Saverio Romano, Presidente, Bernardo Massari, Consigliere, Estensore; PARTI: (P. Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Pier Filippo Giuggioli, Guido Alberto Inzaghi c. Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Toscano, Carla Fiaschi; altri n. c.)

Il diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione non costituisce una pretesa solo strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, sicchè la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente sia dalla sorte del processo principale sia dall’eventuale infondatezza o inammissibilità  della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre.

1.- Procedimento amministrativo – accesso agli atti – pretesa solo strumentale alla difesa in giudizio – non è tale.

Sul piano della generale disciplina del c. accesso esterno od informativo ex artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, il diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione non costituisce una pretesa solo strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, sicchè la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente sia dalla sorte del processo principale sia dall’eventuale infondatezza o inammissibilità  della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre.

In altri termini, la disciplina dell’accesso agli atti amministrativi non condiziona l’esercizio del relativo diritto alla titolarità  di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata, sicchè la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano cagionato o siano idonei a cagionare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso: tale è la posizione procedimentale assunta da chi, pur estromessa dalla gara a seguito di sentenza di primo grado del G.A., abbia impugnato tale estromissione, pendendo il relativo appello, e chieda l’accesso (nel caso di specie, visione ed estrazione di copia degli atti ricompresi nel plico della offerta esibita da una controinteressata) integrandosi così la titolarità  di una posizione corrispondente ad un interesse differenziato sorretto da una qualificata situazione legittimante.

N. 01150/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00690/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 690 del 2019, proposto da P. Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Pier Filippo Giuggioli, Guido Alberto Inzaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Toscano, Carla Fiaschi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

S. I. S.p.a., S. S.p.a. non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– del diniego di accesso di cui al provvedimento dell’AOUP prot. n. 24959 del 2.5.2019 (doc. 1);

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, tra i quali la predetta nota del Direttore Dipartimento Area Tecnica/RUP e del Direttore U.O. Patrimonio e Lavori Pubblici prot. n. 24888/2019, conosciuta in quanto richiamata nel provvedimento dell’AOUP prot. n. 24959 del 2.5.2019.

e per la condanna

dell’amministrazione intimata a consentire l’accesso alla documentazione contenuta nelle Buste 1, 2 e 3 presentate dall’RTI S. I. S.p.A. – S. S.p.A. ai fini della partecipazione alla Procedura ristretta per la costruzione del Polo Ospedaliero Universitario Nuovo S. Chiara in Cisanello (C.I.G. 68767845AD – CUP D51B06000560008), e in particolare alla documentazione relativa all’indicazione ed al CV del Real Estate Manager; ii) agli atti e/o verbali contenenti le verifiche e/o i controlli che fossero eventualmente giù  stati svolti dalla Stazione Appaltante sulle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 80 D.Lgs. 50/2016 ed a campione sui curricula presentati in sede di offerta dal raggruppamento facente capo a S. I. S.p.A.; iii) all’eventuale provvedimento di aggiudicazione ed al contratto che fossero nelle more intervenuti; (iv) nonchè, per quanto occorra, alla nota del Direttore Dipartimento Area Tecnica/RUP e del Direttore U.O. Patrimonio e Lavori Pubblici prot. n. 24888/2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2019 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato sulla G.U. 14 del 20.1.2017 l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana (AOUP) indiceva una procedura ristretta per l’affidamento di “Costruzione di edifici ad uso sanitario e/o didattico da realizzare in 4 anni. Servizi di O&M, per i successivi 9 anni, sia del patrimonio immobiliare di nuova edificazione che di quello esistente nel Presidio Ospedaliero di Cisanello – Pisa“, oltre a servizi accessori di gestione.

Con sentenza n. 313/2019, questo Tribunale amministrativo, accogliendo sia il ricorso principale che quello incidentale, annullava l’esito della gara che aveva visto dichiarare aggiudicatario il RTI INSO, seguito nella graduatoria dal RTI odierno ricorrente e dal RTI Impregilo.

La sentenza veniva appellata davanti al Consiglio di Stato, sia da P. sia, in via incidentale, da INSO. Nella camera di consiglio del 9 maggio 2019 fissata per la trattazione dell’incidente cautelare il Consiglio di Stato disponeva un rinvio al merito per l’udienza pubblica del successivo 11 luglio.

Frattanto, con deliberazione del Direttore Generale del 25 marzo 2019, l’AOUP disponeva lo “scorrimento della classifica di merito determinatasi a conclusione della gara“, avviando di conseguenza i “controlli sulle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 80 D.lgs. 50/2016 e a campione sui curricula presentati in sede di offerta dal raggruppamento terzo classificato, ovvero RTI S. I. S.P.A. /S. S.P.A. ai fini della successiva aggiudicazione“.

L’odierna ricorrente impugnava dinanzi a questo T.A.R. la citata deliberazione n. 171/2019 con il ricorso RG n. 517/2019 attualmente pendente.

L’ATI P. presentava, nel frattempo, due istanze di accesso al fine di ottenere copia degli atti di gara e della documentazione relativa all’offerta presentata da Impregilo, nonchè gli atti e/o documenti relativi ai controlli eventualmente giù  svolti sulle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 80 D.lgs. 50/2016, oltre alla documentazione contenuta nelle Buste 1, 2 e 3 presentate dall’RTI Impregilo ai fini della partecipazione alla gara, ed in particolare la documentazione relativa all’indicazione ed al CV del Real Estate Manager e gli atti e/o verbali contenenti le verifiche eventualmente giù  svolte a tale proposito dalla Stazione appaltante.

Con il provvedimento in epigrafe l’AOUP rigettava le istanze, affermando che “Stante l’estromissione dalla gara del raggruppamento di cui la Società  P. S.p.A. è mandataria – estromissione disposta con sentenza, allo stato produttiva di effetti – non si ravvisa l’esistenza in capo al raggruppamento estromesso di un interesse giuridicamente protetto, sottostante alla richiesta“.

Per l’annullamento di tale atto e la consequenziale condanna dell’amministrazione intimata a consentire l’accesso ai documenti sopra precisati, l’ATI P. proponeva ricorso deducendo:

– Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, 53 d.lgs. n. 50/2016 e 9 DPR n. 184/2006. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Errore di fatto. Violazione dell’art. 24 Cost.. Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 5 bis d.lgs. 33/2013.

Si costituiva in resistenza l’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana instando per la reiezione del gravame.

Nella camera di consiglio dell’11 luglio 2019 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

Il ricorso è fondato.

Va premesso, in termini di principio e sul piano della generale disciplina del c. accesso esterno od informativo ex artt. 22 e ss. l. n. 241/1990, che il diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione non costituisce una pretesa solo strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, seguendone che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente sia dalla sorte del processo principale sia dall’eventuale infondatezza o inammissibilità  della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre.

Si in tal senso si è affermato che "la disciplina dell’accesso agli atti amministrativi non condiziona l’esercizio del relativo diritto alla titolarità  di una posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata, sicchè la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano cagionato o siano idonei a cagionare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso” (Cons. Stato, sez. III, 16 maggio 2016, n. 1978; nello stesso senso Cons. Stato, sez. V, 1 agosto 2017, n. 3831).

Ne discende, quanto al caso di specie ed in relazione all’asserita carenza di un interesse diretto, attuale e concreto che, in senso contrario, la posizione procedimentale assunta dalla ricorrente (quale concorrente alla predetta selezione pubblica e collocata nella seconda posizione della graduatoria in esame) e l’oggetto della richiesta di accesso (visione ed estrazione di copia degli atti ricompresi nel plico della offerta esibita da Impregilo) integrano la titolarità  di una posizione corrispondente ad un interesse differenziato sorretto da una qualificata situazione legittimante.

Non vale in senso contrario assumere, come ritenuto dall’amministrazione, che la sentenza di questo T.A.R. n. 313/2019, estromettendo la ricorrente dalla procedura ne avrebbe perciù² eliso l’interesse alla conoscenza degli atti intervenuti dopo la pubblicazione della sentenza stessa.

E ciù² sia perchè, a ben vedere, pur non essendo stati sospesi gli effetti della predetta pronuncia, il relativo giudizio d’appello risulta tuttora pendente, sostanzialmente conferendo alla ricorrente una posizione differenziata e suscettibile di tutela quanto all’azione dispiegata nel presente giudizio, sia soprattutto perchè il RTI P. ha contestato, con il ricorso n. 517/2019, lo scorrimento della graduatoria e la successiva aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI S. I..

Le considerazioni che precedono sono sufficienti a concludere per l’accoglimento del ricorso ed il conseguente annullamento del diniego all’accesso opposto dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana.

Per l’effetto quest’ultima è condannata a consentire alla ricorrente, entro il termine di trenta giorni dalla notificazione della sentenza, l’ostensione di tutta la documentazione richiesta, non constando alcuna opposizione in merito da parte della controinteressata.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e annulla il diniego impugnato.

Ordina all’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana di consentire alla ricorrente l’accesso ai documenti oggetto della richiesta, nel termine di trenta giorni dalla notificazione della presente sentenza.

Pone a carico dell’intimata amministrazione le spese del giudizio, liquidate in € 3.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 22/7/2019 n.1150 proviene da Giustamm.

Pres. Mozzarelli, Est. Marzano

Sull’annullamento dei provvedimenti relativi all’implementazione della distribuzione diretta dei farmaci per patologie con controllo ricorrente del medico.

1. Servizio sanitario regionale – Distribuzione diretta dei farmaci – Legittimità.
 

1. In base alla normativa vigente di riferimento, le Regioni possono optare per la distribuzione diretta dei farmaci. Oggetto della distribuzione diretta possono essere sia i farmaci inclusi nel prontuario della distribuzione diretta (PHT) che, in presenza di particolari esigenze terapeutiche, i farmaci extra-prontuario.
 

