabilità della capogruppo per le obbligazioni contrattuali assunte dal raggruppamento (e la responsabilità solidale delle imprese costituenti lo stesso), a seguito dell’aggiudicazione e della successiva stipulazione, non è in alcun modo condizionata nel quantum dal limite della procura conferita al rappresentante: quest’ultima, infatti, assume rilevanza nella fase di conclusione del contratto, regolando i relativi poteri del rappresentante, mentre a seguito della conclusione del contratto la responsabilità per le obbligazioni – e per i torti comunque connessi alla posizione di parte contraente – ricade in capo al soggetto giuridico che è parte (sostanziale) del rapporto negoziale, per le condotte di cui quest’ultimo si renda responsabile, e non in capo al rappresentante che in sua vece ha agito nella fase prenegoziale.
Ancora, nella citata memoria si richiama giurisprudenza relativa alla c.d. rappresentanza organica: anche questa materia è al di fuori della fattispecie dedotta.
Se, infatti, il sig. Centorrino fosse stato dotato, in ambito Telecom, del potere di rappresentanza organica (normativamente previsto – per le società di capitali dal novellato art. 2384 cod. civ. – in capo a chi ha una funzione gestoria nell’ambito di enti giuridici o di imprese), non si discuterebbe oggi di una procura, che è atto relativo alla distinta fattispecie di rappresentanza volontaria o negoziale.
Il provvedimento impugnato, come riportato, ha motivato l’esclusione facendo riferimento alla mancanza di “poteri idonei e sufficienti per partecipare alla gara” in capo al rappresentante della TELECOM.
La sussunzione categoriale – rilevante nei termini che si specificheranno – di tale espressione non può che avere riguardo alla nozione di eccesso di potere rappresentativo: non a quella di difetto di potere rappresentativo, giacché, come rileva lo stesso provvedimento impugnato, nella specie il rappresentante è risultato essere validamente investito di un potere di rappresentanza, ma questo non è stato ritenuto “sufficiente” – e, quindi, “idoneo” – rispetto alla specifica operazione economico-negoziale.
Ad avviso della difesa di parte intimata, peraltro, tale distinzione teorica non muterebbe il regime giuridico del contratto concluso dal falso rappresentante, che in entrambi i casi si qualificherebbe in termini di inefficacia negoziale, con conseguente legittimità del provvedimento escludente del consorzio aggiudicatore.
Questa sezione, già in sede di cognizione sommaria, ha avuto modo di rilevare – nella richiamata ordinanza cautelare – che “il principio civilistico dell’autonomia della procura, ispirato all’affidamento del terzo, implica che essa si perfezioni ed esplichi la propria efficacia a prescindere dal rapporto di gestione, non potendo (ed evidentemente, non dovendo) il terzo contraente farsi carico, nell’incertezza sull’ammontare dell’offerta economica in una fase in cui questa è ancora segreta, dell’accertamento circa il rispetto, da parte del rappresentante, dei limiti del potere conferitogli dal rappresentato”.
Alla superiore affermazione di principio va correlato il rilievo che, nel settore delle gare pubbliche, è proprio il rapporto gestorio quello in base al quale il rappresentante impegna la società rappresentata per un certo importo.
In argomento, la conclusione delle difese della parte intimata è nel senso che segue: “Né, d’altro canto, potrebbe ritenersi che possa essere sostanzialmente indifferente, per la stazione appaltante, durante le operazioni di gara, quando l’offerta è ancora segreta, la conoscenza della misura dei poteri del rappresentante. Tale affermazione non convince proprio perché potrebbe essere letta come un invito a non rilevare dati essenziali ai fini del regolare svolgimento delle operazioni di gara”.
In proposito in tema di rappresentanza volontaria si distinguono nettamente, da un punto di vista di teoria generale, due ipotesi.
La prima – qui non ricorrente – è quella della conoscenza, da parte del terzo, delle istruzioni impartite dal rappresentante al rappresentato: in tal caso l’esigenza di tutela dell’affidamento del terzo è sicuramente recessiva rispetto alla diretta possibilità di valutare la conformità alla procura (o, comunque, alle istruzioni impartite) dell’esercizio del potere rappresentativo.
La seconda – ricorrente invece nella fattispecie dedotta – è quella in cui il rappresentato fornisca istruzioni interne al rappresentante, vale a dire non esplicitate nella procura: in tale ipotesi il potere rappresentativo conferito non può subire alcuna limitazione in conseguenza di una valutazione ad opera del terzo di indicazioni rimaste fuori dalla procura, e comunque da questi non conosciute.
Ciò spiega, in relazione alla censura dedotta, perché, anche rispetto al parametro costituito dall’importo a base d’asta, il consorzio intimato (terzo, rispetto alla fattispecie di rappresentanza negoziale in esame) non avrebbe potuto comunque valutare se gli atti compiuti dal rappresentante esulassero o meno dagli obblighi nascenti dal rapporto di gestione: non solo, dunque, perché la segretezza dell’offerta economica impediva in concreto un simile controllo, ma per la ben più assorbente ragione che, nel silenzio della procura circa la determinazione del ribasso da offrire, la valutazione della conformità dell’esercizio del potere rappresentativo, rispetto alla fonte gestoria, non era data al terzo contraente.
In altre parole, è vero che la procura – regolante il c.d. profilo esterno della rappresentanza negoziale – conteneva un limite quantitativo, ma è altresì vero che per valutare il superamento o meno di tale limite, avendo come generico parametro l’importo a base d’asta, era inevitabile aver riguardo al c.d. profilo interno, vale a dire al rapporto gestorio in forza del quale al rappresentante fosse stata data l’indicazione del ribasso da offrire: dato che afferisce alla sfera dell’autonomia negoziale, e non già a quella del “regolare svolgimento delle operazioni di gara”, senza pregiudizio alcuno per la segretezza dell’offerta ai fini della regolarità della procedura (paventato nell’ultima pagina della memoria conclusiva di parte intimata), dal momento che la possibile deduzione dell’importo dell’offerta come ricompreso nel (e, dunque, inferiore al) limite della procura non consente comunque di individuare un importo specifico e determinato.
Il consorzio intimato si è così fatto carico di una valutazione che, nel silenzio della procura, non avrebbe né dovuto, né potuto fare.
Nel far ciò, il consorzio ha stabilito, presuntivamente, una divaricazione scollamento fra limite esterno (noto) e limiti interni (ignoti) del potere rappresentativo in questione (derivanti dal rapporto di gestione), ritenendo – arbitrariamente – che comunque l’atto di esercizio del potere rappresentativo (l’offerta economica) ammontasse ad una somma ricompressa nella fascia di importi fra l’importo a base d’asta (€ 1.691.530) ed il limite della procura (€ 1.000.000), e non al di sotto di tale cifra, come invece assume la parte ricorrente.
E’ infatti evidente che l’ “operazione”, alla quale la procura appone il limite di cui sopra, si sostanzia nell’atto negoziale in quanto tale (la stipulazione), e negli atti prenegoziali ad esso funzionali (presentazione dell’offerta, e delle relative garanzie): non certo nella mera (ed esclusiva) partecipazione a gare aventi – genericamente – un importo a base d’asta inferiore a detto limite.

