Alberto Pasi, Presidente Marco Rinaldi, Primo Referendario, Estensore

Sull’ attestato di libera circolazione ex art. 68, comma 3, D. Lgs. n. 42/2004

Beni culturali – attestato di libera circolazione ex art. 68, comma 3, D. Lgs. n. 42/2004 – termine – natura ordinatoria – è tale – ratio.

Il termine previsto dall’art. 68, comma 3, D. Lgs. n. 42/2004 ha natura ordinatoria e non perentoria.

La natura ordinatoria, anzichè perentoria, del termine è desumibile dalle seguenti considerazioni:

– nel diritto amministrativo, per regola generale, i termini di conclusione del procedimento sono ordinatori e non perentori;

– l’art. 68 D. Lgs. n. 42/2004 non prevede alcuna sanzione per il caso di inosservanza del termine di cui trattasi; esso non è configurabile come perentorio per la sua stessa natura, trattandosi di norma che ha la finalità  preminente di impedire la dispersione del patrimonio culturale nazionale;

– un’eventuale ricostruzione della fattispecie in termini di decadenza del potere di provvedere in senso negativo sull’istanza, sarebbe foriera di aporie sistematiche, non essendo ammissibile in materia un’autorizzazione alla esportazione per silentium (arg. ex 20, comma 4, della L. n. 241/1990).

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 3/12/2020 n.1160 proviene da Giustamm.

L. Maruotti, Pres., D. Di Carlo, Est.

Sulla necessità  del contraddittorio procedimentale con i soggetti istanti nel particolare procedimento finalizzato all’intervento dell’autorità  statale- Ministero dell’Ambiente- quando vi è un serio pericolo o una concreta minaccia di danno ambientale.

Ambiente e territorio- Tutela del territorio – Richiesta dei poteri di intervento del Ministero dell’Ambiente- Applicazione L. 241/90 – Natura discrezionale dell’attività  – Necessità  – Mancato contraddittorio procedimentale col Comitato istante – Illegittimità 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 13/2/2020 n.1160 proviene da Giustamm.

Pres. Romano, est. Viola

Sull’annullamento dell’atto di proclamazione degli eletti del Sindaco e del Consiglio Comunale di Viareggio

1.  Costituisce un consolidato orientamento del Giudice Amministrativo quello per cui le previsioni speciali in materia di impugnazione nei giudizi elettorali devono ritenersi limitate solo alla proposizione dell’appello, mancando di previsioni specifiche con riferimento agli altri mezzi di impugnazione che sono regolamentati dalle norme ordinarie. Pertanto, ai fini della proposizione di un’opposizione di terzo avverso una sentenza non definitiva in materia elettorale non si applicano i termini di cui agli artt. 130, co. 8 e 131, co. 1, del CPA. (1)

 2. Nell’ambito di un giudizio elettorale, qualora il Collegio con sentenza non definitiva abbia ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti di un consigliere comunale, non costituisce una condizione di improcedibilità del ricorso la mancata integrazione nei confronti dei soggetti che sono stati eletti consiglieri comunali ma nelle more sono stati nominati assessori e dunque surrogati, atteso che questi ultimi non sono definibili come controinteressati o litisconsorzi necessari per mancanza dell’elemento cd. sostanziale (ovvero l’interesse qualificato alla conservazione dell’assetto recato dal provvedimento impugnato) che per univoca giurisprudenza deve essere presente unitamente al cd. elemento formale (l’indicazione nominativa nel provvedimento impugnato, o, almeno, la facile individuabilità sulla base del contenuto dell’atto). (2)

 3. Nell’ambito di un giudizio elettorale, al consigliere comunale che ha perso la carica in quanto nominato assessore, non può essere riconosciuta la qualità di controinteressato, né di controinteressato sopravvenuto che, secondo la giurisprudenza, spetta ai beneficiari di un atto consequenziale quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all’esito di un giudizio cui siano rimasti estranei, atteso che nel caso dell’Assessore la situazione giuridica di quest’ultimo non deriva direttamente dall’elezione o da qualche atto ad essa direttamente consequenziale ma da un titolo di legittimazione (la nomina da parte del Sindaco) che è funzionalmente indipendente e non deriva giuridicamente dall’elezione in consiglio comunale. (3)

 4. A differenza del controinteressato/litisconsorte necessario, il controinteressato sopravvenuto non può limitarsi a chiedere il rispetto del contraddittorio, ma deve allegare l’esistenza di una posizione autonoma e incompatibile con l’assetto stabilito dalla decisione impugnata. Per l’effetto deve ritenersi inammissibile l’opposizione di terzo proposta nell’ambito di un giudizio elettorale avverso una sentenza non definitiva che abbia disposto l’integrazione del contraddittorio, laddove l’opponente si sia limitato a dedurre la lesione del contraddittorio, senza prendere posizione sul contenuto della decisione.

(1) cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23/2/2012 n. 1058.

(2) cfr. Cons. Stato, sez. V, 22/3/2016, n. 1184; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 11/3/2016, n. 507; TAR Campania, Napoli, sez. I, 7/3/2016, n. 1207; TAR Lazio, Roma, sez. II, 4/3/2016, n. 2865.

(3) cfr. Cons. Stato, Ad. Pl. 11/1/2007 n. 2.

N. 01160/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00625/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 625 del 2016, proposto da: 
Maria Sandra Mei, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Giagnoni, con domicilio eletto presso Luca Giagnoni in Firenze, corso Italia n-. 2; 
contro
Baldini Massimiliano Riccardo, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Andrea Gemignani, con domicilio eletto presso Alessandra Castagna in Firenze, Via Giuseppe La Farina n. 47; 
nei confronti di
Comune di Viareggio in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Lidia Iascone, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40; 
Giorgio Del Ghingaro, Antonio Batistini, Maria Stefania Carraresi, Chiara Consani, Giuseppe De Stefano, Paola Gifuni, Pietro Guardi, Roberto Maccioni, Elisa Montaresi, Maria Domenica Pacchini, Stefano Pasquinucci, Riccardo Pieraccini, Gloria Puccetti, Matteo Ricci, Rodolfo Salemi, Alessandro Santini, Ambra Sinagra, Marinella Salemi, Gabriele Tomei, Alfredo Trinchese, Luigi Troiso, Giulio Zanni, David Zappelli, Anna Maria Pacilio, Luca Poletti, non costituiti in giudizio; 
per l’annullamento,
a seguito di opposizione di terzo, della sentenza non definitiva del T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 93 del 29.1.2016 resa nell’ambito del ricorso elettorale proposto dal Sig. Massimiliano Riccardo Baldini (R. G. l 086/2015) e per la declaratoria di improcedibilità del detto ricorso.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Baldini Massimiliano Riccardo e di Comune di Viareggio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 luglio 2016 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
Con il ricorso R.G. n. 1086/2015, l’avv. Massimiliano Riccardo Baldini impugnava l’atto di proclamazione dei risultati dell’elezione diretta del Sindaco e del Consiglio Comunale di Viareggio (cui aveva partecipato in qualità di candidato Sindaco, poi non ammesso al ballottaggio) e tutti gli atti del procedimento elettorale.
Con sentenza non definitiva 8 ottobre 2015, n. 1356, la Sezione ordinava a parte ricorrente di procedere all’integrazione del contraddittorio <>.
L’integrazione del contraddittorio era regolarmente effettuata da parte ricorrente nei confronti dei consiglieri comunali presenti in consiglio; in particolare, in luogo delle sigg.re Maria Sandra Mei e Rossella Maria Martina (destinatarie della nomina a Consigliere comunale, ma poi decadute ex art. 64, 2° comma del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, per effetto della nomina ad Assessore disposta con atti Sindacali 25 giugno 2015 n. 5 e 6 e della delibera di surrogazione C.C. di Viareggio 2 luglio 2015, n. 1), l’atto di integrazione del contraddittorio era notificato alle subentranti sigg.re Maria Stefania Carraresi e Marinella Spagnoli.
Con la successiva sentenza non definitiva 20 gennaio 2016, n. 93, la Sezione rigettava, tra le altre cose, l’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Amministrazione comunale di Viareggio, così motivando: <> (T.A.R. Toscana, sez. II, 20 gennaio 2016, n. 93).
Con il ricorso oggi in decisione, la Sig.ra Maria Sandra Mei proponeva opposizione di terzo avverso la sentenza 20 gennaio 2016, n. 93 della Sezione (già oggetto di riserva d’appello da parte del ricorrente, del Comune di Viareggio e del Sindaco eletto), ritenendo di rivestire la posizione di controinteressato pretermesso e chiedendo l’annullamento della decisione e la declaratoria di improcedibilità del ricorso, a seguito dell’omessa integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti gli eletti.
Si costituivano in giudizio, il Comune di Viareggio (aderendo alle domande presentate dalla ricorrente) e l’avv. Massimiliano Riccardo Baldini (che sollevava eccezioni preliminari di irricevibilità del ricorso per tardività e di inammissibilità sotto vari profili).
In via preliminare, la Sezione deve affermare la propria competenza a decidere dell’opposizione di terzo in questione.
A questo proposito, l’art. 109 del c.p.a. prevede che l’opposizione di terzo sia <> (primo comma), ad eccezione del caso in cui sia proposto appello contro la sentenza di primo grado; in questo caso, <> (art. 109, 2° comma c.p.a.).
Nel caso di specie, la sentenza oggetto di opposizione di terzo è stata già oggetto di riserva d’appello (da parte del ricorrente, del Comune di Viareggio e del Sindaco eletto) ma non risulta pendente, allo stato, alcun appello; per effetto della scelta delle parti di differire la proposizione dell’appello ad un momento successivo all’intervento della sentenza definitiva, risulta pertanto impossibile applicare la previsione dell’art. 109, 2° comma c.p.a. e l’opposizione di terzo deve essere decisa dal Giudice che ha emesso la sentenza oggetto di opposizione.
Con riferimento all’eccezione di irricevibilità articolata dalla difesa dell’avv. Massimiliano Riccardo Baldini, la Sezione deve preliminarmente rilevare come meriti condivisione l’orientamento espresso da Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2012, n. 1058 e relativo alla necessità di riportare le previsioni speciali in materia di impugnazione nei giudizi elettorali (così ricomprendendo i due riti previsti dagli artt. 129 e 130 c.p.a.) alla proposizione del solo appello, apparendo evidente come il legislatore non abbia ritenuto di dover dettare previsioni specifiche con riferimento agli altri mezzi di impugnazione che risultano pertanto regolamentati dalle norme ordinarie.
Una simile conclusione (strettamente aderente al dato letterale e sistematico, non apparendo percorribili soluzioni alternative che porterebbero ad inammissibile sacrificio delle esigenze di tutela dell’opponente e ad un risultato contrario all’esigenza di certezza dei termini processuali desumibile dalla sistematica della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) porta all’inapplicabilità alla presente fattispecie della previsione dell’art. 130, 8° comma c.p.a. (che prevede la pubblicazione del dispositivo della sentenza in materia elettorale per quindici giorni nell’albo o bollettino ufficiale dell’ente interessato) che appare funzionalmente collegata al termine breve per proporre l’appello previsto dal successivo art. 131, 1° comma c.p.a. e non a tutti i mezzi di impugnazione previsti dal c.p.a.
La conclusione in ordine all’inapplicabilità alla presente fattispecie del mezzo di conoscenza legale previsto dall’art. 130, 8° comma c.p.a. rende poi sostanzialmente inutile l’esame della contestata problematica della sottoposizione dell’opposizione di terzo ordinaria al termine di decadenza di 60 giorni (per l’affermativa, si vedano: Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 2015, n. 322; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV 18 dicembre 2013, n. 2858; Cons. Stato, sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 5825; C.G.A. sez. giurisd., 31 dicembre 2010, n. 1546; per la negativa: C.G.A. sez. giur. 18 giugno 2014, n. 330); non risultando dimostrato in giudizio (al di là della costruzione proposta dall’avv. Massimiliano Riccardo Baldini, che però si basa sulla previsione dell’art. 130, 8° comma c.p.a.) in quale data la ricorrente abbia avuto conoscenza della sentenza opposta appare, infatti, completamente inutile indulgere in ulteriori considerazioni sul termine a ricorrere.
Discorso sostanzialmente analogo per quello che riguarda l’eccezione relativa all’omessa utilizzazione delle modalità speciali di proposizione del ricorso previste per il rito elettorale anche ai fini della proposizione dell’opposizione di terzo; una volta ristretta al solo appello la regolamentazione speciale dei mezzi di impugnazione nel rito elettorale, non esistono, infatti, particolari ragioni per non considerare proponibile un’opposizione di terzo proposta nelle forme ordinarie.
L’opposizione proposta dalla Sig.ra Maria Sandra Mei deve poi essere dichiarata inammissibile per difetto della posizione legittimante di controinteressato pretermesso in capo alla stessa.
Al momento della proposizione del ricorso (10 luglio 2015) ed ancora di più al momento di emanazione dell’ordine di integrazione del contraddittorio ad opera della Sezione (8 ottobre 2015), la ricorrente aveva, infatti, già perso la qualifica di consigliere comunale per effetto della previsione dell’art. 64, 2° comma del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, avendo accettato la nomina ad assessore disposta con atto del Sindaco di Viareggio 25 giugno 2015 n. 5 ed essendo stata, per di più, emanata la deliberazione (C.C. di Viareggio delib. 2 luglio 2015, n. 1) di surrogazione con altro candidato utilmente graduato.
In applicazione dei tradizionali principi in materia di individuazione della categoria di controinteressato, una simile circostanza porta pertanto a concludere per l’impossibilità di attribuire alla ricorrente la qualità di controinteressato/litisconsorte necessario per mancanza del cd. elemento sostanziale (ovvero l’interesse qualificato alla conservazione dell’assetto recato dal provvedimento impugnato) che, per univoca giurisprudenza (tra le tante, si vedano Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1184; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 11 marzo 2016, n. 507; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 7 marzo 2016, n. 1207; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 marzo 2016, n. 2865), deve essere presente, unitamente al cd. elemento formale (l’indicazione nominativa nel provvedimento impugnato o, almeno, la facile individuabilità sulla base del contenuto dell’atto) per dare vita alla figura del controinteressato.
In buona sostanza, l’abbandono della qualifica di consigliere comunale esclude che la ricorrente possa continuare a mantenere la legittimazione a contraddire nel giudizio elettorale; soprattutto, tale legittimazione non può derivare dall’assunzione della diversa veste di assessore che non legittima alla contestazione/difesa del risultato elettorale nei corrispondenti giudizi, non potendo giovarsi l’interessata, né della qualifica di consigliere eletto (ormai persa per effetto della rinuncia alla carica di consigliere), né di una sostanziale “investitura” a difendere gli interessi della propria parte politica che presupporrebbe l’assunzione di una veste di sostituto processuale degli altri consiglieri eletti che l’ordinamento non gli attribuisce (in questo senso, si veda T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 22 novembre 2012, n. 1933, relativa all’ipotesi dell’assessore/ricorrente nel giudizio elettorale, ma sulla base di ricostruzione sistematica pienamente estensibile anche all’ipotesi che ci occupa).
Deve pertanto escludersi che la ricorrente rivesta la qualità di controinteressato/litisconsorte necessario necessaria per poter poi assumere la qualità di controinteressato pretermesso ai fini della legittimazione dell’opposizione di terzo.
Del resto, alla ricorrente non può essere riconosciuta neanche la qualità di controinteressato sopravvenuto riconosciuta dalla giurisprudenza, a partire da Cons. Stato, ad. plen. 11 gennaio 2007, n. 2 ed individuata nei <>.
La stessa giurisprudenza che ha “forgiato” la categoria ha, infatti, escluso, in linea generale, che possa essere riconosciuta la qualità di controinteressato sopravvenuto e la legittimazione a proporre l’opposizione di terzo ai <> (Cons. Stato, ad. plen. 11 gennaio 2007, n. 2).
Nel caso di specie, la situazione giuridica della ricorrente non deriva direttamente dall’elezione o da un qualche atto direttamente conseguenziale all’elezione (come nel caso del consigliere subentrante: C.G.A. sez. giurisd., 31 dicembre 2010, n. 1546), ma da un titolo di legittimazione (la nomina da parte del Sindaco) che è funzionalmente indipendente e non deriva giuridicamente dall’elezione in Consiglio comunale (come ampiamente noto, si può essere, infatti, nominati componenti della Giunta comunale, pur non essendo mai stati eletti consiglieri comunali); siamo pertanto in presenza di uno di quei <> dall’annullamento dell’atto che per Cons. Stato, ad. plen. 11 gennaio 2007, n. 2 non possono rientrare nella categoria del cd. controinteressato sopravvenuto.
In buona sostanza, si tratta dello stesso ordine di idee che si è esposto in T.A.R. Toscana, sez. II, 20 gennaio 2016, n. 93; appare, infatti, indubitabile come i componenti la Giunta comunale siano indirettamente interessati dal contenzioso e possano ricevere pregiudizio dall’accoglimento del ricorso; a differenza del Sindaco e dei Consiglieri eletti, che derivano la propria diretta legittimazione dal risultato elettorale (con conseguenziale riconoscimento della posizione di controinteressati originari o sopravvenuti), i componenti la Giunta comunale derivano la propria legittimazione solo indirettamente (<> secondo la terminologia di Cons. Stato, ad. plen. 11 gennaio 2007, n. 2) ed in via di fatto dal risultato elettorale, non essendo possibile rintracciare nella fattispecie un rapporto di derivazione diretta che porti a far confluire anche la loro situazione giuridica nel contenzioso elettorale.
Per completezza, la Sezione deve poi rilevare come, anche attribuendo alla ricorrente la qualità di controinteressato sopravvenuto, la conclusione in ordine all’inammissibilità dell’opposizione di terzo non cambierebbe.
A questo proposito, la giurisprudenza condivisa dalla Sezione ha, infatti, rilevato come, a differenza del controinteressato/litisconsorte necessario, il controinteressato sopravvenuto non possa limitarsi a chiedere il rispetto del diritto al contraddittorio (con conseguenziale annullamento della sentenza che tale diritto abbia conculcato), ma debba allegare l’esistenza di una posizione autonoma e incompatibile con l’assetto stabilito dalla decisione impugnata, ovvero una contestazione della correttezza giuridica della decisione: <> (C.G.A. sez. giurisd., 31 dicembre 2010, n. 1546).
Anche nel caso di specie, come nel caso deciso da C.G.A. sez. giurisd., 31 dicembre 2010, n. 1546, la ricorrente si è limitata a dedurre la lesione del contraddittorio, senza prendere posizione sul contenuto della decisione (che ha risolto altre problematiche, oltre quella che ci occupa), con conseguenziale inammissibilità dell’opposizione di terzo, per ragioni diverse da quelle già sopra richiamate.
In definitiva, il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile; la sostanziale novità delle questioni trattate permette di procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile, come da motivazione.
Compensa le spese di giudizio tra le parti.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Saverio Romano, Presidente
Luigi Viola, Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/07/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

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Pres. Severini – Est. Lageder

Alla Corte di Giustizia la questione sulla compatibilità con il diritto comunitario dell’art. 38 del Codice nella parte relativa ai soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente alla gara

1.Contratti della P.A. – Gara – Requisiti di partecipazione – Requisiti di ordine generale ex art. 38 D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 – Soggetti cessati dalla carica nell’anno precedente – Obbligo dichiarativo – Sussiste – Conseguenze
2.Contratti della P.A. – Gara – Moralità professionale – Condanne penali – Amministratore cessato – Dissociazione dalla condotta penalmente rilevante – Obbligo dichiarativo –Disciplina – Compatibilità con il diritto comunitario – Questione pregiudiziale – Va rimessa alla Corte di Giustizia
 

1.Nel caso in cui il concorrente, con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nell’ambito delle imprese concorrenti  nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, produca una dichiarazione attestante l’assenza delle condizioni ostative di cui all’art. 38, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 ed in particolare l’obbligo dichiarativo sull’assenza di sentenze definitive di condanna  con la formula «per quanto a propria conoscenza», fornendo una compiuta identificazione di tali soggetti, spetta alla stazione appaltante di procedere alle opportune verifiche in ordine alla sussistenza, o meno, dei requisiti generali in capo ai soggetti medesimi.
2.Va rimessa alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale se osti alla corretta applicazione dell’art. 45, paragrafi 2, lettere c) e g), e 3, lett. a) della Direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 del 31 marzo 2004 e dei principi di diritto europeo di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza, di divieto di aggravio del procedimento e di massima apertura alla concorrenza del mercato degli appalti pubblici, nonché di tassatività e determinatezza delle fattispecie sanzionatorie, una normativa nazionale, quale quella dell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e successive modificazioni, nella parte in cui estende il contenuto dell’ivi previsto obbligo dichiarativo sull’assenza di sentenze definitive di condanna (comprese le sentenze di applicazione della pena su richiesta delle pari), per i reati ivi indicati, ai soggetti titolari di cariche nell’ambito delle imprese concorrenti, cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, e configura una correlativa causa di esclusione dalla gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata di tali soggetti, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione sull’integrazione della condotta dissociativa che consente alla stazione appaltante di introdurre, su un piano effettuale, a pena di esclusione dalla gara:oneri informativi e dichiarativi relativi a vicende penali non ancora definite con sentenza irrevocabile (e, quindi, per definizione di esito incerto), non previsti dalla legge neppure in ordine ai soggetti in carica; oneri di dissociazione spontanea, indeterminati quanto alla tipologia delle condotte scriminanti, al relativo riferimento temporale (anche anticipato rispetto al momento di irrevocabilità della sentenza penale) e alla fase della procedura in cui devono essere assolti;oneri di leale collaborazione dal contorno indefinito, se non con richiamo alla clausola generale della buona fede

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 21/3/2016 n.1160 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. A. Maggio
I s.n.c. (avv. A. Cannas) c/ E.N.A.S. (Avv. Distr. St.); Regione Autonoma della Sardegna (n.c.) e nei confronti di S s.r.l. (avv. G. Tavolacci)

sulla verifica di anomalia dell’offerta

1. Contratti della P.A. – Gare – Anomalia delle offerte – Oggetto – Complessiva attendibilità dell’offerta – Sottostima di singole voci di costo – Irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Gare – Anomalia delle offerte – Tabelle ministeriali – Valore – Meramente indicativo – Scostamento – Incongruità dell’offerta – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Gare – Anomalia delle offerte – Utile indicato – Attendibilità dell’offerta – Irrilevanza – Limiti

4. Contratti p.a. – Gara – Mancata dichiarazione ex art. 38 d.lgs. 163/2006 – Esclusione dalla gara – Non vi rientra

1. Il giudizio di congruità di un’offerta sospetta di anomalia deve mirare a verificare, così come richiesto dall’art. 88, comma 7, del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, la complessiva attendibilità della stessa, senza che la sottostima di singole voci di costo possa, di per sé sola, determinare una valutazione negativa, se gli scostamenti accertati non sono tali da erodere completamente l’utile dichiarato

2. In tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta, i dati contenuti nelle tabelle ministeriali hanno un valore meramente indicativo, per cui eventuali scostamenti da essi non sono di per soli sintomatici di una sicura incongruità dell’offerta

3. In tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta, il margine di utile richiesto è irrilevante ai fini dell’affidabilità dell’offerta, con l’unico limite che lo stesso non venga del tutto azzerato

4. In tema di verifica della moralità delle imprese, l’art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ricollega l’esclusione dalla gara d’appalto al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti di ammissione ivi indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione; conseguentemente solo l’insussistenza in concreto dei detti requisiti comporta ope legis l’effetto espulsivo, mentre quando il partecipante li possieda e la lex specialis non preveda espressamente l’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ma da luogo semplicemente ad un’ipotesi di ”falso innocuo”, non sufficiente, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a giustificare un provvedimento di esclusione

sul ricorso numero di registro generale 489 del 2011, proposto da:

I… s.n.c., rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Cannas, presso il cui studio in Cagliari, via Dante n. 19, è elettivamente domiciliato;

contro

E.N.A.S., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, domiciliato per legge; Regione Autonoma della Sardegna, non costituita in giudizio;



nei confronti di



La S s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Gianmarco Tavolacci, presso il cui studio in Cagliari, via Carbonia n. 22, è elettivamente domiciliata;

per l’annullamento



del provvedimento 20/4/2011 n. 298 con cui l’E.N.A.S. ha definitivamente aggiudicato alla controinteressata, l’appalto relativo al servizio di vigilanza armata presso la diga di Bau Pressiu;

delle note prot. 5385 del 22/4/2011 e prot. SD n. 60 del 7/4/2011;

di tutti i verbali e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria;

per la declaratoria

dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

e per la condanna

dell’E.N.A.S. al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’E.N.A.S. e della controinteressata.

Visto il ricorso incidentale da quest’ultima proposto.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2011 il consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avvocato A. Cannas per la ricorrente, l’avvocato dello stato A. Bonomo per l’amministrazione resistente e l’avvocato G. Tavolacci per la controinteressata.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione 20/4/2011 n. 298 il Direttore del Servizio appalti e contratti dell’E.N.A.S. ha definitivamente aggiudicato alla Sicurezza Notturna s.r.l., l’appalto relativo al servizio di vigilanza armata presso la diga di Bau Pressiu.

L’istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di Cannas Bruno & C. s.n.c., classificatosi immediatamente dopo l’aggiudicataria, ha ritenuto la suddetta determinazione illegittima per cui l’ha impugnata, unitamente agli altri atti meglio indicati in epigrafe, col presente ricorso col quale ha domandato anche la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il risarcimento dei danni.

Queste le censure prospettate.

1A) L’offerta della Sicurezza Notturna è evidentemente anomala.

Ed invero le giustificazioni dalla medesima offerte mostrano le seguenti incongruenze:

a) non è stata indicata la base di calcolo utilizzata per calcolare il costo della guardia giurata di IV livello con anzianità media di tre anni;

b) non si fornisce alcuna giustificazione in ordine al valore utilizzato quale rivalutazione ISTAT sul TFR e altrettanto dicasi in relazione al tasso INAIL;

1B) La misura del TFR indicata nell’analisi dei costi (€ 1175,36) è incongrua. Secondo l’art. 142 del CCNL la quota annua di TFR va determinata considerando una serie di voci che costituiscono la complessiva retribuzione (paga base tabellare conglobata, scatti di anzianità, 13 e 14 mensilità, eventuali superminimi ad personam e quota integrativa territoriale). La corretta applicazione di tale norma porta ad una quota annua di TFR pari a € 1244,76.

1C) Per il calcolo del costo orario la controinteressata ha utilizzato un divisore, costituito dalle ore teoriche lavorabili, eccessivamente elevato: 1735 a fronte delle 1578 indicate nell’apposita tabella ministeriale.

Il costo orario, considerando anche l’onere COASCO (pari allo 0,25 dei salari lordi), le spese per divise e la corretta incidenza dell’IRES sull’IRAP sale quindi a 19,57 euro, contro i 18,45 euro proposti dall’aggiudicataria.

1D) Anche la quantificazione delle spese generali presenta vistose incongruenze.

Infatti:

a) non vengono identificati i costi per i servizi e per il godimento di beni di terzi;

b) le spese per il personale, oltre alle carenze già sopra segnalate, non includono le voci B9, oneri sociali, TFR e altri costi;

c) mancano i costi per ammortamenti e oneri diversi di gestione;

d) non vengono esposte le spese derivanti da oneri finanziari (interessi, svalutazione dei crediti e oneri straordinari) che non possono rientrare nelle spese generali;

e) non è stata giustificata la percentuale di utili d’impresa dichiarata.

2) La controinteressata doveva essere esclusa dalla gara, in quanto ha reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici soltanto il legale rappresentante della società, mentre hanno omesso di presentarla i sig.ri Quirico Nieddu (amministratore) e Iolanda Farris (institrice).

Laddove tali soggetti non avessero presentato la suddetta dichiarazione perché a ciò autorizzati dal bando sarebbe quest’ultimo ad essere viziato e per tale evenienza lo si impugna.

La Sicurezza notturna ha effettuato il pagamento del contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici con una modalità non consentita (conto corrente postale). Anche per tale ragione doveva essere esclusa dalla gara.

Si sono costituite in giudizio tanto l’amministrazione intimata quanto la controinteressata, che con separate memorie si sono opposte all’accoglimento del ricorso.

La Sicurezza Notturna ha anche proposto ricorso incidentale con cui ha dedotto l’illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale.

Queste le censure.

1) Il direttore tecnico non ha presentato la dichiarazione di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.

2) I soci Gino e Gianpaolo Cannas hanno omesso di rendere la dichiarazione di cui alla lett. m ter) del citato art. 38. Nel caso in cui la lettera d’invito contenesse clausole di esonero dei soci dall’obbligo di rendere la citata dichiarazione sarebbe quest’ultima ad essere illegittima e per tale ipotesi la si impugna.

3) L’aggiudicataria ha omesso di dichiarare che il personale impiegato nel servizio sarebbe stato “inquadrato almeno nella IV categoria del vigente CCNL di categoria per il settore vigilanza privata”.

In via subordinata si impugna la lettera d’invito per l’ipotesi in cui la stessa possa essere intesa nel senso di imporre a pena di esclusione la dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 anche in relazioni a soggetti diversi dal legale rappresentante.

Sempre in via subordinata si impugna la lex specialis della gara nella parte in cui possa essere interpretata nel senso di imporre l’esclusione dalla gara per il versamento del contributo all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici con modalità diverse da quelle prescritte.

Con successive memorie le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 16/11/2011 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Può prescindersi dall’affrontare prioritariamente il ricorso incidentale, seppur diretto a contestare l’ammissibilità di quello principale (in quanto proposto da soggetto che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara), essendo quest’ultimo da rigettare nel merito.

Il primo motivo di gravame è infondato.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, il giudizio di congruità di un’offerta sospetta di anomalia deve mirare a verificare, così come richiesto dall’art. 88, comma 7, del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, la complessiva attendibilità della stessa, senza che la sottostima di singole voci di costo possa, di per sé sola, determinare una valutazione negativa, se gli scostamenti accertati non sono tali da erodere completamente l’utile dichiarato (TAR Sardegna, I Sez., 11/2/2011 n. 133 e 13/1/2011 n. 21; Cons. Stato, V Sez., 7/10/2008, n. 4847 e VI Sez., 10/3/2009 n. 1417).

Nel caso di specie, non è stato dimostrato, o meglio non è stato nemmeno dedotto, che gli asseriti maggiori costi che secondo quanto dedotto in ricorso l’aggiudicataria dovrebbe sostenere, azzererebbero l’utile da quest’ultima dichiarato (pari al 6,54 %) così da rendere globalmente inaffidabile l’offerta.

La censura è, pertanto, inidonea a scalfire il giudizio di congruità emesso dalla stazione appaltante.

A prescindere dalle considerazioni appena svolte, occorre comunque considerare che la gran parte delle specifiche contestazioni mosse alle singole voci di costo risultano infondate.

Con un primo rilievo (motivo 1Aa) si imputa all’aggiudicataria di non aver individuato specificamente i lavoratori che sarebbero stati utilizzati nel appalto, così da rendere incerto il calcolo del costo orario.

L’aggiudicataria ha, infatti, dichiarato nelle giustificazioni di aver fatto riferimento, per la determinazione del suddetto costo, ad “una guardia giurata di IV livello con anzianità media di tre anni, quindi con 1 scatto di anzianità” maturato.

Il ricorrente principale contesta l’uso del dato medio perché la categoria include dipendenti che hanno appena maturato lo scatto di anzianità, ma anche dipendenti che stanno per acquisire il secondo e che quindi lo acquisteranno durante il corso dell’appalto con un aggravio di costi.

La censura non può essere accolta.

Intanto non sussiste per il concorrente un onere di individuare nominativamente nelle giustificazioni i singoli lavoratori che verranno utilizzati per l’esecuzione dell’appalto.

In secondo luogo l’uso del dato medio appare in linea di massima corretto perché, discendendo dalla compensazione tra valori minimi e valori massimi, risulta sufficientemente rappresentativo della realtà, salvo che non si dimostri in concreto – ma non è questo il caso – la spiccata prevalenza dell’uno o dell’altro.

Col motivo 1Ab) il ricorrente principale deduce che non sarebbe stata fornita alcuna giustificazione, né in ordine alla spesa per rivalutazione ISTAT sul TFR, nè in relazione all’indicazione del tasso INAIL.

La censura è infondata sotto entrambi i profili in cui si articola.

Quanto al primo l’aggiudicataria, senza essere smentita, ha sostenuto che la somma esposta è addirittura superiore a quella occorrente per la rivalutazione ISTAT del TFR di una guardia giurata di IV livello, in quanto calcolata considerando la totalità del personale in forze presso l’impresa, comprendente anche dipendenti inquadrati in livelli superiori al IV.

Quanto al secondo risulta per tabulas (documento 5 della produzione della controinteressata) che il tasso INAIL esposto è esattamente corrispondente a quello da applicare.

Col motivo 1B viene censurata la misura del TFR indicata nell’analisi dei costi (€ 1175,36) in quanto risultante da una non completa considerazione delle voci retributive da includere nella base di calcolo.

Nemmeno in questo caso l’istante principale coglie nel segno.

Secondo l’art. 142 del CCNL applicabile al settore della vigilanza privata, la quota annua di TFR va determinata considerando unicamente le voci retributive ivi contemplate (stipendio o salario unico nazionale, indennità di contingenza, eventuali terzi elementi di cui all’art. 110, eventuali scatti di anzianità, tredicesima e quattordicesima, eventuali superminimi e assegni ad personam e quota integrativa territoriale).

Non devono, invece, essere computate nella base retributiva da considerare per determinare la quota di TFR, le indennità di cui all’art. 108, che la stessa norma dichiara utili ai soli fini della tredicesima mensilità.

Il calcolo effettuato dal ricorrente principale che include anche le suddette indennità è, dunque, erroneo.

Con l’ulteriore rilievo di cui al punto 1C l’Istituto di Vigilanza Notturna e Diurna di Cannas Bruno & C. denuncia l’utilizzo, per il calcolo del costo orario di un divisore, costituito dalle ore teoriche lavorabili, eccessivamente elevato: 1735 a fronte delle 1578 indicate nell’apposita tabella ministeriale.

La doglianza non merita condivisione.

Al riguardo è sufficiente rilevare che i dati contenuti nelle tabelle ministeriali hanno, per pacifica giurisprudenza, un valore meramente indicativo, per cui eventuali scostamenti da essi non sono di per soli sintomatici di una sicura incongruità dell’offerta (T.A.R. Sardegna, I Sez., 9/12/2010 n. 2667; Cons. Stato, VI Sez., 7/10/2008 n. 4831).

Del resto, in sede di giustificazioni, la Sicurezza Notturna ha dichiarato che nella propria azienda quei fattori che riducono le ore effettivamente lavorate hanno un’incidenza minore di quella prevista nell’apposita tabella ministeriale (malattia 46 giorni invece che 126; permessi sindacali, assemblee e diritto di studio 7 giorni anziché 25). E sul punto la ricorrente principale non ha mosso alcun rilievo.

Viene altresì contestata la quantificazione delle spese generali (motivo 1D).

La censura non può essere accolta.

Con nota 336 del 12/1/2011 la stazione appaltante ha chiesto all’impresa alcuni chiarimenti sulla composizione dell’offerta ai fini della verifica di congruità della stessa, invitandola, tra l’altro, a fornire analitiche indicazioni sulle “spese generali sostenute nell’ultimo esercizio concluso”.

In risposta a tale richiesta la Sicurezza Notturna ha prodotto un prospetto contenete la specificazione delle varie componenti del costo per spese generali, che, contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente principale, risulta sufficientemente dettagliato e comprensivo della “voce B9”, mentre oneri sociali e TFR sono stati contemplati nel prospetto analitico delle voci

che compongono il prezzo offerto.

Si denuncia ancora che l’aggiudicataria non avrebbe giustificato la percentuale di utile dichiarata. Sennonchè nessun onere di tal fatta può ipotizzarsi in capo all’offerente.

Com’è noto, infatti, il margine di utile richiesto è irrilevante ai fini dell’affidabilità dell’offerta, con l’unico limite che lo stesso non venga del tutto azzerato (cfr T.A.R. Toscana, Sez. I , 27/1/2011 n. 155).

E’, infine, da rigettare la censura con cui si deduce che l’aggiudicataria non avrebbe risposto alle richieste di cui ai punti nn. 6 (“eventualità che l’offerente abbia ottenuto un aiuto di stato”) e 7 (“analisi del costo orario relativo al servizio di vigilanza da prestare, nel rispetto del disciplinare di gara, presso la diga di Bau Pressiu”) della citata nota 336/2011.

Quanto al n. 6 l’impresa ha affermato (su veda memoria depositata in data 20/6/2011), non smentita, di non aver dato risposta per non aver beneficiato di alcun aiuto di stato.

Quanto al punto 7 è sufficiente rilevare che, contrariamente a quanto dedotto, l’analisi del costo orario è stata puntualmente prodotta alla stazione appaltante.

E’ infondato il secondo motivo.

L’art. 38 del D.Lgs. 12/4/2006 n. 163 ricollega l’esclusione dalla gara d’appalto al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti di ammissione ivi indicati, mentre il comma 2 non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.

Conseguentemente solo l’insussistenza in concreto dei detti requisiti comporta ope legis l’effetto espulsivo, mentre quando il partecipante li possieda e la lex specialis – come nella fattispecie – non preveda espressamente l’esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, l’omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ma da luogo semplicemente ad un’ipotesi di ”falso innocuo”, non sufficiente, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a giustificare un provvedimento di esclusione (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 20/5/2011 n. 501 e 27/1/2011 n. 68; T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III ter, 23/3/2011 n. 2580; Cons. Stato, Sez. V, 9/11/2010 n. 7967).

Dalle esposte considerazioni discende che nel caso concreto le contestate omissioni non potevano, di per sé, pregiudicare l’ammissione alla gara, considerato anche che non è stato nemmeno messo in dubbio che i soggetti di cui è mancata la dichiarazione difettassero di uno dei requisiti generali richiesti dall’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 per partecipare alla selezione.

Con un’ ultima censura il ricorrente principale deduce, infine, che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver corrisposto il contributo a favore dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici con una modalità non consentita (conto corrente postale).

La lagnanza è infondata, atteso che l’utilizzo di una modalità di pagamento del citato contributo differente da quella prescritta si risolve in una mera irregolarità come tale inidonea a sorreggere un provvedimento di esclusione.

Il ricorso principale va in definitiva respinto, con conseguente improcedibilità di quello incidentale.

Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati come in dispositivo.

Rigetta il ricorso principale in epigrafe e dichiara improcedibile quello incidentale.

Condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese processuali in favore dell’intimata amministrazione e della controinteressata, liquidandole forfettariamente in complessivi € 3.500/00 (tremilacinquecento) pro parte, oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 30/11/2011 n.1160 proviene da Giustamm.

Pres. Speca, Est. Abruzzese
Cuccolini e Panella (Avv. Tarquini e Avv. Daniele) c. Comune di L’Aquila in Persona del Sindaco P.T. (Avv. Giuliani)

diritto di accesso ed interesse ad agire

1. Diritto di accesso ai documenti- Esposti posti a base di contestazioni mosse ad intervento edilizio- interesse giuridicamente rilevante del proprietario – Sussiste
2. Diritto di accesso ai documenti – Esposti posti a base di contestazione mosse ad intervento edilizio -tutela giurisdizionale – Interesse ad agire in capo ai proprietari – Sussiste-.

3. Diritto di accesso- Esposti posti a base di contestazioni mosse ad intervento edilizio – trasmissione al Giudice Penale – Non osta.

1. Non può revocarsi la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevate in capo ai proprietari alla conoscenza dell’esatto contenuto degli esposti, posti a base delle contestazioni mosse all’effettuato intervento edilizio.
2. Deve essere riconosciuta la legittimazione dei ricorrenti ad agire in giudizio per ottenere l’accesso agli atti richiesti, in quanto titolari di un interesse qualificato e differenziato al procedimento ed agli atti ad esso inerenti, e portatori di un interesse personale e concreto alla tutela di una situazione giuridicamente rilevante ai sensi dell’art. 2 DPR n. 352/1992.

3. Non possono escludersi dall’accesso gli esposti e le segnalazioni pervenute all’Amministrazione comunale, anche se già trasmesse al Giudice penale che, per effetto di quelle, abbia incardinato un procedimento tuttora pendente. Diverso discorso è invece da farsi relativamente agli ulteriori atti di indagine penale, eventualmente delegata, che rientrano nel segreto istruttorio regolato dall’art. 329 c.p.p. e rispetto ai quali non può esercitarsi l’accesso se non nelle forme consentite dalla partecipazione al procedimento penale cui ineriscono.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 417 del 2008, proposto da:

Federico Cuccolini, Panella Katia, rappresentati e difesi dagli avv. Silvio Tarquini, Norma Daniele, con domicilio eletto presso avv. Silvio R. Tarquini in L’Aquila, via G. Marconi 8 (N.I.);

Comune di L’Aquila in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Paola Giuliani, con domicilio eletto presso – Ufficio Legale Comune in L’Aquila, piazza Palazzo 19;

per l’annullamento
della nota prot. n.0026378 del 30 giugno 2008, a firma del funzionario del Comune di l’Aquila, settore territorio, D.ssa Ornella Scarsella, recante diniego di accesso ai documenti relativi ad esposti od altro tipo di segnalazione effettuato in danno della ricorrente, relativi ad un immobile di proprietà sito in Cese di Preturo (AQ), e per la declaratoria di diritto all’accesso rispetto agli atti sopra indicati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di L’Aquila in Persona del Sindaco P.T.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24/09/2008 il dott. Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

I ricorrenti hanno chiesto al Comune di L’Aquila l’accesso a segnalazioni a proprio carico relative all’immobile, in parte di loro proprietà, sito in Cese di Preturo, a seguito di sopralluogo effettuato presso lo stesso da parte del personale del settore territorio.
Con la nota impugnata il Comune di l’Aquila rigettava la richiesta deducendo: “E’ in corso, presso la locale Procura della repubblica di l’Aquila, specifico procedimento penale relativo alla realizzazione delle opere edilizie…ai sensi quindi delle norme di cui al vigente Codice di procedura penale con particolare riferimento all’art.329, nonchè del regolamento del Comune di L’Aquila sulle modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi non risulta possibile fornire notizie in merito ai rapporti trasmessi all’autorità giudiziaria di cui l’esposto fa parte integrante”.
Da qui il ricorso con il quale i ricorrenti deducono la violazione falsa applicazione dell’art. 24 L. n.241/90, ricorrendo i presupposti soggettivi d oggettivi del richiesto accesso, nonché degli artt. 22 e segg. e 3 L. n.241/90 per errore di diritto e concessa irrazionalità e/o difetto di motivazione, eccedo i potere per illogicità, travisamento dei fatti e contraddittorietà, non rilevando l’eventuale apertura di un procedimento penale ai fini del diritto di accesso azionato.
Si costituiva il Comune di L’Aquila chiedendo il rigetto del ricorso sul rilievo che l’accesso non poteva essere nella specie consentito attesa l’attinenza degli atti richiesti ad un procedimento penale pendente.
All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 24 settembre 2008, il Collegio riservava la decisione.
Deve anzitutto rilevarsi che l’ accesso richiesto dai ricorrenti ha ad oggetto “le segnalazioni che abbiano dato origine al procedimento ispettivo da parte dell’Amministrazione, al fine di tutelarsi avverso il contenuto della denuncia, e di assicurare altresì la sua piena partecipazione al procedimento” (cfr. ricorso pag.2).
I ricorrenti non hanno dunque richiesto il rapporto sollecitato alla Polizia municipale dalla Procura della repubblica di L’Aquila, stilato nel corso ed a seguito di attività di indagine delegata, bensì, come del resto sembra ben chiaro anche al settore territorio del Comune di L’Aquila, esposti e denunce presentati da privati che abbiano dato impulso all’attività ispettiva.
L’accesso è stato nondimeno denegato sul presupposto che tra i “rapporti trasmessi all’Autorità giudiziaria”, esclusi dall’accesso in base al punto 3 allegato al regolamento adottato dal Consiglio comunale con delibera dell’1.4.2003, n.64, “debbono intendersi tutti gli atti ad essi connessi, ivi compreso l’esposto che ha dato l’impulso all’attività ispettiva”.
Tanto premesso, non può revocarsi in dubbio la sussistenza di un interesse giuridicamente rilevate in capo ai ricorrenti alla conoscenza dell’esatto contenuto degli esposti, posti a base delle contestazioni mosse all’effettuato intervento edilizio, ben indicato dagli stessi ricorrenti nel ricorso peraltro neppure messo in discussione dall’amministrazione resistente.
Deve pertanto essere riconosciuta la legittimazione dei ricorrenti ad agire in giudizio per ottenere l’accesso agli atti richiesti, in quanto titolari di un interesse qualificato e differenziato al procedimento ed agli atti ad esso inerenti, e portatori di un interesse personale e concreto alla tutela di una situazione giuridicamente rilevante ai sensi dell’art. 2 DPR n.352/1992.
Quanto al merito, reputa il Collegio che il ricorso sia fondato nei termini che seguono.
Si è sopra specificato che l’accesso azionato non ha ad oggetto “i rapporti trasmessi all’Autorità giudiziaria”, bensì gli esposti o le segnalazioni eventualmente a fondamento di quelli, provenienti da privati e nella disponibilità dell’Amministrazione, rispetto ai quali non può opporsi alcun s segreto per effetto di indagini penali in corso, essendo in tali casi l’accesso escluso solo per “gli atti di indagine compiuti dal p.m. e dalla polizia giudiziaria…fino a quanto l’imputato non ne possa avere conoscenza e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari” (TAR Lazio, Roma, sez.II, 6 novembre 2006, n.11806; cfr. anche TAR Campania, Salerno, sez.II, 22 settembre 2003, n.920, TAR Campania, Napoli, sez.V, 26 febbraio 2002, n.1088).
In termini, si è ritenuto che “gli atti che la P.A., sebbene non ne sia autrice, può utilizzare al fine delle proprie determinazioni, incidenti su posizioni giuridiche di altri soggetti (nella specie, esposti pervenuti all’autorità scolastica, concernenti un insegnante), possono essere oggetto del diritto di accesso degli interessati, ai sensi della L. n.241 del 1990” (cfr. TAR Toscana, sez.I, 6 dicembre 2004, n.6288).
Ne discende che non possono escludersi dall’accesso gli esposti e le segnalazioni pervenute all’Amministrazione comunale, anche se già trasmesse al Giudice penale che, per effetto di quelle, abbia incardinato un procedimento tuttora pendente; diverso discorso è invece da farsi relativamente agli ulteriori atti di indagine penale, eventualmente delegata, che rientrano nel segreto istruttorio regolato dall’art. 329 c.p.p. e rispetto ai quali non può esercitarsi l’accesso se non nelle forme consentite dalla partecipazione al procedimento penale cui ineriscono.
Quanto al resto, va ricordato che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce, a termini dell’art. 22, comma 2 L.241/90, principio generale dell’attività amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, ed attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione.
Il ricorso va pertanto accolto, con conseguente declaratoria dell’obbligo dell’ente resistente di dare corso alla richiesta di accesso nei termini di cui all’istanza e limitatamente gli esposti e segnalazioni a carico dei ricorrenti, con esclusione dei rapporti stilati nell’ambito di indagini delegate di P.G..
Le spese possono compensarsi sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per l’Abruzzo – L’Aquila, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così provvede: accoglie il ricorso e per l’effetto ordina al Comune di L’Aquila di consentire ai ricorrenti l’accesso agli atti richiesti nella relativa istanza come meglio chiarito in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 24/09/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Rolando Speca, Presidente FF
Paolo Passoni, Consigliere
Maria Abbruzzese, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 23/10/2008 n.1160 proviene da Giustamm.

Non va sospesa l’aggiudicazione di una gara bandita da un ente parco per un intervento ”assistenza tecnica” anni 2000/2006, tenendo conto della tipologia dei servizi svolti, riconducibili ad affidamento diretto senza gara e con modalità di autofinanziamento. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 19 febbraio 2008 n. 928

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 5/12/2007 n.1160 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Rel. Vigotti
F.A.P, F. C.N.A. P., C.A.S.A., B. (avv. Viriglio) c. Regione Piemonte (avv. Salsotto)

il regolamento regionale non può prevedere requisiti ulteriori per l’esercizio dell’attività di estetista rispetto alla legge statale

1. – Industria e Commercio – Attività di estetista – Regolamento regionale – obbligo di conseguire attestato di frequenza e profitto rilasciato dall’amministrazione provinciale – L. 1/90 – Illegittimità.

2. Industria e commercio – Attività di estetista – L. 1/90 – Tutela della salute – Art. 117 Cost. – Competenza statale.

1. E’ illegittima la norma regolamentare regionale che prevede l’obbligo di conseguire un attestato di frequenza e profitto rilasciato dall’amministrazione provinciale quale requisito ulteriore rispetto al possesso della qualificazione professionale prevista dalla l. n. 1/90 per l’esercizio dell’attività di estetista.

2. La legge n. 1/90 ha la funzione e l’effetto di stabilire le condizioni che abilitano all’esercizio della professione di estetista nell’intero territorio nazionale, funzione ed effetto che, attinendo alla tutela della salute, rientrano nelle competenze statali anche dopo la riforma del titolo V della Costituzione, avendo la predetta legge carattere di legge quadro ai sensi dell’art. 117 Cost.

Il regolamento regionale non può prevedere requisiti ulteriori per l’esercizio dell’attività di estetista rispetto alla legge statale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte,
prima sezione

nelle persone dei signori:
– Alfredo GOMEZ de AYALA – Presidente
– Roberta VIGOTTI – Consigliere, relatore ed estensore
– Paolo PERUGGIA – Primo Referendario

ha pronunciato la presente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 23 giugno 2004
Visto il ricorso n. 1018/03 proposto da

“FEDERAZIONE DELL’ARTIGIANATO PIEMONTESE – CONFARTIGIANATO PIEMONTE” in persona del Presidente pro tempore, “FEDERAZIONE REGIONALE DELLA C.N.A. PIEMONTE”, in persona del Presidente pro tempore, “CONFEDERAZIONE AUTONOMA SINDACATI ARTIGIANI – FEDERAZIONE REGIONALE DELL’ARTIGIANATO DEL PIEMONTE,- “C.A.S.A.”, in persona del Presidente pro tempore e da BAIOLINI Paola, rappresentati e difesi dall’avv. Riccardo Viriglio, elettivamente domiciliati in Torino, via Pietro Micca, 3 presso lo studio dello stesso;

contro

la Regione Piemonte, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Eugenia Salsotto, presso cui domicilia in Torino, piazza Castello, 165;

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– della deliberazione della Giunta regionale del Piemonte 16 febbraio 2004, n. 54-11770, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Piemonte 11 marzo 2004, n. 10, avente ad oggetto “direttiva concernente i criteri e le modalità di svolgimento dei corsi di formazione per l’esercizio dell’attività di utilizzo di apparecchiature a raggi UV a scopo estetico”
– della determina del Direttore regionale della Sanità Pubblica 10 marzo 2004, n. 37, avente ad oggetto “corsi di formazione per l’utilizzo di apparecchiature a raggi UV a scopo estetico. Modalità di svolgimento della verifica finale”;
e per l’annullamento
del “Regolamento regionale per le attività di solarium”, approvato con deliberazione Giunta Regionale del Piemonte 7 aprile 2003, n. 8928 ed emanato con decreto del Presidente della Giunta 7 aprile 2003, n. 6/r, della deliberazione della giunta regionale in data 6.2.2004, contenente direttiva circa i criteri e le modalità di svolgimento dei corsi di formazione per l’utilizzazione di apparecchi a raggi UV a scopo estetico; della determinazione direttoriale in data 10.3.2004, avente ad oggetto corsi di formazione per tale utilizzo e modalità di svolgimento della verifica finale.

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dai ricorrenti;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 4 giugno 2004;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Uditi, nella camera di consiglio del 23 giugno 2004, relatore il consigliere Roberta Vigotti, l’avv. Viriglio per la parte ricorrente e l’avv. Salsotti per la parte resistente;
Visto l’art. 21 comma 9 legge n. 1034 del 1971, introdotto dall’art. 3 legge n. 205 del 2000, e ritenuto di farne applicazione, poiché il ricorso, senza necessità di integrazione istruttoria, si appalesa fondato: il provvedimento impugnato, infatti, pretende di introdurre l’obbligo di conseguire un attestato di frequenza e profitto rilasciato dall’amministrazione provinciale, che si configura quale requisito ulteriore rispetto al possesso della qualificazione professionale di estetista che la legge n. 1 del 1990 ritiene condizione necessaria e sufficiente per l’utilizzazione di apparecchiature a raggi UV a scopo estetico. Detta legge ha, secondo quanto riconosciuto dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 245 del 1990, la funzione e l’effetto di stabilire le condizioni che abilitano all’esercizio della professione di estetista nell’intero territorio nazionale, funzione ed effetto che, attinendo alla tutela della salute, rientrano nelle competenze statali anche dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, avendo la predetta legge carattere di legge quadro ai sensi dell’art. 117 Cost. Di conseguenza, il provvedimento impugnato con il ricorso e quelli oggetto dei successivi motivi aggiunti configgono direttamente con la predetta legge, poiché pretendono di stabilire requisiti diversi e ulteriori da quelli stabiliti dallo Stato per l’intero territorio nazionale, e merita l’annullamento richiesto con il ricorso, che deve conclusivamente essere accolto.
Le spese di lite possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte – prima Sezione – definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino,23 giugno 2004

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Contratti – servizi – delibera amministrazione comunale concernente corrispettivi professionali in materia di ll.pp – ricorso di consiglio di ordine professionale – danno dell’ordine – esclusione – tutela cautelare – rigetto

T.A.R. EMILIA ROMAGNA, PARMA, SEZIONE UNICA, Ordinanza 23.9.2003 n. 260/200

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze:1160/2004
Registro Generale: 729/2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

composto dai Signori: Pres. Paolo Salvatore Cons. Livia Barberio Corsetti Est. Cons. Antonino Anastasi Cons. Anna Leoni Cons. Salvatore Cacace
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 16 Marzo 2004.

Visto l’art.21, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visto l’appello proposto da:

CONS. ORD. ARCHITETTI PIANIFICA T. PAESAGGISTI REGGIO EMILIA CONSIGLIO ORDINE INGEGNERI DELLA PROV. DI REGGIO EMILIA rappresentato e difeso da: Avv. GIOVANNI BERTOLANI con domicilio eletto in Roma VIA TACITO, 10 INT. 11 presso STUDIO SCHIAVONE

contro

COMUNE DI SCANDIANO rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12 COMUNE DI SCANDIANO rappresentato e difeso dagli Avv.ti GIGLIOLA MAZZA RICCI e MARIO RICCIO con domicilio eletto in Roma VIA DI PIETRALATA 320/D/4 presso GIGLIOLA MAZZA RICCI e nei confronti di AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GEN. STATO con domicilio in Roma VIA DEI PORTOGHESI 12

per l’annullamento
dell’ordinanza del TAR EMILIA ROMAGNA – PARMA n. 260/2003, resa tra le parti, concernente CORRISPETTIVI PROFESSIONALI IN MATERIA DI LL.PP;

Visti gli atti e documenti depositati con l’appello;
Vista l’ordinanza di reiezione della domanda cautelare proposta in primo grado;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI COMUNE DI SCANDIANO
Udito il relatore Cons. Livia Barberio Corsetti e uditi, altresì, per le parti gli Avv.ti G. Bertolani e G. Mazza Ricci;

Considerato che nella fattispecie non si ravvisa un danno grave ed irreparabile per il Consiglio ricorrente.

P.Q.M.

Respinge l’appello (Ricorso numero: 729/2004).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Roma, 16 Marzo 2004

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