N. 01150/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00592/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 592 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
Federfarma Forlì – Associazione Sindacale titolari privati di farmacia della Provincia Forlì – Cesena, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renato Cappelli e Antonino Morello, con domicilio eletto presso il secondo in Bologna, Via S. Vitale 55; 
contro
Azienda Unità Sanitaria Locale di Forlì, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, Via Marconi 34; 
Regione Emilia Romagna, non costituita in giudizio; 
per l’annullamento
– dell’atto del 18 marzo 2009 prot. 0/16842 inviato ai medici di Medicina Generale della Provincia avente ad oggetto: “Implementazione distribuzione diretta farmaci per patologie con controllo ricorrente del medico”, con il quale la distribuzione di numer
– dei modelli di ricettari allegati a tale atto;
– della circolare del 26 marzo 2009 con l’allegato elenco del farmaci;
– del pubblico avviso della AUSL di Forlì avente a oggetto: “Erogazione diretta farmaci per terapie di lunga durata”;
con motivi aggiunti,
– del provvedimento – circolare del Direttore del Dipartimento Cure Primarie prot. n. 0/27602/10-7 del 7 maggio 2009, avente ad oggetto “Implementazione distribuzione diretta farmaci per patologie con controllo ricorrente”;
– del provvedimento – circolare del Direttore Sanitario n. 0.34487/13-8 del 6 giugno 2009, avente ad oggetto: “Distribuzione Diretta di farmaci per pazienti con patologie che richiedono un controllo ricorrente: percorso di presa in carico”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Forlì;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa Laura Marzano;
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 26 novembre 2015, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso notificato il 15 maggio 2009 la ricorrente ha impugnato l’atto del 18 marzo 2009, inviato ai medici di Medicina Generale della Provincia, avente ad oggetto: “Implementazione distribuzione diretta farmaci per patologie con controllo ricorrente del medico”, con il quale la distribuzione di numerose categorie di farmaci, già distribuiti dalle farmacie della provincia, è stata affidata in via esclusiva ad otto punti di erogazione diretta, nonchè gli allegati modelli di ricettari, la circolare del 26 marzo 2009 e il pubblico avviso della AUSL di Forlì relativo all’erogazione diretta farmaci per terapie di lunga durata.
L’Azienda USL di Forlì si è costituita in giudizio resistendo al gravame e chiedendone la reiezione.
Con motivi aggiunti notificati in data 8 luglio 2009 la ricorrente ha impugnato anche la circolare del Direttore del Dipartimento Cure Primarie del 7 maggio 2009 e la successiva circolare del Direttore Sanitario in data del 6 giugno 2009, atti inerenti la tematica oggetto di ricorso.
L’Azienda USL di Forlì, successivamente trasformatasi in Azienda USL della Romagna, ha resistito anche all’ulteriore gravame chiedendone la reiezione.
Con ordinanza n. 629 in data 27 agosto 2009 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare.
Previo deposito di scritti conclusivi e repliche, la causa è stata chiamata e discussa all’udienza pubblica del 26 novembre 2015 e, all’esito, è stata trattenuta in decisione.
2. La ricorrente, Associazione dei titolari di farmacia della Provincia di Forlì Cesena, che ha lo scopo di tutelare, anche in sede giurisdizionale, gli interessi sindacali, economici, tecnici e morali dei propri assistiti (doc. 11 del fascicolo Federfarma), dopo aver premesso una ricostruzione del quadro normativo di riferimento e dato atto di quanto previsto dagli articoli 4 e 8 del D.L. n. 347/2001, sostiene che gli impugnati provvedimenti dell’Azienda sanitaria di Forlì sarebbero illegittimi poiché sovvertirebbero “l’equilibrio territoriale dell’assistenza farmaceutica effettuata dalle farmacie convenzionate, pubbliche e private” (così a pag. 8 del ricorso).
In particolare l’Associazione ricorrente lamenta che, ferma restando la “distribuzione per conto” secondo gli accordi, regionale e locale, l’Azienda USL di Forlì illegittimamente avrebbe autonomamente provveduto alla “Implementazione Distribuzione Diretta Farmaci per patologie con controllo ricorrente” del medico.
L’illegittimità risiederebbe nell’aver “inventato” un nuovo elenco di medicinali non compresi nel PHT; nell’aver individuato nuove categorie di medicinali per patologie e non per molecola (antidepressivi, antiasmatici, etc.) prelevandole dall’elenco dei farmaci di classe A autorizzati dall’A.I.F.A., la cui distribuzione è affidata al sistema delle farmacie (pubbliche e private) convenzionate con il Servizio Sanitario Nazionale, ed affidandone la distribuzione esclusiva a punti situati presso gli ospedali o presso i CUP; nell’aver “inventato” nuovi modelli di ricette per “i farmaci a controllo ricorrente” del medico, che si sostituiscono ai ricettari prescritti dal sistema (ricetta rossa SSN) nazionale e regionale di assistenza farmaceutica.
In sintesi, a dire della ricorrente, l’Azienda sanitaria avrebbe istituito un monopolio provinciale per numerosi farmaci non inseriti nel PHT relativi a diverse patologie, stabilendo che vengano distribuiti esclusivamente dai punti di erogazione diretta, in danno del vigente sistema della distribuzione del farmaco ad opera delle farmacie convenzionate pubbliche e private.
Con i motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la circolare del Direttore del Dipartimento Cure Primarie del 7 maggio 2009, avente ad oggetto “Implementazione distribuzione diretta farmaci per patologie con controllo ricorrente” e la circolare del Direttore Sanitario in data 6 giugno 2009, avente ad oggetto: “Distribuzione Diretta di farmaci per pazienti con patologie che richiedono un controllo ricorrente: percorso di presa in carico” sostenendo che, con tali provvedimenti la sostanza delle prescrizioni oggetto dei precedenti atti impugnati sarebbe rimasta immutata essendo state introdotte modifiche meramente terminologiche, una diversa motivazione ed essendosi modificata la durata della terapia, originariamente estesa fino ad un anno senza alcun “controllo ricorrente” e poi ricondotta ai due mesi previsti dalla vigente normativa.
3. Il ricorso introduttivo è affidato a 6 motivi con i quali, nel dedurre violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, la ricorrente formula, in estrema sintesi, due censure.
3.1. Con la prima censura, contenuta nei motivi 1 (in parte), 2, 3 e 6, la ricorrente sostiene che gli atti impugnati si porrebbero in contrasto con l’”Accordo fra la Regione Emilia Romagna e le associazioni di categoria dei farmacisti convenzionati sull’attività di “distribuzione per conto” di cui alla lettera a), art. 8, della legge 405/2001″, stipulato il 1 febbraio 2007 (doc. 4 id.), approvato con deliberazione della Giunta Regionale n. 166 del 12 febbraio 2007.
Con tale Accordo è stato recepito nell’ordinamento sanitario regionale l’elenco dei farmaci contenuto nel PHT — Prontuario della distribuzione diretta, i quali soltanto sarebbero erogabili con la distribuzione diretta: in particolare quelli indicati nell’Allegato A sono quelli oggetto della particolare forma di distribuzione diretta definita “per conto”, consistente nella distribuzione da parte delle farmacie convenzionate dell’Emilia Romagna.
Viceversa, i farmaci individuati dall’Allegato B all’accordo sono oggetto della distribuzione diretta da parte delle strutture.
L’Azienda sanitaria di Forlì, in spregio a tale accordo – per di più prevedendo un diverso modello di ricetta da utilizzare – avrebbe autonomamente esteso il sistema dell’erogazione diretta a farmaci che non solo non sono ricompresi nel PHT (Allegato A all’Accordo del 1 febbraio 2007), ma che sono comuni farmaci di classe A, inseriti nell’elenco dei farmaci liberamente vendibili ai sensi del D.M. 27 settembre 2002, perchè autorizzati dall’A.I.F.A..
Ciò, dunque, a danno delle farmacie pubbliche e private che, di conseguenza, perdono il relativo introito, nonché in violazione dell’art. 6 del D.L. n. 347/2001, che definisce i farmaci in classe A livelli essenziali di assistenza (L.E.A.).
3.2. Con la seconda censura, sviluppata nei motivi 1 (in parte) e 4, la ricorrente deduce l’incompetenza dell’Azienda sanitaria ad adottare atti che la legge riserva esclusivamente alla Regione.
In sostanza la ricorrente rileva che se è vero che le regioni possono intervenire sui meccanismi di distribuzione dei farmaci (art. 4, comma 3 del D.L. n. 347/2001), ivi compreso l’ampliamento dei casi di erogazione diretta dei farmaci, tuttavia, ai sensi degli artt. 4 e 8 del D.L. n. 347/2001, la legge ha riservato tale potere alle Regioni e non anche alle singole aziende sanitarie locali.
Quindi l’estensione della gamma dei medicinali da sottoporre all’erogazione diretta da parte delle sole strutture dell’Azienda USL di Forlì sarebbe viziata, secondo la ricorrente, per violazione delle citate disposizioni, dell’Accordo del 1 febbraio 2007, del Regolamento attuativo e disciplinare tecnico della distribuzione per conto Regione/associazioni di categoria dei farmacisti dell’Emilia Romagna del 26 giugno 2007 (doc. 5 id.), e del Regolamento attuativo stipulato tra l’AUSL di Forlì e le associazioni provinciali di categoria il 30 giugno 2007, che aveva recepito in sede locale il Regolamento regionale.
4. Con i motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato le epigrafate circolari con le quali, a suo dire, la AUSL di Forlì, nel tentativo di rimediare ai vizi denunciati con il ricorso introduttivo, avrebbe in realtà ulteriormente evidenziato l’illegittimità del sistema della distribuzione diretta che la sola AUSL di Forlì si è data in Emilia Romagna.
I motivi aggiunti, dunque, propongono censure di illegittimità derivata e censure di invalidità propria.
In particolare, sotto tale secondo profilo, la ricorrente denuncia vizi distinti per ciascuna delle circolari impugnate.
Quanto alla prima, (provvedimento del 7 maggio 2009) la ricorrente rileva che essa dispone: “La Distribuzione Diretta a carico della Azienda Sanitaria persegue l’obiettivo di presa in carico dei “pazienti che richiedono un controllo ricorrente”, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 8 della L. 405/2001 e delle successive Delibere di Giunta Regionale n. 539/2002 e n. 166/2007″.
Ciò sarebbe in contrasto con il disposto di legge la quale non si riferirebbe ai pazienti cronici che richiedono un controllo ricorrente, bensì a tipi di medicinali la cui assunzione è rischiosa tanto da richiedente il controllo ricorrente del paziente.
Inoltre la circolare, pur affermando la permanenza, in astratto, del doppio canale di distribuzione, cioè della “ricetta rossa S.S.N” e degli innovativi moduli per l’invio, da parte del medico generale, ai punti di “Distribuzione Diretta Aziendale”, nella sostanza inviterebbe i medici di Medicina Generale a informare compiutamente i cittadini “e ad indirizzarli, ove possibile, verso i punti di Erogazione Diretta distribuiti sul territorio Aziendale”.
Ciò rappresenterebbe un danno per le farmacie, pubbliche e private, le quali, tramite Federfarma, avevano stipulato quell’Accordo quadro regionale che risulterebbe, invece, violato.
Quanto alla circolare del 6 giugno 2009 la ricorrente osserva che, limitandosi ad adottare una diversa terminologia, essa confermerebbe il delineato sistema che sottrae alle farmacie la vendita al pubblico di alcuni gruppi di medicinali.
La violazione dell’art. 8 del D.L. n. 347/2001 sarebbe ravvisabile anche nell’affermazione della AUSL di Forlì secondo cui sarebbero “individuate le seguenti patologie croniche, che spesso si combinano in polipatologia (es.: diabetici, dializzati), per pazienti soggetti a controllo specialistico ricorrente per le quali è prevista la distribuzione diretta di farmaci” (pag. 4 della circolare del 6 giugno 2009).
La ratio della legge, secondo la ricorrente, non sarebbe togliere la vendita di gruppi di medicinali ai pazienti cronici, bensì consentire l’erogazione diretta di categorie di farmaci per la cui assunzione è necessario il controllo ricorrente del paziente.
5. Va tratteggiato sinteticamente il quadro normativo di riferimento.
Il D.L. n. 347/2001, convertito in legge n. 405/2001, ha dettato importanti “interventi urgenti in materia di spesa sanitaria”, anche al fine di indirizzare le regioni e le aziende sanitarie verso la razionalizzazione della spesa farmaceutica.
Per quanto di interesse l’art. 8 introduce misure generali di potenziamento della c.d. distribuzione diretta dei farmaci attraverso la farmacia ospedaliera.
In base all’art. 8, è consentito alle regioni:
“a) stipulare accordi con le associazioni sindacali delle farmacie convenzionate, pubbliche e private, per consentire agli assistiti di rifornirsi delle categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente anche presso le farmacie predette con le medesime modalità previsto per la distribuzione attraverso le strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale, da definirsi in sede di convenzione regionale;
b) assicurare l’erogazione diretta da parte delle aziende sanitarie dei medicinali necessari al trattamento dei pazienti in assistenza domiciliare, residenziale e semiresidenziale;
c) disporre, al fine di garantire la continuità assistenziale, che la struttura pubblica fornisca direttamente i farmaci, limitatamente al primo ciclo terapeutico completo, sulla base di direttive regionali, per il periodo immediatamente successivo alla dimissione dal ricovero ospedaliero o alla visita specialistica ambulatoriale”.
Tra le forme previste dall’art. 8, solo le misure di cui alla lett. a) riguardano i farmaci “che richiedono un controllo ricorrente del paziente”; si tratta dei farmaci inclusi da AIFA nel c.d. PHT, ossia in prontuario (P) per l’assistenza farmaceutica diretta ospedaliera (H) anche sul territorio (T).
Le misure di cui alle lett. b) e c), invece, non riguardano necessariamente i farmaci del PHT, perché non attengono a farmaci che richiedono un controllo ricorrente del paziente, ma riguardano particolari situazioni soggettive del paziente: il primo ciclo terapeutico dopo la dimissione, oppure pazienti in regime di assistenza domiciliare o residenziale.
In questi due casi, ogni farmaco, anche al di fuori del PHT, può essere erogato direttamente dall’Azienda sanitaria.
L’art. 4 D.L. 347/2001 ha poi previsto, in via residuale, la possibilità per le Regioni di attivare sistemi di distribuzione diretta anche di farmaci non inseriti nel PHT, espressamente al fine di coprire eventuali disavanzi di gestione accertati o stimati, nel rispetto dell’accordo Stato – regioni di cui all’articolo 1, comma 1.
Ai sensi del comma. 3, lett. e) della norma richiamata, infatti, le regioni possono introdurre “c) altre misure idonee a contenere la spesa, ivi inclusa l’adozione di interventi sui meccanismi di distribuzione dei farmaci”.
La Regione Emilia Romagna ha dato attuazione al D.L. 347/2001 con la delibera di Giunta n. 539/2002 (doc. 3 del fascicolo della USL).
Il punto 4, lett. b), della delibera specifica che è dato come obiettivo alle Aziende sanitarie (e costituisce elemento per la valutazione circa il raggiungimento degli obiettivi assegnati ai Direttori Generali) “l’acquisto e la distribuzione diretta tramite le strutture ed i servizi aziendali”, “con particolare riguardo a…” una serie di ipotesi tra le quali “le categorie di medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente”.
La delibera, dunque, prevede la distribuzione diretta in considerazione di particolari condizioni del paziente non solo per i farmaci inclusi nel PHT, ma per ogni tipo di farmaco laddove si tratti di pazienti che richiedono un controllo ricorrente.
Successivamente, con delibera n. 166 del 12 febbraio 2007, la Giunta Regionale, dando attuazione a quanto previsto all’art. 8, comma 1, lett. a) D.L. 347/2001, ha recepito l’Accordo sottoscritto il 1 febbraio 2007, fra l’Assessore alle Politiche per la Salute e le Associazioni di categoria dei farmacisti convenzionati, sull’attività di distribuzione “per conto”.
In proposito devono chiarirsi le caratteristiche dei farmaci in PHT e il relativo speciale regime di distribuzione.
Secondo la determinazione AIFA 29 ottobre 2004, il PHT – Prontuario della distribuzione diretta (già contenuto nella nota 37 CUF (ora AIFA), oggi confluito nell’allegato 2), mira, con forme alternative di distribuzione, a garantire “uno specifico monitoraggio dei consumi e la presa in carico e la continuità assistenziale ospedale-territorio.”
La richiamata determinazione AIFA 29 ottobre 2004, definisce i principi su cui si basa il PHT evidenziando, per quanto di interesse: “… la necessità di garantire una continuità assistenziale tra l’ospedale (Area intensiva) e territorio (Area della cronicità); il PHT è concepito come strumento per assicurare tale continuità, ponendo il paziente al centro della strategia assistenziale, caratterizzata da criticità diagnostica e terapeutica e dalla esigenza di un periodico follow-up con la struttura specialistica e da accessi programmati e periodici da parte del paziente.
– In conseguenza di ciò il PHT non scaturisce prioritariamente dalla necessità di un contenimento della spesa, ma dall’esigenza di adeguamento delle strategie assistenziali ai processi di trasformazione in Sanità, senza destrutturare l’attuale sistema dis
– Nel contesto di una adeguata procedura organizzativa, non si crea alcun disagio al paziente, ma anzi si realizza un beneficio potenziale, in quanto vengono contestualmente garantite il follow-up clinico e la distribuzione diretta del
1- Area H, ovvero della terapia intensiva ospedaliera, il cui strumento è il PTO (Prontuario Terapeutico Ospedaliero) e i medicinali sono distribuiti esclusivamente dalla farmacia ospedaliera ai pazienti ospedalizzati o in ospedalizzazione domiciliare.
2- Area HT, ovvero della presa in carico e della continuità terapeutica, il cui strumento è il PHT (Prontuario della Distribuzione Diretta).
3- Area T, ovvero della cronicità o anche di terapie a breve termine per le situazioni cliniche che non richiedono la ospedalizzazione, il cui strumento è il PFN (Prontuario Farmaceutico Nazionale) con prescrizione da parte dei MMG e PLS e distribuzione da parte delle farmacie pubbliche e private”.
6. Così delineato il quadro normativo, e sfrondato da riferimenti non pertinenti al caso di specie, il Collegio deve preliminarmente rilevare che la delibera di G.R. n. 166/2007 da ultimo richiamata recepisce l’Accordo sindacale che, in ossequio ai dettami dell’art. 8, lett. a) D.L. 347/2001, riguarda esclusivamente i farmaci inclusi nel PHT consentendone la distribuzione diretta (limitata a quelli indicati nell’allegato A), anche attraverso le farmacie convenzionate, con una modalità nomenclata distribuzione “per conto”.
Resta chiarito, dunque, che il PHT è sinonimo di “distribuzione diretta”, e che l’art. 8, comma 1, lett. a del D.L. 347/2001, convertito in legge n. 405/2001, consente la scelta di una forma di “distribuzione diretta” dei farmaci, consistente nella c.d. “distribuzione per conto”, attraverso le farmacie convenzionate, previo accordo della regione con le associazioni sindacali delle farmacie convenzionate.
Ma si tratta pur sempre, anche in questa ipotesi, di distribuzione “diretta” di farmaci acquistati dalle aziende presso le case produttrici, la cui consegna ai pazienti viene realizzata attraverso una modalità esterna alle aziende, con aggravio, però, di costi per il servizio sanitario, che è tenuto a corrispondere il compenso alle farmacie (cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 luglio 2014, n. 3594).
Nel caso di specie, dunque, la delibera di G.R. n. 166/2007 da ultimo richiamata e l’accordo sindacale ivi recepito si sono limitati a disciplinare la distribuzione “per conto” dei farmaci del PHT, ma non hanno inciso affatto sul sistema di distribuzione degli altri farmaci, ossia quelli extra PHT, sistema che resta disciplinato dalla richiamata delibera di G.R. n. 539/2002 la quale, come già visto, accorda preferenza alla distribuzione diretta in ogni caso di paziente a controllo periodico, anche perché trattasi di sistema di distribuzione che riduce sensibilmente i livelli di spesa farmaceutica, in linea con la previsione di cui all’art. 4, comma 3, lett. c), D.L. 347/2001.
Gli atti impugnati con il ricorso in epigrafe e con i motivi aggiunti, adottati dalla Azienda USL di Forlì, non riguardano affatto la materia disciplinata dall’Accordo sindacale del 1 febbraio 2007: invero essi riguardano farmaci non inclusi nel PHT e patologie per le quali il paziente deve sottoporsi a controllo periodico, la cui disciplina va ricondotta alla delibera n. 539/2002.
7. Ciò posto, i motivi di ricorso possono scrutinarsi congiuntamente.
L’equivoco di fondo in cui incorre la ricorrente è che il semplice inserimento in classe “A” del farmaco ai fini della rimborsabilità comporti l’obbligo della distribuzione tramite le farmacie convenzionate.
Dal quadro normativo innanzi tratteggiato emerge, infatti, con chiarezza che le Regioni possono optare per la distribuzione diretta dei farmaci, trattandosi di sistema che meglio consente di rispettare i vincoli di spesa.
In altri termini, se è vera la proposizione per cui i farmaci inseriti nel PHT sono oggetto di distribuzione diretta (ivi compresa la modalità “per conto”), non è vera la proposizione contraria, ossia che i farmaci extra PHT debbano essere necessariamente distribuiti dalle farmacie convenzionate e non possano essere, perciò, assoggettati anch’essi alla distribuzione diretta, in presenza di particolari esigenze terapeutiche.
La delibera G.R. n. 539/2002 in proposito ha previsto particolari misure di razionalizzazione della spesa farmaceutica territoriale, indicando fra queste l’estensione della distribuzione diretta a diverse tipologie di farmaci e per diverse categorie di patologie e di pazienti (non riconducibili a quelli poi inclusi nel PHT) demandando espressamente alle Aziende Sanitarie la definizione delle iniziative specifiche a tanto finalizzate.
E’, pertanto, evidente che gli atti impugnati non rappresentano una iniziativa unilaterale dell’Azienda USL di Forlì, ma costituiscono l’attuazione di una precisa indicazione dettata dall’Amministrazione regionale quale “obiettivo per i Direttori Generali, a valere sulla determinazione del compenso aggiuntivo… nonché per la loro valutazione periodica ai sensi dell’art. 3bis, comma 6, del D.Lgs. 502/92…” (così a pag. 8 della delibera).
Ciò non significa, peraltro, come opinato dalla ricorrente, che l’adozione delle suddette misure sia appannaggio esclusivo dei Direttori Generali, atteso che per il raggiungimento dell’obiettivo, che richiede cognizioni tecniche e misure organizzative specifiche, è più che ragionevole che l’organo di vertice si avvalga dei Direttori dei Dipartimenti.
Parimenti gli atti impugnati non incidono sui livelli essenziali di assistenza previsti dall’art. 6 del D.L. n. 347/01, i quali riguardano esclusivamente il regime di rimborsabilità di alcuni farmaci che, nel caso di specie, non è stato in alcun modo modificato.
Né può dirsi minato, per effetto dei diversi ricettari istituiti, il sistema di tracciabilità dei farmaci all’interno del sistema informativo al fine di tenere monitorato il consumo di farmaci e la spesa farmaceutica complessiva.
Peraltro, non incidendo gli atti impugnati sulla distribuzione diretta dei farmaci inclusi nel PHT, dei quali soltanto si occupa l’Accordo sindacale del 1 febbraio 2007 che la ricorrente assume violato e, dunque, non presentando essi profili di lesività in tal senso, è perfino revocabile in dubbio che la ricorrente abbia interesse a formulare censure di sorta su di essi.
8. Quanto ai motivi aggiunti il Collegio rileva che, per le ragioni innanzi evidenziate, ossia per la non incidenza degli atti ivi impugnati su quanto disciplinato dall’Accordo Sindacale del 1 febbraio 2007 e dal Regolamento attuativo del 26 giugno 2007, il gravame è certamente inammissibile per difetto di interesse.
In ogni caso le censure ivi formulate sono anche infondate.
La ricorrente, infatti, lamenta, in estrema sintesi, che l’Azienda USL di Forlì abbia sottratto alle farmacie convenzionate una “fetta” del mercato dei farmaci con motivazioni che contrasterebbero con la ratio sottesa al sistema di distribuzione diretta dei farmaci inclusi nel PHT.
Ribadito che si tratta di atti che non interferiscono con i farmaci compresi nel PHT, il Collegio rileva che, in ogni caso, l’Azienda resistente non ha inteso erogare direttamente tutti i farmaci reperibili sul libero mercato farmaceutico ma si è limitata ad assicurare, soltanto ai pazienti che richiedono un controllo ricorrente (così come previsto dalla D.G.R. n. 539/2002), l’assistenza farmacologica come se essi fossero in regime ospedaliero, disponendo la completa tracciabilità del percorso terapeutico e riabilitativo.
Nell’ambito di tale processo terapeutico di presa in carico, l’Azienda ha peraltro previsto la distribuzione diretta di farmaci solo per i pazienti (soggetti a controllo specialistico ricorrente) che siano affetti esclusivamente dalle patologie croniche ivi individuate, anche considerando che spesso esse si combinano in polipatologia (es.: diabetici, dializzati).
Osserva il Collegio che, innanzitutto, non si tratta di una previsione generalizzata, bensì limitata ad una ristretta categoria di pazienti e di patologie; in ogni caso si tratta di scelte organizzative, non soltanto del sistema di distribuzione dei farmaci ma, ancora più a monte, di modalità di assistenza e monitoraggio di alcune categorie di pazienti cronici, che rientrano nella piena disponibilità dell’Azienda Sanitaria, in coerenza con quanto stabilito dalla richiamate delibere regionali, e che dunque risultano immuni dai denunciati vizi, non risultando né illogiche né irragionevoli ma, al contrario, totalmente in linea con il dettato legislativo.
Per quanto precede il ricorso e i motivi aggiunti devono essere respinti.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Bologna, Sezione Seconda, definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe e sui motivi aggiunti, li respinge.
Condanna la parte ricorrente alle spese del giudizio che liquida in € 12.000,00 (dodicimila), oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 26 novembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Mozzarelli, Presidente
Ugo Di Benedetto, Consigliere
Laura Marzano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
 
 

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione II – Sentenza – 17/12/2015 n.1150 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Saltelli
Infrastrutture Lombarde S.p.A. (Avv.ti N. Moravia, E. Stajano, M. Giustiniani e G. Caputi) c/ Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. (Avv.ti P. G. Torrani, G. Incorvaia e F. Vanni), Regione Lombardia (n.c.), Eureca Consorzio Stabile in proprio e quale mandatario del R.T.I. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A., C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A. (Avv.ti M. Sanino e C. Cerami)

sui presupposti per l’esclusione di un’offerta dalla gara, sulla peculiarità del metodo del confronto a coppie e sull’ammissibilità della produzione di una relazione geologica redatta da una società di professionisti a fronte di una lettera d’invito che richiedeva la sottoscrizione di un tecnico abilitato

1. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Clausola ambigua – Inosservanza – Esclusione concorrente – Inammissibilità – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Lex specialis – Relazione geologica – Onere sottoscrizione di tecnico abilitato – Società di ingegneria – Ammissibilità – Limite – Presenza di un geologo nella società – Necessità

3. Contratti della p.a. – Gara – Concorrente – Esclusione – Clausola univoca – Violazione – Necessità

4. Contratti della p.a. – Gara – Metodo confronto a coppie – Nozione – Valutazione relativa – Sussistenza – Valutazione assoluta – Esclusione

5. Contratti della p.a. – Gara – Metodo confronto a coppie – Valutazioni p.a. – Sindacato G.A. – Esclusione – Limiti

6. Contratti della p.a. – Gara – Metodo confronto a coppie – Giudizio – Attribuzione punteggio – Sufficienza – Limite – Specifici criteri di valutazione – Predeterminazione – Necessità

7. Contratti della p.a. – Gara – Offerte – Criterio valutativo – Scelta metodo del confronto a coppie – Censurabilità – Esclusione – Ragione – Ampia discrezionalità – Sussiste

1. Non può predicarsi la legittimità dell’esclusione dalla gara in caso di inosservanza di clausole ambigue, tanto più che queste ultime devono essere sempre interpretate secondo un criterio di ragionevolezza volto a salvaguardare l’interesse della pubblica amministrazione senza comportare illegittime esclusioni dalla gara.

2. La clausola di una lettera di invito che imponga la produzione di una relazione geologica, geomorfologia, idrogeologica e sismica sottoscritta da tecnico abilitato iscritto nel relativo albo o registro professionale previsto nella legislazione dello Stato di appartenenza, non vieta che la progettazione e quindi gli stessi elaborati progettuali possano essere redatti da una società di ingegneria, purché in essa sia presente almeno un geologo. Infatti, a fronte di una previsione della lettera d’invito generica (la cui formulazione si giustifica per consentirne la più ampia applicazione possibile), gli elaborati progettuali, ivi compresa la relazione geologica, non sono imputabili ad un singolo soggetto, ma alla società di ingegneria nel suo complesso, e dunque anche al geologo che ne fa parte e che ha del tutto verosimilmente elaborato la relazione.

3. L’esclusione dalla gara di una determinata offerta, a causa della sua stessa gravità, non può essere disposta se non in presenza di un’apposita ed univoca clausola, non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis.

4. Il confronto a coppie (altrimenti noto come decreto Karrer) prevede che ogni elemento qualitativo dell’offerto sia oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due: per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parità; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l’ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media;

5. che individua una presenza grande; 6, che indica la preferenza massima. Il metodo in questione esprime, pertanto, non già una valutazione assoluta, ma piuttosto una valutazione relativa delle offerte, finalizzata ad individuare quella che, in raffronto con le altre appare migliore, non potendosi peraltro applicare un giudizio transitivo (tra le offerte).
5. In tema di criteri di valutazione delle offerte, una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuiti ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte.

6. L’attribuzione del punteggio secondo il metodo del confronto a coppie fondato su un’indicazione preferenziale ancorata a indici predeterminati non richiede di per sé alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della preferenza, giacché il giudizio valutativo deve ritenersi insito nell’assegnazione delle preferenze, dei coefficienti e di conseguenza del punteggio: quest’ultimo, tuttavia, deve essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo quando la lex specialis della gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione.

7. Non può essere appuntata alcuna censura sulla scelta della stazione appaltante di utilizzare il metodo del confronto a coppie in una gara, trattandosi di una decisione ampiamente discrezionale che impinge nel merito stesso dell’azione amministrativa e che può essere sindacata nel limitato ambito di una sua eventuale macroscopica irragionevolezza, irrazionalità o arbitrarietà, in ragione della specificità dell’oggetto dell’appalto.

N. 01150/2012REG.PROV.COLL.

N. 06772/2011 REG.RIC.

N. 07055/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6772 del 2011, proposto da:


INFRASTRUTTURE LOMBARDE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Nico Moravia, Ernesto Stajano, Marco Giustiniani e Giovanni Caputi, con domicilio eletto presso l’avv. Nico Moravia in Roma, via Bocca di Leone, n. 78;

contro

CODELFA S.P.A., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Pessina Costruzioni S.p.A., e PESSINA COSTRUZIONI S.P.A., ognuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Pier Giuseppe Torrani, Giuseppina Incorvaia e Francesco Vanni, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Vanni in Roma, via Giovanni Antonelli, n. 15;

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, non costituita in giudizio;

EURECA CONSORZIO STABILE, in proprio e quale mandatario del R.T.I. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A., C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino e Carlo Cerami, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7055 del 2011, proposto da:

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Piera Pujatti e Pio Dario Vivone, con domicilio eletto presso Emanuela Quici in Roma, via Nicolò Porpora, n. 16;

contro

CODELFA S.P.A., in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Pessina Costruzioni S.p.A., e PESSINA COSTRUZIONI S.P.A., ognuna in persona del proprio legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Pier Giuseppe Torrani, Giuseppina Incorvaia e Francesco Vanni, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Vanni in Roma, via Giovanni Antonelli, n. 15;

INFRASTRUTTURE LOMBARDE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

EURECA CONSORZIO STABILE, in proprio e quale mandatario del R.T.I. con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A., C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Sanino e Carlo Cerami, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, n. 180;

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, n. 1927 del 18 luglio 2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI REALIZZAZIONE SISTEMA VIARIO DI ACCESSIBILITA’ ALL’ESPOSIZIONE UNIVERSALE DI MILANO 2015;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo Rti con Pessina Costruzioni S.p.A., quest’ultima anche in proprio e quale mandante del costituendo Rti nonché di Eureca Consorzio Stabile, in proprio e quale mandatario con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A. e C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.a., in entrambi i giudizi;

Visti gli appelli incidentali spiegati da Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Pessina Costruzioni S.p.A., e Pessina Costruzioni S.p.A., nonché da Eureca Consorzio Stabile, in proprio e quale mandatario con Consorzio Cooperative Costruzioni – CCC Soc. Coop., Vitali S.p.A. e C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.a., nel giudizio NRG. 6772/2011;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza n. 6258 del 25 novembre 2011;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Moravia, Stajano, Torrani, Leozappa, per delega dell’avv. Vanni, Sanino e Cerami Pujatti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Infrastrutture Lombarde S.p.A. (d’ora in avanti I.L. S.p.A. ovvero la stazione appaltante o l’appellante principale) con bando in data 11 marzo 2010 ha indetto una gara a procedura ristretta per l’affidamento col sistema dell’appalto concorso dei lavori di realizzazione del sistema viario di accessibilità all’Esposizione Universale di Milano 2015 per un importo complessivo di €. 123.584.974,75, IVA esclusa (di cui €. 119.645.611,41, IVA esclusa, per lavori soggetti a ribasso; €. 3.589.368,34, IVA esclusa, per oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza non soggetti a ribasso; €. 350.000,00, IVA esclusa, per spese tecniche relative ai servizi di gestione degli espropri, non soggetti a ribasso), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei criteri indicati nel capitolato d’oneri, nell’invito a presentare offerte o a negoziare oppure nelle specifiche.

