Pres. Scognamiglio; Rel. Restaino
Soc. SMET, r.l. (Avv. D. Goggimani) c. Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma (Avv.ti G. Cerruti; R. di Tarsia; M. Ferrante);
Comune di Roma (Avvocatura dello Stato)

sull’illegittimità dell’ammissione alla gara del concorrente che non abbia documentato le pregresse esperienze per il medesimo servizio, laddove richieste dalla lex specialis, e sui presupposti della domanda risarcitoria ex art. 345 della L. n. 2248/1865 All. F

1) Contratti della PA – Gara – Ammissione del concorrente privo del requisito delle pregresse esperienze nel medesimo servizio – Illegittimità – Risarcibilità del danno del concorrente risultato secondo – Sussiste

2) Contratti della PA – Gara – Ipotesi di illegittima ammissione del concorrente primo qualificato – Risarcimento ex art. 345 della L. n. 2248/1865 All.F a favore del secondo qualificato – Non sussiste – Ragioni

1) E’ illegittima l’ammissione del concorrente che non abbia dichiarato di aver stipulato, nel triennio precedente, contratti per un valore superiore ad una soglia prefissata, per il medesimo servizio, nonostante una precisa disposizione del bando ne subordinasse l’ammissione alla gara. In tale fattispecie, trattandosi di una violazione inescusabile dell’Amministrazione, si configurano i presupposti del risarcimento dell’eventuale danno subito dal concorrente collocatosi al secondo posto nella graduatoria.

2) Nell’ipotesi di comprovata illegittima ammissione del concorrente qualificatosi primo, la collocazione del ricorrente al secondo posto in graduatoria, non è di per sè idonea a dimostrare la fondatezza della domanda risarcitoria ex art. 345 della L. n. 2248/1865 All.F (ora abrogato dall’art.256 D. Lgs. 163/06), se nel capitolato vi era una clausola secondo cui sarebbe stata interdetta la stipula del contratto nell’eventualità in cui il prezzo risultante dall’aggiudicazione e sottoposto a giudizio di congruità, fosse stato ritenuto non congruo e non avessero avuto esito le procedure di riduzione del prezzo, a meno che l’aggiudicataria non ne avesse incondizionatamente accettato la riduzione. Infatti, il diritto al risarcimento per il caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione sorge solo nell’ipotesi in cui il ricorrente riesca a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo da parte della PA, egli avrebbe vinto la gara; senza tale prova, al più, può configurarsi, laddove nel ricorso sia stata fatta espressa menzione, la risarcibilità inerente l’interesse negativo, riferibile alle spese sostenute per partecipare al procedimento ed alla perdita di occasioni di guadagno alternative.

composto dai signori Magistrati:

Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente

Paolo RESTAINO Relatore

Florina RIZZETTO Correlatore

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3018 del 2004 proposto dalla
Soc. SMET r.l., in persona del suo legale rappresentante amministratore unico Sig.ra Lucilla Melchiorri, rappresentata e difesa dall’Avvocato Dimitri Goggiamani con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Roma Via Trionfale n. 7032;

c o n t r o

l’Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma in liquidazione, in persona del Commissario liquidatore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Guido Cerruti, Raffaella di Tarsia di Belmonte e Mario Ferrante, con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Roma, Viale Liegi n. 34;
il Comune di Roma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Graziosi con domicilio eletto presso lo stesso nella Sede dell’Avvocatura Comunale alla Via del Tempio di Giove n. 21 (Campidoglio);

PER OTTENERE
il risarcimento del danno derivante dalla mancata assegnazione alla stessa ditta ricorrente dell’appalto indotto dall’Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma per l’affidamento del servizio di pulizia della sede di Via di Fondo di Monastero.

