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T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/7/2013 n.1161

Redazione Giustamm.it — Wed, 10 Jul 2013 22:00:00 +0000

T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 11/7/2013 n.1161

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
V. Barbagli s.r.l. (Avv. M. Manetti) contro l’Acquedotto del Fiora s.p.a. (Avv.ti D. De Sanctis e V. Menaldi) e nei confronti di Energas Energia s.r.l. (Avv.ti D. Gucci e L. Gucci)

sui presupposti del legittimo ricorso all’avvalimento ed in particolare sulla necessità di precisa indicazione delle risorse e dei mezzi prestati dall’ausiliaria, e di certezza sull’obbligatorietà dell’esecuzione delle relative prestazioni nei confronti dell’ausiliata

1. Contratti della p.a. – Avvalimento – Funzione e presupposti – Precisa indicazione delle risorse e dei mezzi prestati dall’ausiliaria – Necessità

2. Contratti della p.a. – Avvalimento – Funzione e presupposti – Garantire alla stazione appaltante la corretta esecuzione del contratto aggiudicato – Possibilità di sottoporlo a condizioni – Insussistenza

1. La stazione appaltante deve essere garantita in ordine all’effettiva disponibilità da parte del concorrente che partecipa in avvalimento, di tutte le risorse indispensabili per eseguire il contratto oggetto di gara. A tal fine l’art. 88, comma 1, del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207 prevede che il contratto di avvalimento deve indicare in modo esplicito, esauriente, determinato e specifico le risorse e mezzi prestati dall’ausiliaria. Nel caso di specie queste condizioni non sono rispettate poiché il contratto stipulato tra l’aggiudicataria e l’ausiliaria, al punto 2 b), impegna quest’ultima in modo generico alla messa a disposizione di “mezzi, attrezzature, beni finiti e materiali” senza alcuna specificazione ulteriore in ordine alla loro quantità e alla loro identità.

2. La funzione dell’avvalimento non è solo consentire al concorrente di partecipare ad una gara per la quale risulta privo dei requisiti di qualificazione, ma anche garantire alla stazione appaltante la corretta esecuzione del contratto aggiudicato. Per tale motivo la decisione di concedere l’avvalimento non può essere sottoposta ad alcuna condizione. L’ausiliaria diviene difatti titolare di un’obbligazione dipendente rispetto a quella principale assunta dall’ausiliata che si perfeziona con l’aggiudicazione e la stipula del contratto pubblico con quest’ultima. Contrasta quindi con la funzione stessa dell’avvalimento la circostanza che l’impresa ausiliaria possa negarlo a suo insindacabile giudizio, in relazione al contenuto del capitolato d’appalto, come previsto al punto 3) del contratto di avvalimento in discussione. Nè questa può essere considerata una mera clausola pattizia di natura privatistica nell’ambito del rapporto fra ausiliaria ed ausiliata poiché il contratto di avvalimento non esaurisce i propri effetti tra le parti, ma ha funzione e causa di consentire all’ausiliata la partecipazione ed anche, e soprattutto, la corretta esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 189 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
V. Barbagli s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Manetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via B. Varchi 59;

contro

Acquedotto del Fiora s.p.a. in persona dell’Amministratore delegato in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Denis De Sanctis e Valerio Menaldi, con domicilio eletto presso il loro studio – Studio Mariani, Menaldi & Ass. – in Firenze, via La Marmora 53;

nei confronti di

Energas Energia s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Dario Gucci e Luciano Gucci, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

per l’annullamento

– della Determinazione n. 44633 del 20.12.2012 dell’Amministratore Delegato di Acquedotto del Fiora s.p.a., comunicata alla ricorrente in data 21.12.2012 con nota prot. n. 44721, che ha disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’appalto dei servizi di ”Sostituzione contatori di utenza fino al diametro di due pollici, compresa la sostituzione degli accessori” – Cod. CIG 44715106C7, in favore di Energas Energia s.r.l.;

– della nota prot. n. 41195 del 22.11.2012, trasmessa via fax alla ricorrente in data 23.11.2012, con cui la Stazione Appaltante ha comunicato la classifica di Gara da cui Energas Energia s.r.l. è risultata essere l’aggiudicataria provvisoria;

– della nota prot. n. 41196 del 22.11.2012, trasmessa via fax alla ricorrente in data 23.11.2012, con cui la Stazione Appaltante ha comunicato che, redatta la graduatoria, V. Barbagli s.r.l. era risultata essere la seconda classificata;

– del Verbale di Gara del 12.11.2012 nella parte in cui la Stazione Appaltante ha ritenuto che le giustificazioni prodotte dall’Impresa Energas Energia s.r.l. fossero congrue rispetto all’offerta, esaustive ed in grado di giustificare il ribasso offerto e
– del Verbale di Gara del 3.10.2012 nella parte in cui la Stazione Appaltante ha dichiarato ammessa, in via provvisoria, l’impresa Energas Energia s.r.l. in quanto ha ritenuto che la documentazione prodotta dalla medesima risultasse completa e regolare;
– della determinazione n. 03457 del 5.02.2013 dell’Amministratore Delegato di Acquedotto del Fiora s.p.a. – comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 3458 del 5.02.2013, trasmessa via fax in pari data – che ha confermato l’aggiudicazione definitiva del

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto del Fiora s.p.a. e di Energas Energia s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2013 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Acquedotto del Fiora s.p.a. ha indetto una procedura aperta, con il criterio del prezzo più basso (percentuale unica di ribasso sull’elenco dei prezzi), per l’affidamento dei servizi di sostituzione contatori utenza fino al diametro di due pollici. All’esito della gara sono risultate ammesse quattro imprese ed è giunta prima classificata Energas Energia s.r.l., mentre Barbagli s.r.l. si è collocata al secondo posto. Entrambe sono state sottoposte a verifica di anomalia e all’esito del procedimento, il contratto è stato affidato alla prima classificata. L’impresa Barbagli allora, dopo avere inoltrato il relativo preavviso, con ricorso notificato il 21 gennaio 2013 e depositato il 5 febbraio 2013 ha impugnato la determinazione di aggiudicazione definitiva lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili. La stazione appaltante, dopo averne sospeso l’efficacia a decorrere dal 17 gennaio 2013, ha disposto un riesame da parte della Commissione di gara, all’esito del quale ha confermato l’aggiudicazione con determinazione dirigenziale 5 febbraio 2013, n. 3457. L’impresa Barbagli allora, con motivi aggiunti notificati il 6 marzo 2013 e depositati il 15 marzo 2013, ha impugnato anche questo secondo provvedimento proponendo domanda cautelare.