La Sezione VI del predetto bando (“Altre informazioni”) al punto VI.3. (“Informazioni complementari”) precisava sub d): “Con riferimento al punto IV.2.1.) del presente bando, si specifica che l’aggiudicazione avverrà secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, sulla base dei criteri e dei pesi indicati nella seguente tabella. La valutazione delle offerte e l’assegnazione dei punteggi verrà effettuata utilizzando il metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 554/99. Il punteggio massimo attribuito da apposita commissione nominata ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006, dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è pari a 100 punti. Per quanto attiene gli elementi di natura qualitativa, i coefficienti saranno determinati sulla base della media dei coefficienti variabili tra 0 e 1 calcolati dai singoli commissari mediante il confronto a coppie, seguendo le linee guida di cui all’allegato A del D.P.R. 554/1999. Per quanto concerne gli elementi di natura qualitativa, i relativi coefficienti sono determinati attraverso l’interposizione lineare tra il coefficiente pari a uno attribuito ai valori degli elementi più convenienti per la stazione appaltante e coefficiente pari a zero, attribuiti a quelli posti a base di gara…Elementi qualitativi (punti 75): 1 – Proposta tecnico – progettuale (punti 50%): 1/a – Galleria artificiale (punti 25)/proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: 1/a.1 – Tecnologie realizzative e sistemi costruttivi innovativi in relazione al contesto territoriale attraversato (punti 10); 1/a.2 – Efficacia sistemi impiantistici ai fini della sicurezza dell’esercizio (punti 8); 1/a.3 – Soluzioni dirette a ridurre l’impatto ambientale della galleria, ivi incluse proposte di riutilizzazione materiale di scavo (punti 7); 1/b – Viadotto (punti 25) – Proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: 1/b.1 – Strutturali (punti 13); 1/b.2 – Architettonici/estetici (punti 12); 2 – Qualità dei materiali da utilizzare nella realizzazione dell’opera anche in relazione alle modalità e agli oneri di manutenzione (punti 10); 3 – Interventi e opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi ed ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione) (punti 10); 4 – Cantierizzazione, gestione dei cantieri e dei lavori e mitigazione degli impatti correlati (punti 5); Elementi qualitativi (25 punti): 5 – Importo complessivo dei lavori (punti 15); 6 – Termine di esecuzione dei lavori (punti 10)”.

La lettera di invito alla gara al punto 3 (Elementi di valutazione dell’offerta) riportava pedissequamente (al punto 3.1.) le ricordate disposizioni in ordine ai criteri e ai pesi e sub – pesi.

Espletata la gara, alla quale, dopo la fase di prequalificazione, hanno partecipato sei concorrenti, i lavori sono stati aggiudicati, prima provvisoriamente e poi definitivamente, al Raggruppamento temporaneo di concorrenti composto da Eureca Consorzio Stabile – mandatario, Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Soc. Coop. – mandante, Vitali S.p.A. – mandante e C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A. – mandante (d’ora in avanti anche R.T.I. Eureca), che aveva conseguito il punteggio più alto (punti 77,372).

2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. III, con la sentenza n. 1927 del 18 luglio 2011, nella resistenza della Regione Lombardia, di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e del costituendo raggruppamento temporaneo Eureca, definitivamente pronunciando sul ricorso principale proposto da Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con Pessina Costruzioni S.p.A. (classificatosi al secondo posto della predetta gara con punti 75,340), e dalla stessa Pessina Costruzioni S.p.A. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto a R.T.I. Eureca, del rigetto dell’istanza ex art. 243 bis, comma 4, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dei verbali di gara, della lettera d’invito e delle Linee Guida (questi ultimi tre atti nella parte in cui individuavano in modo lacunoso, incompleto, perplesso e generico i criteri di valutazione dei progetti offerti) e per l’accertamento del diritto al subentro nell’aggiudicazione e nel contratto in luogo del R.T.I. aggiudicatario, previa dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato, nonché sul ricorso incidentale spiegato dal R.T.I. aggiudicatario per l’annullamento degli stessi atti, nella parte in cui era stata omessa l’esclusione dalla gara del costituendo R.T.I. tra Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., ha respinto il ricorso incidentale ed ha accolto il ricorso principale, ritenendo fondato ed assorbente il secondo motivo di censura, annullando l’impugnato provvedimento di aggiudicazione, respingendo tuttavia la domanda di accertamento e condannando la stazione appaltante all’aggiudicazione dell’appalto in favore delle ricorrenti e dichiarando altresì inammissibile anche la domanda diretta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto.

In particolare, secondo il predetto tribunale, tutti i motivi di censura sollevati con il ricorso incidentale (il cui esame era necessariamente preliminare, atteso che la loro eventuale fondatezza e la conseguente illegittimità dell’ammissione alla gara del costituendo R.T.I. tra Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. avrebbe automaticamente determinato l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse) erano infondati giacché: a) quanto al primo motivo: a1) la presunta violazione da parte dell’offerta del costituendo R.T.I. Codelfa delle c.d. invarianti progettuali in relazione alla fascia di salvaguardia non poteva determinare l’esclusione dalla gara, trattandosi di previsione indeterminata e generica; a2) non sussisteva la dedotta violazione della prescrizione del punto 7.a dell’art. 5.1. delle Linee guida nella parte in cui richiedeva il rispetto del sistema di trasporto dell’acqua per l’irrigazione, tale previsione, per il suo stesso tenore letterale, essendo riferita solo al trasporto dell’acqua per irrigazione, laddove la violazione contestata riguardava invece un condotto fognario; a3) non era da considerarsi violata neppure la previsione di cui al punto 7.c dell’art. 5.1 delle Linee guida, perché la continuità che il progetto doveva assicurare concerneva i percorsi stradali e non gli attuali accessi alle proprietà private; b) quanto al secondo motivo, concernente l’omesso apprezzamento negativo di alcuni aspetti del progetto tecnico proposto dal R.T.I. Codelfa relativamente alle “interferenze dei rilevati sulla viabilità Expo e sul canale” ed alle “interferenze del viadotto sul sedime Expo” e alla eccessiva riduzione del tampone di fondo necessario per lo scavo all’asciutto della galleria, le relative censure si risolvevano in apodittiche affermazioni, prive di qualsiasi riscontro probatorio, inidonee a scalfire le valutazioni tecniche della commissione di gara; c) quanto al terzo motivo, non solo non era previsto, come eccepito dal ricorrente incidentale, che la relazione geologica, geomorfologia, idrogeologica e sismica, la carta geomorfologia, il profilo geologico longitudinale, il profilo idrogeologico e la carta idrogeologica fossero firmati da un geologo a pena di esclusione, per quanto tali documenti risultavano sottoscritti da un ingegnere iscritto nel relativo albo per i settori civile, ambientale e industriale (e la relazione geologica era stata redatta da un geologo iscritto all’albo, nominativamente indicato).

Respinta, poi, la preliminare eccezione di inammissibilità del ricorso principale, formulata dall’intimata Regione Lombardia, atteso che non era stata fornita alcuna prova della asserita carenza di interesse a ricorrere (l’argomentazione difensiva prospettata dall’amministrazione resistente realizzando un’inammissibile inversione dell’onere della prova), il predetto tribunale riteneva fondato ed assorbente il secondo motivo di censura con cui le ricorrenti avevano dedotto il difetto di motivazione in ordine alla valutazione dell’elemento qualitativo di cui al punto VI.3.d), n. 3, del bando di gara, “Interventi ed opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi e ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione)”, non essendo sufficiente a tal fine il solo voto numerico attribuito alla commissione di gara a causa della genericità ed indeterminatezza dei criteri di valutazione che attribuivano alla commissione stessa un ampio potere discrezionale, a nulla rilevando il peculiare metodo utilizzato, quello del confronto a coppie, per la valutazione delle offerte; del resto la dedotta carenza di motivazione dei punteggi attribuiti all’elemento qualitativo relativamente alla mitigazione ambientale rendeva effettivamente impossibile comprendere quali profili progettuali fossero stati presi in considerazione dalla commissione in relazione al profilo della mitigazione ambientale.

Poiché l’accoglimento del motivo esaminato non esauriva la discrezionalità tecnica della commissione di gara e non era stato ancora stipulato il contratto di appalto con l’aggiudicatario R.T.I. Eureca, il tribunale respingeva la domanda tesa ad ottenere la declaratoria del diritto in favore delle ricorrenti al subentro nella posizione di aggiudicataria, previa dichiarazione di inefficacia del contratto.

3. Avverso tale statuizione ha proposto appello Infrastrutture Lombarde S.p.A., lamentando l’erroneità e chiedendone la riforma alla stregua di due motivi di gravame, rubricati rispettivamente, il primo “ERROR IN IUDICANDO DEL CAPO 5 DELLA SENTENZA (PUNTI DA 5.1. A 5.4.): la sufficienza del giudizio espresso in forma numerica nell’ambito del metodo del confronto a coppie e, comunque, la corretta prefissazione dei criteri di valutazione delle offerte”, il secondo “ERROR IN IUDICANDO DEL CAPO 5 DELLA SENTENZA (PUNTO 5.5. SENTENZA): Violazione dei principi in materia di effetto conformativo delle sentenze di annullamento per motivi formali. Errata interpretazione della lex specialis della gara. Extrapetizione. Violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa”.

In sintesi, dopo aver sottolineato la straordinaria importanza dell’opera oggetto di appalto, sia per la sua rilevanza economica, sia per il suo rilievo strategico, la stazione appellante ha rilevato l’insussistenza del dedotto vizio di difetto di motivazione, inopinatamente riscontrato dai primi giudici in accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio, osservando che il punteggio numerico è da considerarsi un mezzo idoneo e adeguato ad assolvere all’obbligo di motivazione che incombe sull’attività della pubblica amministrazione laddove siano, come nel caso di specie, puntualmente delineati i criteri e la griglia di valutazione, assolutamente logica, completa e univoca.

Peraltro, sempre ad avviso dell’appellante, il metodo utilizzato nel caso di specie (confronto a coppie, della cui legittimità non può neppure dubitarsi, essendo stato espressamente previsto dallo stesso legislatore come adeguato ed efficace strumento di valutazione delle offerte), diversamente da quanto approssimativamente ritenuto dai primi giudici, predicando che ogni commissario esprima la propria preferenza per ogni singola offerta valutata nei confronti di ognuna delle altre concorrenti, esclude di per sé l’obbligo della motivazione, in ogni caso ricavabile dalla stessa preferenza espressa dai singoli commissari, preferenza che costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa (che non può essere ragionevolmente eliminata, come ipotizzato dalla motivazione della impugnata decisione).

Sotto altro profilo l’appellante ha anche contestato le ulteriori motivazioni con cui i primi giudici hanno accolto il secondo motivo di censura del ricorso principale, evidenziando come le stesse, erroneamente interpretando il contenuto e la portata del profilo qualitativo dell’offerta oggetto di controversia, conducevano ad un effetto conformativo che esorbitava dai poteri propri della giurisdizione amministrativa, realizzando di fatto una vera e propria sostituzione del giudice amministrativo nell’esercizio della funzione amministrativa ed in particolare nel merito amministrativo in relazione alle peculiari modalità di fissazione dei criteri di valutazione delle offerte di una gara pubblica.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 6772 dell’anno 2011.

Hanno resistito al gravame Codelfa S.p.A., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Pessina Costruzioni S.p.A., e quest’ultima, che oltre a dedurne l’inammissibilità e l’infondatezza e a riproporre, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi e le domande dichiarate assorbite in primo grado, hanno altresì spiegato appello incidentale, lamentando “Error in iudicando del capo 6 della sentenza, limitatamente al secondo capoverso in cui respinge le domande di accertamento e condanna formulate dalle ricorrenti: la sussistenza del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità amministrativa allorquando, come nel caso di specie, le valutazioni della commissione di gara risultino viziate da eccesso di potere per manifesta illogicità e travisamento dei fatti”.

A loro avviso, infatti, il vizio di illegittimità che inficiava la valutazione da parte della commissione di gara della propria offerta e di quella del R.T.I. aggiudicatario, già palesatosi nel difetto di motivazione, correttamente rilevato dai primi giudici, dava luogo, sotto altro concorrente profilo, ad una manifesta illogicità della censurata valutazione, essendo stati attribuiti punteggi diversi ad offerte pressoché identiche: al riguardo non potendo che essere pieno il sindacato del giudice amministrativo sulla valutazione tecnica, l’illegittimità della valutazione non determinava il suo complessivo annullamento e la successiva riedizione del potere da parte dell’amministrazione appaltante, quanto piuttosto l’annullamento sic et simpliciter della sola ingiustificata ed ingiustificabile migliore valutazione dell’offerta del R.T.I aggiudicatario e la conseguente aggiudicazione in favore di esse appellanti incidentali (già ricorrenti principali), domanda inopinatamente dichiarata inammissibile dai primi giudici.

Anche Eureca Consorzio Stabile – mandatario, Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Soc. Coop. – mandante, Vitali S.p.A. – mandante e C.I.C. – Compagnia Italiana Costruzioni S.p.A. – mandante, costituendosi in giudizio ha spiegato appello incidentale, deducendo “I. Erroneità del Capo III della sentenza nella parte in cui respinge i motivi di ricorso incidentale di Eureca”; “II. Fondatezza del primo motivo di ricorso incidentale ed erroneità del Capo III, Punto 3.1. della sentenza”; “III. Fondatezza del secondo motivo di ricorso incidentale ed erroneità del Capo III punto 3.2. della sentenza”; “IV. Fondatezza del terzo motivo di ricorso incidentale ed erroneità del Capo III, punto 3.3. della sentenza”; “V. Erroneità della sentenza nella parte in cui accoglie il secondo motivo di ricorso principale (Capo V della sentenza) – Ultrapetizione”.

Con i primi quattro motivi di gravame sono state sostanzialmente riproposte le censure formulate con il ricorso incidentale, a suo avviso, malamente apprezzate, superficialmente esaminate e respinte con motivazione errata, lacunosa ed approssimativa, mentre con il quinto motivo è stato lamentato l’erroneo ed ingiusto accoglimento del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, svolgendo al riguardo argomentazioni analoghe a quelle formulate dall’appellante principale.

Con ordinanza n. 3983 del 14 settembre 2011 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata in considerazione della delicatezza dei motivi di censura sollevati sia con l’appello principale che con l’appello incidentale e della necessità della urgente trattazione del merito, anche in considerazione della speciale rilevanza dell’opera da realizzare, fissando per la trattazione l’udienza pubblica del 22 novembre 2011.

4. Anche la Regione Lombardia ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua di tre motivi di gravame, rubricati rispettivamente “Errore e difetto di motivazione della sentenza impugnata – capo 4 della motivazione – relativamente all’eccezione di inammissibilità del ricorso”; “Motivazione contraddittoria ed error in iudicando nel capo V della sentenza” e “Vizio di extrapetizione e violazione dei principi che regolano l’effetto conformativo delle sentenze”.

Con il primo motivo è stata riproposta l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, respinta dal tribunale con motivazione erronea e approssimativa, non potendo dubitarsi, a suo avviso, che ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione le società ricorrenti avrebbero dovuto fornire la c.d. prova di resistenza, vale a dire che l’eventuale annullamento della contestata valutazione della loro offerta progettuale avrebbe determinato l’aggiudicazione in loro favore, circostanza di cui non era stata fornita alcuna prova, neppure al mero livello indiziario, e che in ogni caso non corrispondeva al vero.

Con gli altri due motivi di gravame, poi, contestandosi decisamente le argomentazioni, superficiali, approssimative e fuorvianti formulate dai primi giudici, la Regione Lombardia ha negato la fondatezza del secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, erroneamente accolto dai primi giudici, svolgendo osservazioni sostanzialmente analoghe a quelle dell’appello principale di Infrastrutture Lombarde S.p.A e a quelle contenute nel quinto motivo dell’appello incidentale spiegato da Eureca Consorzio Stabile, nella qualità in atti, nel ricorso iscritto al NRG. 6772/2011.

Il ricorso è stato iscritto al NRG. 7055 dell’anno 2011.

In questo giudizio si sono costituiti Eureca Consorzio Stabile, nella più volte dichiarata qualità, che ha concluso per l’accoglimento dell’appello, nonché Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. che hanno invece chiesto il rigetto dell’avverso gravame, riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi e le domande dichiarate assorbite in primo grado.

Con ordinanza n. 3987 del 14 settembre 2011 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata sulla base delle motivazioni poste a fondamento della coeva ordinanza n. 3983, fissando ugualmente la trattazione della causa per il giorno 22 novembre 2011.

5. Nell’imminenza della udienza di discussione le parti hanno illustrato con approfondite memorie le proprie rispettive tesi difensive, replicando a quelle avverse.

All’udienza pubblica del 22 novembre 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Deve preliminarmente disporsi la riunione dei due appelli principali di Infrastrutture Lombarde S.p.A. (NRG. 6772/2011) e della Regione Lombardia (NRG. 7055/2011), ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

7. Deve quindi procedersi all’esame dei primi quattro motivi dell’appello incidentale proposto da Eureca Consorzio Stabile, nella qualità indicata in epigrafe, con i quali sono state riproposte le censure spiegate con il ricorso incidentale di primo grado per l’omessa esclusione dalla gara del costituendo R.T.I. tra Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A.: infatti, il loro eventuale accoglimento renderebbe inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado per difetto di interesse.

7.1. Con il primo motivo, rubricato “Erroneità del Capo III della sentenza nella parte in cui respinge i motivi di ricorso incidentale di Eureca”, sono state svolte considerazioni di carattere generale sulla complessiva motivazione con cui erano stati respinti i motivi del ricorso incidentale: in particolare Eureca Consorzio Stabile ha sostenuto che i primi giudici hanno accolto acriticamente le argomentazioni difensive propugnate dal costituendo R.T.I. Codelfa S.p.A. – Pessina Costruzioni Sp.A., asseritamente non smentite, laddove, se è pur vero che non erano state svolte repliche scritte (atteso anche la rapidità del processo e la sua definizione con sentenza breve), tuttavia tutte le avverse controdeduzioni difensive erano state puntualmente e accuratamente contrastate nel corso dell’ampia discussione orale, così che in definitiva la sentenza si pone in contrasto con i fondamentali principi che disciplinano il processo amministrativo.

La censura è priva di fondamento giuridico.

Anche a voler tacere della estrema genericità delle deduzioni svolte che richiamano genericamente la violazione dei “principi che disciplinano il processo amministrativo”, senza neppure indicarli, è appena il caso di rilevare che l’utilizzo dello strumento della sentenza breve e la conseguente celerità del rito (peraltro espressamente previsti e disciplinati dallo stesso legislatore per favorire una decisione quanto più spedita possibile di controversie caratterizzate dalla particolare rilevanza degli interessi pubblici in gioco) non può costituire di per sé un vizio della decisione assunta dai primi giudici, salvo con non sia stato violato il principio del contraddittorio, ipotesi che non sussiste nel caso in esame; né può sussumersi nella fattispecie della violazione del contraddittorio l’omessa possibilità di replicare per iscritto alle controdeduzioni avversarie, tanto più che la stessa parte appellante incidentale ha ammesso di essere stata messa in condizione di controdedurre adeguatamente nel corso della discussione orale alle avverse tesi difensive; né costituisce di per sé vizio della sentenza la circostanza che il giudice abbia accolto le tesi difensive di parte avversa senza (asseritamente) confutare le altre, fermo restando che la parte interessata può far valere tale profilo attraverso l’impugnazione, come avvenuto nel caso di specie.

Il motivo deve essere pertanto respinto.

7.2. Con il secondo motivo Eureca Consorzio Stabile, insistendo sulla “Fondatezza del primo motivo del ricorso incidentale ed erroneità del Capo III, punto 3.1, della sentenza”, ha riproposto i tre profili su cui era stato imperniato il primo motivo del ricorso incidentale, concernenti la mancata esclusione dalla gara del R.T.I. Codelfa per la violazione delle prescrizioni della lettera d’invito e delle linee guida quanto al punto 5.1., relativamente alla fascia di salvaguardia (sub 1), quanto alla questione della continuità degli accessi (sub 7.c) e al rispetto del sistema di trasporto dell’acqua (sub 7.c), lamentando in sostanza il loro superficiale apprezzamento e l’erroneo rigetto da parte dei primi giudici, con motivazione lacunosa ed approssimativa, frutto peraltro di un acritico recepimento delle tesi difensive della aggiudicataria.

Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.

7.2.1. La lettera d’invito, disciplinando al paragrafo 2 le “Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, al punto 2.2 prevedeva che nella busta “B – Offerta tecnica” dovevano essere contenuti, a pena di esclusione dalla gara, “i documenti individuati nelle Linee Guida per lo sviluppo della progettazione esecutiva, facente parte della documentazione a base di gara (gli “Elaborati progettuali”) e oggetto di valutazione qualitativa”, con la precisazione che i predetti elaborati progettuali dovevano rispettare, a pena di esclusione, le invarianti progettuali di cui alle Linee Guida.

Al paragrafo 7 della predetta lettera d’invito erano indicate le cause di esclusione, consistenti: a) nell’inosservanza del termine fissato per la presentazione del plico; b) nell’inosservanza delle modalità di presentazione e confezionamento del plico e delle tre buste in esso inserite; c) nella mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziale di alcuno dei documenti da inserire nella busta “A – Documentazione amministrativa; d) nella mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziale di alcuno dei documenti da inserire nella busta “B – Offerta tecnica; e) nella mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziale di alcuno dei documenti da inserire nella busta “C – Offerta economica”; veniva precisato inoltre che “l’irregolarità sostanziale è data a titolo esemplificativo e non esaustivo, dalla mancata sottoscrizione dell’offerta, dalla sua incompletezza o dall’apposizione alla stessa di osservazioni, restrizioni o condizioni di sorta, dal mancato rispetto delle invarianti progettuali ovvero dei requisiti minimi inderogabili fissati nella documentazione di gara e in ogni caso dalla difformità dell’offerta rispetto alle prescrizioni indicate nella presente lettera di invito e nella documentazione di gara”.

Le Linee Guida per lo sviluppo della progettazione esecutiva (documento contrattuale allegato alla lettera d’invito) al paragrafo 5.1. del capo 5 (Sviluppo del progetto – offerta: invarianti e proposte migliorative), disciplinavano le “Invarianti”.

In particolare, dopo aver precisato, nel primo periodo, che “il Progetto Preliminare posto a base di gara definisce concettualmente le necessità minime funzionali e prestazionali richieste all’intervento nel suo complesso, nonché alle singole opere d’arte (galleria, viadotti, sistemi di raccordo e di svincolo, etc.,) che lo costituiscono e che dovranno pertanto essere recepite ed approfondite nel corso dello sviluppo delle successive fasi progettuali e realizzativa” e, nel secondo periodo, che “tali necessità funzionali contenute nel Progetto Preliminare sono gli elementi di base atti a guidare i concorrenti impegnati nella redazione del Progetto – Offerta, alla ricerca delle possibili ottimizzazioni, e in tal senso possono essere definite invarianti”, nel terzo periodo chiariva che “le invarianti progettuali individuate possono essere sinteticamente riassunte come di seguito esplicitato: 1. la collocazione del tracciato all’interno della fascia di salvaguardia dell’opera; 2. il suo impianto plano – altimetrico generale, inteso come connessioni alle infrastrutture esistenti,come schema generale della viabilità e relazioni reciproche. Rientrano in questa voce la necessità di un attraversamento viario dell’area “Cascina Merlata” che in esercizio dovrà risultare in sotterraneo (al fine di non interferire con il P.I.I. in fase di realizzazione) e di scavalchi aerei (in viadotto) della linea ferroviaria, delle Autostrade A4 e A8 e del sedime lato est dell’area Expo; 3. l’impianto plani – volumetrico generale, inteso come posizione delle opere nel lotto di intervento come rapporto con le preesistenze e come rispetto dei vincoli imposti; 4. la categoria stradale del collegamento viario di tipo D ex D.M. 5/11/2001 n. 6792; 5. la posizione dell’asse del viadotto su sedime Expo in relazione al layout architettonico – funzionale previsto per l’evento espositivo; 6. gli aspetti qualitativi e prestazionali, intesi come caratteristiche di qualità, durevolezza ed estetica dei materiali, delle lavorazioni e delle componenti, nel rispetto vincolante delle prestazioni previste dal Progetto Preliminare, intese come minime; 7. il rispetto, sia durante la fase di esecuzione dei lavori, che in via permanente durante l’utilizzo dell’opera del: a. mantenimento dell’attuale sistema di trasporto dell’acqua per l’irrigazione, prevedendo, ove possibile, lo spostamento e deviazione dei fossi laterali alla strada anziché la loro tombinatura; b. l’irrigazione e il colo dei terreni interessati senza aggravi di sorta che rechino pregiudizio alla normale conduzione agricola attualmente in uso; c. la continuità dei percorsi attuali (strade statali, provinciali, comunali, vicinali e interpoderali, sentieri, etc.) e degli accessi alle proprietà”.

La commissione di gara, come emerge dalla lettura del verbale di gara, 6^ seduta riservata del 2 marzo 2011, procedeva ad effettuare nei confronti della busta “B – Offerta Tecnica” del costituendo R.T.I. tra Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. “il controllo di dettagli in merito alla presenza ed al contenuto dei singoli elaborati della Serie indicati nell’Elenco Elaborati di cui alle Linee Guida, in conformità con il progetto tecnico presentato dal concorrente (c.d. Progetto Offerta” ed in conseguenza dell’esito positivo di tali verifiche, procedeva altresì “…a verificare il rispetto delle invarianti progettuali di cui al punto 5.1. delle Linee Guida, ai sensi di quanto previsto al punto 2.2. della Lettera d’invito”, concludendo nel senso che il Progetto in esame rispettava le prescrizioni di cui al paragrafo 5.1. delle Linee Guida ed era conforme alle prescrizioni di cui al punto 2.2. della Lettera d’invito.

7.2.2. Ciò posto, quanto alla dedotta violazione da parte del progetto – offerta del R.T.I. Codelfa delle prescrizioni di cui al paragrafo 5.1., punto 1, concernente l’invariante della “collocazione del tracciato all’interno della fascia di salvaguardia dell’opera”, in particolare per non essere stato rispettato tale limite in due punti (in corrispondenza della via Jona/Barzaghi e dell’area adiacente al sedime R.F.I.), le conclusioni raggiunte dai primi giudici non meritano censura.

Come si ricava dalla lettura degli atti difensivi del R.T.I. Codelfa S.p.A. – Pessina Costruzioni S.p.A., non è stata affatto contestata in sé la circostanza di fatto su cui si fonda il motivo di gravame in esame, essendo stata piuttosto sottolineata l’ambiguità della previsione in questione, che del resto aveva pacificamente dato luogo a dubbi interpretativi da parte dei concorrenti, dubbi per nulla superati dai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

Infatti proprio in relazione al significato (ed alla consistenza) della “fascia di salvaguardia” era stato chiesto un primo chiarimento (quesito n. 4, in considerazione del fatto che il vigente Piano regolatore generale di Milano riportava una linea e che il PGT era in fase di adozione), in relazione al quale era stata formulata la seguente risposta (n.4): “In riferimento a quanto disposto dal Codice della Strada D. Lgs. 258/92 e s.m.i., art. 18, e dal suo Regolamento Attuativo D.P.R. 459/92, art. 28, la fascia di rispetto è quella relativa alle strade di categoria D ricadenti all’interno di un centro abitato o attraversanti aree oggetto di trasformazione urbanistica”; un’altra richiesta di chiarimento (quesito n. 22) era stata avanzata, proprio in ragione della risposta n. 4, rilevandosi che se l’indicazione così fornita era “valida per la sezione dell’asse principale dell’opera stradale in progetto”, dubbi sussistevano per il fatto che “il concorrente deve valutare e proporre un progetto anche alternativo rispetto a quello posto a base di gara sia per i due nodi di estremità dell’intervento (bretella di collegamento tangenziale ovest – variante ex SS 11 e ex SS33 del Sempione a sud e Autostrada A8 a nord) che per gli innesti con viabilità attualmente non esistenti ma in avanzato stato di progettazione ed in fase di completamento (proposta di riqualificazione di “Grancassa – rotatoria Merlata – rotatoria Barzaghi – futura viabilità area espositiva Expo 2016)”, così che si chiedeva se “i limiti planimetrici delle proposte progettuali d’offerta, per tali innesti, devono comunque rientrare nelle superfici di esproprio indicate negli elaborati del progetto preliminare posto a base di gara”: la stazione appaltante rispondeva (n. 22) che “i limiti planimetrici delle proposte progettuali d’offerta ricadono nell’interno della fascia di salvaguardia, così come precisato nella risposta al precedente quesito n. 4”.

Tali risposte, lungi dal consentire la puntuale osservanza delle prescrizioni della lex specialis, ne confermano sul punto il carattere ambiguo o quanto meno equivoco, approssimativo e superficiale, non solo con riferimento all’espressione “fascia di salvaguardia”, per la cui esatta individuazione la stessa stazione appaltante aveva rinviato ad altra fonte (art. 18 del Codice della strada e art. 28 del suo regolamento di attuazione, ove tuttavia viene in rilievo il diverso concetto di “fascia di rispetto”, senza che nessuna precisazione era stata fornita sulla equivalenza tra “fascia di salvaguardia” prevista dalla lex specialis di gara e “fascia di rispetto” di cui al Codice della strada), per quanto le prescrizioni della lex specialis di gara non forniscono neppure alcun elemento certo ed inequivoco sul significato di “tracciato”, in relazione al quale è stata imposta la “invariante”: tale elemento assume particolare rilevanza se si tiene conto che il Progetto offerta richiesto ai concorrenti si basava su di un progetto preliminare che definiva “concettualmente le necessità minime funzionali e prestazionali richieste all’intervento nel suo complesso, nonché alle singole opere d’arte (galleria, viadotti, sistemi di raccordo e di svincolo, etc,) che lo costituiscono e che dovranno pertanto essere recepite ed approfondite nel corso dello sviluppo delle successive fasi progettuali e realizzativa”.

E’ appena il caso di rilevare che anche secondo la giurisprudenza non può predicarsi la legittimità dell’esclusione dalla gara in caso di inosservanza di clausole ambigue (C.d.S., sez. V, 18 gennaio 2006, n. 127), tanto più che queste ultime devono essere sempre interpretate secondo un criterio di ragionevolezza volto a salvaguardare l’interesse della pubblica amministrazione senza comportare illegittime esclusioni dalla gara; del resto, la pur espressa previsione della clausola di esclusione contenuta nel punto 7 della lettera d’invito riguarda soltanto la mancanza, incompletezza o irregolarità sostanziale di alcuno dei documenti inseriti nella busta B – Offerta tecnica, fattispecie che non ricorre nel caso di specie, anche in ragione della delineata previsione del punto 1, del paragrafo 5.1., asseritamente violata secondo la tesi dell’appellante incidentale.

Sotto altro concorrente profilo ed a conferma delle condivisibilità delle motivazioni su cui è fondata l’impugnata sentenza, deve poi aggiungersi che la (pur subordinata) tesi difensiva del R.T.I. Codelfa , riproposta anche nel presente grado di giudizio, secondo cui, anche a voler considerare ammissibile ed adeguata la risposta fornita al quesito n. 4, le violazioni oggetto del motivo di gravame in esame non riguardavano in sé il tracciato stradale nel suo complesso, ma solo due punti di innesti relativi ad una viabilità interna (così che il mancato rispetto della fascia di salvaguardia o di rispetto sufficiente non poteva considerarsi neppure rilevante ai fini della violazione della previsione della lex specialis), non ha trovato alcuna puntuale contestazione, essendosi sul punto l’appellante incidentale limitata ad insistere sulla violazione della prescrizione della lex specialis che, a suo avviso, determina ineluttabilmente l’esclusione dalla gara.

In conclusione la censura in esame deve essere respinta, non potendosi condividere l’assunto dell’appellante incidentale, secondo cui dal coacervo delle disposizioni della lettera d’invito, delle Linee Guida e delle risposte fornite dalla stazione appaltante sui quesiti formulati dalle concorrenti, nonché dalla stessa qualificazione ed esperienza di questi ultimi, non poteva esservi alcun dubbio interpretativo in ordine alla esatta portata della prescrizione contenuta nel punto 1 del paragrafo 5.1., trattandosi di apodittiche affermazioni di natura meramente soggettiva che, fra l’altro, si pongono in stridente contrasto con l’obbligo, derivante dalla puntuale applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’articolo 97 della Costituzione, di stabilire con chiarezza ed inequivocità le clausole della lex specialis proprio per assicurare la par condicio dei concorrenti e per tutelarne il legittimo affidamento.

7.2.3. Secondo Eureca Costruzioni Stabile, poi, il progetto – offerta del R.T.I. Codelfa violava il punto 7.c. del paragrafo 5.1. delle Linee Guida, concernente la “continuità dei percorsi attuali (strade statali, provinciali, comunali, vicinali ed interpoderali, sentieri, etc.,) e degli accessi alle proprietà”, in quanto, modificando inammissibilmente il contesto fattuale di riferimento, aveva previsto gli accessi all’area di R.F.I. da via Serretta e dalla rotatoria in corrispondenza della porta est della nuova Fiera di Milano ad una distanza pari rispettivamente a 2,7 e 1,9 Km dal collegamento viabilistico oggetto di gara: del tutto erroneamente, a suo avviso, i primi giudici avevano ritenuto infondata tale censura, travisando l’esatta portata della previsione in esame, da interpretare congiuntamente al precedente punto 2.1.1. delle Linee Guida.

Anche tale profilo di censura non è meritevole di favorevole considerazione.

Come evidenziato dai primi giudici, la previsione di cui al punto 7.c del paragrafo 5.1. delle Linee Guida imponeva all’offerente di predisporre un progetto che rispettasse soltanto la continuità degli accessi alla proprietà e non già che prevedesse la conservazione degli “attuali” accessi alle proprietà: una simile interpretazione, piuttosto che frutto del mero soggettivo convincimento dei giudici in ordine alla ragionevolezza e logicità della previsione, trova obiettivo ed inequivoco fondamento nello stesso tenore letterale della disposizione in esame che, mentre imponeva espressamente all’offerente di conservare gli “attuali” percorsi esistenti (statali, provinciali, comunali, vicinali, interpoderali, etc.), non predicava la stessa qualificazione dell’attualità per gli accessi alle proprietà (peraltro in modo non illogico o irragionevole, anche in considerazione della stessa importanza strategica del collegamento viabilistico da realizzare e dello sforzo, anche progettuale, per la sua realizzazione, rispetto ai quali l’interesse alla conservazione dell’attualità degli accessi alle proprietà, pubbliche o private che fossero, non poteva essere che recessivo).

Né un obbligo, nel senso preteso dall’appellante incidentale, può ricavarsi dall’esame del punto 2.1.1 delle Linee Guida che ripete sostanzialmente, sia pur con una diversa formulazione letterale, quanto stabilito al predetto punto 7.c, prevedendo che “in aggiunta alla realizzazione dell’asse principale, a carico del concorrente aggiudicatario resterà il ripristino della continuità di tutte le viabilità ad oggi esistenti ed eventualmente interferite, nonché la garanzia di mantenimento di tutti gli accessi attualmente in essere”, l’obbligo del mantenimento riguardando gli accessi in sé e non le loro concrete attuali modalità.

Sotto altro concorrente profilo, inoltre, la clausola, della cui dedotta violazione di discute, non era affatto assistita da una autonoma puntuale previsione di esclusione dalla gara in caso di violazione, mentre, per altro verso, non vi è alcun elemento certo obiettivo ed inequivoco da cui dedurre che il vizio in esame possa essere ricondotto alla fattispecie della “irregolarità sostanziale”, idonea a determinare l’esclusione dalla gara ai sensi del punto 7.d della lettera d’invito: sul punto giova ricordare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’esclusione dalla gara di una determinata offerta, a causa della sua stessa gravità, non può essere disposta se non in presenza di un’apposita ed univoca clausola (C.d.S., sez. VI, 25 novembre 2008, n. 5773), non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis (C.d.S., sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6410); ciò senza contare che, non essendo stato neppure minimamente dubitato dell’avvenuta valutazione da parte della commissione di gara del progetto – offerta proposto dal R.T.I. Codelfa, l’appellante incidentale avrebbe dovuto quanto meno indicare i vizi della valutazione (discrezionale) della predetta commissione di gara di ritenere ammissibile il progetto proposto sotto il profilo in questione, atteggiandosi diversamente le contestazioni in esame ad una mera inammissibile valutazione soggettiva contraria ovvero ad un mero dissenso rispetto all’operato dell’amministrazione appaltante.

7.2.4. L’appellante incidentale ha anche contestato la correttezza dell’assunto dei primi giudici che hanno respinto il profilo di censura concernente la pretesa violazione del punto 7.a del paragrafo 5.1. delle Linee Guida: ciò in quanto il progetto – offerta del R.T.I. Codelfa conteneva la palese violazione dell’obbligo di “mantenimento dell’attuale sistema di trasporto dell’acqua per l’irrigazione, prevedendo, ove possibile, lo spostamento e deviazione dei fossi laterali alla strada anziché la loro tombinatura” in relazione alla situazione del torrente Guisa.

La doglianza deve essere respinta, non meritando la sentenza impugnata sul punto le critiche le sono state mosse.

Invero il vincolo derivante dal punto 7.a del paragrafo 5.1 delle Linee Guida concerneva, come ricordato, “il mantenimento dell’attuale sistema di trasporto dell’acqua per l’irrigazione”, laddove il torrente Guisa, come dedotto dalla controinteressata, non è affatto un corso d’acqua destinato all’irrigazione e non può pertanto rientrare nella previsione in esame, trattandosi piuttosto di un recettore fognario ovvero di un recettore di scarichi industriali e abitativi.

Tale decisiva circostanza di fatto, su cui è sostanzialmente fondata la sentenza impugnata, non è stata affatto contestata dall’appellante incidentale, che in modo approssimativo, incerto ed ambiguo (“per quanto noto ad Eureca”) si è limitata a sostenere che il predetto torrente sarebbe un “recettore dello scarico Musocco, che è, però, scarico di acque piovane o c.d. bianche”, facendo da ciò derivare inammissibilmente ed apoditticamente, senza il minimo supporto probatorio, la sua natura di “corso d’acqua ontologicamente destinato all’irrigazione”.

Ciò rende infondata la censura in esame, non potendo la qualificazione del corso d’acqua in questione (funzionale all’irrigazione), decisiva ai fini dell’applicazione di una clausola di esclusione dalla gara e quindi di stretta interpretazione ed applicazione, essere rimessa a mere argomentazioni difensive, peraltro ambigue e contraddittorie (come quella della proposta equivalenza tra corso d’acqua per l’irrigazione e recettore di acque di scarico di dubbia provenienza).

Ciò senza contare che, come peraltro acutamente osservato ai primi giudici e ribadito ragionevolmente anche dalla memorie difensive della controinteressata, il vincolo imposto dalla previsione in esame concerneva il mantenimento del sistema di trasporto dell’acqua per l’irrigazione, finalità comunque rispettata nel caso in esame giacché la realizzazione delle opere progettate era prevista ad una quota superiore a quella del corso di acqua in esame, il che ne comportava inevitabilmente il suo mantenimento.

7.2.5. In conclusione l’articolato motivo di gravame in esame deve essere respinto.

7.3. Con il terzo motivo di appello incidentale, rubricato “Fondatezza del secondo motivo di ricorso incidentale ed erroneità del Capo III, punto 3.2., della sentenza”, Eureca Consorzio Stabile ha riproposto le censure sollevate con il secondo motivo del ricorso incidentale di primo grado, asseritamente male apprezzate ed erroneamente respinte, con cui era stata denunciata l’omessa esclusione dalla gara del R.T.I. Codelfa, il cui progetto era in contrasto con i punti 2.1.1, 2.1.2, 2.14 e 5.2. delle Linee Guida, per le perpetrate interferenze sul sito Expo ed in relazione alla realizzazione della galleria, e comunque avrebbe comportato l’esigenza di apportare delle varianti in corso d’opera, con conseguenti costi aggiuntivi e aggravi del procedimento.

La doglianza è infondata.

Invero dall’esame delle prescrizioni di cui ai punti 2.1.1 (in ordine al ripristino della via Stephenson), 2.1.2 (circa i requisiti estetico – funzionali del viadotto su sedime Expo), 2.1.4 (relativamente ai requisiti tecnici – funzionali della galleria) e 5.2 (riguardanti in generale le proposte/varianti migliorative, ammissibili nel rispetto delle previsioni, delle specifiche tecniche, delle prestazioni del progetto stesso e delle invarianti), peraltro coerentemente con la peculiarità del procedimento di scelta del contraente per la realizzazione del sistema viario di accessibilità all’Esposizione Universale di Milano 2015, imperniato sulla offerta di un progetto esecutivo redatto sulla base del progetto preliminare posto a base della gara, emerge che le stesse non erano affatto caratterizzate da assoluta rigidità (con conseguente obbligo di realizzazione puntuale della sola soluzione progettuale preliminare), bensì erano connotate da un significativo grado di elasticità, funzionale proprio alla redazione del progetto esecutivo, che lasciava liberi i concorrenti di proporre adeguate soluzioni, purché rispettose delle necessità minime funzionali richiamate nel paragrafo 5.1. delle Linee Guide: le previsioni asseritamente violate si atteggiavano dunque a criteri direttivi necessari per la progettazione definitiva, ancorché sufficientemente puntuali e specifici.