Visti gli atti ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio della Azienda Comunale Centrale del Latte (in liquidazione) e del Comune di Roma;
Viste le memorie prodotte dalla stessa Azienda comunale (in liquidazione) a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 7 novembre 2005 il relatore Cons. Paolo Restaino e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

La ricorrente Società SMET r.l. ha proposto ricorso, ai sensi degli artt. 33 e 35 del D.Lg.vo n. 80/1998 per ottenere il risarcimento del danno derivante dalla mancata assegnazione dell’appalto indetto all’Azienda Speciale Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma (oggi in liquidazione) con deliberazione del Consiglio di Amministrazione 11.05.1994 n. 91 per l’affidamento del servizio di pulizia della sede di Via Fondo di Monastero.
Rappresenta che alla gara di licitazione privata, per l’affidamento delle pulizie del suindicato complesso aziendale per il periodo 01.09.1994 – 31.12.1996, partecipavano varie imprese, tra le quali la Società SMET e la Soc. I.N.A. alla quale ultima l’appalto veniva aggiudicato mentre la SMET si collocava al secondo posto in graduatoria con una offerta mensile di £. 106.750.000 + IVA.
Riferisce che contro la deliberazione del Consiglio di Amministrazione n. 100/21.4.1995 di assegnazione dell’appalto all’I.N.A. S.p.A. proponeva ricorso la stessa SMET, dolendosi che il procedimento di gara era stato caratterizzato da una serie di illegittimità a favore dell’I.N.A. stessa, in spregio alla normativa di partecipazione alla gara fissata nel bando e consentendo alla stessa I.N.A. di parteciparvi pur in assenza dei requisiti fissati dal bando.
Richiama la sentenza n. 1647/1996 del TAR del Lazio che ha dichiarato:
a) improcedibili i ricorsi nn. 16941/94 e 415/95 proposti dall’Impresa Nazionale Appalti (I.N.A.) per sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla adozione della delibera consiliare n. 100/95 con la quale l’appalto era stato aggiudicato alla stessa I.N.A.;

b) inammissibili i motivi aggiunti della SMET perchè attinenti all’esecuzione del rapporto contrattuale e non al provvedimento di aggiudicazione dell’appalto;

c) fondati i motivi di gravame (secondo e terzo motivo) proposti dalla SMET con l’atto introduttivo del giudizio.

Riferisce che il Consiglio di Stato, con decisione n. 139/03 del 12.12. – 17.03.2003 rigettava l’appello della Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma avverso la suindicata sentenza del TAR di Roma e rileva che ove l’appalto non fosse stato illegittimamente affidato all’INA S.p.A., sarebbe stato affidato alla SMET s.r.l. seconda classificata in graduatoria.
Precisa al riguardo che per effetto della illegittima aggiudicazione dell’appalto all’I.N.A. e della mancata aggiudicazione dell’appalto stesso alla SMET, quale seconda in graduatoria, nonchè a seguito dell’annullamento giurisdizionale del procedimento di aggiudicazione dell’appalto alla Società I.N.A. S.p.A., si è verificato in favore della stessa SMET un effetto ripristinatorio della propria situazione giuridica, sulla quale viene basata l’attuale pretesa risarcitoria della SMET da ragguagliarsi al mancato profitto e alla perdita patrimoniale connessa alla mancata aggiudicazione dell’appalto in questione per tutto il periodo in cui lo stesso (dal 16.04.95 al 15.02.98) è stato eseguito dall’I.N.A. in virtù della aggiudicazione e delle successive proroghe.
Rappresenta anche che il mancato utile non può ritenersi limitato al solo corrispettivo mensile, ma anche alle prestazioni aggiuntive, il cui espletamento è previsto dall’art. 2 del Capitolato, che incidono sensibilmente sul ricavato globale.
Ritiene che il danno conseguente all’illegittimo operato della P.A. deve essere valutato sia nel mancato utile (che sarebbe stato conseguito con l’espletamento dell’appalto), sia nel pregiudizio conseguente allo stesso mancato espletamento dell’appalto poichè la sua esecuzione avrebbe consentito alla SMET: 1) di far fronte, pro quota e in proporzione al fatturato per il corrispettivo d’appalto, ai costi aziendali, che hanno continuato a gravare sull’azienda dopo la dismissione dell’appalto; 2) di evitare una lesione di immagine aziendale con conseguenza perdita di fatturata; 3) di partecipare ad altre gare più remunerative, la cui soglia la società non ha potuto raggiungere per la perdita di detto fatturato.
Viene effettuata una commisurazione del danno segnatamente specificata:
a) per il mancato utile il danno deve essere commisurato ad una percentuale del 10% dell’importo complessivo dell’offerta per l’intero periodo dell’appalto, comprensivo sia dei lavori ordinari, sia dei lavori straordinari;