Si sono costituiti la stazione appaltante Acquedotto del Fiora s.p.a. e la controinteressata Energas Energia s.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 10 aprile 2013, n. 193, è stata accolta la domanda cautelare.

All’udienza del 19 giugno 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il presente ricorso è contestata la legittimità dell’aggiudicazione all’impresa Energas Energia di un contratto pubblico avente ad oggetto l’espletamento dei servizi di sostituzione contatori utenza fino al diametro di due pollici.

L’impresa ricorrente, seconda classificata nella gara per l’aggiudicazione del contratto, con primo motivo contesta le referenze bancarie prodotte dall’aggiudicataria a dimostrazione della propria capacità economico-finanziaria. A suo dire l’istituto di credito “Confcredito Istituto di garanzia fidi”, che ha rilasciato una delle referenze, sarebbe autorizzato ex art. 155, comma 4, d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, all’emissione delle fideiussioni per la dilazione delle somme iscritte a ruolo e non figurerebbe invece tra i soggetti individuati dall’art. 106 del medesimo d.lgs. 385/1993, sicché gli sarebbe precluso rendere le referenze bancarie necessarie per partecipare alle gare di affidamento dei contratti pubblici.

Inoltre il contenuto di entrambe le attestazioni bancarie presentate dall’aggiudicataria sarebbe insufficiente poiché consisterebbe in una mera clausola di stile, inidonea ad attestarne l’affidabilità. La referenza rilasciata da Aprisviluppo, per di più, sarebbe soggetta a condizione.

Con secondo motivo lamenta che l’aggiudicataria non avrebbe dimostrato il pregresso svolgimento di servizi nel settore mediante avvalimento di Iegas s.r.l., e che il contenuto del contratto di avvalimento stesso sarebbe insufficiente essendo solo genericamente indicati i mezzi e le attrezzature che l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata. Inoltre non sarebbe ammissibile, come previsto dal contratto, la messa a disposizione delle assicurazioni RCT e RCO poiché le garanzie assicurative sono strettamente personali. Infine il contratto stesso di avvalimento sarebbe sottoposto a condizione poiché l’ausiliaria si riserverebbe il diritto di negare l’ausilio, a suo insindacabile giudizio, dopo avere verificato il capitolato di appalto.

Con terzo motivo deduce che sarebbero insufficienti le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in relazione all’anomalia della sua offerta.

L’aggiudicataria e la stazione appaltante replicano puntualmente alle deduzioni della ricorrente.

2. Il ricorso è fondato per l’assorbente motivo con cui viene lamentata l’insufficienza del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria.

2.1 L’istituto dell’avvalimento rientra tra gli strumenti che il legislatore comunitario ha previsto al fine di favorire la maggior partecipazione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici. A differenza del raggruppamento temporaneo di imprese, esso comporta unicamente l’impegno dell’impresa ausiliaria verso quella concorrente a metterle a disposizione le risorse mancanti per poter partecipare alla gara e, in caso di aggiudicazione, per eseguire il contratto a regola d’arte. Il rapporto negoziale quindi intercorre tra il concorrente e l’ausiliaria, ma quest’ultima assume anche una responsabilità solidale con la prima verso la stazione appaltante in relazione alla corretta esecuzione del contratto (art. 49, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

La ratio dell’avvalimento é quella di allargare la platea dei potenziali concorrenti nelle gare di appalto consentendo la partecipazione anche a soggetti che, privi delle risorse per eseguire determinate prestazioni, ne diventano in tal modo titolari in via provvisoria relativamente al contratto in gara mediante una sorta di “prestito” delle stesse da parte dell’impresa ausiliaria.

L’avvalimento ha quindi la funzione di allargare la concorrenza e in tal modo favorire quel processo di apertura dei mercati che rientra tra gli scopi principali dell’ordinamento comunitario. Per raggiungere questo obiettivo è però necessario che l’istituto non diventi una sorta di “scatola vuota” che consenta ai concorrenti, privi di taluni requisiti di qualificazione, di ottenere un prestito dei medesimi al fine di partecipare alle procedure di affidamento senza che sussistano adeguate garanzie in ordine all’effettivo impiego, in fase di esecuzione contrattuale, delle risorse necessarie. In altri termini occorre che l’impresa ausiliaria metta realmente a disposizione del concorrente non solo i propri requisiti di qualificazione, ma anche (e soprattutto) le risorse di cui lo stesso è carente per l’esecuzione del contratto (C.d.S. IV, 17 ottobre 2012 n. 5340; Sez. V, 10 gennaio 2013 n. 90). In caso contrario, ove non sussista un impegno serio ed incondizionato in tal senso, si verificherebbe il fenomeno del concorrente che partecipa con avvalimento ad una procedura e poi, in caso di aggiudicazione, si trova privo dei mezzi per realizzare le prestazioni dedotte in gara.