Infatti, le soluzioni progettuali per il ripristino della via Stephenson (punto 2.1.1) dovevano garantire “la coerenza e la compatibilità con i nuovi assetti viabilistici locali”; quanto ai “requisiti estetico – funzionali del viadotto su sedime Expo” (punto 2.1.2) era chiesto ai concorrenti di “…proporre per il viadotto soluzioni estetico – architettoniche il più possibile leggere e trasparenti…”, mentre era precisato che le pile di appoggio del viadotto, a livello del piano di campagna dovessero garantire “…la massima permeabilità trasversale e longitudinale, privilegiando soluzioni progettuali strutturali con appoggi puntuali e campate ampie…”, aggiungendosi significativamente che “…la soluzione progettuale proposta dai concorrenti per l’opera sarà tanto più apprezzata per la sua resa estetica quanto più improntata a quei criteri di leggerezza, linearità – ariosità e permeabilità che contraddistinguono il Masterplan del sito espositivo nel suo complesso…); anche quanto ai “requisiti tecnici – funzionali della galleria” (punto 2.1.4), la relativa prescrizione, oltre a precisare che “dal punto di vista delle assunzioni progettuali a corredo del calcolo della galleria artificiale, sarà necessario considerare la compatibilità dell’opera con futuri innalzamenti di falda attesi e allineare le ipotesi a quelle adottate per le opere di nuova realizzazione ubicate in aree limitrofe…”, sottolineava che “a tal fine, risulta progettualmente necessario prevedere accorgimenti che garantiscano sia l’esecuzione di scavi a fondo asciutto, sia la completa impermeabilizzazione della galleria in esercizio. Nel Progetto Preliminare, è chiamato ad assolvere alle funzioni richieste il trattamento colonnare di impermeabilizzazione (tappo di fondo in jet – grouting) previsto sotto tutta l’impronta della galleria. Anche per questa lavorazione, la soluzione proposta a base di gara è una delle diverse possibili e potrà essere sostituita da concorrenti con una alternativa, basata su differenti tecnologie realizzative, in grado però di garantire uguale confidenza nei confronti dell’obiettivo principale di impermeabilizzazione”.

Le prospettate violazioni delle ricordate prescrizioni da parte del progetto proposto dal R.T.I. Codelfa, piuttosto che costituire ingiustificate difformità dal progetto preliminare, causa di esclusione dalla gara, rappresentavano invece soluzioni progettuali di dettaglio, alternative o integrative di quelle preliminari, ammissibili secondo la stessa lex specialis e adeguate secondo l’offerente, comunque oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante.

Pertanto, anche a voler prescindere dalla pur rilevante circostanza che l’appellante incidentale non ha minimamente contestato le articolate difese dell’aggiudicataria che smentiscono in fatto le tesi sostenute con il motivo di appello in esame, quest’ultimo è infondato, sia nella parte in cui si è limitato ad una mera elencazione di pretese difformità/violazioni del progetto proposto dall’aggiudicatario rispetto alle previsioni del progetto preliminare posto a base di gara, sia nella parte in cui nessuna censura di legittimità risulta appuntata nei confronti delle positive valutazioni da parte della stazione appaltante delle (diverse, rispetto al progetto preliminare) soluzioni progettuali del R.T.I. Codelfa.

In definitiva le censure in esame si configurano come mero inammissibile dissenso alle valutazioni discrezionali della stazione appaltante circa la congruità e la adeguatezza delle soluzioni progettuali offerte dal R.T.I. Codelfa per la realizzazione dell’opera; ciò anche con riguardo alla presunta insussistenza del carattere migliorativo delle proposte stesse, tanto più che non è stato in alcun modo provato che le più volte evidenziate diverse soluzioni progettuali stravolgano effettivamente il progetto preliminare posto a base di gara.

7.4. Anche il quarto motivo dell’appello incidentale, con il quale, denunciando “Fondatezza del terzo motivo di ricorso incidentale ed erroneità del Capo III, punto 3.3, della sentenza”, Eureca Consorzio Costruzioni ha nuovamente sostenuto che il progetto proposto dal R.T.I. Codelfa doveva essere escluso dalla gara anche perché la relazione geologica, che ne faceva parte, non era firmata da un geologo, deve essere respinto.

Come emerge dalla lettura delle Linee Guida, tra gli elaborati progettuali costituenti il Progetto – offerta che i concorrenti dovevano presentare, vi era anche la Relazione geologica, geomorfologia, idrogeologica e sismica: il punto 2.2 della lettera d’invito prevedeva espressamente che “gli elaborati progettuali devono essere sottoscritti da tecnici abilitati iscritti nel relativo albo o registro professionale previsto nella legislazione dello Stato di appartenenza”, aggiungendo che gli stessi dovevano essere altresì sottoscritti “dal legale rappresentante dell’impresa concorrente in forma singola o del consorzio di cui all’art. 34 comma 1 lett. b) e c) ovvero del legale rappresentante dell’impresa capogruppo in caso di raggruppamento o consorzio ordinario già costituito”, precisando che in caso di raggruppamento temporaneo o consorzio non ancora costituito era necessaria la firma di tutte le imprese che avrebbero costituito il predetto raggruppamento o consorzio”.

La lex specialis, tuttavia, come puntualmente evidenziato da Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., non vietava che la progettazione (e quindi gli stessi elaborati progettuali) potesse essere redatta da una società di ingegneria, com’è avvenuto nel caso di specie, ad opera della società di ingegneria S.I.N.A., così come emerge dall’esame dei relativi atti depositati in corso di causa, debitamente firmati dal suo relativo legale rappresentante, oltre che dai legali rappresentanti delle imprese facenti parti del costituendo raggruppamento temporaneo.

Sotto tale profilo non può ragionevolmente negarsi, come ritenuto dai primi giudici, che, diversamente da quanto prospettato dall’appellante incidentale, la ricordata previsione della lettera d’invito, anche a causa della sua genericità (la cui formulazione si giustifica per consentirne la più ampia applicazione possibile) sia stata effettivamente rispettata, gli elaborati progettuali, ivi compresa la relazione geologica, non essendo imputabili nel caso di specie ad un singolo soggetto, ma alla società di ingegneria nel suo complesso, di cui faceva parte, come espressamente dedotto dall’aggiudicataria, senza che sul punto alcuna contestazione sia stata svolta, anche un geologo, che ha del tutto verosimilmente elaborato la relazione (anche quest’ultimo essendo un profilo di fatto dedotto dall’aggiudicataria ed in nessun modo contestato dall’appellante incidentale).

8. Comodità espositiva ed esigenze sistematiche impongono ora di esaminare, ancor prima dei motivi di merito degli appelli principali e dell’ulteriore motivo dell’appello incidentale di Eureca Consorzio Stabile, il primo motivo dell’appello principale proposto dalla Regione Lombardia (NRG. 7055/2011), con il quale, riproponendo l’eccezione già sollevata in primo grado, asseritamente male apprezzata, superficialmente esaminata e respinta con motivazione erronea e non pertinente, è stata ribadita l’inammissibilità del ricorso di primo grado di Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A. per difetto di interesse.

Secondo l’amministrazione regionale, infatti, per un verso le predette ricorrenti non avevano fornito alcuna concreta dimostrazione della rilevanza, ai fini dell’aggiudicazione, della modifica del punteggio nel senso da esse auspicato in relazione all’elemento di valutazione dell’offerta oggetto di contestazione, e, per altro verso, i primi giudici avevano erroneamente confuso la prova dei fatti contestati (la valutazione dell’offerta) con la prova di resistenza, che doveva essere fornita esclusivamente dalle ricorrenti (non potendo ammettersi un onere per l’amministrazione resistente di provare la carenza dell’interesse a ricorrere), inutili a tal fine dovendo considerarsi le simulazioni addotte dalle predetti ricorrenti in ordine ad una diversa, ma soggettiva, valutazione delle offerte (anche in ragione del peculiare metodo di valutazione delle offerte – confronto a coppie – in concreto utilizzato).

Il suggestivo motivo di gravame non è meritevole di favorevole considerazione.

Come si ricava dalla lettura della motivazione della sentenza impugnata sul punto in questione, i primi giudici non hanno postulato alcuna inversione dell’onere della prova a carico della resistente amministrazione regionale, avendo rilevato piuttosto che le prospettazioni delle ricorrenti (fondate su apposite simulazioni volte ad evidenziare l’incidenza sul risultato finale della valutazione complessiva della diversa auspicata valutazione dell’elemento qualitativo in contestazione) erano ragionevoli e sufficienti a far ritenere sussistente l’interesse a ricorrere, laddove le contestazioni dell’amministrazione resistente si risolvevano in allegazioni generiche, inidonee a confutare i dati ex adverso prospettati.

Ciò precisato, anche a voler prescindere dalla genericità e dalla infondatezza del motivo di gravame, che non confuta adeguatamente le pur ragionevoli conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici, la Sezione rileva che la censura articolata dalle ricorrenti in primo grado, in quanto astrattamente idonea a caducare quanto meno l’intero segmento procedimentale della valutazione delle offerte, era da sola sufficiente a fondare l’interesse a ricorrere.

L’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado è stato pertanto correttamente respinta.

9. La sostanziale identicità dei motivi di gravame sollevati dagli appelli principali di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e della Regione Lombardia (salvo il primo, già esaminato e respinto) e dal quinto motivo dell’incidentale di R.T.I. Eureca, ne consente la trattazione congiunta.

9.1. Infrastrutture Lombarde S.p.A. (col il primo motivo di gravame), la Regione Lombardia (col secondo motivo di gravame) e R.T.I. Eureca (con parte del quinto motivo dell’appello incidentale) sostengono con una pluralità di argomentazioni l’erroneità dell’assunto dei primi giudici che hanno accolto il secondo motivo del ricorso di primo grado, ritenendo viziato da difetto di motivazione la valutazione operata dalla commissione di gara delle offerte del R.T.I. aggiudicatario e del R.T.I. Codelfa S.p.A., per non essere intelligibili le ragioni della affermata superiorità della prima rispetto alla seconda, con particolare riferimento all’elemento qualitativo sub 3.

Le doglianze sono fondate alla stregua delle osservazioni che seguono.

9.1.1. In punto di fatto giova evidenziare che, come si è già avuto modo di ricordare, la Sezione VI del bando (“Altre informazioni”) al punto VI.3. (“Informazioni complementari”) precisava sub d): “Con riferimento al punto IV.2.1.) del presente bando, si specifica che l’aggiudicazione avverrà secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del D. Lgs. n. 163/2006, sulla base dei criteri e dei pesi indicati nella seguente tabella. La valutazione delle offerte e l’assegnazione dei punteggi verrà effettuata utilizzando il metodo aggregativo – compensatore di cui all’allegato B del D.P.R. 554/99. Il punteggio massimo attribuito da apposita commissione nominata ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. n. 163/2006, dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, è pari a 100 punti. Per quanto attiene gli elementi di natura qualitativa, i coefficienti saranno determinati sulla base della media dei coefficienti variabili tra 0 e 1 calcolati dai singoli commissari mediante il confronto a coppie, seguendo le linee guida di cui all’allegato A del D.P.R. 554/1999. Per quanto concerne gli elementi di natura qualitativa, i relativi coefficienti sono determinati attraverso l’interposizione lineare tra il coefficiente pari a uno attribuito ai valori degli elementi più convenienti per la stazione appaltante e coefficiente pari a zero, attribuiti a quelli posti a base di gara…Elementi qualitativi (punti 75): 1 – Proposta tecnico – progettuale (punti 50%): 1/a – Galleria artificiale (punti 25)/proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: 1/a.1 – Tecnologie realizzative e sistemi costruttivi innovativi in relazione al contesto territoriale attraversato (punti 10); 1/a.2 – Efficacia sistemi impiantistici ai fini della sicurezza dell’esercizio (punti 8); 1/a.3 – Soluzioni dirette a ridurre l’impatto ambientale della galleria, ivi incluse proposte di riutilizzazione materiale di scavo (punti 7); 1/b – Viadotto (punti 25) – Proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: 1/b.1 – Strutturali (punti 13); 1/b.2 – Architettonici/estetici (punti 12); 2 – Qualità dei materiali da utilizzare nella realizzazione dell’opera anche in relazione alle modalità e agli oneri di manutenzione (punti 10); 3 – Interventi e opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi ed ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione) (punti 10); 4 – Cantierizzazione, gestione dei cantieri e dei lavori e mitigazione degli impatti correlati (punti 5); Elementi qualitativi (25 punti): 5 – Importo complessivo dei lavori (punti 15); 6 – Termine di esecuzione dei lavori (punti 10)”.

La lettera di invito al punto 3 (Elementi di valutazione) riportava pedissequamente (sub 3.1) le ricordate disposizione in ordine ai criteri di valutazione, ai pesi e sub – pesi.

9.1.2. Come precisato dalla giurisprudenza, il confronto a coppie (altrimenti noto come decreto Karrer) prevede che ogni elemento qualitativo dell’offerto sia oggetto di valutazione attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due: per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio di 1, che esprime parità; 2, che esprime la preferenza minima; 3, per l’ipotesi di preferenza piccola; 4, che contraddistingue una preferenza media; 5, che individua una presenza grande; 6, che indica la preferenza massima (C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458).

Il metodo in questione esprime, pertanto, non già una valutazione assoluta, ma piuttosto una valutazione relativa delle offerte, finalizzata ad individuare quella che, in raffronto con le altre appare migliore, non potendosi peraltro applicare un giudizio transitivo (tra le offerte) (C.d.S., sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 300); in particolare il confronto a coppie è imperniato su una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta con ciascuna delle altre che esprime una valutazione complessiva dell’offerta, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate rispetto a quelle conseguite dalle altre offerte, con la conseguenza che la valutazione di ciascun progetto e di ogni offerta è indicata dal totale dei punteggi attribuiti per ogni elemento posto in comparazione (C.d.S., sez. V, 5 luglio 2007, n. 3814; 28 giugno 2002, n. 3586).

E’ stato anche sottolineato che, una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati ed in particolare sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuiti ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2007, n. 458).

L’attribuzione del punteggio secondo il delineato metodo fondato su un’indicazione preferenziale ancorata a indici predeterminati non richiede di per sé alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della preferenza, giacché il giudizio valutativo deve ritenersi insito nell’assegnazione delle preferenze, dei coefficienti e di conseguenza del punteggio: quest’ultimo, tuttavia, deve essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo quando la lex specialis della gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione (C.d.S., sez, V, 30 agosto 2005, n. 4423; 4 giugno 2007, n. 2943; 31 agosto 2007, n. 4543; 17 settembre 2008, n. 4439).

9.1.3. Sulla base del delineato substrato fattuale e dei citati precedenti giurisprudenziali, non può condividersi la tesi in virtù della quale i primi giudici hanno ritenuto fondato ed assorbente il secondo motivo del ricorso principale, con cui era stato denunciato “violazione dell’art. 83, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dell’art. 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per mancanza assoluta di motivazione. Violazione dei principi di trasparenza, comprensibilità, correttezza e imparzialità dell’azione amministrativa, di cui all’art. 97 della Costituzione e all’art. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Infatti, anche a voler prescindere dalla (pur non secondaria) considerazione che il metodo del confronto a coppie costituisce uno strumento, sia pur del tutto peculiare, di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previsto direttamente dal legislatore (così che al riguardo alcuna censura può essere appuntata sulla scelta della stazione appaltante di utilizzarlo, trattandosi di una decisione ampiamente discrezionale che impinge nel merito stesso dell’azione amministrativa e che può essere sindacata nel limitato ambito di una sua eventuale macroscopica irragionevolezza, irrazionalità o arbitrarietà, in ragione della specificità dell’oggetto dell’appalto, e che in ogni caso non ricorre), non può dubitarsi che l’obbligo della motivazione nel caso di specie è da considerarsi assolto in quanto, come emerge dagli atti di causa ed in particolare dei verbali della commissione di gara, per tutti i singoli elementi qualitativi di valutazione i singoli commissari hanno espresso la propria preferenza, attribuendo un determinato punteggio nel confronto a coppie (in virtù dell’apposito sistema, proprio di tale metodo di valutazione, secondo cui 1 indicava la parità, 2 la preferenza minima, 3 la preferenza piccola, 4 la preferenza media, 5 la preferenza grande e 6 la preferenza massima), dalla cui somma è derivato poi il punteggio attribuito ad ogni progetto offerto nell’ambito della griglia di valutazione contenuta nel bando di gara.

Non può pertanto ragionevolmente dubitarsi che, diversamente da quanto prospettato dalle società ricorrenti, Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., ed erroneamente ritenuto dai primi giudici, le determinazioni della commissioni di gara in ordine alla valutazione dei singoli elementi costituenti il progetto – offerta (delle ricorrenti e degli altri concorrenti) erano pienamente intelligibili, sia pur non attraverso lo strumento della motivazione argomentativa, ma attraverso i singoli valori di preferenza espressi da ogni singolo commissario per i singoli elementi di valutazione.

Né può sostenersi che, in tal modo, l’obbligo di motivazione sia stato solo formalmente rispettato, ma nello sostanza eluso, non essendo agevole comprendere le ragioni della preferenza attribuita ai singoli elementi di valutazione in occasione del confronto a coppie, giacché, se questo fosse il senso della censura, essa sarebbe addirittura inammissibile, avendo in sostanza la finalità di sindacare il merito stesso della valutazione operata, sindacato notoriamente inammissibile, salva l’ipotesi della manifesta e macroscopica illogicità, arbitrarietà e irragionevolezza della preferenza accordata (circostanza di cui, a tutto voler concedere non è stata fornita alcuna prova e che, d’altra parte, non può evidentemente fondarsi sulla personale opinione di superiorità della propria proposta progettuale, nella specie delle ricorrenti in costituendo R.T.I. rispetto a quella dell’aggiudicataria).

9.1.4. Deve ulteriormente evidenziarsi che nel caso di specie la stessa lex specialis, come già ricordato in precedenza, aveva stabilito che ai fini della individuazione del progetto – offerta economicamente più conveniente agli elementi qualitativi sarebbe stato attribuito un punteggio massimo fino a 75 punti e a quelli quantitativi un punteggio massimo fino a 25 punti; quanto agli elementi valutativi essi concernevano la proposta tecnico – progettuale (fino ad un massimo di 50 punti), la qualità dei materiali da utilizzare nella realizzazione dell’opera anche in relazione alle modalità e agli oneri di manutenzione (fino ad un massimo di 10 punti), gli interventi e opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi e ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione (fino ad un massimo di 10 punti) nonché la cantierizzazione, gestione dei cantieri e dei lavori e mitigazione degli impatti correlati (fino ad un massimo di cinque punti); inoltre per quanto riguarda i 50 punti attribuibili per la proposta tecnico – progettuale era prevista un’ulteriore suddivisione per la galleria (massimo 25 punti per le proposte progettuali e realizzative in relazione a: tecnologie realizzative e sistemi costruttivi innovativi in relazione al contesto territoriale attraversato, fino a 10 punti; efficacia sistemi impiantistici ai fini della sicurezza dell’esercizio, fino a 8 punti; soluzioni dirette a ridurre l’impatto ambientale della galleria, ivi incluse proposte di riutilizzazione dei materiali di scavo, fino a 7 punti) e per il viadotto (massimo 25 punti per le proposte progettuali e realizzative in relazione ai seguenti aspetti: strutturali, fino a 13 punti; architettonici/estetici, fino a 12 punti).

La articolazione e la sostanziale completezza di tale griglia di valutazione (ed in particolare degli elementi valutativi considerati) esclude poi che possa predicarsi una illegittimità delle valutazioni operate dalla commissione per la lacunosità, superficialità, inadeguatezza ed inconferenza degli elementi indicati nella predetta griglia, non potendo al riguardo non richiamarsi il condivisibile indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta da parte dell’amministrazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è connotata da ampia discrezionalità, ma deve avvenire nel rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione, dovendo in ogni caso i singoli criteri essere riferiti direttamente ed esclusivamente alle prestazioni che formano oggetto specifico dell’appalto ed essere pertinenti alla natura, all’oggetto ed al contenuto del contratto (C.d.S., sez. V, 11 gennaio 2006, n. 28; 21 novembre 2007, n. 5911; 19 novembre 2009, n. 7259), principi e criteri che nel caso in esame risultano essere stati rispettati.

9.1.5. Da tali osservazioni discende altresì l’infondatezza della pur suggestiva tesi sostenuta dalle ricorrenti in primo grado (sostanzialmente fatta propria dai primi giudici), secondo cui il difetto di motivazione delle valutazioni operate dalla commissione di gara, con particolare riferimento all’elemento di valutazione n. 3 (ma con considerazione in realtà estensibile a tutti gli elementi di valutazione), si fonderebbe sulla stessa genericità dei criteri di valutazione, non essendovene alcun correlato, per esempio, proprio all’elemento della mitigazione ambientale di cui al punto 2.4. delle Linee Guida.

Sennonché l’opzione interpretativa propugnata dalle ricorrenti è frutto del fraintendimento della natura delle Linee Guida e della stessa procedura di gara ristretta finalizzata all’affidamento in appalto concorso dei lavori di realizzazione del sistema viario di accessibilità all’Esposizione Universale di Milano 2015.