b) per la mancata remunerazione dei costi aziendali e per la lesione di immagine il danno deve essere quantificato in un ulteriore 10%;

c) per l’impossibilità di partecipare ad altri appalti per essersi abbassata la soglia del fatturato annuo a seguito della mancata aggiudicazione dell’appalto di che trattasi e sotto tale profilo il danno deve essere quantificato in un ulteriore 10% dell’importo complessivo dell’offerta.

Quanto all’ammontare del danno, lo stesso viene riferito, per quanto attiene alle prestazioni ordinarie, a £. 406.151.700 (10% di £. 3.6.29.500.00 per i canoni mensili offerti in sede di gara e di £. 432.017.000 per la revisione prezzi) pari a €. 209.759,84 mentre per quanto attiene alle prestazioni straordinarie, a £. 130.699.560 (10% di £. 1.161.440.000 per il corrispettivo delle prestazioni straordinarie e di £. 145.555.607 per la revisione prezzi pari a €. 67.500,68 (venendo le prestazioni straordinarie ipotizzate in ragione del 28% delle prestazioni ordinarie).
Ritiene pertanto complessivamente dovutele per il mancato utile £. 562.850.560 pari a €. 290.688,05.
Evidenzia che la percentuale del 10% a titolo di mancato utile è stata ragionevolmente ipotizzata in analogia di quanto previsto dall’art. 345 della legge 20.03.1865 n. 2248 all. F.
Per la percentuale del 10% a titolo di mancata remunerazione dei costi aziendali e di lesione di immagine è stata ipotizzata anch’essa in analogia con quanto previsto dall’art. 345 della legge 20.03.1865 n. 2248 all. F, atteso che la mancata percezione dei corrispettivi di appalto non ha permesso, da un lato, che i costi generali, comunque sopportati dalla SMET per l’organizzazione aziendale e per i beni di impresa, potessero essere proporzionalmente ripartiti su maggiori ricavi e, dall’altro, che la SMET all’estero apparisse come una società con maggiori potenzialità e, in quanto tale, potesse partecipare ad appalti nei quali il fatturato prodotto costituisse criterio di ammissione o, comunque, criterio di valutazione.
Ritiene dovutele per la mancata remunerazione dei costi aziendali e per il danno di immagine, £. 562.850.560 pari a € 290.688,05.
Chiede anche sulle somme sopra riconosciute le maggiorazioni per rivalutazione monetaria e interessi legali sulle somme dovute e da liquidare mese per mese e fino all’effettivo soddisfo.
Il contraddittorio è stato istituito nei confronti dell’Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma, in liquidazione e del Comune di Roma.
Si sono costituiti in giudizio:
1) l’Azienda Comunale Centrale del Latte che sostiene, nella propria memoria di difesa, la infondatezza del ricorso di cui viene chiesto il rigetto;

2) il Comune di Roma il quale evidenzia il proprio difetto di legittimazione (passiva) in ordine alle controversie di cui trattasi.