La stazione appaltante deve essere garantita in ordine all’effettiva disponibilità da parte del concorrente che partecipa in avvalimento, di tutte le risorse indispensabili per eseguire il contratto oggetto di gara. A tal fine l’art. 88, comma 1, del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207- Regolamento di esecuzione ed attuazione del codice contratti pubblici – prevede che il contratto di avvalimento deve indicare in modo esplicito, esauriente, determinato e specifico le risorse e mezzi prestati dall’ausiliaria. Nel caso di specie queste condizioni non sono rispettate poiché il contratto stipulato tra l’aggiudicataria e l’ausiliaria, al punto 2 b), impegna quest’ultima in modo generico alla messa a disposizione di “mezzi, attrezzature, beni finiti e materiali” senza alcuna specificazione ulteriore in ordine alla loro quantità e alla loro identità.

E’ vero che il contratto, al punto immediatamente successivo, specifica che l’impegno dell’ausiliaria consiste nella messa a disposizione di “terminali informatici e attrezzature tecniche-autofurgone”, ma ancora una volta non viene specificato a quali e quanti terminali si riferisca il suo impegno mentre ancor più generica appare l’indicazione delle “attrezzature tecniche”, non potendosi comprendere se queste siano limitate all’autofurgone o riguardino anche altri mezzi.

Inoltre non si comprende a cosa si riferisce l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione la polizza RCT+RCO. La difesa della stazione appaltante spiega che trattasi dell’impegno a rendere disponibile un autofurgone con la relativa polizza assicurativa, ma tale “interpretazione autentica” è ancora insufficiente a chiarire e determinare in modo specifico l’impegno dell’ausiliaria nei confronti della concorrente.

Queste carenze non sono colmate dalla dichiarazione sostitutiva resa dall’ausiliaria poiché essa, a sua volta, non contiene alcuna specificazione in proposito.

2.2. La funzione dell’avvalimento non è solo consentire al concorrente di partecipare ad una gara per la quale risulta privo dei requisiti di qualificazione, ma anche garantire alla stazione appaltante la corretta esecuzione del contratto aggiudicato. Per tale motivo la decisione di concedere l’avvalimento non può essere sottoposta ad alcuna condizione, come correttamente deduce la ricorrente: l’impresa ausiliaria infatti non è un mero soggetto terzo rispetto all’appalto dovendosi impegnare anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse necessarie all’esecuzione del contratto. L’ausiliaria diviene quindi titolare di un’obbligazione dipendente rispetto a quella principale assunta dall’ausiliata che si perfeziona con l’aggiudicazione e la stipula del contratto pubblico con quest’ultima (C.d.S. IV, 23 febbraio 2012 n. 1858). Contrasta quindi con la funzione stessa dell’avvalimento la circostanza che l’impresa ausiliaria possa negarlo a suo insindacabile giudizio, in relazione al contenuto del capitolato d’appalto, come previsto al punto 3) del contratto di avvalimento in discussione.

E’ errato affermare, come replica la difesa della stazione appaltante, che questa sarebbe una clausola pattizia di natura privatistica nell’ambito del rapporto fra ausiliaria ed ausiliata poiché il contratto di avvalimento non esaurisce i propri effetti tra le parti, ma ha funzione e causa di consentire all’ausiliata la partecipazione ed anche, e soprattutto, la corretta esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione. Tale funzione sarebbe inevitabilmente compromessa laddove l’impresa ausiliaria potesse sottrarsi ad nutum all’esecuzione delle prestazioni nei confronti dell’ausiliata, come previsto nel caso di specie. Esiste infatti un interesse pubblico, consistente nella garanzia di esecuzione a regola d’arte del contratto aggiudicato, a che l’impegno della prima nei confronti della seconda sia serio e certo nella sua realizzazione.

Per tali motivi il ricorso principale deve essere accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, e assorbimento delle ulteriori censure. L’accoglimento del ricorso principale travolge il provvedimento di conferma dell’annullata aggiudicazione, impugnato con motivi aggiunti.

Deve inoltre essere accolta, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c), secondo periodo, c.p.a. anche la domanda della ricorrente volta a conseguire l’aggiudicazione del contratto pubblico di cui è causa, poiché la discrezionalità della stazione appaltante a questo stadio della procedura è ormai esaurita. La gara è infatti stata condotta con il criterio del prezzo più basso e la ricorrente si è classificata al secondo posto della graduatoria finale, il che esclude l’esperibilità di ulteriori apprezzamenti discrezionali in ordine all’aggiudicazione.

Le spese processuali seguono la soccombenza e pertanto la resistente e la controinteressata sono condannate al loro pagamento a favore della ricorrente, nella misura ciascuna di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati, con conseguente aggiudicazione alla ricorrente del contratto pubblico in discussione.

Condanna la resistente e la controinteressata al pagamento delle spese processuali a favore della ricorrente, nella misura ciascuno di € 3.000,00 (tremila/00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere, Estensore

Pierpaolo Grauso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

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Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 11/3/2011 n.1161

Redazione Giustamm.it — Thu, 10 Mar 2011 23:00:00 +0000

Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 11/3/2011 n.1161

Non va sospesa la deliberazione del 2010 con la quale un’azienda sanitaria, modificando una precedente delibera del 2008, ha escluso il ricorrente dal processo di stabilizzazione della dirigenza medica previsto da una legge regionale (40/2007 Puglia) previa pubblica selezione di natura concorsuale e titolarità di diploma di specializzazione nella disciplina; il ricorrente non era titolare di alcun diploma di specializzazione, ma aveva presentato domanda di partecipazione alla procedura di stabilizzazione in forza della L.R. 45/2008, che appunto esonerava dall’obbligo di possesso del diploma di specializzazione. Detta norma regionale e’ stata tuttavia dichiarata incostituzionale (sentenza 150/2010), e pertanto non sussiste il fumus del ricorso; il danno correlato al termine del rapporto di lavoro con l’ASL, non e’ rilevante, giacché detto termine è sempre stato apposto ai relativi contratti e liberamente accettato dalla parte, che non può dolersene in questa sede. (G.S.)

N. 01161/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01440/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso n. 1440/2011 RG, proposto dal dott. Giuseppe Salvemini, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia e Vito Petrarota, con domicilio eletto in Roma, via P.ssa Clotilde n. 2,

contro

ASL BA di Bari, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria n. 2,

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del TAR Puglia – Bari, sez. II n. 106/2011, resa tra le parti e concernente l’esclusione dell’appellante dal processo di stabilizzazione della dirigenza medica,

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ASL intimata;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del TAR di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 il Cons. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti gli avvocati PETRAROTA e LENTINI (su delega di TROTTA);

Considerato che l’appello cautelare, ad una prima delibazione propria di questa fase processuale, s’appalesa privo di pregio, in relazione sia dell’assenza della specializzazione affine in capo all’appellante, sia dell’intervenuta declaratoria d’illegittimità costituzionale della novella all’art. 3, c. 40 della l.r. 40/2007 per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 150/2010 e della stessa norma di stabilizzazione in base alla successiva sentenza n. 42/2011, proprio nella parte in cui prevede una procedura selettiva interamente riservata, in assenza di alcuna peculiare ragione di interesse pubblico;

Considerato altresì che il lamentato danno, in quanto correlato al termine del rapporto di lavoro con l’ASL intimata, s’appalesa non rilevante, giacché detto termine è sempre stato apposto ai relativi contratti e liberamente accettato dall’appellante, onde non può dolersene in questa sede;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) respinge l’appello (ricorso n. 1440/2011 RG).

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 15/5/2008 n.1161

Redazione Giustamm.it — Wed, 14 May 2008 22:00:00 +0000

T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 15/5/2008 n.1161

Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore.
Salvatore Matarrese s.p.a. (avv.ti A. Clarizia e S. Profeta) c. Ente Autonomo Fiera del Levante (avv. L.A. Clarizio), Autorità per la Vigilanza sui Contratti di Lavori Servizi e Forniture (Avv. Stato), CONSCOOP (avv.ti R. Docimo e N. Matassa), A.T.I. Cooperativa Muratori & Cementisti – CMC di Ravenna soc. coop. a r.l.- Aleandri s.p.a. (avv.ti F. Galante e V.A. Pappalepore).

sull’art. 35, d.P.R. n. 554 del 1999, in tema di documenti che compongono il progetto esecutivo, nonché sull’inammissibilità dell’impugnazione del parere dell’Autorità di Vigilanza emesso ai sensi dell’art. 6 comma 7 lett. n), d.lg. n. 163 del 2006

1. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Progetto esecutivo – Documenti che lo compongono – Art.35, d.P.R. n.554 del 1999 – Non ha contenuto precettivo.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Offerte economiche – Segretezza – Ragioni.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Art.6 comma 7 lett. n), d.lg. n.163 del 2006 – Soluzione di controversie insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara – Parere non vincolante dell’Autorità di Vigilanza – Impugnazione – E’ inammissibile.

1. In tema di documenti componenti il progetto esecutivo, la disposizione dell’art. 35, d.P.R. 21 dicembre 1999 n.554, non ha contenuto precettivo, trattandosi di norma diretta alle amministrazioni con la finalità di definire il progetto esecutivo e i documenti che lo compongono, ben potendo la stazione appaltante valutare quali documenti volta per volta richiedere.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione di gara compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici al fine di evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere, per così dire, automatico, come il prezzo, influenzino la valutazione degli elementi comportanti apprezzamenti discrezionali.

3. Il parere non vincolante, emesso dall’Autorità di Vigilanza all’esito della procedura prevista e disciplinata dall’art. 6 comma 7 lett. n), d. lg. 12 aprile 2006 n. 163, finalizzata a formulare ipotesi di soluzione di controversie insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara su richiesta della stazione appaltante o delle altre parti, è atto privo di valenza decisionale e di definitività e non ha natura provvedimentale sicché la sua impugnazione deve ritenersi inammissibile.

sull’art. 35, d.P.R. n. 554 del 1999, in tema di documenti che compongono il progetto esecutivo, nonché sull’inammissibilità dell’impugnazione del parere dell’Autorità di Vigilanza emesso ai sensi dell’art. 6 comma 7 lett. n), d.lg. n. 163 del 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Bari – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1694 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Salvatore Matarrese S.p.A. rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Saverio Profeta, con domicilio eletto presso Saverio Profeta in Bari, via Cognetti, n. 15;

contro

l’Ente Autonomo Fiera del Levante, rappresentato e difeso dall’avv. Luca Alberto Clarizio, con domicilio eletto in Bari, via Vito Nicola De Nicolò, n. 7;
l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti di Lavori, Servizi e Forniture, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria per legge;
nei confronti di

il Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro CONSCOOP, rappresentato e difeso dagli avv. Renato Docimo e Nino Matassa, con domicilio eletto presso Nino Matassa in Bari, via Andrea Da Bari, n. 35;