Le Linee Guida, come del resto si ricava dalla serena lettura del punto 1.1., costituiscono invero i criteri direttivi cui doveva essere improntato il progetto – offerta dei concorrenti, che doveva recepire i contenuti del progetto preliminare posto a base di gara; tali criteri direttivi, proprio in quanto tali, non poteva che indicare gli obiettivi di massima che dovevano ispirare la redazione del progetto – offerta, così che, piuttosto che generici, come impropriamente ed affrettatamente ritenuti dai primi giudici, essi devono essere piuttosto ritenuti elastici, cioè idonei ad indicare la finalità da raggiungere, lasciando poi ai concorrenti l’onere di specificare in concreto le modalità tecniche più idonee ed adeguate per il loro raggiungimento, nel rispetto delle invarianti e degli altri contenuti del progetto preliminare (il tutto peraltro nella logica propria del sistema di scelta del contraente secondo la procedura dell’appalto – concorso).

In tale ottica deve essere apprezzato il contenuto del punto 2.4 delle Linee Guida, intitolato “Tutela paesaggistico – ambientale”, il cui tenore letterale ben esprime il delineato carattere di criterio direttivo, laddove individua nella “congruità con i valori riconosciuti dai vincoli presenti sull’area di intervento” e nella coerenza agli “obiettivi di adozione di qualità paesistica quale ad esempio adozione di tipologie architettoniche, delle tecniche e dei materiali costruttivi compatibili con i diversi valori riconosciuti e tali da non diminuire il pregio paesistico del territorio” l’essenza delle scelte progettuali e costruttive; significativamente proprio con riguardo alle opere di mitigazione/compensazione degli impatti (ed alle barriere fonoassorbenti) proposte nel progetto preliminare, il criterio in esame lascia liberi i concorrenti di proporre soluzioni alternative migliorative (a condizione, per le opere di mitigazione/compensazione degli impatti, che le combinazioni prescelte siano in grado di assolvere alla funzione di filtro vegetale, sia nei confronti dell’inquinamento acustico, sia nei confronti degli agenti inquinanti atmosferici, e che si inseriscano nel contesto circostante), con l’ulteriore precisazione (caratteristica propria di un principio guida) che “nessuna delle scelte progettuali dovrà compromettere in maniera irreversibile l’ambiente e l’equilibrio degli ecosistemi”, dovendosi tener conto “…delle influenze dell’opera sui meccanismi di funzionamento di questi ultimi e salvaguardare le caratteristiche di naturalità esistenti, privilegiando l’introduzione di elementi di naturalità e l’utilizzo di tecniche e materiali a basso impatto ambientale e paesaggistico”.

Tali criteri peraltro, diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti, sono stati effettivamente inseriti tra gli elementi qualitativi di valutazione del progetto – offerta proposto dai candidati, non già in modo generico ed approssimativo, ma con riferimento a singoli specifici elementi di valutazione (1.a Galleria artificiale: 1.a.1 tecnologie realizzative ed elementi costruttivi innovativi in relazione al contesto territoriale attraversato; 1.a.3. soluzioni dirette a ridurre l’impatto ambientale della galleria, ivi incluse proposte di riutilizzazione dei materiali di scavo; 1.b. Viadotto: 1.b.2, aspetti architettonici/estetici) e, più in generale, agli interventi e opere di mitigazione/compensazione dell’impatto ambientale e naturalistico delle infrastrutture (diversi ed ulteriori rispetto a quelli relativi ai restanti elementi di valutazione) (elemento 3).

9.2. Le considerazioni svolte, alla cui stregua il secondo motivo del ricorso di primo grado, accolto dai primi giudici, doveva e deve essere invece considerato infondato con conseguente legittimità dell’operato della commissione di gara, determinano la caducazione delle ulteriori argomentazioni svolte dai primi giudici in ordine alla interpretazione dei profili di valutazione dell’elemento qualitativo dell’offerta oggetto di controversia anche in relazione al conseguente effetto conformativo.

Ciò comporta il venire meno dell’interesse all’esame del secondo motivo dell’appello principale di Infrastrutture Lombarde S.p.A., del terzo motivo dell’appello principale della Regione Lombardia e all’altra parte del quinto motivo dell’appello incidentale di Eureca Consorzio Stabile, restando le relative doglianze assorbite.

10. La delineata infondatezza del secondo motivo del ricorso di primo grado, conseguente all’accoglimento degli esaminati motivi di gravame sub 9.1., impone alla Sezione di esaminare gli ulteriori motivi di censura proposti da Codelfa S.p.A. e da Pessina Costruzioni S.p.A. col ricorso di primo grado, non esaminati in quanto dichiarati assorbiti dai primi giudici, ma espressamente riproposti in sede di gravame (in particolare nell’appello incidentale relativo alla impugnazione n.6772/2011 di Infrastrutture Lombarde e anche con richiamo ad esso relativamente all’impugnazione n.7055/2011 di Regione Lombardia)

Essi, ad avviso della Sezione, sono tuttavia infondati.

10.1. Per quanto attiene invero le censure formulate con il primo motivo (appuntato in special modo nei confronti del provvedimento di aggiudicazione definitiva e gli atti connessi, rubricato “1.Violazione della lex specialis di gara e, segnatamente, del paragrafo 2.4 delle Linee Guida allegate alla Lettera di invito. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di motivazione e di istruttoria, disparità di trattamento e contraddittorietà. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia e sviamento. Violazione dei principi di correttezza, imparzialità e di buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione e all’art. 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241”) e con il quarto motivo (appuntato specialmente nei confronti della lex specialis di gara, rubricato “1. Violazione e/o falsa applicazione degli articoli 2 e 83, commi 1, 2 e 4, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Eccesso di potere per illegittima integrazione del bando di gara con atti successivi. Violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione e all’art. 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241”) è sufficiente rinviare alle considerazioni svolte nei paragrafi precedenti in particolare dal par. 9.1 al par. 9.1.5, dovendo solo precisarsi: a) quanto al primo motivo, che non solo non sussiste alcuna violazione del punto 2.4 delle Linee Guida, stante il suo carattere di criterio direttivo come già evidenziato, per quanto la pretesa superiorità del progetto – offerta delle ricorrenti rispetto a quello dell’aggiudicatario è frutto di una mera inammissibile ed infondata opinione strettamente soggettiva, impingendo le valutazioni della commissione di gara nel merito dell’azione amministrativa; b) quanto all’altro motivo, che i criteri, i pesi e sub – pesi concretamente utilizzati dalla commissione di gara per la valutazione delle offerte erano indicati espressamente al punto VI.3 del bando di gara ed al punto 3.1. della lettera d’invito alla procedura, non avendo al riguardo la commissione di gara svolto alcuna integrazione o modificazione.

10.2. Quanto alla censura spiegata con il terzo motivo del ricorso principale (“Violazione dell’art. 243 – bis, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in combinato disposto con l’art. 3, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria. Violazione dei principi di correttezza e di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione all’art. 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241”), con la quale in sostanza le ricorrenti hanno lamentato che la stazione appaltante avrebbe superficialmente esaminato l’istanza di riesame del provvedimento di aggiudicazione, rigettando con motivazione incongrua ed inconferente, priva della necessaria attività istruttoria, è appena il caso di rilevare che il mancato esercizio del potere di autotutela (cui tendeva l’istanza) ed il conseguente rigetto dell’istanza ex art. 243 bis del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti, è puntualmente motivato in relazione a tutti i singoli profili di asserita illegittimità del procedimento di valutazione dei progetti – offerta in gara e del provvedimento di aggiudicazione, essendo l’espressione “di non accogliere le richieste contenute nell’informativa Codelfa e di non intervenire in autotutela” una semplice formula finale e sintetica della volontà di respingere l’istanza, dopo aver partitamente esaminato le ragioni della richiesta.

Peraltro tutte le questioni prospettate con l’istanza di autotutela sono state riproposte nel corso del giudizio di primo grado e nel presente giudizio di appello, risultando conclusivamente tutte infondate.

11. L’accoglimento, per quanto di ragione, degli appelli principali di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e della Regione Lombardia ed in parte dell’appello incidentale di Eureca Consorzio Stabile (limitatamente al quinto motivo) e l’infondatezza dei motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado proposto da Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., dichiarati assorbiti dalla decisione di primo grado, riproposti, esaminati e disattesi sub 10) rende improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ogni ulteriore istanza contenuta nell’appello incidentale pure proposto dalle predette società Codelfa S.p.A., nella dichiarata qualità in epigrafe, e Pessina Costruzioni S.p.A..

12. In conclusione, assorbita ogni ulteriore questione, alla stregua delle osservazioni svolte, riuniti gli appelli principali, deve essere in parte respinto l’appello incidentale spiegato da Eureca Consorzio Stabile; per quanto di ragione devono essere accolti gli appelli principali di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e della Regione Lombardia e deve essere altresì accolto in parte l’appello incidentale di Eureca Consorzio Stabile; deve essere in parte respinto ed in parte deve essere dichiarato improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale spiegato da Codelfa S.p.A. e da Pessina Costruzioni S.p.A.;per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado da Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A.

Può disporsi la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli principali segnati in epigrafe e sugli appelli incidentali spiegati nel ricorso NRG. 6772/2011 da Eureca Consorzio Stabile e da Codelfa S.p.A. e Pessina Costruzioni S.p.A., così provvede:

– riunisce gli appelli;

– respinge in parte l’appello incidentale spiegato da Eureca Consorzio Stabile;

– per quanto di ragione accoglie gli appelli principali di Infrastrutture Lombarde S.p.A. e della Regione Lombardia e accoglie in parte l’appello incidentale di Eureca Consorzio Stabile;

– in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale spiegato da Codelfa S.p.A. e da Pessina Costruzioni S.p.A.;

– per l’effetto, in parziale riforma della impugnata sentenza, respinge il ricorso proposto in primo grado da Codelfa S.p.a. e Pessina Costruzioni S.p.A.;

– dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 28/2/2012 n.1150 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la sentenza che respinge il ricorso avverso un’interdittiva antimafia ed una revoca di appalto di pulizia degli immobili comunali, poiche’ 1) l’informativa antimafia, di cui all’art. 4 del decreto legislativo n. 490/1994 e all’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998, è una tipica misura cautelare di polizia, preventiva ed interdittiva che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso; 2) per l’emanazione della misura interdittiva, non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova dell’effettiva infiltrazione mafiosa, né la prova del reale condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi ma è sufficiente la presenza di indizi circa il tentativo di infiltrazione avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa; 3) nella valutazione degli elementi che giustificano la misura interdittiva, il Prefetto ha una ampia discrezionalità, con la conseguenza che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti; 4) nella fattispecie, sono indicate le circostanze che fanno ritenere possibile il condizionamento dell’impresa (rapporto di parentela, intensità del vincolo e contesto in cui si inserisce) mentre la valutazione prefettizia di tali circostanze non appare, ad un primo esame proprio della fase cautelare, affetta da manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti. (G.S.)

N. 01150/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01434/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1434 del 2011, proposto da:

Pulimagil Soc. Coop. A R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Biagio Capasso ed Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso lo Studio Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Ministero dell’Interno, Ministero della Difesa, Ministero dell’Economia e delle Finanze, U.T.G. – Prefettura di Caserta, Direzione Investigativa Antimafia di Napoli, Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, Questura di Caserta, Comando Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Caserta, Guardia di Finanza-Gico di Napoli, Dipartimento di Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno, Comando Regione Carabinieri della Provincia di Caserta, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Comune di Lavagna, Coopge di Pulizia e Sanificazione Ambientale Scrl, n.c.

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sezione I n. 25872 del 2010, resa tra le parti, concernente l’interdittiva antimafia e la revoca dell’appalto di pulizia degli immobili comunali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di reiezione del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Capasso, Clarizia e dello Stato Urbani Neri;

Considerato che l’informativa antimafia, di cui all’art. 4 del decreto legislativo n. 490/1994 e all’art. 10 del D.P.R. n. 252/1998, è una tipica misura cautelare di polizia, preventiva ed interdittiva che prescinde dall’accertamento in sede penale di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso;

Considerato che, per l’emanazione della misura interdittiva, non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova dell’effettiva infiltrazione mafiosa, né la prova del reale condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi ma è sufficiente la presenza di indizi circa il tentativo di infiltrazione avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa;

Considerato che, nella valutazione degli elementi che giustificano la misura interdittiva, il Prefetto ha una ampia discrezionalità, con la conseguenza che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti;

Considerato che, nella fattispecie, sono indicate le circostanze che fanno ritenere possibile il condizionamento dell’impresa e che la valutazione prefettizia di tali circostanze non appare, ad un primo esame proprio della fase cautelare, affetta da manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti;

Considerato che il TAR per la Campania ha evidenziato nella sentenza appellata le ragioni (rivenienti dalla nota della Guardia di Finanza del 2.12.2008) di una pronuncia diversa rispetto a quella riguardante la misura interdittiva emanata nel precedente anno 2008.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1434/2011).

Condanna l’appellante al pagamento di € 1.500 in favore delle Amministrazioni resistenti per le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Pier Luigi Lodi, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 11/3/2011 n.1150 proviene da Giustamm.

Pres. Orciulo – Est. Francavilla
C. P. (Avv.ti G. C. Parente ed A. Parente) c/ Ministero della Giustizia (Avv. Stato) e Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria (Avv. Stato)

sugli elementi essenziali affinché una condotta della P.A. possa ricondursi ad un’ipotesi di mobbing

1. Giurisdizione e competenza – Mobbing – Azione risarcitoria contrattuale – Giurisdizione g.a. – Sussiste – Azioni extracontrattuali – Preclusione – Conseguenze – Giurisdizione g.o.

2. Giustizia amministrativa – Condotta lesiva – Mobbing – Molteplicità comportamenti persecutori – Evento lesivo – Nesso eziologico condotta e pregiudizio – Prova elemento soggettivo – Necessità

3. Giustizia amministrativa – Trasferimento per incompatibilità ambientale – Carattere persecutorio – Non sussiste – Ragioni – Assenza natura disciplinare

1. In materia di mobbing, la giurisdizione spetta al giudice amministrativo solo allorché l’azione risarcitoria ha natura contrattuale. Pertanto, l’eventuale domanda avente ad oggetto il risarcimento del danno extracontrattuale da mobbing, essendo svincolata dal rapporto di lavoro che costituisce il criterio attributivo della giurisdizione esclusiva del g.a., è devoluta alla cognizione del g.o..

2. Ai fini della riconducibilità di una condotta lesiva del datore di lavoro alla fattispecie del mobbing sono necessari la molteplicità di comportamenti di carattere persecutorio posti in essere in modo sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio, l’evento lesivo della salute o della personalità del dipendente, il nesso eziologico tra la condotta del datore o del dirigente e il pregiudizio all’integrità psico-fisica del lavoratore ed, infine, la prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio.

3. Il trasferimento per incompatibilità ambientale, il quale può essere disposto in presenza di ragioni obiettive di pregiudizio o anche di semplice pericolo per il prestigio ed il regolare funzionamento del servizio pubblico, non può ricondursi ad alcuna manifestazione persecutoria dell’amministrazione, poiché è privo di carattere sanzionatorio e di natura disciplinare.

N. 01150/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01759/2003 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1759 del 2003, proposto da

CARIA PASQUALE elettivamente domiciliato in Roma, via Emilia n. 81 presso lo studio degli avv.ti Giovanni Carlo Parente ed Angelica Parente che lo rappresentano e difendono nel presente giudizio

contro

– MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio;


– DIPARTIMENTO DELL’AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA, in persona del Capo Dipartimento p.t., domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso la Sede dell’Avvocatura Generale dello Stato che ex lege lo rappresenta e difende nel presente giudizio;

per la declaratoria

dell’illegittimità della condotta tenuta dal Ministero della Giustizia e dal Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, quali datori di lavoro del ricorrente,

e per la condanna degli stessi al risarcimento dei danni meglio specificati nell’atto introduttivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2010 il dott. Michelangelo Francavilla e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 10 febbraio 2003 e depositato il 20 febbraio 2003 Caria Pasquale ha adito questo Tribunale per la declaratoria dell’illegittimità della condotta tenuta dal Ministero della Giustizia e dal Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, quali datori di lavoro del ricorrente, e per la condanna degli stessi al risarcimento dei danni ivi meglio specificati.

Il Ministero della Giustizia e il Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, costituitisi in giudizio con memoria depositata il 12/01/06, hanno chiesto il rigetto del ricorso.

In data 2 febbraio 2006 il Tribunale ha emesso la sentenza parziale n. 3766/06.

Con ordinanza n. 322/2010 del 21 gennaio 2010 il Tribunale ha, poi, disposto gli adempimenti istruttori ivi indicati.

In data 26 aprile 2010 è stata espletata prova testimoniale da parte del Giudice a tal fine delegato dal Collegio.

All’udienza pubblica del 21 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Tribunale ritiene necessario individuare l’oggetto del presente giudizio.

Dall’esame dell’atto introduttivo emerge che il ricorrente chiede, in via contrattuale ed extracontrattuale, il risarcimento dei danni subiti per effetto di una serie di comportamenti dell’amministrazione datrice di lavoro, ivi qualificati come “mobbing”, asseritamente finalizzati ad ottenere il risultato dell’estromissione dello stesso dall’ambiente lavorativo con ciò realizzando, surrettiziamente, un vero e proprio licenziamento (pag. 16 del ricorso).

A seguito delle indicazioni contenute nella sentenza parziale n. 3733/06 del 2 febbraio 2006, ove il Tribunale ha evidenziato che, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, nelle cause aventi ad oggetto il “mobbing” la giurisdizione spetta al giudice amministrativo solo allorché l’azione risarcitoria ha natura contrattuale, con la memoria depositata il 19 settembre 2008 il ricorrente ha specificato che l’azione posta a base della domanda risarcitoria ha natura esclusivamente contrattuale (a pag. 1 della memoria si legge: “è evidente come…la qualificazione dell’azione di responsabilità fatta valere dal ricorrente sia di natura contrattuale”).

Pertanto, che si voglia qualificare la prospettazione del ricorrente presente nella memoria come parziale rinuncia alla domanda o come semplice qualificazione della stessa, deve ritenersi, ai fini dell’individuazione del “petitum” e della “causa petendi” del presente giudizio, che l’azione proposta in questa sede abbia natura contrattuale.

Del resto, l’eventuale domanda avente ad oggetto il risarcimento del danno extracontrattuale da “mobbing” dovrebbe essere dichiarata inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la stessa, essendo svincolata dal rapporto di lavoro che costituisce il criterio attributivo della giurisdizione esclusiva del g.a., è devoluta alla cognizione del giudice dei diritti soggettivi ovvero il giudice ordinario (in questo senso Cass. SS.UU. n. 22101/06; Cass. SS.UU. n. 8438/04; Cons. Stato sez. VI n. 1739/08; TAR Campania – Napoli n. 2007/09; TAR Sicilia – Palermo n. 1123/08; TAR Lazio – Roma n. 3315/07).

Ciò premesso, il ricorso è, nel merito, infondato.

Caria Pasquale, ispettore del Corpo di polizia penitenziaria, lamenta che l’amministrazione datrice di lavoro avrebbe posto in essere una serie di comportamenti, avvenuti tra il 1996 e il 1998, che sarebbero stati finalizzati all’illegittima estromissione dello stesso dal Corpo e che alla fine lo avrebbero costretto a presentare domanda di pensionamento con effetto dal 6 luglio 1998.

Il Tribunale ritiene che nella fattispecie, per le ragioni che di seguito verranno esplicitate, non sussistano le condizioni necessarie per configurare una responsabilità contrattuale dell’amministrazione e, precisamente, una fattispecie qualificabile come “mobbing” in relazione agli episodi citati nell’atto introduttivo.

Secondo il prevalente giurisprudenziale, per “mobbing”, riconducibile alla violazione degli obblighi derivanti, per il datore di lavoro, dall’art. 2087 c.c., deve intendersi una condotta del datore stesso nei confronti del lavoratore protratta nel tempo e consistente in reiterati comportamenti ostili, che assumono la forma di discriminazione o di persecuzione psicologica da cui consegue la mortificazione morale e l’emarginazione del dipendente nell’ambiente di lavoro, con effetti lesivi dell’equilibrio fisiopsichico e della personalità del medesimo.

In quest’ottica, è stato precisato che, ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro, sono necessari: a) la molteplicità di comportamenti di carattere persecutorio posti in essere in modo sistematico e prolungato contro il dipendente con intento vessatorio; b) l’evento lesivo della salute o della personalità del dipendente; c) il nesso eziologico tra la condotta del datore o del dirigente e il pregiudizio all’integrità psico-fisica del lavoratore; d) la prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio (in questo senso Corte Cost. n. 359/03; Cass. n. 7382/10; Cass. n. 3785/09; Cons. Stato sez. IV n. 1991/10; TAR Umbria n. 469/10; TAR Piemonte n. 2438/08).

È stato, pertanto, messo in risalto che il tratto strutturante del “mobbing” – tale da attrarre nell’area della fattispecie comportamenti che altrimenti sarebbero confinati nell’ordinaria dinamica, ancorché conflittuale, dei rapporti di lavoro – è proprio la sussistenza di una condotta volutamente prevaricatoria da parte del datore di lavoro volta a emarginare o estromettere il lavoratore dalla struttura organizzativa.

Ciò premesso, il Tribunale ritiene che nella fattispecie non sia ravvisabile quella pluralità di comportamenti sistematicamente caratterizzati dall’univoco intento di estromettere o emarginare il lavoratore dal contesto lavorativo che costituisce il presupposto necessario per la configurabilità del “mobbing”.