Alla udienza del 7 novembre 2005 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è stato proposto dalla Soc. SMET r.l. per ottenere il risarcimento del danno derivante dalla mancata assegnazione alla stessa ricorrente dell’appalto indetto dall’Azienda Comunale Centrale del Latte di Roma per l’affidamento del servizio di pulizia della sede di Via Fondo di Monastero.
Va premesso in punto di fatto che con bando pubblicato sulla GURI n. 163 del 14 luglio 1994, l’Azienda Comunale Centrale del Latte, Azienda Speciale del Comune di Roma – con deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’11 maggio 1994, n. 91 – indiceva una gara da espletarsi a mezzo di licitazione privata per l’affidamento dell’appalto di pulizie del complesso aziendale sopraindicato.
Partecipava alla gara l’Impresa Nazionale Appalti S.p.A. (I.N.A.) che, con verbale del 14 settembre 1994, veniva dichiarata aggiudicataria, con riserva per le eventuali ulteriori determinazioni spettanti ai competenti organi dell’Azienda in ordine alla congruità del prezzo offerto.
Il Consiglio di Amministrazione dell’Azienda, infatti, con successiva deliberazione del 29 settembre 1994, n. 268, determinava di non procedere all’aggiudicazione de qua assumendo la non convenienza economica dell’offerta dell’I.NA.
Avverso tale determinazione l’Impresa Nazionale Appalti S.p.A. proponeva un ricorso dinanzi al TAR del Lazio (n.r.g. 16941/94).
Con successiva deliberazione del 22 novembre 1994 n. 307 il Cda dell’Azienda procedeva ad una nuova licitazione privata, per l’affidamento del servizio in narrativa per il periodo 1 gennaio 1995 – 31 dicembre 1996, indicando quale importo complessivo, a titolo presuntivo, la somma di Lire 1.800.000.000.
Anche avverso tale determinazione la S.p.A. I.N.A. proponeva ricorso dinanzi il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (r.g.n. 415/95).
Successivamente l’Azienda Comunale Centrale del Latte, effettuate in contraddittorio con la Società Impresa Nazionale Appalti le verifiche dei costi come previste dall’art. 6 legge 537/1993, procedeva ad assegnare definitivamente l’appalto a quest’ultima per il corrispettivo complessivo di Lire 1.800.000.000 (delibera n. 100 del 21 aprile 1995).
Avverso tale deliberazione del C.d.A. dell’Azienda Comunale Centrale del Latte del 21.04.1995 proponeva ricorso la SMET dinanzi il TAR del Lazio (r.g. n. 6685/95) il quale dopo aver riunito i tre ricorsi (r.g.n. 16941/94, 415/95 e 6685/95) per ragioni di connessione, dichiarava improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i due gravami proposti dall’I.N.A. ed accoglieva il ricorso proposto dalla S.M.E.T., ritenendo illegittima l’ammissione alla procedura della S.p.A. I.N.A..
Tale sentenza (n. 1647/96) veniva confermata dal C.d.S. che con decisione n. 139/03 del 17 marzo 2003, rigettava l’appello dell’Azienda Comunale centrale del Latte.
Tanto premesso, va precisato che la ditta ricorrente, la quale nel ricorso quantifica le misure risarcitorie riferendole alle percentuali (10%) indicate nell’art. 345 della legge 20.3.1865 n. 2248 Allegato F., ritiene la stessa pretesa di risarcimento derivante dalla illegittima partecipazione alla gara di appalto dell’I.N.A. (annullata in quanto tale dalla suindicata sentenza di questo TAR che ha rilevato la ammissione alla procedura di una concorrente che invece era da escludere) e dalla mancata aggiudicazione dell’appalto alla stessa SMET cui sarebbe stato con certezza assegnato il servizio di cui trattasi attesa la sua collocabilità al secondo posto in ragione della offerta presentata.
Tale la domanda della attuale istante, va ora esaminata la sussistenza in concreto dei presupposti della fattispecie di risarcimento del danno derivante da atto della P.A. annullato in sede giurisdizionale in quanto illegittimo. Iniziando tale esame dall’operato dell’Amministrazione in cui la ricorrente ritiene ravvisabile l’elemento di colpevolezza idoneo ad integrare uno dei presupposti della fattispecie risarcitoria, va osservato che appare al Collegio emergente nel caso di specie la ipotesi dalla violazione di una regola di dovuta osservanza da parte della Amministrazione ingenerante una obbligazione a carattere risarcitorio a carico della stessa derivante da una inesaurabile condotta non essendo invero ammissibile la partecipazione alla gara di una impresa che invece avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza di un requisito previsto per la partecipazione alla stessa gara, nè giustificabile la mancata esclusione della stessa impresa.
In tali termini infatti la citata sentenza n. 1647/96 di questo Tribunale che ha individuato la esistenza di una precisa disposizione bandizia che subordinava l’ammissione alla gara alla produzione, tra le altre, della dichiarazione di aver stipulato un contratto per il servizio di pulizia non inferiore a 1.500 milioni e per ciascuno degli anni 1991, 1992 e 1993, ha ritenuto che tale disposizione, siccome contenuta nella “lex specialis” dal procedimento di gara, avrebbe dovuto essere dall’Amministrazione osservata.
Di conseguenza la Impresa controinteressata, cioè la soc. I.N.A. non aveva titolo per essere ammessa alla gara e ne doveva essere esclusa per carenza di un contratto d’appalto di importo di £. 1.500 milioni annui sicchè l’avvenuta partecipazione alla gara della stessa Impresa Nazionale Appalti è stata, con la predetta sentenza, ritenuta illegittima.
Tanto vale a ricondurre l’evento dannoso ad una violazione inescusabile dell’Amministrazione essendo sempre necessaria la esistenza di una connotazione di inescusabilità perchè sorga il diritto al risarcimento del danno in favore del soggetto che abbia subito le conseguenze dell’illecito ed ingiustificabile comportamento della P.A.
Quando l’altro profilo della fattispecie dannosa per lesione di interessi legittimi, costituito dalla individuabilità della esistenza di un effettivo danno arrecato alla sfera patrimoniale di un determinato soggetto nonchè alla individuazione della consistenza ed entità del danno risarcibile in relazione all’ambito ed alla misura del risarcimento, va immediatamente rilevato che nel caso che ne occupa la ditta ricorrente non ha provato che la assegnazione della gara, una volta esclusa la ditta aggiudicataria in quanto illegittimamente ammessa, sarebbe automaticamente avvenuta in suo favore solo perchè seconda classificata in base alla offerta.
Espressa disposizione del Capitolato particolare prevedeva infatti all’art. 19 che non si sarebbe dato luogo alla stipula del contratto qualora il prezzo risultante dalla aggiudicazione e sottoposto a giudizio di congruità fosse stato ritenuto non congruo e non avessero avuto esito positivo le procedure di riduzione del prezzo, a meno che l’aggiudicataria non ne avesse incondizionatamente accettato la riduzione.
Pertanto la mera asserzione della ricorrente sulla sua avvenuta collocazione al secondo posto non costituisce di per sé elemento sufficiente a ritenere indubitabilmente conseguita dalla attuale istante la stipula del relativo contratto.
Non può pertanto accedersi ad una domanda risarcitoria nel caso di specie basata sui mancati utili ovvero sui vantaggi che la ditta avrebbe ottenuta con il conseguimento di un appalto che invece la medesima non ha in realtà mai ottenuto.
Erroneamente dunque la ricorrente tale danno riferisce ai mancati utili che sarebbero conseguiti dall’espletamento del servizio, nonchè a svantaggi costituiti dal depauperamento del proprio fatturato che invece, ove maggiorato, con tali utili, le avrebbe consentito la possibilità di partecipare a future gare indette per fatturati maggiori i quali utili o vantaggi, secondo la tesi della deducente, sarebbero stati invece vanificati dal non affidamento del servizio di cui trattasi e del mancato conseguimento delle remunerazioni complessive riferite al suo espletamento.