l’Associazione Temporanea di Imprese tra Cooperativa Muratori & Cementisti – CMC di Ravenna società cooperativa a.r.l. e Aleandri S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Galante e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, n. 8;
il Consorzio Recupero Patrimonio Artistico;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso originario:
– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore del Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro CONSCOOP, dell’appalto concorso bandito dall’Ente Autonomo Fiera del Levante con bando pubblicato sulla GURI del 29 gennaio 2007;
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva, ove assunto;
– dei verbali di prequalifica;
– dei verbali di gara numeri da 1 a 16;
– del parere n. 72 reso dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, approvato dal Consiglio dell’Autorità in data 23 ottobre 2007 e comunicato con nota del 2 novembre 2007 protocollo n. 59983;
– di tutti gli altri atti prodromici, connessi, conseguenti e comunque correlati, ivi compresi i chiarimenti forniti dal responsabile del procedimento richiamati nel verbale n. 1 della Commissione di gara del 3 luglio 2007, il bando, la lettera di invitoquanto ai motivi aggiunti notificati il 5 dicembre 2007:
– del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore del Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro CONSCOOP dell’appalto, adottato dal consiglio di amministrazione in data 28 novembre 2007;
– della nota del 30 novembre 2007 protocollo TE/GM/792 a firma del responsabile del procedimento;
nonché,
per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità e caducazione del contratto d’appalto ove stipulato;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente Autonomo Fiera del Levante;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti di Lavori, Servizi e Forniture;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio fra le Cooperative di Produzione e Lavoro CONSCOOP;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ATI tra Cooperativa Muratori & Cementisti – CMC Ravenna società cooperativa a.r.l. e Aleandri S.p.A.;
Visto il ricorso incidentale di CONSCOOP – Consorzio fra le Cooperative di Produzione e Lavoro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere Doris Durante;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 5 marzo 2008, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso notificato il 17 – 19 novembre 2007, depositato il 29 detti, la Salvatore Matarrese S.p.a., avendo partecipato all’appalto concorso indetto dall’Ente Autonomo Fiera del Levante – con bando pubblicato sulla GURI del 29 gennaio 2007- per la progettazione esecutiva e per la realizzazione degli interventi di riqualificazione del quartiere fieristico e costruzione di un nuovo padiglione espositivo, in cui è risultata quarta nella graduatoria formulata dalla commissione di gara, ha impugnato gli atti della commissione di gara nella parte in cui non ha disposto la esclusione del Consorzio fra le Cooperative di Produzione e Lavoro CONSCOOP, dell’ATI tra Cooperativa Muratori & Cementisti – CMC di Ravenna società cooperativa a.r.l. e Aleandri S.p.A., e del Consorzio Recupero Patrimonio Artistico e l’aggiudicazione provvisoria in favore del CONSCOOP e ne chiede l’annullamento.
Deduce:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 35 del D.P.R. n. 554 del 1999; violazione e falsa applicazione della lex specialis; difetto di istruttoria; erroneità dei presupposti; carenza di motivazione, in quanto la commissione non avrebbe escluso il Consorzio fra le Cooperative di Produzione e Lavoro CONSCCOP, la costituenda ATI tra Cooperativa Muratori & Cementisti – CMC di Ravenna e Aleandri S.p.A. e il Consorzio Recupero Patrimonio Artistico malgrado non avessero presentato con l’offerta il quadro economico che costituisce un elaborato necessario e sostanziale del progetto esecutivo;
2) violazione e falsa applicazione della lex specialis e falsa applicazione degli articoli 50 e 66 del D.P.R. n. 554 del 1999 e successive modifiche e integrazioni; violazione dei principi generali di buon andamento, di regolarità e trasparenza della procedura di gara e della par condicio, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità e sviamento, in quanto la commissione non avrebbe considerato un’altra causa di esclusione dalla gara delle stesse su indicate partecipanti: il CONSCOOP, l’ATI tra Cooperativa Muratori & Cementisti – CMC di Ravenna e Aleandri S.p.A. e il Consorzio Recupero Patrimonio Artistico non avrebbero documentato i requisiti di qualificazione previsti dal punto III 2.3, numeri 2 e 3 del bando, relativi al servizio di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, richiesto a pena di esclusione al punto 10.8 della lettera di invito (situazione che la ricorrente aveva evidenziato alla commissione già nella seduta del 4 luglio 2007, finalizzata alla verifica della documentazione e sulla cui rilevanza aveva chiesto anche parere all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture – il cui parere (parere n. 72 trasmesso con nota del 2 novembre 2007 del seguente tenore “nei limiti di cui in motivazione la procedura seguita dalla Stazione Appaltante è conforme alla normativa di settore” è contestualmente impugnato.

2.- Con motivi aggiunti notificati il 5 dicembre 2007, depositati l’11 detti, la Salvatore Matarrese S.p.A. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro CONSCOOP, chiedendo la declaratoria di nullità del contratto di appalto, deducendo gli stessi vizi dedotti con il ricorso principale.

3.- Si sono costituiti in giudizio l’Ente Autonomo Fiera del Levante, il CONSCOOP, aggiudicatario dell’appalto, la costituenda ATI tra la Cooperativa Muratori & Cementisti – CMC Ravenna società cooperativa a.r.l. e Aleandri S.p.A., che hanno controdedotto alle censure, chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato in fatto e diritto.
Sui motivi aggiunti, l’Ente Fiera e il CONSCOOP hanno eccepito il difetto di giurisdizione in relazione alla domanda di nullità del contratto, richiamando la giurisprudenza della Cassazione sezioni unite del 31 gennaio 2006, n. 20504 e 28 dicembre 2007, n. 27169 sul riparto di giurisdizione in materia di appalti.
L’Avvocatura di Stato, costituitasi in giudizio quale difensore dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori e Forniture, ha eccepito la inammissibilità della impugnazione del parere 72 del 2007 reso dall’Autorità per la Vigilanza e comunque la infondatezza.

4.- Il CONSCOOP, con atto notificato il 18 dicembre 2008, depositato in pari data, ha proposto ricorso incidentale con cui ha gravato gli atti del procedimento di gara nella parte in cui non è stata esclusa la Salvatore Matarrese S.p.A..
Deduce: 1) violazione e falsa applicazione della lettera di invito (punto 10.4 n. 17), violazione e falsa applicazione degli articoli 35 e 45 del D.P.R. 445 del 1999, difetto di istruttoria e di motivazione, in relazione alla presentazione di un elaborato (Capitolato speciale d’appalto) del tutto privo dei requisiti prescritti; 2) violazione e falsa applicazione della lettera di invito e del capitolato speciale prestazionale ed eccesso di potere per difetto di istruttoria in relazione alla difformità del progetto presentato dalla Matarrese rispetto a quanto richiesto dall’amministrazione; 3) violazione e falsa applicazione dell’art. 17 della legge regione Puglia 11 maggio 2001, n. 13 e degli articoli 17 e 44 del D.P.R. 554 del 1999 e della lex specialis di gara per incompletezza del quadro economico; 4) violazione e falsa applicazione della lettera di invito (art. 10.4 n. 11); violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del D.P.R. 554 del 1999; violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del D.P.R. 222 del 2003, in relazione alla carenza del piano di sicurezza prodotto dalla Matarrese; 5) violazione e falsa applicazione della lettera di invito (art. 10.4, n. 10), violazione e falsa applicazione dell’art. 40 del D.P.R. 554 del 1999 difetto di istruttoria in relazione alla insufficienza del piano di manutenzione; 6) violazione e falsa applicazione della lettera di invito (art. 10.4 n. 14); violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della legge regione Puglia 11 maggio 2001, n. 13 in relazione all’elenco prezzi; 7 e 8) violazione e falsa applicazione del bando e della lettera di invito; difetto di istruttoria in relazione all’attestazione del fatturato per servizi analoghi e alla lacunosità del computo metrico.

5.- Le parti hanno depositato memorie difensive con le quali hanno illustrato le rispettive tesi ed alla pubblica udienza del 5 marzo 2008, il ricorso è stato assegnato in decisione.

6.- Il ricorso è infondato e va respinto.

6.1- L’Ente Autonomo Fiera del Levante, con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 29 gennaio 2007, indiceva appalto concorso per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei “lavori di riqualificazione del quartiere fieristico e costruzione di un nuovo padiglione espositivo” del complessivo importo di euro 23.471.458,66.
L’appalto sarebbe stato aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, assegnando un massimo di 100 punti ripartiti sulla base dei parametri indicati al punto IV. 1.1 del bando (prezzo; caratteristiche ambientali; costo di utilizzazione e manutenzione; tempo di esecuzione dei lavori).
La lettera di invito prevedeva nel dettaglio le modalità di determinazione e attribuzione dei pesi e dei punteggi.
Prevedeva, inoltre, che i concorrenti producessero tre buste contenenti rispettivamente la documentazione A), l’offerta economica B), l’offerta tecnica C).
La busta C doveva contenere il progetto esecutivo realizzato sulla base del preliminare redatto dall’amministrazione.
Nel termine fissato con lettera di invito del 13 aprile 2007, presentavano offerta sei concorrenti
Nelle sedute del 3 e 4 luglio, finalizzate alla verifica della documentazione prodotta dai concorrenti, escluso uno dei sei concorrenti, la commissione dava inizio all’esame delle offerte tecniche.
Nella seduta del 19 settembre 2007 (verbale n. 16), la commissione comunicava l’esito delle offerte tecniche e procedeva all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, attribuendo i relativi punteggi.
Redigeva, quindi, la graduatoria di merito in cui si collocava al primo posto il Consorzio fra le Cooperative di Produzione e Lavoro CONSCOOP con il punteggio totale di 72, 63 (punti 46,50 per l’offerta tecnica e 26,58 per l’offerta economica); al secondo posto la costituenda ATI tra Cooperativa Muratori & Cementisti – CMC di Ravenna s.c. a r.l. e Aleandri S.p.A. con il punteggio totale di 71,42; terzo il Consorzio Recupero Patrimonio Artistico con punteggio totale di 65,62 e al quarto posto la Salvatore Matarrese con il punteggio totale di 55,94.
La Matarrese sostiene che il CONSCOOP e parimenti la seconda e terza graduata avrebbero dovuto essere escluse dalla gara perché non avrebbero prodotto il quadro economico richiesto dall’art. 10. 4 della lettera di invito (primo motivo di ricorso) e perché non avrebbero documentato i requisiti in relazione al servizio di coordinamento in fase di sicurezza previsti dal punto III 2.3, numeri 2 e 3 del bando e richiesto a pena di esclusione al punto 10.8 della lettera di invito (secondo motivo di ricorso).

7.- Sull’obbligo di produrre il quadro economico deve osservarsi quanto segue.
La lettera di invito che reca una compiuta disciplina dell’offerta tecnica elencando 18 elaborati nei quali, a pena di esclusione, si deve articolare il progetto esecutivo, non prevede il quadro economico.
L’art. 10. 4 della lettera di invito, nell’indicare il contenuto della “Busta C” – Offerta tecnica, dispone che in tale plico “deve essere contenuto a pena di esclusione dalla gara il progetto esecutivo, sviluppato sulla base del preliminare, oggetto del Bando e del Capitolato speciale. Lo stesso dovrà essere redatto in piena conformità a quanto prescritto nel titolo III, Capo II, sezione quarta del D.P.R. 554/1999 e pertanto dovrà essere articolato almeno, a pena di esclusione, nei seguenti documenti…”. Tra gli elaborati richiesti non è compreso il quadro economico.

7.1- La ricorrente, invero, perviene alla obbligatorietà della allegazione del quadro economico attraverso il richiamo all’art. 35 del D.P.R. 554 del 1999 contenuto al paragrafo 10. 4 della lettera di invito, laddove è specificato che i concorrenti devono redigere il progetto esecutivo “in piena conformità a quanto prescritto nel Titolo III, capo II, Sezione Quarta del D.P.R. 554/99”.
L’art. 35 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, tra i documenti componenti il progetto esecutivo, alla lettera g) indica “computo metrico estimativo definitivo e quadro economico”.
Senonché, il paragrafo 10. 4 della lettera di invito, dopo il richiamo del D.P.R. 554/99, prosegue specificando in dettaglio i singoli documenti che devono essere contenuti nella busta “C” a pena di esclusione, indicando espressamente al n. 15 solo il computo metrico estimativo.
Il rinvio dinamico ma generico al Titolo III, capo II del D.P.R. 554/99, in cui è contenuto anche l’art. 35, non può prevalere sulla disposizione specifica della lettera di invito che elenca espressamente gli elaborati da presentare nella Busta C, offerta tecnica.
D’altra parte la disposizione dell’art. 35 non ha contenuto precettivo, trattandosi di norma diretta alle amministrazioni con la finalità di definire il progetto esecutivo e i documenti che lo compongono, ben potendo la stazione appaltante valutare quali documenti volta per volta richiedere.
Tanto meno è possibile disporre la esclusione per carenze documentali non richieste dalla lex specialis di gara a pena di esclusione, attesa la tassatività delle cause di esclusione ed il favor partecipationis che costituiscono principi giurisprudenziali quieti nelle procedure concorsuali.
La stessa stazione appaltante, peraltro, nella fase antecedente la presentazione delle offerte, allo scopo di fugare i dubbi sorti in capo ai concorrenti circa il contenuto del computo metrico estimativo e la sua collocazione (nella busta C o nella busta B), ha chiarito ogni aspetto relativo alle modalità di redazione del computo metrico estimativo e della sua collocazione.
Di qui la conferma che mai la stazione appaltante ha richiesto ai concorrenti di allegare nelle buste relative all’offerta tecnica o a quella economica il quadro economico, documento, peraltro, avente natura meramente ricognitiva, come pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza.

7.2- La ricorrente sostiene, invero, la fondatezza della censura richiamando precedente giurisprudenziale (Consiglio di Stato, sezione VI, 11 maggio 2005, n. 2392) relativo all’appalto concorso per la costruzione del terminale dell’asse nord sud di Bari, nella controversia tra Impresa Intini Angelo s.r.l. e la medesima ricorrente.
Il precedente giurisprudenziale, tuttavia, non è pertinente perché riferito a fattispecie diversa da quella di cui è causa.
In quel caso l’allegazione del quadro economico era espressamente prevista dal capitolato speciale prestazionale e, dunque da un elemento della lex specialis (la controversia traeva origine dalla esclusione disposta dalla commissione pur in mancanza di una analoga previsione nella lettera di invito).
Il Consiglio di Stato, riformando la sentenza di primo grado che aveva annullato la esclusione disposta dalla commissione, valorizzava l’esistenza di un espresso obbligo di allegazione del quadro economico, contenuto nella lex specialis e segnatamente nel capitolato speciale prestazionale che ne ribadiva esplicitamente l’obbligatorietà.
Non vi è quindi alcuna identità tra il precedente e il caso in questione in cui la lex specialis non richiede in nessuna disposizione l’allegazione del quadro economico.

7.3- Sotto altro profilo deve osservarsi che l’assunto della ricorrente, secondo il quale il quadro economico avrebbe dovuto essere prodotto unitamente al progetto esecutivo e dunque nella busta contenente l’offerta tecnica, si pone in evidente contrasto con i consolidati principi giurisprudenziali che impongono la segretezza delle offerte e la netta separazione dell’offerta tecnica da quella economica.
E’ principio più volte affermato dalla giurisprudenza quello della segretezza delle offerte economiche, che devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici al fine di evitare che gli elementi di valutazione aventi carattere, per così dire, automatico, come il prezzo, influenzino la valutazione degli elementi comportanti apprezzamenti discrezionali (Cons. Stato, sezione VI, 19 novembre 2003, n. 7431; sezione V, 22 gennaio 1999, n. 52; TAR Friuli Venezia Giulia, 20 aprile 2006, n. 296).
Di tali principi ha fatto corretta applicazione l’Ente Fiera che – come già detto- con nota del 6 giugno 2007, ha segnalato la necessità che gli elaborati contenuti nella busta C – offerta tecnica – non dovevano recare alcun dato e valutazione economica e che il computo metrico estimativo, ma non il quadro economico, doveva essere incluso nella busta B – offerta economica.
La censura, per le ragioni esposte, risulta infondata.

8.- In ordine all’obbligo di documentare l’effettuazione di attività di coordinamento della sicurezza, deve osservarsi quanto segue.
La società ricorrente assume che il paragrafo III. 2. 3 del bando, relativamente ai requisiti tecnico-finanziari dei progettisti, avrebbe imposto di documentare l’effettuazione di attività di coordinamento della sicurezza.
Invero, il suddetto paragrafo, riproducendo le prescrizioni contenute nell’art. 66 del D.P.R. 554 del 1999, prevedeva che la capacità tecnica, relativamente alla richiesta attività di progettazione, dovesse essere dimostrata con riferimento ad attività espletate negli ultimi cinque anni, ovvero negli ultimi dieci anni, relative ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali.
Non ha, quindi, richiesto questo specifico requisito di qualificazione, non essendo contemplata l’attività di coordinamento della sicurezza in alcuna autonoma classe o categoria prevista dalle vigenti tariffe professionali.
Il punto II. 2. 1 paragrafo F del bando – richiamato dalla ricorrente – si limita a menzionare l’attività di “coordinamento della sicurezza” al solo fine di indicare l’importo destinato a tale attività.
D’altra parte la natura accessoria di tale attività rispetto a quella di progettazione esclude la dimostrazione della capacità tecnica anche per tale attività.
I concorrenti avevano l’onere di dimostrare soltanto la capacità tecnica con riferimento all’attività di progettazione nelle categorie e per le classi di opere previste dal bando ed i chiarimenti forniti in merito dalla stazione appaltante, richiamati dalla commissione nel verbale del 3 luglio 2007, hanno ribadito quanto emergeva dalla lettera del bando, senza nulla aggiungere.
Questa interpretazione è avvalorata da quanto espresso sulla questione dall’Autorità di Vigilanza con il parere reso in data 23 ottobre 2007 su richiesta dell’attuale ricorrente.
L’Autorità ha evidenziato che “l’attività di coordinamento della sicurezza è stata introdotta dal d. Lgs. n. 494/1996 e s.m.i. che ha previsto le figure del coordinatore in materia di sicurezza e di salute durante la progettazione dell’opera e del coordinatore in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell’opera. Per l’espletamento dei compiti assegnati alle su indicate figure professionali, sono prescritti una serie di requisiti professionali, indicati in dettaglio all’articolo 10 del d. Lgs. n. 494/1996. La citata attività costituisce una prestazione specialistica nell’ambito dell’attività di progettazione, da eseguirsi a cura del professionista all’uopo abilitato. Nel caso in esame, pertanto, correttamente il bando di gara prevedeva che i concorrenti dovevano indicare i professionisti incaricati delle prestazioni specialistiche. La loro qualificazione professionale, gli estremi e la data di iscrizione al rispettivo ordine professionale e l’abilitazione alla sicurezza di cui al d. Lgs. n. 494 del 1996. Ai fini dell’espletamento dell’attività di coordinamento della sicurezza, ciò che rileva pertanto è che il professionista incaricato sia in possesso dei requisiti professionali richiesti dalla norma. Altro, invece, il profilo che attiene alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 66 del d.P.R. 554 del 1999. (…) Gli appalti di servizi di progettazione di importo pari o superiore alla soglia comunitaria sono affidati a soggetti in possesso degli specifici requisiti economico-finanziari e tecnici-organizzativi previsti dal citato articolo 66, tenendo conto che i lavori cui si riferiscono detti requisiti devono appartenere alla classe o categoria …dell’intervento cui si riferisce il bando. …l’indicazione della classe e categoria dell’intervento da progettare deve essere individuata sulla base dell’elencazione contenuta nell’art. 14 della legge 2 marzo 1949, n. 143. Pertanto, in assenza di esplicita clausola di bando, i concorrenti non sono tenuti a dimostrare il possesso dei requisiti di cui all’art. 66 del D.P.R. 554/99 in relazione al coordinamento della sicurezza”.

8.1- Quanto al riferimento al D.M. 4 aprile 2001 richiamato da parte ricorrente, tale provvedimento ha semplicemente previsto la remunerazione dell’attività di “coordinamento della sicurezza”, senza modificare il sistema di classi e categorie previsto dall’art. 14 della legge n. 143 del 1949, rimasto invariato, ed espressamente richiamato dal citato D.M. 4 aprile 2001.
Pertanto, l’attività di coordinamento della sicurezza è ad oggi estranea al sistema di classi e categorie previste dalla vigente normativa, e pertanto l’effettuazioni di tali prestazioni non necessita di alcuna dimostrazione di capacità tecnica, salvo diversa previsione della lex specialis, nel caso in esame del tutto assente.
Da quanto esposto, si deduce la infondatezza anche di questa censura.

9.- In ordine alla impugnazione del parere dell’Autorità di Vigilanza, va osservato che trattasi di parere non vincolante, emesso dall’Autorità all’esito della procedura prevista e disciplinata dall’articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163 del 2006, finalizzata a formulare ipotesi di soluzione di controversie insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara su richiesta della stazione appaltante o delle altre parti.
Trattasi, quindi, di atto privo di valenza decisionale e di definitività e tanto meno ha natura provvedimentale sicché la impugnazione deve ritenersi inammissibile (sul punto cfr. TAR Lazio, 10 luglio 2002, n. 6241; Consiglio di Stato n. 5317 del 2006).

10.- Quanto esposto comporta il rigetto del ricorso iniziale e dei motivi aggiunti con i quali è impugnata l’aggiudicazione definitiva, essendo dedotte anche avverso questo ultimo atto le censure già esaminate.

11.- In ordine al difetto di giurisdizione – eccezione formulata dall’amministrazione resistente e dalla difesa dell’aggiudicataria relativamente alla domanda di nullità o annullamento del contratto, deve osservarsi che la giurisprudenza della Cassazione (da ultimo Cassazione Sezioni Unite 28 dicembre 2007, n. 27169) in materia di appalti ha individuato uno spartiacque tra giurisdizione del giudice amministrativo e giudice ordinario.
In particolare ha statuito che appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione della legittimità degli atti della procedura di gara e che gli è precluso ogni sindacato sugli atti di esecuzione conseguenti all’aggiudicazione, a cominciare dal contratto.
Nel caso, tuttavia, la domanda di annullamento del contratto non ha vita autonoma, essendo stata proposta in intima connessione con la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, sicché rimane assorbita dalla decisione di rigetto della domanda di annullamento degli atti della procedura di gara e dell’aggiudicazione, oggetto principale del ricorso.

12.- Per tutte le ragioni sin qui esposte, il ricorso deve essere respinto, sicché il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile per difetto d’interesse.

13.- La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede:
a) respinge il ricorso e i motivi aggiunti;
b) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la società Salvatore Matarrese S.p.A. al pagamento delle spese di giudizio nella misura complessiva di euro 6.000,00 da ripartirsi in parti uguali, in favore dell’Ente Autonomo Fiera del Levante, dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti di Lavori, Servizi e Forniture, del Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro CONSCOOP, della costituenda Associazione Temporanea di Imprese tra Cooperativa Muratori & Cementisti – CMC di Ravenna società cooperativa a.r.l. e Aleandri S.p.A..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/05/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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