Ciò si ricava, in primo luogo, in via di interpretazione della nozione di “operazione” economico-negoziale – che impegna la società rappresentata – dedotta in procura (alla stregua dei criteri indicati dagli artt. 1362, primo comma, 1363 e 1364 cod. civ.).
Tale nozione ha evidentemente riguardo a un dato reale e non meramente potenziale (in tal senso il limite esterno e quantitativo indicato in procura va coordinato, come accennato, con il limite interno afferente il rapporto gestorio), giacché, come ammonisce la più attenta dottrina civilistica (seguita da parte della giurisprudenza), il sistema della teoria generale del contratto è attualmente caratterizzato dalla tendenza, propria sia del legislatore interno che di quello comunitario, a considerare il contratto non in se e per sé, ma quale elemento di una complessa operazione economica, la quale non ha valore meramente descrittivo ma piuttosto ordinante (quale schema unificante l’intero assetto di interessi disegnato dall’autonomia privata).
In secondo luogo, la superiore conclusione risulta avvalorata da un preciso elemento di natura testuale.
Il contenuto della procura in questione – versata in atti – specifica quali siano le operazioni economico-negoziali cui la procura stessa si riferisce: e ad esse va, evidentemente, riferito il limite quantitativo di “Euro 1.000.000 (unmilione) per ogni singola operazione”.
Nel settore delle procedure concorsuali per l’aggiudicazione di contratti pubblici, la procura in questi termini individua le “operazioni” che il rappresentante può compiere: “impegnandosi e agendo a nome della Società nella stipulazione dei relativi atti, anche fideiussori, e addivenire a transazioni di contestazioni che potessero di conseguenza insorgere”.
Rispetto a tutti i superiori rilievi, il generico parametro costituito dall’importo a base d’asta è del tutto irrilevante, sicché il consorzio aggiudicatore non aveva alcun potere di esclusione per mera difformità del limite della procura rispetto a detto importo, non avendovi peraltro interesse (per quanto sin qui detto in punto di esclusiva rilevanza, quanto al valido perfezionamento del vincolo contrattuale, dell’offerta e della corrispondente stipulazione, entrambe fin qui da ritenersi, in assenza di prova contraria, nei limiti della procura).
In questo senso, nella prospettiva della valorizzazione della interrelazione fra i due profili (interno ed esterno) della rappresentanza, va spiegata – all’esito del giudizio a cognizione piena – l’affermazione, contenuta nella citata ordinanza cautelare e contestata dalla difesa di parte intimata nella memoria finale, circa le conseguenze, sul regime del negozio sottostante, della qualificazione della particolare forma di esercizio (in tesi) patologico del potere rappresentativo che qui viene (rectius: verrebbe) in considerazione.
Mentre la prima parte della motivazione della richiamata ordinanza aveva riguardo all’autosufficiente validità e perfezione della procura nell’ipotesi di impossibilità per il terzo di valutare “il rispetto, da parte del rappresentante, dei limiti del potere conferitogli dal rappresentato”, il successivo periodo, nella ipotetica prospettiva della possibilità di operare una simile valutazione pur nella fase di segretezza delle offerte, evidenziava come, proprio per l’affermazione letterale contenuta nel provvedimento impugnato, fosse comunque indiscussa inter partes l’assenza di una ipotesi di difetto radicale di potere rappresentativo, e fosse al più configurabile una responsabilità del rappresentante sul piano risarcitorio.
La superiore affermazione, e le contestazioni che ad essa muove la parte intimata, vanno valutate avuto riguardo alla specificità della fattispecie dedotta.
Per poter accedere alla tesi della parte intimata, e per poter conseguentemente invocare il regime d’inefficacia correlato alla equiparazione alla suddetta ipotesi (difetto di potere rappresentativo) di quella di eccesso di potere rappresentativo, secondo la giurisprudenza richiamata in memoria, occorre accertare che l’esercizio del potere rappresentativo abbia ecceduto i limiti della procura: o che, come si esprime la giurisprudenza richiamata nella memoria conclusiva della parte intimata, si sia tradotta in un “travalicamento dei limiti della procura”.
Poiché, come si è posto in evidenza, in fase di segretezza dell’offerta un simile accertamento in tanto è possibile – rispetto al parametro costituito dall’importo teorico a base d’asta – in quanto si coordini il limite quantitativo della procura con il contenuto delle istruzioni afferenti il rapporto gestorio, ne consegue che una eventuale “operazione” (indicazione di parte di lavoro o di servizio) eccedente l’importo di un milione di euro determinerebbe anzitutto un profilo di responsabilità del rappresentante nei confronti del rappresentato.
Non consegue, pertanto, ad una corretta lettura dell’ordinanza cautelare, l’affermazione, contenuta nella memoria conclusiva della parte intimata, secondo la quale in tale ordinanza “si afferma che il soggetto sfornito di adeguati poteri rappresentativi, alla luce dei limiti fissati nella procura, potrebbe stipulare contratti di importo superiore al limite imposto dal rappresentato e, comunque, efficaci nei confronti di quest’ultimo e che, in ogni caso, sarebbe sufficiente garanzia per la pubblica amministrazione la sua personale responsabilità”: il falsus procurator non potrebbe comunque stipulare alcun contratto con la pubblica amministrazione oltre i limiti della procura, non foss’altro perché in tal caso il terzo contraente (l’amministrazione) concorrerebbe, con il suo comportamento colposo (stipula di un contratto per un importo superiore al limite dei poteri rappresentativi, siccome indicato in procura), al perfezionamento della fattispecie negoziale (in questo senso, in fattispecie analoga, Corte di Cassazione, sez. lav., 1° ottobre 1997, n. 9594/1997).
Altro è l’importo a base d’asta, ed altro, evidentemente, l’importo del contratto stipulato.
Ove si accedesse alla tesi del consorzio intimato, nel senso di ritenere verificabile il rispetto del limite della procura non in relazione alla conclusione di un contratto (o alla presentazione della relativa offerta economica), ma con riferimento alla mera partecipazione ad una gara avente un determinato importo a base d’asta, non potrebbe predicarsi alcuna inefficacia, non foss’altro che per l’assorbente ragione dell’inesistenza di un negozio, ma potrebbe farsi unicamente questione di risarcimento del danno (diversamente ove il difetto di potere rappresentativo fosse radicale, giacché in tal caso sarebbe preclusa finanche la possibilità per il – falso – rappresentante di partecipare alla gara).
La questione afferente – in generale – il regime del contratto stipulato dal rappresentante in eccesso di rappresentanza, pertanto, riveste, nella fattispecie in esame, un interesse puramente teorico e qualificatorio, essendo assorbente il superiore rilievo della impossibilità materiale e giuridica, per il seggio di gara, di valutare la corrispondenza dell’attività del rappresentante alla fonte del potere rappresentativo, in presenza delle premesse fattuali e giuridiche che connotano la fattispecie dedotta, sulla base del generico parametro costituito dall’importo a base d’asta.
Il ricorso dev’essere pertanto accolto.
Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il Consorzio per l’area di sviluppo industriale della Provincia di Caltanissetta, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla rifusione alla società ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in complessivi € 1.500,00 (diconsi euro millecinquecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 23 aprile 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
– Filippo Giamportone, Presidente f.f.

– Giovanni Tulumello, Referendario, estensore.

– Alessio Liberati, Referendario

Depositata in Segreteria addì 21 giugno 2004

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