Per il mancato conseguimento di tali remunerazioni, come già riferito chiede infatti la tessa a titolo di risarcimento (risarcimento per mancati utili e per mancata remunerazione dei costi aziendali) le misure percentuali del 10% indicate nell’art. 345 della legge 20.03.1865 n. 2248.
Per un duplice ordine di ragioni, tali misure percentuali del danno da risarcire non risultano applicabili al caso che ne occupa.
Sia perchè è stato ritenuto in giurisprudenza inesistensibile agli appalti di servizi la regola del 10% valevole soltanto per le opere pubbliche cui la legge che la prevede (L. 20.03.1865 n. 248 all. F. art. 345) sia perchè la ricorrente non è riuscita a dimostrare che avrebbe conseguito l’appalto del servizio se non fosse stata perpetrata la illegittimità da cui è risultato affetto il provvedimento adottato dall’Amministrazione.
In giurisprudenza è stata infatti ben evidenziata la netta distinguibilità della ipotesi in cui il ricorrente riesca a dimostrare che, in mancanza della adozione del provvedimento illegittimo avrebbe vinto la gara, dai casi in cui non è possibile acquisire certezza in ordine a tale circostanza.
Nella prima ipotesi spetta alla impresa danneggiata un risarcimento pari al 10% del valore dell’appalto cioè quello che la stessa giurisprudenza ha ritenuto mutuabile dall’art. 345 della Legge 20.03.1865 n. 2248 Allegato F che nel caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione stabilisce in tale forfetaria ed automatica misura percentuale il margine di guadagno presunto nella esecuzione di appalti di lavori pubblici.
Nel caso di specie, anche prescindendosi dalla questione sulla inestensibilità della predetta disposizione agli appalti di servizi come quello di cui trattasi, resta comunque errato ogni tentativo della ricorrente diretto ad individuare l’area di risarcibilità e la misura dello stesso risarcimento prendendo a riferimento valori riconducibili unicamente a quelli derivanti dall’espletamento di un servizio che invece la stessa non ha mai conseguito, nonostante la declaratoria di illegittimità della partecipazione alla gara dell’altra concorrente, statuita dalla decisione di annullamento del giudice amministrativo.
Devesi invece correttamente far ricorso al diverso criterio basato sul riferimento al solo “interesse negativo” cioè a quello che non si estende al mancato conseguimento degli utili relativi alla esecuzione del contratto che come già riferito la ditta ricorrente non ha mai conseguito, bensì a quello riferibile alle spese sostenute per partecipare al procedimento ed alla perdita di occasioni di guadagno, anche alternative.
Senonché nel caso di specie manca del tutto una minima indicazione della ditta ricorrente delle spese sostenute per partecipare alla gara poichè tutti i riferimenti della istante sono indirizzati alla mancata percezione dei corrispettivi di appalto (ordinari e straordinari).
Anche le occasioni mancate di guadagno, la ricorrente riferisce costantemente al mancato conseguimento di introiti derivanti dall’espletamento del servizio in questione che le avrebbero impedito occasioni di partecipazioni a gare di appalto più remunerative.
Mancando le surriferite indicazioni neppure si rende possibile una attuale definizione della domanda di risarcimento mediante il ricorso ad un criterio equitativo che, se utilizzabile nel caso di difficoltosa prova da parte del richiedente il relativo risarcimento, non può invece supplire a quelle che lo stesso poteva agevolmente offrire in giudizio ed invece non ha fornito neppure a livello di minima indicazione.
Il ricorso non trova dunque nessuna possibilità di accoglimento e va pertanto rigettato.
Si ravvisa tuttavia la esistenza di motivi che consentono di ritenere compensate tra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione II ter – rigetta il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 7 novembre 2005 con l’intervento dei signori magistrati indicati in epigrafe.
Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente

Paolo RESTAINO Consigliere, rel.

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