Prima di passare all’esame dei singoli episodi posti dal ricorrente a fondamento della domanda, il Tribunale ritiene necessario evidenziare che l’arco temporale in cui si sono svolti i fatti, così come prospettati dal ricorrente nell’atto introduttivo, va dal 16 marzo 1997 al 6 luglio 1998, data in cui il Caria ha presentato domanda di congedo.

Per la verità, nel ricorso il Caria richiama, quale inizio della fase conflittuale, una data, ovvero il 17 maggio 1996, alla quale, però, non ricollega alcuna specifica condotta dell’amministrazione e dei suoi superiori; inoltre, il predetto, pur cessando formalmente dal servizio il 6 luglio 1998 è rimasto assente per malattia sin dal 2 gennaio 1998 fino al pensionamento.

Ne consegue che i fatti prospettati nel ricorso si sono svolti nell’ambito di pochissimi mesi.

Per quanto attiene, poi, agli specifici episodi menzionati nel ricorso, il Tribunale rileva che il procedimento disciplinare instaurato con nota del 16/03/97 ad istanza del Direttore della Casa Circondariale di Monza, in relazione all’episodio della fotografia pubblicata in occasione di un incontro tra una squadra di calcio femminile e le detenute, è stato concluso dalla stessa amministrazione con provvedimento di archiviazione del 10/10/97.

Va, in merito, rilevato che nella fattispecie l’istruttoria disciplinare ha evidenziato che il Caria si è reso responsabile di una “grave superficialità” (si veda la nota redatta il 15/04/97 redatta dalla dott.ssa Longo quale funzionario istruttore), ammessa dallo stesso ricorrente (che parla di “grave leggerezza”) nelle giustificazioni rese in data 11 aprile 1997.

Pertanto, la vicenda non può essere valutata quale condotta caratterizzata da un intento persecutorio posto che la stessa si è risolta positivamente per il ricorrente attraverso gli stessi meccanismi di garanzia predisposti nell’ambito dell’amministrazione che risulta avere valutato, ai fini del proscioglimento, proprio quel curriculum che il Caria richiama dettagliatamente nel ricorso; va, poi, evidenziato che l’archiviazione del procedimento è avvenuta allorché il ricorrente era ancora in servizio e, quindi, poteva apprezzarne gli effetti nel contesto lavorativo.

Per quanto concerne, poi, il procedimento disciplinare instaurato con nota riservata n. 44 del 25/05/97 e conclusosi con la sanzione disciplinare pecuniaria irrogata il 12 febbraio 1998, esso è effettivamente caratterizzato da una serie di atti non legittimi, come ha avuto modo di affermare il TAR Lombardia – Milano con la sentenza n. 3891/2000 del 23 maggio 2000 che ha disposto l’annullamento del provvedimento irrogativo della sanzione.

Dalla relazione del funzionario istruttore e, in generale dagli atti del procedimento disciplinare (significative sono le note n. 44 del 25 maggio 1997 e n. 45 del 4 giugno 1997) emerge che il procedimento stesso è sorto nell’ambito di un clima di marcata conflittualità tra il Direttore della Casa Circondariale di Monza e il ricorrente.

Tale circostanza, confermata dalle dichiarazioni rese dai testimoni (Pierni Sabrina ha riferito di avere sentito il Siciliano dire che il Caria “voleva primeggiare e comandare e che era la causa del malessere dell’istituto”; nello stesso senso si sono espressi i testi Porru, Damiani e Manca), è dovuta probabilmente ad una percepita sovrapposizione di ruoli da parte di entrambi gli attori della vicenda.

Quali che siano le cause di questa situazione non può, comunque, ritenersi che il procedimento disciplinare iniziato il 25 maggio 1997, pur se illegittimo quanto all’irrogazione della sanzione, sia stato univocamente finalizzato ad estromettere il Caria dal lavoro potendosi ragionevolmente ipotizzare che lo stesso sia stato intrapreso, da parte del Direttore, nella convinzione (erronea) che, in relazione agli episodi contestati, il comandante di reparto abbia esorbitato dalle sue funzioni ed intaccato le sue prerogative.

Per altro la sporadicità della vicenda, caratterizzata da una situazione di contingente quanto aspro contrasto tra Direttore e Comandante di reparto, non consente di ritenere che la stessa possa, di per sé sola, assurgere al rango causale di condotta mobbizzante addebitabile all’apparato amministrativo nel suo complesso e ciò anche in considerazione del breve periodo di tempo in cui si sono svolti i fatti e dell’inesistenza di altri significativi episodi posti in essere in danno del ricorrente.

Le medesime considerazioni valgono per la dedotta illegittima attribuzione del punteggio per l’anno 1997 che è strettamente riconducibile alle circostanze che hanno portato all’irrogazione della sanzione disciplinare e al contrasto tra il ricorrente ed il Direttore e, comunque, è stata annullata dalla stessa amministrazione a seguito di ricorso gerarchico presentato dal Caria.

Nessuna significatività, poi, ai fini della prova della condotta illecita dell’amministrazione, assume la mancata convocazione alla cerimonia celebrativa del Corpo di Polizia penitenziaria del 15/12/98 in quanto evento successivo al pensionamento del ricorrente e, quindi, casualmente inidoneo a produrre l’estromissione dello stesso dall’ambiente lavorativo; per altro, l’episodio non assume alcuna valenza nemmeno ai fini della prova dell’intento persecutorio che va specificamente riferita agli atti posti in essere nell’ambito del rapporto di lavoro.

Deve, poi, escludersi che il provvedimento di distacco del 09/06/97 sia stato dall’amministrazione emesso al fine di punire e screditare la professionalità del ricorrente come dallo stesso prospettato nell’atto introduttivo.

Va, innanzi tutto, rilevato che l’atto del 09/06/97 ha ad oggetto il distacco e non già il definitivo trasferimento del Caria presso la Casa Circondariale di Milano “San Vittore”; tale provvedimento è stato prorogato più volte (si veda la documentazione depositata dall’amministrazione in data 13 aprile 2010) ed ha carattere provvisorio perché il Ministero, prima di emettere il provvedimento di trasferimento definitivo, ha inteso attivare il contraddittorio con il ricorrente (secondo quanto risulta dal tenore dell’atto del 09/06/97).

Il provvedimento di distacco, poi, lungi dal costituire manifestazione dell’intento persecutorio dell’amministrazione, risulta correttamente emesso in relazione alla situazione d’incompatibilità ambientale venutasi a creare per il conflitto tra il Caria ed il Direttore e per il procedimento penale instaurato dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Monza.

Le circostanze in esame, a prescindere dall’addebitabilità delle stesse al ricorrente legittimano, comunque, il trasferimento per incompatibilità ambientale il quale non postula l’esistenza di specifici fatti e comportamenti addebitabili al dipendente, non avendo carattere sanzionatorio né natura disciplinare, e può essere legittimamente disposto allorché sussistano ragioni obiettive di pregiudizio o anche di semplice pericolo per il prestigio ed il regolare funzionamento del servizio pubblico (Cons. Stato sez. IV n. 8022/10; Cons. Stato sez. I n. 266/10; TAR Lazio – Roma n. 32383/10; TAR Puglia – Lecce n. 1889/10).

Tale ragioni obiettive debbono essere riguardate con particolare rigore nella fattispecie in considerazione dello specifico contesto in cui si sono svolti i fatti caratterizzato da una serie di rapporti gerarchici nell’ambito di una forza di polizia e dalla necessità, per evidenti ragioni di tutela della sicurezza ed ordine pubblico, che le figure apicali preposte alla gestione dell’istituto penitenziario siano in sintonia tra loro nell’esercizio dei rispettivi poteri.

Va, per altro, rilevato che il provvedimento di distacco del 09/06/97 è stato motivato anche in relazione all’avviso di garanzia emesso nei confronti del Caria per reati contestati nello svolgimento del servizio.

Tale circostanza sarebbe di per sé sola a giustificare il trasferimento in considerazione del contesto spazio-temporale in cui si sono svolti i fatti.

Del resto, per la vicenda il ricorrente è stato tratto a giudizio ed è stato assolto con la sentenza n. 763/2003 del Tribunale di Monza; dall’esame del provvedimento giurisdizionale emerge che il Caria ha effettivamente posto in essere le condotte materiali a lui contestate e che le stesse sono state ritenute scriminate ex art. 54 c.p. dalla causa di giustificazione dello stato di necessità.

Ne deriva che, nell’immediatezza dei fatti, l’accusa formulata al Caria non presentava evidenti profili d’infondatezza che facessero ritenere illegittimo il suo distacco presso altro istituto per ragioni d’incompatibilità ambientale.

Con riferimento specifico alle mansioni in concreto espletate dal Caria, poi, il Tribunale non ritiene accertata alcuna illegittimità.

Nell’atto introduttivo il ricorrente contesta il trasferimento “in sott’ordine” e l’adibizione a mansioni “di nessuna responsabilità…e proprie dei gradi inferiori”.

Nessuna significatività, ai fini della prova della fondatezza del ricorso, ha la prospettazione del distacco “in sott’ordine” essendo a tal fine verosimile la versione dell’amministrazione secondo cui ciò è avvenuto perché l’istituto penitenziario di destinazione, ben più grande di quello di provenienza, era già provvisto di un comandante; per altro, tale forma di impiego non era definitiva essendo stata disposta in attesa del trasferimento definitivo.

Quanto, poi, alle mansioni asseritamente inferiori svolte, il ricorrente non ha fornito alcuna prova delle stesse né a tal fine possono ritenersi rilevanti le dichiarazioni dei testi escussi in quanto generiche e aventi ad oggetto circostanze de relato riferite dallo stesso Caria.

Dalla documentazione depositata dall’amministrazione in data 13 aprile 2010 risulta, invece, che al Caria è stato attribuito il ruolo di coordinatore dei servizi di piantonamento in luogo esterno e di sorveglianza dei luoghi esterni di cura che appaiono coerenti con le mansioni del proprio profilo professionale.

Per altro, deve essere evidenziato che, secondo quanto emerso a seguito dell’ordinanza istruttoria n. 322/10, il Caria è stato distaccato presso la Casa Circondariale di Milano “San Vittore” dal 12/06/97 al 06/07/98, data dell’avvenuto pensionamento: in quel periodo il ricorrente è stato assente per lunghi periodi dal servizio usufruendo di complessivi 45 giorni di congedo ordinario, 4 giorni di recupero per festività soppresse e 283 giorni di congedo per malattia (mancando in maniera pressoché ininterrotta dal 2 gennaio 1998 al 5 luglio 1998).

Ne consegue che la saltuaria presenza in servizio del ricorrente ne ha, comunque, in via oggettiva precluso un’utilizzazione proficua da parte dell’amministrazione e più rispondente alle esigenze dallo stesso rivendicate nell’atto introduttivo.

Proprio l’esiguo arco temporale in cui si sono svolti i fatti (pochi mesi a cavallo tra il marzo 1997 ed il dicembre 1997) e la sporadicità delle condotte illegittime poste in essere dall’amministrazione datrice di lavoro, unitamente alla correlata mancanza di prova del fine persecutorio, confermano l’insussistenza degli elementi richiesti dalla giurisprudenza per la configurabilità del “mobbing”.

L’insussistenza di comportamenti illeciti, costituente valutazione di esclusiva pertinenza del Tribunale, induce a ritenere irrilevanti le consulenze espletate nell’ambito del giudizio ed aventi ad oggetto l’esistenza di danni da ritenersi, alla luce di quanto precisato, non causalmente imputabili ad una condotta illegittima dell’amministrazione resistente.

Per questi motivi il ricorso è infondato e deve essere respinto.

La peculiarità della vicenda di causa giustifica, ai sensi degli artt. 26 d. lgs. n. 104/10 e 92 c.p.c., la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

1) respinge il ricorso;

2) dispone la compensazione delle spese processuali sostenute dalle parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Michelangelo Francavilla, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 7/2/2011 n.1150 proviene da Giustamm.

Pres. Di Paola Est. Tulumello
Ustica Lines S.p.a. (avv.ti F. Campo e P. Perrone) c/ Assessorato Turismo, Comunicazioni, Trasporti e Assessorato Lavori Pubblici della Regione Sicilia (Avv. Distr. Palermo)

sulla necessità della valutazione della condotta del soggetto privato ai fini del risarcimento del danno per la proroga illegittima di un contratto pubblico

1. Contratti della P.A. – Proroga – Illegittimità – Risarcimento – Ammissibilità – Condizioni – Impugnazione del provvedimento – Condotta del presunto danneggiato – Valutazione – Necessità.

2. Processo amministrativo – Contratti della P.A. – Proroga – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Condizioni – Tutela interessi pubblici.

1. In tema di contratti della P.A., la previa impugnazione del provvedimento che ha illegittimamente prolungato un rapporto contrattuale è certamente condizione necessaria per potere avanzare una ammissibile pretesa risarcitoria connessa a quella illegittimità provvedimentale: ma essa non è altresì sufficiente, quando si assuma che il danno sia derivato dal perdurare del vincolo negoziale a condizioni ritenute eccessivamente onerose. Infatti, per ritenere fondata detta pretesa, è necessario considerare anche la condotta del preteso danneggiato, ai sensi dell’art. 1227, cod. civ, e le eventuali iniziative poste in essere da tale soggetto in buona fede per ridurre le conseguenze pregiudizievoli del provvedimento.

2. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative alla proroga di un contratto pubblico qualora il potere di proroga sia disciplinato, quale ipotesi eccezionale, da una norma di relazione – nella specie una legge regionale – e sia dalla stessa configurato come funzionale alla tutela di interessi pubblici valutati come tali dalla pubblica amministrazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sui ricorsi riuniti nn. 1230 e 1384 del 2008, proposti da

Ustica Lines S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Campo e Pasquale Perrone, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Messina in Palermo, Via Scaduto n.10/B;

Assessorato Turismo, Comunicazioni, Trasporti, e Assessorato Lavori Pubblici della Regione Sicilia, entrambi in persona dei rispettivi Assessori pro tempore, rappresentati e difesi all’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi 81, sono domiciliati per legge;

quanto al ricorso introduttivo n. 1230 del 2008:

dei provvedimenti del dirigente responsabile del Servizio 3 – Trasporto regionale marittimo – del Dipartimento Trasporti e Comunicazioni dell’Assessorato Regionale Turismo, Comunicazioni e Trasporti, n. prot. 377 del 29 aprile 2008 e n. prot. 378 del 29 aprile 2008, con i quali è stata disposta la proroga al 30 giugno 2008 della scadenza dei contratti n. rep. 1 del 2 aprile 2003 e n. rep. 3 del 5 maggio 2003 relativi ai servizi di collegamento mediante unità veloci con le isole Egadi e con le isole Eolie;

di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o comunque correlato e in atto non conosciuto;

e per il risarcimento dei danni subìti dalla società ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti n. 1230 del 2008:

dei provvedimenti del dirigente responsabile del Servizio 3 – Trasporto regionale marittimo – del Dipartimento Trasporti e Comunicazioni dell’Assessorato Regionale Turismo, Comunicazioni e Trasporti, n. prot. 388 e 389 del 28 giugno 2008, con i quali è stata disposta la proroga al 31 ottobre 2008 della scadenza dei contratti n. rep. 1 del 2 aprile 2003 e n. rep. 3 del 5 maggio 2003 relativi ai servizi di collegamento mediante unità veloci con le isole Egadi e con le isole Eolie;

di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o comunque correlato e in atto non conosciuto;

e per il risarcimento dei danni subìti dalla società ricorrente per effetto dei provvedimenti impugnati.

Quanto al ricorso introduttivo n. 1384 del 2008:

del bando di gara pubblicato nella G.U.C.E. del 17 aprile 2008 per il nuovo affidamento del servizio di collegamento mediante unità veloci con le isole Egadi (lotto n. 1) e con le isole Eolie (lotto n. 2);

del capitolato d’appalto relativo ai due lotti sopra indicati;

ove e per quanto occorra, della nota prot. 1760 del 14 ottobre 2002 dell’Ispettorato Regionale Tecnico presso l’Assessorato LL.PP.;

di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o comunque correlato e in atto non conosciuto.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti n. 1384 del 2008:

dell’invito a procedura negoziata da esperirsi ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. C) del d. lgs. 163/2006, inoltrato con nota prot. 554 del 21 giugno 2008, per l’affidamento del servizio di collegamento mediante unità veloci con le isole Egadi (lotto n. 1) e con le isole Eolie (lotto n. 2) nel periodo 1° luglio – 31 ottobre 2008;

del capitolato d’appalto relativo ai due lotti sopra indicati;

di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o comunque correlato e in atto non conosciuto.

Visti i ricorsi introduttivi, ed i connessi ricorsi per motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale Turismo, Comunicazioni, Trasporti, e dell’Assessorato lavori Pubblici, e le memorie e la documentazione versati in atti dalle predette amministrazioni;

Viste le memorie difensive depositate dalla parte ricorrente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 06/05/2009 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con ricorso n. 1230/2008, notificato il 23 maggio 2008, e depositato il successivo 28 maggio, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti con cui è stata disposta la proroga al 30 giugno 2008 della scadenza dei contratti relativi ai servizi di collegamento con le isole Egadi e le isole Eolie, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

1) “Violazione di legge – arti 1, comma 4, L.r. n° 12/2002 – art. 50 R.D. n° 827/1924 – eccesso di potere per difetto di presupposti – violazione del bando di gara e del capitolato speciale”;

2) “Violazione di legge – art 3 L.r. n° 10 /1991 difetto assoluto di motivazione”;

3) “Violazione di legge – articoli 7 e 8 L..r. n° 10/2000”.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la società ricorrente ha impugnato analoghi provvedimenti di proroga che differivano ulteriormente al 31 ottobre 2008 i predetti contratti, rivolgendo contro di essi le seguenti censure:

1) “Violazione di legge – arti 1, comma 4, L.r. n° 12/2002 – art. 50 R.D. n° 827/1924 – eccesso di potere per difetto di presupposti – violazione del bando di gara e del capitolato speciale”.

2) “Falsa applicazione art. 12 L.R. 13.05.1987 n. 18 violazione di legge articoli 1, 2 e 3 L.r. n° 12 del 9 agosto 2002”. Eccesso di potere per difetto dei presupposti – carenza di istruttoria – illogicità manifesta”.

3) “Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e violazione dei princìpi generali in materia di proroga”.

4) “Violazione di legge – articoli 7 e 8 L..r. n° 10/2000”.

Con ricorso n. 1384/2008, notificato il 6 giugno 2008, e depositato il successivo 18 giugno, la società ricorrente ha impugnato il bando di gara, e relativo capitolato, relativi all’affidamento del servizio di collegamento mediante unità veloci con le isole Egadi e le isole Eolie, pubblicato nella G.U.C.E. del 17 aprile 2008, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

1) “Falsa applicazione art. 12 L.R. 13.05.1987 n° 18 violazione di legge articoli 1, 2 e 3 L.r. n° 12 del 9 agosto 2002 – eccesso di potere per difetto di presupposti – carenza di istruttoria – illogicità manifesta”.

2) “Eccesso di potere per difetto dei presupposti ed illogicità manifesta sotto diverso profilo – Contraddittorietà con altri atti della medesima P.A.”.

3) “Eccesso di potere per difetto dei presupposti ed illogicità manifesta sotto ulteriore profilo”.

Essendo andata deserta la relativa gara, l’amministrazione emanava un invito a procedura negoziata, che la società ricorrente impugnava con ricorso per motivi aggiunti, proposto nell’ambito del giudizio 1384/2008, affidato alle seguenti censure:

1) “Violazione e falsa applicazione art. 12 L.R. 13.05.1987 n. 18 – eccesso di potere per difetto dei presupposti – carenza di potere – illogicità manifesta”.

2) “Eccesso di potere per difetto dei presupposti ed illogicità manifesta sotto diverso profilo – Contraddittorietà con altri atti della medesima P.A.”

3) “”Eccesso di potere per difetto dei presupposti ed illogicità manifesta sotto ulteriore profilo”.

4) “Violazione e falsa applicazione art. 57, comma 2, lett. c) D. Lgs. 12.04.2006, n. 163 – Difetto assoluto di motivazione”.

5) Eccesso di potere per difetto dei presupposti ed illogicità manifesta sotto diverso profilo”.

In entrambi i giudizi si sono costituite le amministrazioni intimate, producendo documentazione e depositando memorie.

Con ordinanze n. 616/2008 e n. 868/2008, sono state respinte le domande di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati nei due giudizi.

I ricorsi sono stati definitivamente trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 6 maggio 2009.

2. Preliminarmente dev’essere disposta la riunione dei ricorsi in esame, in quanto connessi oggettivamente e soggettivamente.

I ricorsi in epigrafe hanno infatti ad oggetto la complessa – ed unitaria – vicenda relativa alla proroga del servizio di collegamento con le isole Egadi e le isole Eolie mediante unità veloci, affidato alla società ricorrente nel 2003 e prorogato fino al successivo affidamento, peraltro disposto in favore della stessa ricorrente, alle condizioni dalla essa auspicate (tanto che nel giudizio n. 1384/2008 sono stati impugnati i provvedimenti relativi alle procedure selettive precedentemente esperite, in relazione al profilo relativo alle condizioni economiche del servizio, ritenute non congrue).

3. Proprio la sostanziale unitarietà della vicenda impone al collegio di rilevare preliminarmente l’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti proposti nel citato giudizio n. 1384/2008.

Come chiarito dal procuratore della società ricorrente in sede di udienza pubblica, l’interesse che supportava tali ricorsi era un interesse meramente strumentale, così argomentato dalla stessa difesa ricorrente: assumendo la parte ricorrente – nel giudizio n. 1230/2008 – l’illegittimità dei provvedimenti di proroga per carenza dei presupposti, essa ricorrente voleva evitare che atti ritenuti illegittimi (quelli relativi alle procedure di affidamento andate deserte), potessero risultare di supporto – in relazione all’esito infruttuoso della gara e della successiva procedura negoziata – agli atti di proroga, anch’essi ritenuti illegittimi.

Una volta però che – come a breve si dirà – la domanda di annullamento dei provvedimenti di proroga risulta fondata per ragioni che prescindono dall’esito della successiva procedura selettiva, e una volta che la società ricorrente è risultata affidataria, a seguito di una ulteriormente successiva procedura selettiva, dei servizi per cui è causa, peraltro alle condizioni economiche dalla stessa pretese (residuando pertanto, semmai, un profilo risarcitorio afferente un eventuale danno da ritardo nella fruizione di tali favorevoli condizioni), nessun interesse, neppure meramente strumentale, residua in capo alla parte ricorrente, in merito alla domanda di annullamento di una procedura selettiva che ha esaurito i propri effetti (se mai ne ha avuti), e il cui scrutinio di legittimità non è idoneo a refluire, neppure indirettamente, sulle ulteriori pretese (caducatorie e risarcitorie) della stessa parte.

4. Preso atto della sopravvenuta improcedibilità dei ricorsi proposti nel giudizio n. 1384/2008, nell’ordine logico delle questioni da esaminare si pone prioritariamente l’esame delle domande di annullamento avanzate nei ricorsi proposti nel giudizio n. 1230/2008.

Sul punto il collegio non condivide l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa delle amministrazioni intimate.

Il provvedimento di proroga, peraltro in concreto motivato dall’esigenza – pubblicistica – di garantire la continuità del servizio di trasporto marittimo, è espressione di un potere autoritativo, suscettibile di incidere unilateralmente sulla durata di un rapporto negoziale in essere fra l’amministrazione ed un soggetto privato.

Si tratta di un potere autoritativo che, al pari di quello che si traduce nei provvedimenti terminali della fase dell’evidenza pubblica (come l’aggiudicazione), incide sul sottostante rapporto negoziale: ma ex latere auctoritatis, e non ex latere contrahentis.

L’autoritatività del provvedimento investe, in particolare, il profilo genetico del segmento del rapporto negoziale cronologicamente successivo alla naturale scadenza dello stesso, originariamente pattuita.

Sostiene la difesa regionale (pagg. 23 e 24 della memoria depositata in prossimità dell’udienza di discussione), che l’amministrazione non avrebbe esercitato una pubblica funzione, ma un diritto potestativo, di fonte legale (art. 1 l.r. 12/2002), e che il rinvio dell’art. 1374 cod. civ. alla “legge”, come fonte di eterointegrazione degli obblighi negoziali, farebbe sì che il potere di proroga esaurirebbe la sua vicenda all’interno della fattispecie contrattuale.

La tesi è suggestiva, ma non condivisibile.

Il giudice del riparto ha del resto riconosciuto, in fattispecie analoga, la giurisdizione dell’a.g.o., sullo specifico presupposto dell’essere il potere di proroga un potere negoziale (e, dunque, non autoritativo), in quanto fondato su di una clausola contrattuale con la quale la parte privata, all’atto della stipula del contratto, riconosceva alla parte pubblica siffatto potere (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 7 novembre 2008, n. 26792).

Se ne deve inferire, a contrario, che quando – come nel caso di specie – il potere di proroga sia invece disciplinato – come si dirà, quale ipotesi eccezionale – direttamente da una norma di relazione (art. 1, comma 4, della legge regionale 9 agosto 2002, n. 12), e sia dalla stessa configurato come funzionale alla tutela di interessi pubblici valutati come tali dalla pubblica amministrazione nell’esercizio della funzione, la soluzione, in punto di giurisdizione, non può che essere opposta.

In ogni caso, la proroga non incide sull’esecuzione del rapporto contrattuale, ma sul prolungamento della sua durata: vale a dire, sull’affidamento del servizio al medesimo soggetto per un nuovo e successivo torno di tempo.

4.1. Anche laddove dovesse escludersi la sussistenza di un potere, con correlativa qualificazione come diritto soggettivo e non come interesse legittimo della posizione soggettiva del contraente privato attinto dalla proroga, si ricadrebbe nella previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 245 del d. lgs. 163/2006 (il che, se è pacifico per i provvedimenti impugnati nel ricorso n. 1384/2008, non è meno evidente se si ha riguardo alla natura ed agli effetti dei provvedimenti – impugnati nel giudizio n. 1230/2008 – che affidano il servizio, sia pure a titolo di proroga della durata di un precedente contratto, per il periodo successivo alla scadenza del precedente contratto).

5. La difesa dell’amministrazione regionale appare, per questo profilo, infondata anche nel merito.

Il citato art. 1, comma 4, della legge regionale 12/2002 disciplina l’esercizio del potere di proroga in chiave eccezionale rispetto al generale divieto di prorogare la durata dei relativi contratti.

In particolare, la condizione legittimante l’esercizio di detto potere è data dalla sussistenza di “comprovate condizioni di straordinaria ed obiettiva gravità”.

L’endiadi utilizzata dal legislatore regionale ha l’univoco significato della necessaria, cumulativa ricorrenza di entrambe le riferite condizioni: vale a dire di una gravità che sia “obiettiva” (e dunque non meramente afferente gli interessi e le vicende soggettivamente riconducibili al soggetto titolare di detto potere), ma anche “straordinaria”, id est non prevedibile e prevenibile con gli ordinari strumenti giuridici.

Nel caso in esame nessuno di tali presupposti è ravvisabile.

L’amministrazione regionale aveva stipulato nel 2003 un contratto quinquennale, e dalle risultanze documentali in atti non risulta alcuna ragione – diversa dalla mancata, tempestiva attivazione delle ordinarie attività preordinate allo svolgimento di una procedura selettiva relativa ad un nuovo contratto da aggiudicare – che abbia reso necessaria la soluzione della proroga.

E’ ben vero che se le due proroghe non fossero state disposte, la cessazione del rapporto negoziale per scadenza della sua durata avrebbe comportato un rilevante pregiudizio (rilevato anche da questa Sezione in sede cautelare) a rilevanti interessi pubblici, costituzionalmente garantiti.

Ma è altrettanto vero che l’amministrazione non può ricorrere a strumenti giuridici qualificati dalla legge come emergenziali, dopo avere essa stessa, per mera negligenza ed inefficienza nell’utilizzo degli ordinari strumenti negoziali o provvedimentali, fatto sì che si creassero le condizioni di emergenza.

Una tale lettura è imposta, oltre che dalle segnalate ragioni di natura testuale, anche da una considerazione di sistema, vale a dire dalla necessità di rispettare il fondamentale principio di legalità, che sarebbe del tutto eluso e vanificato ove si consentisse all’amministrazione di legittimare i propri poteri straordinari ed emergenziali, per effetto del mancato utilizzo – non ragionevolmente giustificato da esigenze giuridicamente rilevanti – dei poteri ad essa ordinariamente riconosciuti dall’ordinamento.

La lacerazione del rapporto posto dalla norma di relazione, nella trasformazione della ordinarietà in supposta straordinarietà, è evidente, in quanto il conflitto intersoggettivo finisce per avere una soluzione che l’ordinamento in realtà non ammette al di fuori dell’ipotesi – qui non sussistente – di non imputabilità al titolare del potere delle cause dell’emergenza (come il contestuale richiamo alla straordinarietà ed alla obiettività delle condizioni di gravità inequivocamente implica).

Né vale in contrario allegare (pag. 28 della memoria della difesa regionale) il fatto che nella primavera del 2008 si sia dimesso il Presidente della regione, e che il 13 e 14 aprile 2008 si siano svolte le elezioni per il rinnovo dell’Assemblea Regionale Siciliana: in disparte il fatto che l’avvicendamento del vertice politico regionale non legittima la paralisi di tutte le attività amministrative sottostanti, specie di quelle non direttamente connesse ad atti politici o di alta amministrazione, appare comunque dirimente il rilievo che non è a questo tipo di situazioni – fisiologicamente legate, per fatto notorio, alla dialettica politica – che si riferisce la predeterminazione legale, quali condizioni legittimanti l’esercizio di poteri emergenziali, delle “obiettive e straordinarie condizioni di gravità”.

I provvedimenti di proroga impugnati nel giudizio n. 1230/2008 (sia con il ricorso introduttivo che con il ricorso per motivi aggiunti), non resistono pertanto alla assorbente censura che lamenta la violazione dell’art. 1, comma 4, della legge regionale n. 12/2002; essi, in quanto illegittimi, devono pertanto essere annullati.

6. La domanda di risarcimento del danno proposta nel giudizio n. 1230/2008 non è fondata.

La società ricorrente lamenta un danno consistito nell’aver dovuto applicare, per il periodo di durata delle proroghe, condizioni economiche penalizzate (anche in relazione alla congiuntura economica ed al costo del carburante), laddove la tempestiva celebrazione della procedura selettiva, alle (nuove) condizioni da questa stabilite, avrebbe evitato un simile pregiudizio.

Come si è osservato, il provvedimento di proroga è espressione di un potere autoritativo, e ha l’effetto di prolungare nel tempo la durata del rapporto contrattuale, che continua a rimanere soggetto alla disciplina negoziale originariamente pattuita.

La proroga, ancorché illegittima, è di per sé inidonea a produrre un simile danno: essa determina l’ultrattività di un rapporto negoziale, rispetto al quale, una volta disposta la proroga (come avviene del resto dopo l’originario affidamento), le parti possono contare sugli strumenti di diritto comune di controllo delle sopravvenienze.

In altre parole, se il potere di proroga, in quanto esercizio della funzione, è dotato dell’attributo dell’autoritatività, esso esaurisce i propri effetti nel limitarsi a costituire presupposto genetico del successivo rapporto negoziale di durata.

Le vicende – eventualmente pregiudizievoli – connesse all’esecuzione di quest’ultimo, implicano una valutazione della complessiva condotta delle parti.

La società ricorrente non risulta avere posto in essere alcuna attività per ridurre od eliminare il danno di cui oggi domanda il risarcimento.

Essa, se non poteva sottrarsi (se non – come ha fatto – impugnandola e chiedendone la sospensione cautelare) agli effetti immediati del provvedimento di proroga, tuttavia, una volta che quest’ultimo aveva prolungato la durata del rapporto contrattuale, poteva – mostrando doveroso ossequio al canone della buona fede in executivis, – paralizzare gli effetti pregiudizievoli del reviviscente contratto, mediante gli strumenti che il diritto comune offre ad ogni contraente per l’ipotesi di eccessiva onerosità sopravvenuta delle originarie condizioni contrattuali.

7. In realtà, ad una lettura della vicenda che vada oltre – per evitare di legittimare un possibile fenomeno di abuso del diritto – l’impostazione formalistica delle domande, emerge con chiarezza come – in apparente contrasto con l’impugnazione della proroga – la società ricorrente avesse tutto l’interesse a prolungare il servizio: ma a diverse condizioni economiche.

Essa, in altre parole, non si oppone alla proroga in quanto tale: ma si oppone alle condizioni economiche del prolungamento del rapporto: a tale scopo, propone nel presente giudizio una domanda di annullamento chiaramente funzionale alla domanda risarcitoria.

Lo scrutinio di quest’ultima domanda, tuttavia, ai sensi dell’art. 1227 cod. civ. (primo, e secondo comma), non può prescindere dalla valutazione della condotta complessivamente tenuta dal contraente che si assume danneggiato da un provvedimento autoritativo illegittimo che prolunga la durata del contratto.

Detto provvedimento, come accennato, ha un effetto immediato insuscettibile di produrre la conseguenza pregiudizievole lamentata: il quale rimonta piuttosto al ritenuto scarto fra le condizioni di mercato esistenti al momento della predisposizione della regola negoziale, e quello della sua attuazione in epoca successiva alla scadenza.

Nella eventuale realizzazione di un simile pregiudizio ha concorso, sul piano eziologico, la condotta del contraente privato.

L’impugnazione di un provvedimento amministrativo potenzialmente lesivo non esaurisce le iniziative che, secondo il richiamato canone di buona fede, il contraente privato può assumere per evitare o ridurre le conseguenze pregiudizievoli di detta illegittimità: non foss’altro perché alla forza del provvedimento non ci si può sottrarre (se non impugnandolo), mentre dal vincolo negoziale a valle, ricorrendone i presupposti (nel caso di specie: la lamentata eccessiva onerosità sopravvenuta), ci si può sciogliere.

8. Occorre, in proposito, porre mente alla circostanza che, se il rapporto è retto unicamente dal provvedimento, la pregiudiziale impugnazione di quest’ultimo è condizione necessaria e sufficiente per escludere una rilevanza della condotta del danneggiato nella causazione o nell’aggravamento del danno da illegittima attività provvedimentale (ex multis, C.G.A. per la Regione Siciliana, decisione 23 settembre 2008 n. 780; in senso adesivo, Consiglio di Stato, sez. VI, decisione 22 ottobre 2008 n. 5183).

Laddove invece la fattispecie vada sussunta nello schema dalla c.d. costruzione a due gradi, si ha che il provvedimento pone le premesse per la costituzione (ex novo, o – come nel caso in esame – in continuità con una precedente vicenda), di un rapporto negoziale altrimenti non configurabile: ma tale rapporto, una volta costituito, trova nel negozio, e nella sua disciplina, la propria autonoma fonte di regolamentazione per tutto ciò che attiene le vicende legate alla sua esecuzione.

Conseguentemente, la previa impugnazione del provvedimento che ha illegittimamente costituito il rapporto è certamente condizione necessaria per potere avanzare una ammissibile pretesa risarcitoria connessa a quella illegittimità provvedimentale: ma essa non è altresì sufficiente, quando si assuma che il danno sia derivato dal perdurare del vincolo negoziale a condizioni ritenute eccessivamente onerose, perché detta pretesa possa anche ritenersi fondata, avuto riguardo allo scrutinio della condotta del preteso danneggiato, da condurre ai sensi dell’art. 1227, cod. civ.

A tale ultimo scopo non può radicalmente escludersi, come si è accennato, che la condotta del preteso danneggiante possa avere una rilevanza già ai sensi del primo comma del citato art. 1227.

La drastica affermazione della sua irrilevanza nella valutazione delle conseguenze dell’illegittimità provvedimentale (Consiglio Stato, sez. VI, decisione 9 giugno 2008 , n. 2751), non può trovare condivisione in fattispecie, quale quella in esame, in cui l’esecuzione di un rapporto contrattuale asseritamente pregiudizievole, al solo scopo di locupletare (a titolo di corrispettivo, ovvero in sede risarcitoria) proventi maggiori, incide già sul profilo della causalità materiale (cui, secondo l’indirizzo maggioritario, va ricondotta la disposizione di cui al primo comma dell’art. 1227, cod. civ.).

9. Se poi, valorizzando la dimensione contrattuale della disposizione di cui all’art. 1227, primo comma, cod. civ., ed i riferimenti testuali in esso contenuti al profilo soggettivo della condotta del creditore-danneggiato (che evocano la violazione di un dovere), si sposta l’attenzione dal profilo meramente materiale del rapporto di causalità alla eterointegrazione della regola negoziale secondo buona fede, si ha che la società ricorrente di fronte all’alternativa fra chiedere la risoluzione del rapporto negoziale (che avrebbe evitato il prodursi del danno, ma che le avrebbe contestualmente impedito di operare quale operatore monopolistico in un mercato turisticamente ed economicamente rilevante nella stagione estiva), ed eseguire il contratto – contribuendo consapevolmente a cagionare tale danno – incassando nell’immediato i proventi ritenuti inadeguati e fidando per i maggiori proventi sull’esito della pretesa risarcitoria, ha scelto la seconda soluzione.

Il contributo alla produzione del danno qui appare evidente, solo che si abbia riguardo, fra l’altro, ai doveri di buona fede gravanti su entrambi i contraenti (e dunque, anche su quello privato): giacché, come si è ricordato, la società ricorrente lamenta un danno – contrattuale – da condizioni contrattuali ritenute inique nell’ambito (della prosecuzione) di un rapporto negoziale di durata, e non un danno – aquiliano – da lesione dell’interesse legittimo (men che mai oppositivo, avendo anzi essa tutto l’interesse alla prosecuzione del rapporto in quanto tale) correlato all’esercizio di un potere autoritativo (la rilevanza e l’intensità della regola ex art. 1227, primo comma, cit., essendo – nelle due diverse ipotesi menzionate – strutturalmente e funzionalmente diverse).

10. Vero è che in giurisprudenza si ammette la risarcibilità del danno da contratto “sconveniente”(Corte di Cassazione, Sez. I, sentenza 29 settembre 2005 , n. 19024; Sezioni Unite, sentenze 19 dicembre 2007 , n. 26724 e 26725): ma in quanto si versi nell’ipotesi di cui all’art. 1440 cod. civ. (qui non sussistente, non potendo qualificarsi l’illegittima attività provvedimentale dell’amministrazione – per quanto sopra argomentato – come connotata da dolo incidente), ovvero nell’ipotesi di responsabilità precontrattuale.

Su quest’ultimo punto osserva il Collegio che nel caso in esame appare più che plausibile che l’amministrazione conoscesse, o dovesse conoscere, l’illegittimità (non delle condizioni economiche, ma) dei presupposti della proroga, e dunque l’invalidità del susseguente titolo negoziale (in quanto retto da provvedimento illegittimo): ma una simile domanda non è stata proposta nel presente giudizio, né a tale conclusione può giungersi in via interpretativa, atteso che con il ricorso in esame, come più volte ricordato, non si lamenta affatto un pregiudizio all’interesse negativo, ma inequivocamente all’interesse – c.d. positivo – all’esecuzione del contratto alle diverse condizioni economiche ritenute congrue.

11. La domanda risarcitoria dev’essere pertanto respinta.

Sussistono giusti motivi per la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, definitivamente pronunciando, riuniti i ricorsi in epigrafe:

accoglie in parte, nei sensi di cui in parte motiva, il ricorso n. 1230/2008, ed il connesso ricorso per motivi aggiunti, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati con i ricorsi suddetti;

rigetta le domande di risarcimento del danno proposte nel giudizio n. 1230/2008;

dichiara improcedibile il ricorso n. 1384/2008;

dispone la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 06/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Cosimo Di Paola, Presidente

Giovanni Tulumello, Primo Referendario, Estensore

Maria Barbara Cavallo, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/06/2009

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 25/6/2009 n.1150 proviene da Giustamm.

G. Vacirca Pres. – E. Di Santo Est.
W. Del Bimbo (Avv. G. Muzi) contro il Comune di Loro Ciuffenna (Avv. S. Pasquini) e nei confronti di L. Lapi (non costituita) e D. Filippini (non costituito)

sulla legittimità di una continua modifica degli indici urbanistici di una area

Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Continua modifica degli indici urbanistici su una area – Diverso apprezzamento delle esigenze di pubblico interesse – Legittimità – Eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni – Insussistenza

E’ ininfluente la circostanza che in passato per il lotto di proprietà del ricorrente fossero previsti indici urbanistici più favorevoli per quest’ultimo, e che il Comune abbia continuamente modificato gli indici su tale area, ben potendo l’Amministrazione ritornare sulle proprie decisioni e modificarle di volta in volta in ragione di un diverso apprezzamento delle esigenze di pubblico interesse, senza che tali scelte siano per ciò solo sintomatiche del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – I^ SEZ.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.919/04 proposto da

DEL BIMBO Walter
rappresentato e difeso dall’Avv. Giorgio Muzi ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Gianluigi Cecchi-Aglietti in Firenze, Via Giorgio La Pira n.21;

contro

– il Comune di Loro Ciuffenna, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Stefano Pasquini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Luca Capecchi in Firenze, Via Cavour n.64;
e n. c. di

– LAPI Luciana, non costituita;

– FILIPPINI Daniele, non costituito;

PER L’ANNULLAMENTO

1) della deliberazione del Consiglio Comunale di Loro Ciuffenna n.6 del 6 febbraio 2004 avente ad oggetto l’esame delle osservazioni proposte sulla variante n.65 al P.R.G. (c.d. variante lunga) ai sensi del comma 10 dell’art.40 della legge regionale n.5/95 ed il relativo accoglimento totale o parziale delle medesime sui punti dell’accoglimento parziale in blocco di 31 osservazioni (da n.5 a n.35 compresa) nonché sulla introduzione di una norma di salvaguardia (ad personam leggi “DEL BIMBO”) e della variazione delle N.T.A. sempre sul punto controverso;
2) della deliberazione 37/’03 + 38/’04 che ha funzione di presupposto integrativo nella formazione e definizione della “variante n.65” (c.d. variante lunga), che si conclude definitivamente con la sopra impugnata deliberazione n.6/04 pubblicata ritualmente mediante affissione all’Albo Pretorio di detto comune per il periodo 12.02.2004/27.02.2004 e dichiarata esecutiva in data 22.02.2004. Questa deliberazione prodromica è la n.38 del giorno 11.07.2004 (…);
3) di ogni altro atto o deliberazione presupposti o conseguentemente modificati anche se superati nel tempo a seguito delle molteplici variazioni apportate a partire dalla prima variante del gennaio 1989 (…). