Contratti della p.a. – Migliorie – Varianti – Elementi distintivi.

Con riguardo al profilo della proposta di vere e proprie varianti, non ammissibili, in luogo di mere migliorie, è opportuno premettere la ricostruzione generale in ordine alla distinzione tra miglioria e variante. Infatti, in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.

Pres. Mezzacapo – Est. Di Lorenzo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1299 del 2023, proposto da Scaglione Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 9651654CD5, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Melucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Carife, Asmel Consortile Scarl, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Costruzioni Lo Russo S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Liccardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento:

della Determinazione del Responsabile del Servizio Settore Tecnico del Comune di Carife n. 76 del 27.06.2023 nella parte in cui approva gli atti di gara ed ha aggiudicato i “Lavori di Consolidamento versante sud-est Fossi – Lavori di risanamento-Intervento idraulico e geotecnico” alla Costruzioni Lo Russo S.r.l.;

della comunicazione, ai sensi dell”art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016, della intervenuta aggiudica, effettuata con PEC in pari data;

di tutti i verbali di gara nella parte in cui è stata disposta l”ammissione di Costruzioni Lo Russo S.r.l. ed è stata valutata la relativa offerta tecnica, economica e tempo con attribuzione dei connessi punteggi (n. 1 del 03.05.2023; n. 2 del 08.05.2023, n.3 del 12.05.2023, n. 4 del 17.05.2023; n. 5 del 20.05.2023; n. 6 del 26.05.2023; n. 7 del 31.05.2023; n. 7 (sic!) del 08.06.2023; n. 9 del 21.06.2023);

di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, anche allo stato non conosciuto;

e per il conseguimento dell”aggiudicazione,

previa declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato tra la Stazione Appaltante e la Aggiudicataria, dichiarando sin d”ora la disponibilità al subentro a norma degli artt. 122 e 124 c.p.a.

nonché per la condanna dell”Amministrazione resistente al risarcimento dei danni ex art. 30 c.p.a., in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente pecuniario che ci si riserva di richiedere con separato giudizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Costruzioni Lo Russo S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2024 il dott. Fabio Di Lorenzo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Scaglione Costruzioni Generali S.r.L., premettendo di essere seconda graduata con punti 89,739 alle spalle della prima graduata Costruzioni Lo Russo S.r.L. con punti 97.050, ha impugnato la Determinazione del Responsabile del Servizio Settore Tecnico del Comune di Carife n. 76 del 27.06.2023 nella parte in cui sono stati approvati gli atti di gara ed aggiudicati alla Costruzioni Lo Russo S.r.l. i “Lavori di Consolidamento versante sud-est Fossi – Lavori di risanamento-Intervento idraulico e geotecnico”.

Si è costituita la controinteressata Costruzioni Lo Russo S.r.L., deducendo l’infondatezza del ricorso.

Non si sono costituiti il Comune di Carife e Asmel Consortile Scarl.

Con ordinanza cautelare n. 395 del 12.10.2023 il Collegio, alla luce delle censure di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L., ha disposto verificazione, sospendendo nelle more il provvedimento impugnato.

Depositata la relazione del verificatore, la causa è stata discussa nel corso dell’udienza pubblica del giorno 22 maggio 2024, e all’esito il Collegio ha deliberato la decisione.

2. Con il primo motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato la nullità per indeterminatezza del contratto di avvalimento stipulato da Costruzioni Lo Russo S.r.L., in quanto, in particolare, non sarebbero sufficientemente determinate le risorse umane messe a disposizione, non essendo in tesi indicato quante sarebbero le squadre e quanti gli operai messi a disposizione.

La censura è infondata.

La Costruzioni Lo Russo S.r.l. ha in modo convincente replicato di essere autonomamente qualificata per la categoria oggetto del contratto di avvalimento per la classifica III bis ovvero fino a 1.500.000, per cui è già in possesso dei mezzi e di maestranze qualificate all’esecuzione dell’opera con riguardo alla qualificazione già in possesso; alla luce di ciò, va valutato l’oggetto dell’avvalimento, funzionale a integrare le risorse umane di cui dispone Costruzioni Lo Russo S.r.L. qualora queste non dovessero risultare sufficienti per necessità sopravvenute in corso di esecuzione del contratto. Ciò chiarito, risulta adeguato e sufficientemente determinato l’oggetto dell’avvalimento anche con riguardo alle risorse umane, che vengono così specificate nel contratto: «Il contratto di avvalimento indica le seguenti risorse: “Risorse Umane: Il numero di Operai specializzati / qualificati / comuni in lavori di categoria OG 8 che si renderanno necessari: n. 1 Tecnico – facente parte dell’organico dell’ausiliaria».

3. Con il secondo motivo parte ricorrente ha lamentato che Costruzioni Lo Russo S.r.L. non si sarebbe limitata a offrire semplicemente migliorie attinenti a ciascun elemento e a descriverle in una relazione tecnica, ma avrebbe proposto interventi integranti modifica al progetto e quindi varianti, peraltro riguardanti aree differenti da quelle di intervento e come tali richiedenti nuovi pareri e nuove autorizzazioni.

3.1. Con riguardo al profilo della proposta di vere e proprie varianti, non ammissibili, in luogo di mere migliorie, è opportuno premettere la ricostruzione generale in ordine alla distinzione tra miglioria e variante.

3.1.1. In linea generale, l’art. 95, comma 14, lett. a), del D.Lgs. n. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis alla gara in oggetto, indetta prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023) dispone che “le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara ovvero, se un avviso di preinformazione è utilizzato come mezzo di indizione di una gara, nell’invito a confermare interesse se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate. Le varianti sono comunque collegate all’oggetto dell’appalto“.

In ogni caso, come ampliamente riconosciuto in giurisprudenza, “anche nel caso in cui le varianti non siano ammesse, è, tuttavia, ammessa comunque la possibilità per gli offerenti di presentare “proposte”, “soluzioni”, o “variazioni” migliorative”, dovendosi pertanto stabilire la differenza tra le “varianti”, ammissibili solo negli stretti limiti delle disposizioni richiamate, e i “miglioramenti”, sempre proponibili dagli offerenti” (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 5 settembre 2018, n. 1898).

Come messo in luce da condivisibile e autorevole giurisprudenza (C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2017, n. 42), “… sono considerate proposte migliorative in una gara d’appalto tutte le precisazioni, integrazioni e migliorie che attuate allo scopo di rendere il progetto prescelto meglio corrispondente e rispondente alle esigenze proprie della stazione appaltante, a condizione che non vengano modificati ed alterati i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, in quanto ciò implicherebbe una totale divergenza e un radicale discostamento dall’oggetto della gara stessa” (TAR Friuli Venezia Giulia, 31 dicembre 2018, n. 387). Quindi «in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste» (Cons. Stato, sez. V, 15/11/2021, n. 7602).

Nel dettaglio, il Collegio deve prendere atto come l’elaborazione giurisprudenziale in merito alla differenza tra offerte migliorative e varianti progettuali affermi che:

– se “le prime consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni;

– le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante previsione contenuta nel bando di gara ed individuazione dei requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla pubblica amministrazione” (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018 n. 2853; Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014 n. 819 e id. 7 luglio 2014, n. 3435).

Di conseguenza, “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923). Diversamente, “non risultano ammissibili tutte quelle varianti progettuali che, traducendosi in una diversa ed alternativa ideazione dell’oggetto del contratto rispetto al disegno progettuale originario, comportano lo stravolgimento di quest’ultimo” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

Le soluzioni o proposte migliorative possono, dunque, liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione.

Le proposte migliorative sono quindi tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste, con la conseguenza che la distinzione tra varianti e miglioramenti riposa in definitiva sull’intensità e sul grado delle modifiche introdotte rispetto al progetto posto a base della gara, trattandosi di mere migliorie soltanto quando non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto.

Deve, comunque, ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a prescindere dalla possibilità di proporre varianti, sia consentito alle imprese (anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo) di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili anche dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, per non ledere la par condicio.

La distinzione tra variante e miglioramento, di cui alla prevalente richiamata giurisprudenza in materia, permette di non escludere proposte che, da un lato, non comportino rilevanti modifiche del progetto previsto dal bando, e dall’altro, consentano di soddisfare le esigenze dell’amministrazione appaltante in modo flessibile.

Nell’attività di valutazione e qualificazione delle proposte progettuali ai fini della loro riconduzione nell’ambito delle varianti o delle mere migliorie, vi è un ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, che rimane fuori dal sindacato del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 134 c.p.a., tranne nei casi di manifesta irragionevolezza della scelta tecnica.

3.1.2. Ciò premesso, il Collegio ritiene che la censura di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. non possa essere accolta, risultando eccessivamente generica, non indicando con sufficiente precisione in quali punti e per quali ragioni l’offerta tecnica formulata dall’aggiudicataria abbia ad oggetto varianti al progetto a base di gara.

3.2. Quanto appena illustrato in ordine al secondo motivo è assorbente per escluderne l’accoglimento. Occorre tuttavia evidenziare che non meritano accoglimento neppure gli altri due profili, relativi all’asserita necessità di autorizzazioni o permessi di altre amministrazioni, e al fatto che alcune proposte sarebbero realizzabili fuori dall’area di intervento. A parte la genericità della censura, non indicando quali sarebbero gli interventi interessati dalla doglianza, il motivo è infondato anche per le seguenti ragioni.

3.2.1. Con riguardo al primo profilo, secondo cui alcune soluzioni tecniche proposte da Costruzioni Lo Russo S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto richiederebbero l’acquisizione di pareri o nullaosta o autorizzazioni per attività estrattiva, le censure della ricorrente sono infondate, in quanto la giurisprudenza consolidata, a cui questa Sezione anche in altri precedenti ha aderito, ha in modo condivisibile affermato che «è recente la pronuncia con cui il giudice di appello (Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2019, n. 3059) in ordine ad un’analoga doglianza, ha chiarito, in linea con il precedente formante giurisprudenziale, che non è da ritenere condizionata l’offerta laddove quest’ultima richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi; ciò in quanto “il loro rilascio attiene non alla fase della valutazione dell’offerta, bensì alla fase di esecuzione, nel cui ambito, per l’ipotesi che l’aggiudicataria non si renda al riguardo parte diligente, soccorrono i rimedi che la legge riconnette all’inadempimento alle obbligazioni contrattuali”. Si tratta, come sopra anticipato, di un orientamento condiviso dalla giurisprudenza, cui il Collegio, aderisce poiché il carattere “condizionato” può essere riconosciuto esclusivamente all’offerta non suscettibile di valutazione in quanto non attendibile, univoca e, dunque, inidonea a manifestare una volontà certa e inequivoca dell’impresa di partecipare alla gara (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 248; V, 23 agosto 2004, n. 5583). Tanto accade allorquando l’operatore economico subordini l’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante a un evento futuro e incerto, sicché l’obbligazione assunta è subordinata al verificarsi di altro evento, diverso e ulteriore rispetto all’aggiudicazione. Non rientra, dunque, nella categoria così delimitata l’offerta in cui l’operatore economico si sia impegnato, come nell’odierna fattispecie, immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, anche laddove essa richieda il previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi (Cons. Stato, V, 27 dicembre 2017, n. 6085, che richiama C.G.A.R.S. 8 febbraio 2017, n. 37)» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.12.2019, n. 2272).

Nel caso in esame, l’aggiudicataria si è impegnata immediatamente e senza limiti alla realizzazione dell’opera, per cui l’eventuale necessità (senza peraltro specificare con riguardo a quali interventi proposti dall’aggiudicataria) del previo rilascio da parte di altra pubblica amministrazione di titoli abilitativi o pareri o nulla osta riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Ne consegue l’infondatezza delle censure della ricorrente sotto il profilo in esame.

3.2.2. Con riferimento al secondo profilo delle censure della ricorrente articolate nel secondo motivo, è lamentato che alcune soluzioni tecniche (senza specificare quali) proposte da Costruzioni Lo Russo S.r.L. sarebbero irrealizzabili in quanto sarebbero esterne ai luoghi di intervento.

Il Collegio ritiene che anche tale profilo sia infondato. L’eventuale previsione di opere nel perimetro esterno a quello di intervento, e per ipotesi di competenza di altra amministrazione, comporterebbe al limite la necessità di autorizzazioni e nulla osta di tale diversa amministrazione, e quindi, come già evidenziato sopra, la problematica riguarderebbe semmai la fase esecutiva del contratto e quindi la valutazione di eventuali inadempimenti qualora tali atti ampliativi non vengano ottenuti. Analoga soluzione deve essere accolta qualora in ipotesi l’area sia di proprietà privata e non dell’amministrazione che abbia indetto la gara, dovendosi dare continuità all’orientamento di questa Sezione, secondo cui «non assume (…) rilievo la questione concernente la presunta (…) proprietà privata dell’area di intervento, destinata eventualmente ad assumere rilievo in sede esecutiva» (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 28.10.2020, n. 1547).

4. Con il terzo motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato l’asserito carattere non univoco dell’offerta tecnica formulata dall’aggiudicataria, in quanto sarebbero prospettate due distinte e alternative modalità di gestione delle Terre e Rocce da scavo, così come riportato a pagina 1 dell’“Elaborato OT02 – Relazione Criterio B”, circostanza che renderebbe l’offerta indeterminata, condizionata ed alternativa. Oggetto di censura è il contenuto del paragrafo B.2.2.2 dell’offerta tecnica, dove Costruzioni Lo Russo S.r.L. ha previsto la “caratterizzazione delle terre e rocce da scavo prima dell’avvio dei lavori di scavo”, e “qualora i risultati di tali analisi fossero tali da poter qualificare il materiale come sottoprodotto, questo sarà riutilizzato nell’ambito degli stessi lavori, per la formazione dei rilevati e dei riempimenti a tergo i gabbioni. Nel caso in cui le terre e rocce da scavo non dovessero avere, invece, caratteristiche tali da poterle classificare come sottoprodotto, saranno sottoposte (come gli altri rifiuti da costruzione e demolizione) a caratterizzazione preliminare mirata alla determinazione dell’eventuale pericolosità” per poi essere conferito in un impianto di recupero”. Secondo la ricorrente, nel caso in cui le terre e rocce da scavo non dovessero avere caratteristiche tali da poterle classificare come sottoprodotto, dovrebbero essere conferite in discarica; tuttavia quest’ultima ipotesi non sarebbe stata valorizzata nel quadro economico in termini di costi di trasporto e di oneri di smaltimento dei rifiuti, così che l’offerta sarebbe inaffidabile e irrealizzabile.

Il Collegio ritiene che la censura sia infondata.

L’offerta dell’aggiudicataria non è alternativa o condizionata, risultando invece unica e inequivoca, e limitandosi a prevedere possibili soluzioni, più adatte al caso concreto, a fronte di determinate evenienze che dovessero capitare in fase di esecuzione del contratto, come appunto con riguardo alle terre e rocce da scavo.

Con riguardo invece ai costi di trasporto e di smaltimento delle terre da scavo, la censura è infondata.

In primo luogo, come eccepito da Costruzioni Lo Russo S.r.L., in quanto l’eventuale omessa previsione di tali voci di costi non incide sulla eseguibilità, sotto il profilo tecnico, della miglioria ma eventualmente sulla sostenibilità dell’offerta nel suo complesso, riguardando al più asseriti profili di anomalia dell’offerta. Sotto tale ultimo profilo, tuttavia, la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare l’eventuale anomalia dell’offerta ovvero la non congruità del prezzo offerto nell’ipotesi in cui l’aggiudicataria debba essere tenuta a sostenere effettivamente i suddetti costi non stimati; tuttavia al riguardo nulla ha allegato e provato la ricorrente per dimostrare l’anomalia. Manca quindi la dimostrazione della non affidabilità dell’offerta.

In secondo luogo, nell’offerta Costruzioni Lo Russo S.r.L. ha chiarito di poter sostenere in proprio i costi di trasporto, essendo titolare della relativa abilitazione, e con riguardo ai costi di smaltimento ha chiarito che di essi si è tenuto conto come deducibile dalla formulazione degli OT.NP.15 e OT.NP.16 in offerta migliorativa che riguardano, per appunto, lo smaltimento di materiale non riutilizzabile.

5. Con il quarto motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato la irrealizzabilità della miglioria relativa alla riconfigurazione del profilo longitudinale dei valloni, mediante riutilizzo del materiale di scavo.

L’aggiudicataria ha replicato rilevando che l’affermazione che sarà riutilizzato solo la parte di materiale idoneo non implica che, in caso di sua carenza, l’impresa non possa acquisire ed utilizzare altro materiale recante le caratteristiche necessarie alla realizzazione dell’intervento, e che l’eventuale irrealizzabilità della miglioria è tale solo ove si ritenga, come sostenuto dalla ricorrente, che l’aggiudicataria abbia escluso di utilizzare altro materiale, circostanza che però Costruzioni Lo Russo S.r.L. nega sia desumibile dall’offerta.

Il Collegio ritiene che la doglianza sia infondata. Sul punto, è stata disposta verificazione al fine di accertare il lamentato profilo di irrealizzabilità dell’offerta. Il verificatore, con riferimento alla censura contenuta nel quarto motivo di ricorso, ha escluso ogni profilo di irrealizzabilità dell’offerta, nei seguenti termini: «La proposta migliorativa nella sostanza consiste allora nell’offrire una preventiva attività di campionamento, finalizzata a stabilire l’idoneità delle rocce di scavo. Nel caso queste ultime non risultassero invece riutilizzabili è previsto il trasporto a rifiuto a carico del proponente. La proposta non può dirsi in conclusione irrealizzabile, apparendo allineata al progetto posto a base di gara, costituendo in sintesi una miglioria».

6. Con il quinto motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato la inaffidabilità e irrealizzabilità dell’offerta dell’aggiudicataria sotto un ulteriore profilo: secondo le prescrizioni del progetto a base di gara per la realizzazione delle terre armate offerte dalla Lo Russo Costruzioni, sarebbe stato necessario utilizzare materiale anticapillare dotato di idonea granulometria e non il terreno così come indicato nell’offerta tecnica.

L’aggiudicataria ha replicato, negando di aver proposto di utilizzare materiale con caratteristiche diverse da quelle prescritte dal progetto esecutivo a base di gara.

Il Collegio ritiene che la doglianza sia infondata. Sul punto, è stata disposta verificazione al fine di accertare il lamentato profilo di irrealizzabilità dell’offerta. Il verificatore, con riferimento alla censura contenuta nel quinto motivo di ricorso, ha escluso ogni profilo di irrealizzabilità dell’offerta, nei seguenti termini: «verificati gli elaborati progettuali, i punti n. 24 e 25 del computo metrico fanno riferimento allo strato anti-contaminante ed al materiale anticapillare per la realizzazione delle trincee drenanti e quindi a lavorazione diversa mentre relativamente alle terre armate tale materiale non è previsto. La miglioria quindi, oltre che realizzabile è conforme al progetto posto in gara».

7. Con il sesto motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato che in relazione alle terre armate l’aggiudicataria avrebbe proposto non una semplice miglioria, ma una inammissibile variante, per cui dovrebbe essere esclusa, e comunque non potrebbero esserle riconosciuti i 25 punti ottenuti.

Il Collegio ritiene che la doglianza sia infondata. Sul punto, è stata disposta verificazione al fine di accertare il lamentato profilo di irrealizzabilità dell’offerta. Il verificatore, con riferimento alla censura contenuta nel sesto motivo di ricorso, ha escluso che l’intervento in esame costituisca variante, trattandosi piuttosto di miglioria.

8. Con il settimo motivo Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. ha lamentato vizi derivati: la Determina del Responsabile del Servizio Settore Tecnico del Comune di Carife n. 76 del 27.06.2023 e la comunicazione exart. 76 D.Lgs. 50/2016 sarebbero affette dai vizi derivati, direttamente discendenti dalle illegittimità denunciate relative alla mancata esclusione della aggiudicataria e della illogica ed inesatta valutazione dell’offerta della aggiudicataria.

Il Collegio ritiene che, non sussistendo i lamentati vizi di mancata esclusione dell’aggiudicataria e di erronea attribuzione dei punteggi, non sussista alcuna illegittimità derivata.

9. Dalla infondatezza delle censure discende l’infondatezza anche della domanda risarcitoria, non spettando alla ricorrente il bene della vita e non sussistendo alcun danno ingiusto.

Il ricorso è dunque respinto.

10. Nel rapporto processuale tra Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. e Costruzioni Lo Russo S.r.L. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Non vi è luogo a provvedere sulle spese di lite con il Comune di Carife e Asmel Consortile Scarl.

11. Il compenso in favore del verificatore prof. ing. Giacomo Viccione, posto definitivamente a carico di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L., può essere determinato in euro 3.000,00, comprensivi di spese vive, oltre oneri accessori.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) rigetta il ricorso;

2) condanna Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. al pagamento delle spese di lite in favore di Costruzioni Lo Russo S.r.L., liquidandole nella somma di euro 5.000,00, oltre spese generali nella misura del 15%, oltre Iva e Cpa come per legge;

3) non luogo a provvedere sulle spese di lite con il Comune di Carife e Asmel Consortile Scarl;

4) pone in via definitiva a carico di Scaglione Costruzioni Generali S.r.L. il compenso sopra liquidato in favore del verificatore prof. ing. Giacomo Viccione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Fabio Di Lorenzo, Referendario, Estensore

Raffaele Esposito, Referendario

IL SEGRETARIO

L'articolo Sulla distinzione tra migliorie e varianti negli appalti pubblici. proviene da Giustamm.

Concorsi pubblici – Procedura concorsuale – Bando – Clausola che prevede una diversa e più alta soglia minima per il superamento della prova orale – Difformità dal Regolamento – Carenza di motivazione – Illegittimità.

Poiché le selezioni concorsuali hanno lo scopo di selezionare i candidati che abbiano i requisiti atti a garantire l’esperienza giudicata necessaria per il servizio che sono chiamati a svolgere, alle Amministrazioni pubbliche è riconosciuto il potere di richiedere ai partecipanti alle procedure concorsuali requisiti più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché però tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e adeguatezza e siano giustificate dalle particolari esigenze proprie del peculiare oggetto del posto messo a concorso. Il che vale anche quanto al rapporto tra “regolamento di ateneo (che è atto generale a carattere normativo)” e “bando di concorso”. Pertanto,  in presenza di una propria fonte regolamentare recante la previsione del punteggio minimo di 18/30 per il superamento della prova orale, è illegittima la scelta dell’Amministrazione di prevedere una diversa e superiore soglia di 21/30, peraltro senza indicare alcuna motivazione in ordine alla ragioni di una siffatta previsione derogatoria.

Pres. Veneziano – Est. Mulieri

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 396 del 2019, proposto da Sabrina Undari, rappresentata e difesa dagli avvocati Girolamo Rubino e Calogero Ubaldo Marino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Università degli Studi di Palermo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simona Viola e Francesca Paola Di Gregoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ignazio Mulè, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– dell’art. 8 del Bando di concorso della selezione pubblica, per titoli ed esami, relativa alla copertura di n. 1 posto di categoria D, posizione economica D1 – Area Amministrativa gestionale da destinare al Centro Orientamento e Tutorato a tempo pieno ed indeterminato, emanato con D.D.G. 2180 del 03.08.2018 e successivo D.D.G. 2484 del 27.09.2018 del Dirigente generale Area Risorse Umane, prot. 0056560 del 03.08.2018, pubblicato sulla G.U.R.I.- 4 Serie speciale – “Concorsi ed esami” n. 70 del 04.09.2018, nella parte in cui prevede che la prova orale si intenderà superata con una votazione di almeno 21/30;

– della graduatoria definitiva della selezione pubblica, per titoli ed esami, relativa alla copertura di n. 1 posto di categoria D, posizione economica D1 – Area Amministrativa gestionale da destinare al Centro Orientamento e Tutorato a tempo pieno ed indeterminato, approvata con Decreto del Direttore Generale dell’Università degli Studi di Palermo n. 3487/2018, prot. 101236 del 18.12.2018 nella parte in cui la ricorrente non è stata inserita nel novero dei soggetti idonei;

– del verbale recante il giudizio di inidoneità alla prova orale della ricorrente per effetto del conseguimento del punteggio pari a 19/30;

– dei verbali delle sedute con cui la Commissione d’esame ha definito i relativi punteggi a tutti i candidati;

– di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Palermo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2022 il dott. Francesco Mulieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con D.D.G. n. 2180 del 03.08.2018 e successivo D.D.G. n. 2484 del 27.09.2018, prot. 0056560 del 03.08.2018 del Dirigente generale Area Risorse Umane, pubblicato sulla G.U.R.I. del 04.09.2018, l’Università degli Studi di Palermo ha bandito una selezione pubblica, per titoli ed esami, per la copertura di n. 1 posto di Categoria D, posizione economica D1 dell’Area Amministrativa gestionale da destinare al Centro Orientamento e Tutorato a tempo pieno ed indeterminato.

2. – Con ricorso, notificato in data 14 febbraio 2019 e depositato in data 19 febbraio successivo, la ricorrente – premesso di avere partecipato alla predetta procedura nell’ambito della quale, dopo aver superato entrambe le prove scritte con la valutazione di 26/30 e di 25/30 ed essere stata dichiarata non idonea avendo conseguito alla prova orale, la votazione di 19/30 (ossia un punteggio ritenuto non utile per essere inserita nella graduatoria di merito ai sensi dell’art. 8 del bando) – ha impugnato gli atti i epigrafe indicati articolando censure di:

1) “Violazione e falsa applicazione dell’articolo 7 del regolamento disciplinante i procedimenti di selezione per l’assunzione a tempo indeterminato del personale tecnico ed amministrativo dell’università degli studi di Palermo, approvato dal c.d.a. nella seduta del 05.06.2001 ed emanato con D.A. n. 112 del 06.06.2001; violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 della costituzione e del principio di buona amministrazione; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 241/1990; eccesso di potere per difetto per difetto di motivazione; eccesso di potere per illogicità, arbitrio e ingiustizia manifesti e per sviamento dell’interesse pubblico; eccesso di potere per disparità di trattamento-contraddittorietà”.

La ricorrente deduce la violazione dell’art. 7 del regolamento dei concorsi dell’Università di Palermo che al comma 1 sancisce che “il colloquio si intende superato con una votazione di almeno 18/30 o equivalente”: in presenza di una propria fonte regolamentare recante la previsione del punteggio minimo di 18/30 per il superamento della prova orale, l’Amministrazione resistente non avrebbe potuto prevedere una diversa e superiore soglia di 21/30, peraltro senza indicare alcuna motivazione in ordine alla ragioni di una siffatta previsione derogatoria. Pertanto la ricorrente avrebbe dovuto essere inserita nel novero dei soggetti idonei, avendo conseguito il punteggio di 19/30; inoltre sarebbe evidente il vizio motivazionale dei provvedimenti impugnati, in ragione della mancata esternazione, da parte dell’Università di Palermo, delle specifiche esigenze che l’avrebbero condotta, in deroga alla citata previsione regolamentare, all’innalzamento del punteggio minimo per il superamento della prova orale.

3. – Per resistere al ricorso si è costituita l’Università di Palermo la quale ha sostenuto di avere legittimamente scelto nell’adozione del predetto bando criteri più stringenti per la selezione dei partecipanti e conformi, peraltro, alla normativa nazionale cioè al D.P.R. n. 487/1994.

4. – Con ordinanza del 28/03/2019 n. 446, la domanda cautelare di parte ricorrente è stata respinta con la seguente motivazione per assenza del carattere di attualità dell’allegato pregiudizio grave ed irreparabile “atteso che in ipotesi di accoglimento la ricorrente risulterebbe collocata al settimo posto del concorso bandito per la copertura di n. 1 posto, potendo soltanto aspirare ad un eventuale (ulteriore) scorrimento della graduatoria (…)”.

5. – Alla pubblica udienza del 24/03/2022 il ricorso è passato in decisione.

6. – Il Collegio esamina la censura riguardante la violazione dell’art. 7 del regolamento dei concorsi dell’Università di Palermo nonché dell’art. 3 della L. 241/1990, per rilevarne la fondatezza.

Ciò in quanto, come già osservato dalla Sezione, in fattispecie analoga, “Poiché le selezioni concorsuali hanno lo scopo di selezionare i candidati che abbiano i requisiti atti a garantire l’esperienza giudicata necessaria per il servizio che sono chiamati a svolgere, alle Amministrazioni pubbliche è riconosciuto il potere di richiedere ai partecipanti alle procedure concorsuali requisiti più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché però tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalità e adeguatezza e siano giustificate dalle particolari esigenze proprie del peculiare oggetto del posto messo a concorso” (TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 21/11/2013 n. 2236). Il che vale anche quanto al rapporto tra “regolamento di ateneo (che è atto generale a carattere normativo)” e “bando di concorso”.

Ne consegue che “l’Università ben poteva innalzare i requisiti di superamento delle prove scritte (elevando il voto utile da 18 a 21) ma avrebbe dovuto farlo motivando espressamente, nel bando, circa le ragioni dell’esercizio di tale potere. Non può invece, una volta che si sia data delle regole, modificarle ad libitum e sulla base di opzioni del momento, non giustificate da motivazioni oggettive, perché così facendo, oltre a violare le regole sul buon andamento del suo operato, potrebbe di volta in volta emettere bandi ad personam, ossia modificando i requisiti di partecipazione e i punteggi idonei al superamento delle prove in funzione della selezione di particolari categorie di candidati o addirittura di candidati singoli. Ciò che invece avrebbe potuto fare motivando specificamente sulle ragioni della modifica, perché in questo modo al privato non è precluso il controllo, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, della discrezionalità amministrativa” (TAR Sicilia, Palermo, sez. II, n. 2236/2013 cit.).

Tali statuizioni sono state confermate dal Giudice d’appello che ha ribadito che “Non era precluso insomma all’Amministrazione di innalzare i requisiti per il superamento delle prove scritte (fissando dunque un voto minimo superiore a quello stabilito dal regolamento generale). Era precluso che lo facesse senza dare espressa motivazione delle ragioni che la inducevano a tale determinazione” (C.G.A. 16/07/2015 n. 544).

7. – Facendo applicazione dei suesposti principi, che il Collegio ritiene di condividere, il ricorso va dunque accolto con conseguente annullamento della graduatoria nella parte in cui non colloca utilmente la ricorrente ai fini del suo eventuale ed ulteriore scorrimento.

8. – La peculiarità della controversia e gli interessi in essa coinvolti consentono di compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Anna Pignataro, Consigliere

Francesco Mulieri, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla soglia minima di punteggio per il superamento delle prove nei concorsi pubblici. proviene da Giustamm.

Pres. Pupilella, Est. Vitali

Sulla legittimità delle delibere della Giunta regionale che, approvando il bilancio di esercizio dell’Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico Giannina Gaslini di Genova per l’anno 2013, stabiliscono che una quota parte, pari a 2 milioni di euro, delle complessive perdite di esercizio, dovrà essere coperta con il corrispondente contributo concesso all’Istituto dallo Stato, a norma dell’art. 1, co. 221, l. 27 dicembre 2013, n. 147, nonché con altri contributi non finalizzati.

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Sentenza – 21/11/2016 n.1156 proviene da Giustamm.

Pres.Iannotta -Est. Lamberti
Energy service s.r.l. (Avv. Ti G. Meloni ed altri) c/ Comune di Molè (Avv. Gen. Stato)

sull’applicabilità  dell’art. 3 del R.D. 642/1907, nel caso in cui  un soggetto o un ente siano direttamente contemplati in un provvedimento, o nei loro  confronti si sia perfezionata la notifica individuale

Atto amministrativo – Soggetto – Contemplato nel provvedimento – Perfezionamento della notifica individuale – Art. 3 R.D. 642/1907 – Applicabilità

Qualora un soggetto o un ente sia direttamente contemplato in un provvedimento, o nei suoi confronti si sia perfezionata la notifica individuale, si applica il disposto dell’art. 3 del R.D. 642/1907. Tale norma subordina la decorrenza del termine per l’impugnazione alla notifica individuale per i provvedimenti ad effetti evidentemente lesivi della sfera giuridica soggettiva; tale principio è ribadito dall’art. 21, comma 1, della L. 1034/1971 nella modifica introdotta con la L. n. 205/2000, potendosi far riferimento, ai fini del decorso del termine per ricorrere, alla pubblicazione del provvedimento se questa sia prevista da disposizione di legge o di regolamento e se la piena conoscenza dell’atto amministrativo non risulti provata dalla parte che eccepisce la tardività del ricorso mediante elementi di prova certi e univoci, riferiti ai caratteri essenziali del provvedimento.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. n. 8199 del 2007, proposto dalla

Energy Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, anche in qualità di mandataria della costituenda A.T.I. con Ierclimes s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Meloni, Giorgio Recchia, Pietro Adami e Silvio Bozzi, ed elettivamente domiciliate presso lo studio legale Recchia e associati, in Roma, Corso Trieste n. 88;

il comune di Malè, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato nei cui Uffici in Roma, via del Portoghesi, n. 12 domicilia elettivamente;

e nei confronti

di Atzwanger s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con Edilscavi s.r.l. e Electro Mada s.r.l., nonchè Edilscavi s.r.l. e Electro Mada s.r.l., in persona del rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituitesi nel presente grado;

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige – Sede di Trento del 28 luglio 2007, n. 144 ;

Visto l’appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Malè;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 7 novembre 2008, relatore il Consigliere Cesare Lamberti ed uditi gli avvocati Meloni per delega di Lardo e Santoro;

FATTO E DIRITTO

1. L’ATI Energy Service partecipò alla procedura ristretta, per appalto concorso, indetta dal comune di Malè, per l’affidamento dei lavori di riqualificazione dell’impianto natatorio comunale, con un importo a base di gara di € 2.700.000,00. La procedura si articolava in due fasi: la prima finalizzata all’individuazione di tre concorrenti, la seconda volta alla valutazione dei progetti esecutivi redatti da parte delle imprese selezionate. All’esito dei lavori della Commissione giudicatrice, fu redatta graduatoria finale, che vedeva prima classificata l’A.T.I. Atzwanger s.p.a., con punti 77,27 e seconda ATI Energy Service s.r.l., con punti 77,00.



2. Con la deliberazione n. 43 del 18 settembre 2006, la Giunta comunale di Malé, approvò i verbali dei lavori della Commissione tecnica, procedendo all’aggiudicazione dei lavori a favore dell’A.T.I. Atzwanger.



3. La delibera fu impugnata da Energy Service s.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con Ierclimes s.r.l., al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige – Sede di Trento che, con la sentenza in epigrafe ha dichiarato il ricorso irricevibile perché tardivo.



4. L’atto introduttivo del giudizio fu consegnato per la notifica a mezzo del servizio postale il 28 novembre 2006, quando era già spirato il termine di cui all’art. 23-bis L. n. 1034/1971, per impugnare l’aggiudicazione, comunicata con lettera raccomandata in data 19.9.2006, ricevuta da Energy Service il 20 settembre 2006. In tale sede, il Sindaco aveva comunicato che “la Giunta comunale di Malé nella seduta del 18 settembre 2006 ha approvato i verbali della Commissione tecnica competente nella valutazione delle offerte prodotte dalle Associazioni temporanee d’Impresa invitate alla procedura di gara per l’affido dei lavori”. Alla comunicazione era allegata copia della delibera della Giunta n. 143 dd. 18.9.2006, con i relativi allegati.



5. Nell’appello, Energy Service S.r.l. ribadisce la tesi del primo grado, circa la decorrenza del termine dall’ultimo giorno dalla pubblicazione del provvedimento sull’albo pretorio, intervenuta dal 19 settembre al 29 novembre 2006 e sostiene che la comunicazione avrebbe ingenerato incertezza sul contenuto della deliberazione, qualificando l’aggiudicazione come provvisoria e non definitiva com’era effettivamente.



6. L’appello è infondato e va confermata la sentenza di primo grado che afferma la tardività del ricorso rispetto al termine dimidiato di cui all’art. 23-bis, L. n. 1034/1971, decorrente dal 20 settembre 2006, data di ricezione da parte di Energy Service della lettera raccomandata recante la notizia dell’aggiudicazione della gara, con allegata la copia della deliberazione della Giunta comunale n. 143 del 18 settembre 2006, e non già dalla data del compimento del periodo di pubblicazione della delibera all’albo pretorio del comune, intervenuta fra il 19 e il 29 settembre 2006.



7. A fronte della comunicazione individuale del provvedimento di aggiudicazione, non è infatti suscettibile di positiva considerazione il primo motivo, nel quale si riafferma la decorrenza del termine per impugnare dal compimento del decimo giorno, di scadenza della pubblicazione all’albo pretorio del Comune, della deliberazione n. 143 del 18 settembre 2006, con la quale sono stati approvati i verbali della gara, in osservanza dell’art. 79 del D.P.Reg. 1 febbraio 2005, n. 3/L, di approvazione del testo unico delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni della Regione Autonoma Trentino-Alto Adige.

7.1. L’esecutività delle deliberazioni dell’ente, che consegue all’obbligo previsto dal citato art. 79, al fine di realizzare la partecipazione dei cittadini e degli organi rappresentativi locali, non esclude la possibilità che la piena conoscenza del contenuto dei provvedimenti del comune si realizzi per effetto di altri adempimenti prescritti da disposizioni generali o di settore, allo scopo di esperire i rimedi previsti dall’ordinamento.

7.2. Dall’inoppugnabilità del provvedimento, che segue all’inerzia dell’interessato che ne abbia acquisito piena conoscenza nei modi che la legge prescrive, è ben diversa la definitività (i.e. stabilità) dello stesso, che consegue all’integrazione degli adempimenti prescritti per la sua esecuzione, nei quali si inquadra l’effetto legale di pubblicità connesso alla sua pubblicazione tramite affissione nei luoghi indicati dalla legge.

7.3. Entrambi gli strumenti rispondono all’interesse generale della certezza dell’azione amministrativa ed evitano che la legittimità del provvedimento possa essere posta in discussione una volta decorsi i termini per attivare i previsti mezzi di tutela; l’inoppugnabilità per inerzia degli interessati concerne i soggetti direttamente contemplati dal provvedimento e comporta la conoscenza piena ed effettiva del suo contenuto immediatamente lesivo; la stabilità riguarda la generalità degli amministrati e prescinde dall’immediatezza della lesione, perchè diretto, ad assicurare la mera conclusione del procedimento, una volta realizzata la presunzione di conoscenza con perfezionarsi della pubblicità prevista da disposizione di legge o di regolamento.



8. Nell’art. 2, r.d. n. 642/1907, la pubblicazione del provvedimento (nella Gazzetta Ufficiale o nel bollettino degli annunzi legali) è idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione per gli atti o provvedimenti amministrativi lesivi degli interessi di individui o di enti giuridici i quali, non essendo direttamente contemplati nel provvedimento, non ne abbiano ricevuto notifica individuale (Cons. Stato, V, 1 aprile 1993, n. 465), fermi restando anche per costoro, gli effetti di una eventuale anteriore piena conoscenza aliunde acquisita (Cons. Stato, V, 5 ottobre 1987, n. 598).

8.1. La norma, d’altra parte, riflette l’art. 62 del t.u.l.c.p.(r.d.n. 393/1934) sull’obbligo di pubblicazione mediante affissione all’albo pretorio delle deliberazioni, delle ordinanze e degli altri atti che devono essere portati a cognizione del pubblico ai fini della loro esecutività, come prescritto, anche nell’attuale regime, dall’art. 124 del d.lgs. n. 267/2000.

8.2. La diversa situazione in cui versa il soggetto o l’ente che sia direttamente contemplato dal provvedimento, o nei cui confronti si sia perfezionata la notifica individuale nelle forme prescritte dall’art. 3, r.d. n. 642/1907 è del resto jus commune anche nella giurisprudenza di questo Consiglio. Tale norma subordina la decorrenza del termine per l’impugnazione alla notifica individuale per i provvedimenti ad effetti evidentemente lesivi della sfera giuridica soggettiva; tale principio è ribadito dall’art. 21, comma 1, della legge n. 1034/71 nella modifica introdotta con la legge n. 205/2000, potendosi far riferimento, ai fini del decorso del termine per ricorrere, alla pubblicazione del provvedimento se questa sia prevista da disposizione di legge o di regolamento e se la piena conoscenza dell’atto amministrativo non risulti provata dalla parte che eccepisce la tardività del ricorso mediante elementi di prova certi e univoci, riferiti ai caratteri essenziali del provvedimento (Cons. Stato, V, 27 novembre 1989 n. 779 e 26 luglio 1990, n. 610).

8.3. E’ incontestato, anche nel presente grado di giudizio, che il Comune di Malè abbia pienamente fornito prova siffatta con l’invio all’odierna appellante della copia della delibera n. 143 del 18 settembre 2006 di approvazione dei verbali di gara, tramite lettera raccomandata recapitata presso la sede dell’ATI Energy Service.



9. Non rileva, ai fini della piena conoscenza del provvedimento, che nella succitata nota di trasmissione, lo stesso sia qualificato “pronuncia di provvisoria aggiudicazione a favore dell’ATI Atzwanger, salvo verifica dei requisiti definitivi”, come si afferma nell’ulteriore motivo, anch’esso da rigettare.

9.1. Si osserva, in aggiunta alle considerazioni svolte nella sentenza impugnata circa l’idoneità della comunicazione a produrre comunque la piena conoscenza dell’immediata lesione, che nelle pubbliche gare l’aggiudicazione provvisoria ha carattere di atto direttamente censurabile.

9.2. Secondo i commi 4 e 5 dell’art. 11, D.Lgs. n. 163/2006, è l’aggiudicazione provvisoria che seleziona la migliore offerta e al termine della quale è individuata la figura dell’aggiudicatario. Rispetto ad essa, l’aggiudicazione definitiva costituisce una fase successiva di mera verifica e approvazione dell’organo competente, secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, suscettibile di vizi propri e indipendenti da quelli insiti nell’aggiudicazione provvisoria.

9.3. La qualificazione come aggiudicazione provvisoria, di quanto contenuto nella nota di trasmissione non poteva, pertanto, ingenerare alcuna obiettiva incertezza sulla necessità di impugnare tempestivamente i provvedimenti del comune.



10. L’appello di Energy Service deve essere conclusivamente respinto e va confermata la sentenza impugnata. Le spese e gli onorari della presente fase possono essere compensati, data la novità dell’applicazione del d.P.Reg. 1 febbraio 2005, n. 3/L, di approvazione del testo unico delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni della Regione Autonoma Trentino-Alto Adige.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata.

Spese del grado compensate

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 7 novembre 2008, con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Cesare Lamberti rel. Est – Consigliere

Claudio Marchitiello – Consigliere

Marzio Branca – Consigliere

Adolfo Metro – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 2/3/2009 n.1156 proviene da Giustamm.

Pres. Salvatore, Est. De Felice
Ministero della Giustizia (Avv. dello Stato) c/ A. Magni (Avv. A. Valentini)

il Consiglio di Stato sugli effetti dell’art. 4, l. 168/2005, relativo all’esame di abilitazione per la professione di avvocato

Professioni – Abilitazione – Esami d’avvocato – Controversie – Sopravvenienza dell’art. 4 l. 168/2005 – Effetti – Provvedimenti cautelari del giudice e conseguimento dell’abilitazione professionale – Improcedibilità dell’appello.

L’ordinanza cautelare rientra fra i provvedimenti giurisdizionali di cui all’art. 4 l. 2005 n.168 (recante disposizioni in materia di abilitazione e titoli professionali); pertanto, anche quando l’ammissione alla prova orale o la rinnovazione della valutazione delle prove scritte sia stata disposta dal giudice in sede cautelare, superate le prove scritte e orali, si realizza per legge in modo irreversibile il conseguimento dell’abilitazione professionale o del titolo per cui si concorre, rendendo improcedibile l’appello avverso la statuizione del giudice di primo grado.

— *** —

Sul punto vd. NAZARENO SAITTA, Riflessi processuali di una definitività ex lege degli effetti della misura cautelare e GUGLIELMO SAPORITO, Le sospensive conquistano stabilità ed autonomia dalla sentenza di merito

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso n.r.g. 6000/2005 proposto in appello dal

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici ope legis domicilia in Roma alla via dei Portoghesi n.12,

Magni Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Valentini, domiciliato con il medesimo presso lo studio dell’avv. Guido Romanelli in Roma alla via Pacuvio n.34,

della sentenza n.268/05 depositata in data 30 marzo 2005 con la quale il TAR delle Marche ha accolto il ricorso per l’annullamento del giudizio di mancata ammissione alla prova orale degli esami di abilitazione alla professione di Avvocato per l’anno 2003 espresso dalla Commissione giudicatrice operate presso la Corte di Appello di Ancona a seguito della valutazione delle prove scritte.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 13 gennaio 2006 il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi gli avvocati delle parti, come da verbale di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche la parte odierna appellata ricorreva per l’annullamento del diniego di ammissione alla prova orale dell’esame di abilitazione alla professione forense per l’anno 2003 presso la Corte di Appello di Ancona, a seguito della valutazione con punteggio numerico insufficiente attribuito dalla Commissione.
Il giudice di primo grado, in sede cautelare, accoglieva la domanda ammettendo il ricorrente in via interinale alla prova orale, che veniva superata.
A fondamento della impugnativa venivano dedotte varie censure, tra le quali veniva accolto il profilo del difetto di motivazione del giudizio, in quanto affidato al solo punteggio numerico.
L’accoglimento del ricorso, secondo il primo giudice, comporterebbe la necessità della rinnovazione della valutazione delle prove scritte.
Con l’atto di appello del Ministero della Giustizia vengono dedotte le censure di violazione e falsa applicazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili.
Si deduce la sufficienza della motivazione espressa in termini numerici, la insindacabilità nel merito del giudizio espresso dalla commissione, la corretta composizione della commissione, la corretta sottoscrizione dei verbali, la corretta determinazione dei criteri di valutazione e la corretta attribuzione del voto.
Si è costituito l’appellato Magni, con memoria costitutiva. Deduce che l’amministrazione, tramite la Commissione di esami, ha riconvocato una nuova sottocommissione, che, rivalutando le prove scritte, le ha considerate sufficienti, dichiarando la idoneità della candidata, che successivamente è stata iscritta all’albo. Si deduce quindi la inammissibilità o la improcedibilità dell’atto di appello.
Alla udienza pubblica del 13 gennaio 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

L’art. 4 della legge 17 agosto 2005, n.168 (pubblicata nella G.U. n.194 del 22/8/2005), stabilisce al comma 2 bis che “conseguono a ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte e orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.
Nella specie, ricorrono tutti gli elementi della fattispecie contemplati dalla norma per il conseguimento della abilitazione alla professione forense: 1) dopo un primo giudizio negativo, ritenuto affetto da difetto di motivazione, rinnovata valutazione e superamento delle prove scritte, sia pure a seguito di statuizione del giudice; 2) superamento della prova orale.
Gli effetti pratici di tale disciplina speciale consistono nel determinare effetti irreversibili nel fare venire meno la materia del contendere a causa di un factum principis: è la legge che prevede, per coloro che abbiano superato le prove scritte e orali anche a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela, il conseguimento della abilitazione professionale o del titolo per il quale concorrono.
Un punto da chiarire, consiste nello stabilire cosa si intenda per provvedimenti giurisdizionali, se solo le sentenze oppure, come letteralmente deve preferirsi, anche le ordinanze cautelari.
Tale ultima opinione è preferibile perché le ordinanze, come le sentenze e i decreti, rientrano nei provvedimenti giurisdizionali (art. 131 c.p.c.), nonostante soltanto la sentenza (che attribuisce o nega il bene della vita) sia il provvedimento in cui si concreta l’ordinamento giurisdizionale, mentre la ordinanza prepara (è strumentale a) tale concretamento.
Evidentemente, la ratio della normativa è diretta proprio a definire le vicende esecutive rispetto a provvedimenti adottati sovente in sede cautelare (con ordinanza) dai giudici di primo grado. Vale, infine, il rilievo della autorità e decisorietà (limitatamente alla vicenda cautelare) della medesima ordinanza cautelare.
Alla luce della nuova normativa, pertanto, il giudice di secondo grado non può fare altro che ritenere definita (per legge) la vicenda dichiarando la improcedibilità dell’appello presentato dal Ministero nella fase di merito.
La accettazione di tale meccanismo introdotto per legge, deve avvenire in base alla considerazione, di fatto e di diritto, che in ogni caso, sia pure coartata da un provvedimento giurisdizionale, l’amministrazione è pervenuta ad una ri-valutazione positiva (per esempio, sul giudizio positivo degli elaborati scritti), smentendo il suo precedente giudizio negativo.
Si tratta di un fatto nuovo, come tale idoneo a ritenere superata (procedimentalmente e processualmente) la precedente determinazione negativa.

Per le considerazioni sopra svolte, va dichiarata la improcedibilità dell’appello.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
dichiara la improcedibilità dell’appello. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 13 gennaio 2006, con l’intervento dei magistrati:

Costantino Salvatore, Presidente f.f.

Vito Poli, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Sergio De Felice, Consigliere, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
6 marzo 2006
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 6/3/2006 n.1156 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia; Rel. Giordano
G. TESTARMATA (Avv. R. Polchi) c. MINISTERO PER I BENI CULTURALI E AMBIENTALI, ora Ministero per i Beni e le Attività Culturali (Avvocatura Generale dello Stato)

1. Edilizia e urbanistica – Vincolo archeologico indiretto – Discrezionalità nella scelta di salvaguardare la zona vincolata – Sussiste – Conseguenze – Insindacabilità in sede di legittimità.
2. Edilizia e urbanistica – Vincolo archeologico indiretto – cd. Fascia di rispetto – Immobili non contigui al monumento – Inclusione – Legittimità – Condizione – Appartenenza alla “cornice ambientale”.
3. Edilizia e urbanistica – Vincolo archeologico indiretto – Misure per la conservazione del bene – Discrezionalità della p.a. – Sussiste – Misure non tipizzate – Legittimità – Condizioni – Motivazione congrua e istruttoria adeguata.

1. La determinazione dell’Amministrazione di imporre un vincolo archeologico indiretto su un’area, a sensi dell’art. 21 della legge n. 1089/39 (in atto trasfuso nell’art. 49 del D.Lgs. n. 490 del 1999), appartiene alle valutazioni di merito dell’azione amministrativa e non è, quindi, sindacabile in sede di giudizio di legittimità, sotto il profilo della scelta di salvaguardare la zona vincolata, per garantire visione, prospettiva e godimento.
cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 18 gennaio 2005, n. 35

2. Il vincolo indiretto, a differenza di quello diretto, è destinato a coinvolgere l’ambito costituente la c.d. “fascia di rispetto” che, come tale, non coincide con l’ambito materiale dei confini perimetrali dei singoli immobili, ma va stabilita in rapporto alla globale consistenza della c.d. “cornice ambientale”. Pertanto, il vincolo indiretto può essere imposto anche su un immobile non contiguo al monumento, purché il detto immobile faccia parte dell’ambiente del monumento, come tutto ciò che si trova in vista o in prossimità dello stesso.
cfr. T.A.R. VENETO – SEZIONE II – Sentenza 4 novembre 2004, n. 3846
3. Il vincolo indiretto a tutela di un bene storico o artistico non ha un contenuto prescrittivo tipico, sicché l’Amministrazione deve valutare, con proprio apprezzamento discrezionale, le misure da adottare per la conservazione del bene, le quali possono consistere anche in misure non tipizzate, purché il provvedimento appositivo del vincolo sia congruamente motivato e sorretto da un’istruttoria adeguata.
cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, 10 maggio 2004, n. 1664

sul vincolo archeologico indiretto e sulla discrezionalità della p.a. nell’includere immobili non contigui al bene vincolato, ma parte della cornice ambientale e nell’adottare misure per la conservazione del bene non tipizzate

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II BIS –

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 9978/90 proposto da
TESTARMATA Guelfo, rappresentato e difeso dall’avv. Rodolfo Polchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Viale delle Milizie n. 138;

contro

MINISTERO PER I BENI CULTURALI E AMBIENTALI (attuale Ministero per i Beni e le Attività Culturali), in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato e per legge domiciliato presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

avverso e per l’annullamento
del decreto ministeriale in data 8 maggio 1990 (n.117892), con cui veniva imposto un vincolo indiretto sull’immobile di proprietà del ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato;
Vista la memoria prodotta dall’istante a sostegno della propria difesa;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, per la pubblica udienza del 1° dicembre 2005, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi gli avvocati come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il ricorrente, proprietario dell’area distinta al foglio 604, particella n. 1017, impugnava il provvedimento indicato in epigrafe per i seguenti motivi:
1) Eccesso di potere, per difetto di motivazione, del provvedimento che impone il vincolo indiretto; disparità.
Si assume che l’imposizione del vincolo indiretto, a tutela di un bene storico o artistico ai sensi dell’art. 21 della legge n. 1089/39, deve essere rigorosamente motivata.
Nella specie, invece, l’individuazione delle aree assoggettate al vincolo appare arbitraria e crea disparità.
2) Eccesso di potere sotto il profilo dell’inopportunità e non necessarietà del vincolo imposto.
Il vizio sussisterebbe sia in ordine alla prescrizione di inedificabilità, sia con riferimento all’obbligo di concordare con la Soprintendenza Archeologica di Roma le eventuali modifiche dell’assetto attuale, anche sotto il profilo della sistemazione a verde.
3) Eccesso di potere. Violazione della legge 1/6/1939, n. 1089.
Si lamenta che il vincolo imposto dal decreto impugnato priverebbe l’area di qualsiasi possibilità edificatoria, risolvendosi in un’elusione dell’art. 55 della legge, che prevede l’esproprio di aree per causa di pubblica utilità.
Si solleva, pertanto, questione di legittimità costituzionale dell’art. 21 della legge n. 1089/39, in riferimento all’art. 42 della Costituzione, nella parte in cui attribuisce al Ministro il potere di prescrivere “altre norme”, nullificando in tal modo il diritto di proprietà.
In una successiva memoria del 19 novembre 2005 l’istante ha ribadito le doglianze esposte nel ricorso introduttivo, alla luce dei principi giurisprudenziali in materia, confidando nell’accoglimento della proposta impugnativa.
La difesa erariale ha depositato atto formale di costituzione in giudizio.

D I R I T T O

Il ricorso è infondato.
Col primo motivo di doglianza l’istante denuncia, a carico del censurato decreto, un preteso difetto di motivazione con conseguente disparità, circa la necessità di imporre un vincolo indiretto sull’area circostante il bene tutelato e di creare una fascia di rispetto tale da consentirne la piena visibilità ed un miglior godimento.
La censura non ha pregio.
Va premesso, al riguardo, che la determinazione dell’Amministrazione di imporre un vincolo archeologico (indiretto) su un’area, a sensi dell’art. 21 della legge n. 1089/39 (in atto trasfuso nell’art. 49 del D.Lgs. n. 490 del 1999), appartiene alle valutazioni di merito dell’azione amministrativa e non è, quindi, sindacabile in sede di giudizio di legittimità, sotto il profilo della scelta di salvaguardare la zona vincolata, garantendone la visione, la prospettiva ed il godimento (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 18 gennaio 2005, n. 35).
Peraltro, l’imposizione del vincolo -quanto all’identificazione del suo contenuto ed alla delimitazione della sua estensione- appartiene alla sfera di discrezionalità tecnica dell’Autorità procedente ed è di per sé soggetta a sindacato “debole” dinanzi al Giudice amministrativo, vale a dire è censurabile allorché la sua motivazione risulti inadeguata o presenti manifeste e macroscopiche incongruenze o illogicità, in ragione dell’elasticità e dell’indeterminatezza dei parametri tecnici delle discipline storiche ed archeologiche (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 settembre 2002, n. 4566).
Si osserva, in proposito, che detto vincolo, a differenza di quello diretto, è destinato a coinvolgere l’ambito costituente la c.d. “fascia di rispetto” che, come tale, non coincide con l’ambito materiale dei confini perimetrali dei singoli immobili, ma va stabilita in rapporto alla globale consistenza della c.d. “cornice ambientale”, in guisa che il vincolo indiretto può essere imposto anche su un immobile non contiguo al monumento, purché il detto immobile faccia parte dell’ambiente del monumento, come tutto ciò che si trova in vista o in prossimità dello stesso (cfr. T.A.R. Veneto, 4 novembre 2004, n. 3846).
Quanto sopra premesso, si legge, nel decreto impugnato, che “nel Comune di Roma, in località Casal Bruciato, fra Via Galla Placidia e via dei Cluniacensi, esiste ed è stato recentemente restaurato un monumento funerario a pianta circolare del II secolo d.C., accanto al quale sono stati parzialmente messi in luce resti di una villa romana già riconosciuta da Thomas Ashby nel 1906 (Papers of the British School at Roma, 1906, p.65) ”.
Si aggiunge, nel testo dell’atto, che “il complesso… già sottoposto a tutela ai sensi della legge 1089/1939 con D.M. 25/10/1986, si è rivelato, dopo i lavori di indagine e restauro, di importanza storico-artistica ancora maggiore di quanto si potesse ritenere, conservando gran parte della decorazione pavimentale in mosaico”.
Si ritiene, infine, che “il monumento, in considerazione della sua estensione ed importanza, richiede la creazione di un’area di rispetto che ne consenta la piena visibilità e godimento, rimanendo inserito nell’ambiente naturale circostante non ancora raggiunto dall’intensa urbanizzazione del quartiere Collatino”, e che sia perciò, a tal fine, “necessario sottoporre a particolari prescrizioni le aree circostanti”.
Facendo, dunque, applicazione dei menzionati principi giurisprudenziali, sembra al Collegio che non possa minimamente essere posta in discussione la scelta dell’Amministrazione, di costituire un vincolo indiretto sull’area circostante l’anzidetto monumento funerario ed i resti della rinvenuta villa romana.
Appare, poi, ragionevole la prescrizione di vietare sostanzialmente in loco qualsiasi intervento edilizio e di subordinare eventuali modifiche dell’assetto dell’area, anche sotto il profilo della sistemazione a verde, al benestare della Soprintendenza Archeologica di Roma.
Invero, il vincolo indiretto di cui si discute non ha un contenuto prescrittivo tipico, sicché l’Amministrazione deve valutare, con proprio apprezzamento discrezionale, le misure da adottare per la conservazione del bene, le quali possono consistere anche in misure non tipizzate, purché il provvedimento appositivo del vincolo sia congruamente motivato e sorretto da un’istruttoria adeguata (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 10 maggio 2004, n. 1664).
Orbene, deve ammettersi che, nella presente fattispecie, la motivazione posta dal Ministero a fondamento dell’avversato decreto, si rivela sufficiente a dar contezza delle ragioni che, a suo avviso, giustificherebbero non solo il contenuto prescrittivo del vincolo, ma anche la sua ampiezza, con la conseguente necessità di ricomprendervi la stessa area di proprietà del ricorrente.
Laddove, infatti, si tratti, come nel caso che ci occupa, di terreni contigui ovvero adiacenti ovvero limitrofi, che dir si voglia, o, comunque, ubicati nelle vicinanze del bene da tutelare, non occorre una particolare e diffusa motivazione per identificare i limiti della cornice ambientale ritenuta indispensabile, al fine di assicurare non solo l’integrità e la conservazione del bene protetto, ma anche la sua visibilità e fruibilità da parte della collettività, mediante il perseguimento dell’obiettivo di mantenere inalterato anche l’ambiente circostante ed il suo decoro (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11 ottobre 1996, n. 1316).
Se, in effetti, si ponga mente alla circostanza che l’area vincolata appartenente alla ricorrente, è inserita in un comprensorio che si trova praticamente a ridosso del monumento funerario, non può farsi questione in ordine ai limiti dell’estensione ritenuti congrui o meno, per garantire la realizzazione di quella pubblica finalità che costituisce l’essenza e la ragione stessa dell’imposizione del vincolo.
A ciò aggiungasi che, comunque, l’Amministrazione ha dato pienamente conto, mediante l’indicazione dell’importanza storico-artistica ancora maggiore acquisita dal reperto archeologico con la conservazione di gran parte della decorazione pavimentale in mosaico, a seguito degli effettuati lavori di indagine e restauro, dei motivi che l’hanno indotta ad inasprire ulteriormente il regime vincolistico del bene precedentemente sottoposto a vincolo diretto, ritenendo il bene medesimo meritevole di maggiore e più efficace tutela (cfr., al riguardo, Cons. Stato, Sez. VI, 27 agosto 2001, n. 4508).
Dalle suesposte considerazioni discende, altresì, l’infondatezza delle censure rubricate nel secondo mezzo di gravame, con cui l’istante ha sostenuto l’inopportunità e la non necessarietà del vincolo imposto, sia in ordine alla prescrizione di inedificabilità, sia sotto il profilo dell’obbligo di concordare con la competente Soprintendenza le eventuali modifiche dell’assetto attuale, anche per la sistemazione a verde dell’area vincolata.
Del pari destituiti di consistenza giuridica si rivelano i rilievi evidenziati nel terzo ed ultimo punto di domanda.
Parte ricorrente lamenta che il vincolo imposto dal contestato decreto svuoterebbe completamente il suo diritto di proprietà, risolvendosi in un’elusione dell’art. 55 della legge 1089/39 che prevede l’esproprio per causa di pubblica utilità.
Orbene, in disparte la considerazione che, contrariamente all’assunto dell’istante, il diritto di proprietà -pur privato dello ius aedificandi, il cui divieto appare perfettamente legittimo, in quanto si ricollega a quelle “altre norme” che il Ministro ha facoltà di prescrivere, anche indipendentemente dall’applicazione dei regolamenti edilizi e dall’attuazione degli strumenti urbanistici- non perde affatto qualunque utilità, ben potendo esplicarsi in altri e diversi usi della terra, quali l’esercizio dell’agricoltura e la coltivazione di fiori, piante ed alberi, sia pure a condizione che il tutto sia concordato con la Soprintendenza archeologica di Roma, si osserva che il ricorso al potere ablatorio, qual’è previsto dal citato art. 55 della legge 1089/39, non costituisce espressione di un obbligo dell’Autorità amministrativa ma rientra nella sfera di apprezzamento discrezionale a questa spettante ed è, comunque, subordinato alla sussistenza dei presupposti di legge, vale a dire alla necessità di “isolare o restaurare monumenti, assicurarne la prospettiva, garantirne o accrescerne il decoro o il godimento da parte del pubblico, facilitarne l’accesso.”
Va, infine, dichiarata manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 21 della legge 1089/39, sollevata in riferimento all’art. 42 della Costituzione, dal momento che la proprietà, pur considerata un bene meritevole di tutela primaria, non ha un valore assoluto ma ben può essere assoggettata a limiti, vincoli ed obblighi di varia natura e contenuto, per ragioni di preminente interesse generale ed al precipuo fine di assicurarne la funzione sociale.
In conclusione, il ricorso, a causa della ravvisata infondatezza delle dedotte censure, non si sottrae ad una pronuncia di rigetto.
Circa le spese, sussistono valide ragioni per disporne l’integrale compensazione fra le parti del giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Seconda bis, respinge il ricorso meglio specificato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II bis, nella Camera di Consiglio del 1° dicembre 2005, con l’intervento dei signori Giudici:
Patrizio GIULIA Presidente
Francesco GIORDANO Consigliere rel. estensore
Renzo CONTI Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 16/2/2006 n.1156 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Est. Leggio
I. S.r.l. e E. S.r.l. (avv. Visone e Vittone) c. Comune di Avigliana (avv. Manni) e R.L. S.r.l. (avv. Barosio e Sarzotti)

in gara è legittimo chiedere alla costituenda ATI di dichiarare le quote di assunzione dei lavori

1. – Contratti della P.A. – Opere Pubbliche – Gara – A.T.I. – Domanda di partecipazione – Indicazione delle quote di assunzione di lavori– Interesse del Committente – Legittimità.

2. – Contratti della P.A. – Gara – Bando – Previsione a pena di esclusione – Disapplicazione – Non è consentita.

1. – E’ legittima la prescrizione di bando che impone ai concorrenti di dichiarare sin dalla domanda di partecipazione la ripartizione delle quote di assunzione dei lavori in sede di esecuzione dei lavori, quando questo risponda ad un particolare interesse della stazione appaltante.

2. – In presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione non vi è spazio per valutazioni discrezionali dell’amministrazione intese a disapplicare la lex specialis della procedura né per l’intervento del giudice amministrativo.

in gara, legittimo chiedere alla costituenda ATI di dichiarare le quote di assunzione dei lavori

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1156
Anno 2004
R.g. n. 367

Anno 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– 2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 367/2004 proposto dalla
Società Idrostrade s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore Roberto D’Angelo, in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con la Società Eurocostruzioni s.r.l., nonché dalla
Eurocostruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore Carmine Ruggiero, in proprio e quale mandante della predetta costituenda A.T.I., rappresentate e difese dall’avv. Lodovico Visone ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Kira Vittone in Torino, via XX Settembre n. 60,

c o n t r o

il Comune di Avigliana (TO), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Manni ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Torino, via Palmieri n. 57,

e nei confronti di

Società Rossignoli Luigi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Vittorio Barosio e dall’avv. Bruno Sarzotti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Torino, corso Galileo Ferraris n. 120,

per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari,
a) della nota del responsabile del Procedimento del 4.2.2004, prot. 2479, recante la restituzione della polizza fidejussoria e la comunicazione dell’esclusione dalla gara;
b) del verbale redatto dalla Commissione di Gara in data 27.1.04, laddove ha disposto l’esclusione della costituenda A.T.I. ricorrente, per l’assunta omessa dichiarazione prescritta dagli artt. 4, punto 2, lett. b) e c) e 5 del bando di gara, con la conseguente aggiudicazione provvisoria della gara;
c) ove occorra, del predetto bando di gara e segnatamente degli artt. 4, comma 2, lett. b) e c) e 5, laddove potesse essere interpretato nel senso di legittimare l’operato della stazione appaltante;
d) dell’aggiudicazione definitiva della gara, ove nelle more adottata, con riserva di motivi aggiunti;
e) dell’eventuale contratto nelle more stipulato;

nonché
per il risarcimento dei danni subiti – ex art. 35 D.Lgs. 80/98, così come modificato dall’art. 7 della L. 205/2000 – dall’A.T.I. ricorrente in relazione all’illegittima sottrazione ed aggiudicazione della gara, in aggiunta alla reintegra in forma specifica.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune intimato e della società controinteressata;
Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore la dott.a Giuseppa Leggio e uditi, all’udienza camerale del 17 marzo 2004, l’avv. Lodovico Visone per le società ricorrenti, l’avv. Stefano Manni, su delega dell’avv. Roberto Manni, per il Comune resistente e gli avv.ti Vittorio Barosio e Bruno Sarzotti per la controinteressata;
Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 9, comma 1, della L. 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto di poter definire direttamente il giudizio nella presente sede, con sentenza succintamente motivata ai sensi della norma sopra citata, e sentite sul punto le parti costituite, come risulta dal verbale dell’odierna camera di consiglio;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

ESPOSIZIONE IN FATTO

Con bando di gara in data 12 dicembre 2003, il Comune di Avigliana indiceva l’asta pubblica per “appalto lavori difesa del territorio e sistemazione dei collettori a seguito alluvione 14–15–16 ottobre 2000 – rotatoria Bonù”, per un importo a base d’asta di Euro 2.087.400,00, oltre ad Euro 42.600,00 non soggetti a ribasso per oneri di sicurezza, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso sul prezzo a base d’asta ai sensi dell’art. 21, comma 1, lett. b) della L. n. 109/1994 e s.m.i..
Nel termine fissato del 16.1.2004 facevano pervenire la loro offerta n. 32 ditte, tra cui la costituenda A.T.I. ricorrente, la quale veniva esclusa dalla gara per non aver prodotto le dichiarazioni di cui all’art. 4, punto 2, lettere b) e c) del bando di gara, concernenti rispettivamente “l’impegno ad uniformarsi alla disciplina vigente in materia di lavori pubblici con riguardo alle associazioni temporanee, ai consorzi o G.E.I.E.” e l’indicazione delle “quote di partecipazione al raggruppamento in relazione alle quali è determinata la percentuale dei lavori che ciascuna impresa deve eseguire”.
Anche altre due ditte venivano escluse, per irregolarità della cauzione, e la gara veniva aggiudicata alla Rossignoli s.r.l. con un ribasso del 15,710%.
Poiché la costituenda A.T.I. ricorrente aveva, a suo dire, offerto un ribasso del 15,721%, detta circostanza giustificherebbe il suo interesse all’impugnazione dell’esclusione, atteso che, se fosse stata ammessa alla gara, sarebbe rimasta aggiudicataria.
A sostegno del gravame deducevano le società ricorrenti i seguenti motivi:
1°) Violazione di legge (art. 93, IV c., in relazione all’art. 95, II c., ed all’art. 96, Reg. 554/99; agli artt. 10 e 13, V c., L. 109/94) – Eccesso di potere (sviamento – straripamento di potere – illogicità – perplessità – sproporzione – carenza dei presupposti) – Violazione di legge (artt. 1 e 3, L. 241/90: principio di non aggravamento del procedimento – corretta istruttoria).
2°) Violazione di legge (artt. 10 e 13, V c., L. 109/94; artt. 93 e 95 in relazione all’art. 96, D.P.R. 554/99) – Eccesso di potere (sviamento – straripamento di potere – illogicità – perplessità – sproporzione – carenza dei presupposti) – Violazione di legge (artt. 1 e 3, L. 241/90: principio di non aggravamento del procedimento – corretta istruttoria).
3°) Violazione di legge (artt. 10 e 13, V c., L. 109/94; artt. 93 e 95 in relazione all’art. 96, D.P.R. 554/99) – Eccesso di potere (sviamento – straripamento di potere – illogicità – perplessità – sproporzione – carenza dei presupposti) – Violazione di legge (artt. 1 e 3, L. 241/90: principio di non aggravamento del procedimento – corretta istruttoria).
Con D.P. n. 413 dell’8 marzo 2004 veniva rigettata l’istanza di misure cautelari inaudita altera parte, di cui all’art. 3, comma 2, della L. n. 205/2000.
Si costituivano in giudizio il Comune intimato e la società controinteressata opponendosi all’accoglimento del gravame e della misura cautelare.
All’odierna camera di consiglio, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il ricorso è stato trattenuto in decisione ai sensi e per gli effetti dell’art. 9, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205.

DIRITTO

Con il primo mezzo di gravame le società ricorrenti hanno impugnato l’atto di esclusione dalla gara sostenendo che poiché esse avevano, in sede di presentazione dell’offerta, sottoscritto apposita dichiarazione di impegno alla costituzione dell’A.T.I. solo dopo l’eventuale aggiudicazione – per cui il raggruppamento non risultava ancora costituito al momento della partecipazione alla gara -, solo a seguito dell’eventuale aggiudicazione sarebbe stato possibile stabilire le quote di partecipazione all’A.T.I. e, conseguentemente, la percentuale dei lavori che ciascuna impresa associata avrebbe eseguito.
Esse, infatti, si sarebbero avvalse della possibilità, prevista dall’art. 13, comma 5, della L. n. 109/1994, di costituirsi in A.T.I. solo dopo l’aggiudicazione della gara.
Neanche il richiamo all’art. 93, ultimo comma, del D.P.R. n. 554/1999 legittimerebbe, poi, la disposta esclusione, in quanto tale articolo non contempla alcun obbligo per le imprese di indicare le quote di assunzione dei lavori in sede di partecipazione alla gara.
Con la conseguenza che la previsione del bando, che pretenderebbe di anticipare l’indicazione delle quote percentuali di assunzione dei lavori al momento della partecipazione alla gara, sarebbe illegittima per contrasto con le norme prima richiamate.
Tale clausola sarebbe inoltre inutile ed illogica, poiché il bando prevedeva lavori di categoria prevalente OG 6, classifica IV, senza opere scorporabili, sicché ne conseguiva automaticamente la partecipazione alla gara solo di A.T.I. di tipo orizzontale, e, nel caso di specie, la paritaria concorrenza delle società ricorrenti alla costituzione dell’A.T.I. era direttamente desumibile dalla semplice dichiarazione prodotta da ciascuna di esse in sede di offerta; nessuna ulteriore indicazione sarebbe stata dunque richiedibile, né la clausola del bando avrebbe garantito alcuna utilità aggiuntiva all’Amministrazione.
La censura non può essere condivisa.
Osserva innanzi tutto il Collegio che l’esclusione delle ricorrenti dalla gara è stata disposta in ossequio alle prescrizioni del bando di gara, che a pena di esclusione ha sanzionato la mancanza delle dichiarazioni previste dall’art. 4, punto 2.2, lettere b) e c).
L’art. 2, punto 7, del bando di gara prevedeva testualmente che “L’eventuale carenza od omissione anche di uno solo dei documenti, dichiarazioni od elementi che si intendono tassativamente richiesti negli articoli 3 e 4 sarà motivo di esclusione dalla gara”; il successivo art. 4, comma 5, stabiliva poi che “Le imprese costituenti l’associazione temporanea … devono dichiarare, a pena di esclusione, nell’atto di impegno o nell’atto di mandato, la quota di partecipazione di ciascuna all’esecuzione dei lavori” e che “L’errata o incompleta presentazione di documentazione da parte o riferita ad anche una sola delle Imprese partecipanti all’Associazione temporanea … comporta l’esclusione dalla gara”.
Costituisce orientamento pacifico della giurisprudenza, dal quale il Collegio non ritiene vi siano ragioni per discostarsi nel caso di specie, quello in base al quale, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni del bando di gara, non vi è spazio per valutazioni discrezionali dell’amministrazione intese a disapplicare la lex specialis della procedura, né è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione in base al c.d. criterio teleologico, che ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto al criterio formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione (Consiglio di Stato, sez. V, 10 marzo 1999, n. 228; id., 4 aprile 2002, n. 1857).
Quanto all’asserita illogicità ed illegittimità della clausola del bando, che avrebbe preteso di anticipare al momento della partecipazione alla gara l’indicazione delle quote percentuali di assunzione dei lavori da parte delle imprese costituenti il raggruppamento, va osservato che, se è vero che la quota di partecipazione dell’impresa al raggruppamento dipende dall’atto che regola i rapporti tra le associate, e che lo stesso assume rilevanza in sede di esecuzione del contratto, ciò non impedisce tuttavia alla stazione appaltante di richiedere alle imprese che intendano associarsi in A.T.I., di dichiarare in sede di offerta, oltre all’impegno alla successiva costituzione del raggruppamento, anche la ripartizione delle quote di partecipazione tra di loro, quando questo risponda ad un particolare interesse della stazione appaltante, che la stessa abbia trasfuso in una regola del bando sanzionata a pena di esclusione dalla gara.
Invero, nel caso di specie, il Comune di Avigliana ha evidenziato, nella memoria del 15 marzo 2004, l’interesse dell’Amministrazione ad avere certezza, fin dal momento della partecipazione alla gara, dell’accordo tra le imprese circa la ripartizione delle dette quote, e della serietà di tale accordo: l’Amministrazione ha testualmente indicato tale interesse come quello volto “a meglio identificare la controparte che, in caso di aggiudicazione, eseguirà le opere”.
La clausola appare dunque posta a garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta, né la richiesta di tale ulteriore adempimento ai fini della partecipazione alla gara appare irragionevole o sproporzionata, ovvero limitativa della partecipazione stessa, non comportando alcun ulteriore onere per le imprese partecipanti, se non quello di rendere una dichiarazione; tant’è che gli altri concorrenti vi hanno ottemperato.
La stessa, infine, per le medesime ragioni sopra evidenziate, non si pone in contrasto con la norma di cui all’art. 93, ultimo comma, DPR n. 554/1999, che impone alle imprese riunite in associazione temporanea di eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, senza porre alcun obbligo per le imprese stesse di indicare le quote di assunzione dei lavori in sede di partecipazione alla gara: la circostanza, infatti, che la ripartizione delle quote di esecuzione dei lavori assuma rilievo in sede di esecuzione del contratto, non vieta alla stazione appaltante di richiedere alle imprese stesse di indicare, al momento della partecipazione alla gara, le quote percentuali di assunzione dei lavori, oltre all’impegno alla successiva costituzione del raggruppamento, quando ciò risponda ad un particolare interesse della stazione appaltante.
Anche il secondo mezzo di gravame non è persuasivo.
Con esso le società ricorrenti hanno lamentato la violazione dell’art. 96 del citato regolamento n. 554/1999, che consente alle imprese associate la costituzione, dopo l’aggiudicazione del contratto, di una società, anche in forma consortile, per l’esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori: se, a dire delle ricorrenti, anche dopo l’aggiudicazione, le imprese riunite possono demandare ad un soggetto giuridico diverso l’esecuzione dell’opera, assolutamente illogica si rivela allora la previsione di una dichiarazione che anticipi l’indicazione relativa alle quote percentuali di assunzione dei lavori da parte delle singole imprese riunite.
Osserva tuttavia il Collegio che l’eventuale costituzione, a seguito dell’aggiudicazione, di una società, anche di tipo consortile, per l’esecuzione dei lavori, anziché il perfezionamento degli atti di conferimento del mandato relativo all’associazione temporanea di imprese, si risolve in null’altro che in un diverso modulo organizzativo consentito alle imprese per l’esecuzione unitaria dei lavori appaltati. Sicché, sia nell’ipotesi di successiva costituzione del raggruppamento, sia nella diversa ipotesi di successiva costituzione della società tra le imprese, i termini della questione oggetto della presente controversia rimangono esattamente identici, essendo comunque tenute le imprese partecipanti, in base alla lex di gara, a rilasciare una dichiarazione che permetta all’amministrazione appaltante di conoscere in via anticipata – al momento della presentazione dell’offerta – le quote di ripartizione dei lavori tra le imprese stesse.
Per quanto sopra, l’impugnato art. 4, p. 2.2, lett. b) e c) non risulta affetto dalle illegittimità dedotte.
Neanche l’ultima censura è meritevole di positiva considerazione.
Con essa parte ricorrente ha evidenziato di avere puntualmente assunto l’impegno di perfezionare l’A.T.I. in caso di aggiudicazione, secondo quanto previsto dall’art. 13, comma 5, della L. n. 109/94, con ciò assolvendo, a suo dire, alla prescrizione del bando di cui all’art. 4, punto 2.2 lettera b) in ordine al rispetto della normativa in materia di associazioni temporanee.
Come sopra esposto, l’art. 4, punto 2.2, lettera b) del bando di gara, richiedeva una dichiarazione contenente “l’impegno ad uniformarsi alla disciplina vigente in materia di lavori pubblici con riguardo alle associazioni temporanee, ai consorzi o G.E.I.E.” e l’omessa allegazione di tale dichiarazione era sanzionata con espressa comminatoria di esclusione.
Ne discende, pertanto, che la dichiarazione delle ricorrenti di impegnarsi alla costituzione del raggruppamento in caso di aggiudicazione non era sufficiente a garantire l’osservanza delle disposizioni del bando.
Ne consegue che legittimamente le società ricorrenti sono state escluse con gli impugnati atti.
Il ricorso pertanto è infondato e deve essere respinto.
Alla reiezione del ricorso consegue altresì il rigetto della domanda di risarcimento del danno.
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – rigetta il ricorso in epigrafe.
Rigetta la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 17 marzo 2004, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Giuseppe CALVO Presidente

Ivo CORREALE Referendario

Giuseppa LEGGIO Referendario, estensore

Depositata in Segreteria a sensi di
Legge il 22 giugno 2004

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 22/6/2004 n.1156 proviene da Giustamm.

Dott. Eugenio Lazzeri Pres. Dott.ssa Marcella Colombati Est.
Masetti (Avv.ti M. Zati e N. Scripelliti) contro Comune di Campi Bisenzio (Avv. M. Bulli) e nei confronti M. Rossi (Avv. M. Lai) e P. Masi (non costituita)

sulla necessità di una rinnovata istruttoria e di una esaustiva motivazione nel caso di reiterazione del diniego all’autorizzazione all’esecuzione forzata della sentenza di sfratto relativa ad una farmacia

Autorizzazione e concessione – Autorizzazione ex art. 35 l. 253/50 – Sentenza di sfratto esecutiva – Diniego dell’autorizzazione per quattro anni – Nuovo provvedimento di diniego – Nuova attività istruttoria – Necessità – Motivazione esaustiva – Necessità

In base all’art. 35 della l. 253/50 secondo cui “non può essere disposta la esecuzione della sentenza di sfratto da locali adibiti ad esercizio di farmacie senza la previa autorizzazione prefettizia” (ora di competenza comunale, v. L. reg. Toscana n. 16/00 e succ. mod.) l’Amministrazione può rinviare l’esecuzione del provvedimento di sfratto dell’immobile adibito a farmacia in relazione alle circostanze ed alle esigenze del servizio farmaceutico. Tuttavia nel caso di specie, dato anche il lungo tempo trascorso dal primo diniego, un nuovo provvedimento in tal senso deve essere preceduto da una rinnovata attività istruttoria, nè il mero persistere delle “ragioni di pubblica utilità” può costituire una motivazione idonea a sorreggere il corretto esercizio del potere pubblico in quanto il diritto del privato, sia pure degradato ad interesse legittimo qualificato, non può rimanere sine die insoddisfatto a fronte di un interesse pubblico la cui prevalenza non sia sottoposta ad idoneo e perdurante accertamento.

Sulla necessità di una rinnovata istruttoria e di una esaustiva motivazione nel caso di reiterazione del diniego all’autorizzazione all’esecuzione forzata della sentenza di sfratto relativa ad una farmacia

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

N. 1156 REG. SENT. ANNO 2004
N. 1710 REG. RIC. ANNO 1999

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1710/1999 proposto da
MASETTI PAOLO, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Zati e Nino Scripelliti ed elettivamente domiciliato nel loro studio in Firenze, via Santa Reparata, 40;

contro

– COMUNE DI CAMPI BISENZIO, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Bulli ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, via del Corso n. 2;

e nei confronti di

– ROSSI MASSIMO, quale legale rappresentante della FARMACIA SANT’ANGELO di Rossi Massimo & C. s.a.s., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Lai ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, via G. La Farina n. 15;

– MASI PAOLA, non costituitasi in giudizio;

P E R L ‘ A N N U L L A M E N T O
del provvedimento dell’assessore delegato alle farmacie del Comune di Campi Bisenzio del 30.4.1999, con il quale si è disposto di non autorizzare il ricorrente ai sensi dell’art. 35 L. n. 253/1950 a procedere alla esecuzione forzata del provvedimento di sfratto nei confronti di un locale destinato a farmacia, posta in S. Angelo a Lecore, via Vingone n. 280;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune intimato e di Rossi Massimo;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 22 Gennaio 2004 – relatore il Consigliere dott.ssa Marcella Colombati -, gli avv.ti N. Scripelliti e M. Lai;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato il 23.6.1999 il Sig. Paolo Masetti riferisce di essere proprietario di un immobile destinato ad uso di farmacia concesso in locazione alla dott.ssa Paola Masi, per il quale ha ottenuto dal Pretore di Firenze ordinanza di convalida di disdetta in data 5.7.1994 per la scadenza contrattuale del 1.3.1995, con successiva esecuzione per il 1.9.1995; riferisce altresì che la conduttrice ha ceduto l’azienda immettendo nel possesso dell’immobile il dr. Massimo Rossi, che ne è l’attuale occupante senza nessun titolo contrattuale, e che nel corso degli anni egli ha chiesto inutilmente al Comune di Campi Bisenzio (FI) l’autorizzazione prevista dall’art. 35 della legge n. 253/1950 per procedere all’esecuzione forzata del provvedimento giudiziale di sfratto. Impugna ora, chiedendone l’annullamento, un terzo provvedimento di diniego del Comune del 30 aprile 1999 per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per avere il Comune omesso la previa comunicazione del nuovo procedimento; 2) violazione dell’art. 35 della legge n. 253/1950, eccesso di potere per travisamento, omessa istruttoria e omessa motivazione: la p.a. ha la facoltà, non di impedire, ma di rinviare l’esecuzione del provvedimento di rilascio di immobile adibito a farmacia in relazione alle circostanze e alle esigenze del servizio farmaceutico; a distanza di oltre quattro anni dall’esecutività dello sfratto, e dopo due dinieghi del Comune, occorre idonea motivazione del nuovo diniego e delle ragioni che hanno impedito altra sistemazione dell’esercizio farmaceutico.
Si è costituito in giudizio il Comune di Campi Bisenzio, sostenendo preliminarmente la carenza di interesse al ricorso per la natura dell’atto impugnato che è una mera risposta che si limita a ricapitolare i fatti già svoltisi o, al massimo, un provvedimento confermativo dei precedenti; richiama la sentenza sfavorevole n. 393/98 di questo Tribunale amministrativo e la decisione della Corte costituzionale n. 579/85 sulla medesima questione e conclude per il rigetto del gravame.
Si è costituito in giudizio anche uno dei controinteressati, il dr. Massimo Rossi, quale legale rappresentante della Farmacia Sant’Angelo di Rossi Massimo & C. s.a.s., sostenendo l’inammissibilità del ricorso per la natura non provvedimentale dell’atto impugnato e concludendo comunque per la sua infondatezza.
Con ordinanza n. 2701 del 2000 di questo Tribunale, emessa all’udienza del 26.1.2000, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 35 della legge n. 253/50, con conseguente sospensione del giudizio.
A seguito della pronuncia della Corte costituzionale di manifesta inammissibilità della questione, per carenza di motivazione sulla presunta violazione delle norme costituzionali invocate (ordinanza n. 416/2002), e a seguito della nuova istanza di fissazione del ricorrente entro i prescritti sei mesi, all’udienza del 22 gennaio 2004 la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

La controversia ha ad oggetto una nota del Comune di Campi Bisenzio nella quale, in merito alla richiesta di autorizzazione all’esecuzione dello sfratto dei locali di una farmacia data in locazione, con contratto ormai scaduto da tempo e con provvedimento esecutivo del giudice ordinario di rilascio dell’immobile per finita locazione – autorizzazione prevista dall’art. 35 della legge n. 253/1950 – l’Assessore delegato al settore farmacie dell’ente locale così si esprime:
– “prende atto” della volontà del ricorrente locatore “di ottenere il rilascio per sfratto del locale” che ospita la farmacia in località S. Angelo di cui è ora titolare il dr. Rossi;
– ricorda che la vicenda ha avuto “lo scorso anno” l’esito sfavorevole di cui alla sentenza di questo Tar n. 393/98;
– afferma che “persistono le ragioni di pubblica utilità e quindi della permanenza del servizio farmaceutico nella frazione di S. Angelo a Lecore”, pur se ciò “non preclude la ricerca di eventuali altre soluzioni che, nell’ambito della circoscrizione terr
– esclude “un ruolo diretto del Comune” in tale ricerca, che dovrebbe “scaturire da una soluzione amichevole delle parti private”;
– dichiara di restare quindi in attesa di conoscere la disponibilità del richiedente.
L’art. 35 della legge n. 253 del 1950 sulle locazioni degli immobili urbani (che non può ritenersi implicitamente abrogato dall’art. 56 della successiva legge vincolistica delle locazioni n. 392 del 1978, diversi essendo gli interessi pubblici e privati che rispettivamente le due norme perseguono – cfr. Cass. civ., III, n. 10619 del 1993) prevede che “non può essere disposta la esecuzione della sentenza di sfratto da locali adibiti ad esercizio di farmacie senza la previa autorizzazione prefettizia”; la competenza circa il trasferimento delle farmacie è poi passata alle Regioni ai sensi della legge n. 833/78 e quindi ai Comuni in virtù delle leggi regionali disciplinanti lo specifico settore (per la Toscana, v. da ultimo la legge regionale n. 16/2000 e successive modifiche).
La questione di legittimità costituzionale della norma invocata, che non prevederebbe un limite temporale al provvedimento negativo emesso dalla p.a., è stata in passato ritenuta manifestamente infondata dalla Corte costituzionale (sentenza n. 579 del 1987), essendosi rilevato che la ratio della disposizione va individuata nella preminenza del pubblico interesse alla presenza e all’ubicazione del servizio farmaceutico sul territorio, in relazione al quale interesse si giustifica la specialità della disciplina e si legittimano le limitazioni ivi previste, salvi i rimedi giurisdizionali offerti nell’ipotesi di un non corretto esercizio del relativo potere riconosciuto per l’esigenza di assicurare il servizio in argomento.
La giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto che la preventiva autorizzazione amministrativa, richiesta dall’art. 35 della legge n. 253/1950 per l’esecuzione di sfratti concernenti immobili adibiti farmacia, mentre non conferisce alla p.a. nessuna facoltà di “graduazione” dello sfratto (Tar Toscana, III, n. 393/98), è comunque espressione di un potere della p.a. di natura eccezionale, che non soddisfa certamente un’esigenza di carattere generale in tema di locazione giacché per nessun altro conduttore viene richiesta detta autorizzazione, ma si riconnette esclusivamente ad una pubblica esigenza di carattere sanitario che può spiegarsi con l’ubicazione dei locali della farmacia il cui rilascio potrebbe arrecare un danno alla collettività sul piano dell’assistenza farmaceutica (Tar Emilia Romagna, Bologna, II, n. 656/97).
Ma proprio l’eccezionalità di tale potere, che interferisce nell’esecuzione di un provvedimento dell’autorità giudiziaria e che, in funzione dell’interesse pubblico prevalente, comprime il diritto del privato al soddisfacimento di un proprio interesse già riconosciuto meritevole di tutela in sede giurisdizionale, impone un onere di motivazione particolarmente puntuale ed esaustiva che dia conto, sul presupposto della prevalenza dell’interesse pubblico tutelato, del necessario contemperamento degli interessi pubblici e privati coinvolti (Tar Toscana, III, n. 74/92, n. 454/99; Tar Lazio, Latina, n. 162/2001) ove il rilascio dei locali comporti l’impossibilità della prosecuzione del pubblico servizio (Tar Puglia, I, n. 3126/2001) per l’irreperibilità di altri locali idonei nella zona di competenza (Tar Umbria, n. 565/99 e n. 539/2001; Tar Puglia, Bari, n. 3126/2001).
Nella specie è avvenuto che il contratto di locazione è scaduto il 1° marzo 1995; che il ricorrente ha ottenuto il provvedimento di convalida dello sfratto per finita locazione con esecuzione differita al 1° settembre 1995; che lo stesso ricorrente ha una prima volta (4.12.1996) richiesto al Comune la prescritta autorizzazione che gli veniva negata (22.2.1997); che avverso il diniego era presentato ricorso giurisdizionale n. 1034/97; che nelle more di quel giudizio il Comune (24.9.1997) revocava il proprio provvedimento, confermando però la reiezione dell’istanza e non autorizzando lo sfratto della farmacia; che avverso il secondo diniego era proposto altro ricorso (n. 4083/97); che con sentenza n. 393/98 di questo Tar i due ricorsi sono stati decisi in senso sfavorevole al ricorrente; che con nuova istanza (29.3.1999) il dr. Masetti locatore richiedeva ancora l’autorizzazione, che gli veniva negata per i motivi che avevano portato ai precedenti provvedimenti di diniego, avvalorati dalla sentenza n. 393/98, confermandosi la persistenza della pubblica utilità della farmacia in questione.
Il Comune e il controinteressato eccepiscono l’inammissibilità dell’impugnativa avverso il nuovo atto, che, limitandosi a richiamare i precedenti della vicenda contenziosa, non avrebbe carattere provvedimentale ma, tutt’al più, natura di atto confermativo non impugnabile.
L’eccezione, il cui esame impinge necessariamente nel merito della vicenda, è infondata.
In primo luogo non può condividersi l’osservazione del controinteressato, secondo cui soltanto nuove circostanze di fatto, da addursi dall’interessato richiedente e allo stato insussistenti, avrebbero potuto giustificare una rinnovata attività istruttoria e quindi un nuovo provvedimento, perché è vero il contrario in quanto il corretto esercizio di un potere pubblico di carattere eccezionale, nei termini sopra ricordati, impone all’autorità amministrativa di rinnovare i necessari accertamenti sulla situazione fattuale che continua ad impedire, per la prevalenza dell’interesse pubblico, il soddisfacimento del diritto riconosciuto dal giudice ordinario di riottenere la disponibilità dell’immobile.
E il lungo tempo trascorso dal primo diniego conferma la necessità di una nuova istruttoria, doverosa a fronte di una nuova istanza del privato che, seppur non prevista dall’art. 35 richiamato (come osservato dal controinteressato per dedurne la sua inammissibilità), non è certamente preclusa dovendosi ritenere che il trascorrere del tempo di regola non lascia immutate le circostanze di fatto valutate in precedenza e legittima l’interessato ad esercitare nuovamente le proprie facoltà in vista dell’auspicato rilascio del locale.
Se si ritenesse che la ultima nota del Comune ora impugnata non abbia natura provvedimentale o, al massimo, consista in un atto confermativo del precedente, senza una sufficiente motivazione che dia conto della conferma, si negherebbe la tutela giurisdizionale, tutela che il giudice delle leggi (sentenza n. 579/87 cit.) ha riconosciuto a fronte di un non corretto esercizio del potere pubblico. L’eccezione deve essere quindi disattesa.
Passando al merito, la motivazione che il Comune ha espresso a sostegno delle proprie ragioni appare del tutto insufficiente a sorreggere la conclusione, perché non si può sostenere che il diritto del privato, sia pure dal sistema degradato a interesse legittimo qualificato, resti sine die insoddisfatto a fronte di un interesse pubblico la cui prevalenza, tale che possa giustificare quella degradazione, non sia sottoposta ad idoneo e perdurante accertamento.
Non si tratta di affermare che il Comune deve darsi carico di reperire nuovi locali per soddisfare la posizione del ricorrente, bensì che la formula usata circa il mero persistere delle “ragioni di pubblica utilità” è insufficiente a costituire una motivazione idonea a sorreggere il corretto esercizio del potere pubblico che deve garantire il servizio farmaceutico.
E’ quindi fondato il secondo motivo (“omessa istruttoria e omessa motivazione”), mentre deve essere respinto il primo motivo (violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90) poiché il procedimento è ad istanza di parte e non necessita di previa comunicazione dell’avvio.
Il ricorso deve quindi essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullata la nota comunale impugnata, salvi i successivi provvedimenti della p.a.
Le spese processuali possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione III^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la nota del Comune impugnata, salvi i successivi provvedimenti; spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 22 Gennaio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Eugenio LAZZERI – Presidente
Dott.ssa Angela RADESI – Consigliere
Dott.ssa Marcella COLOMBATI – Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 16 APRILE 2004
Firenze, lì 16 Aprile 2004

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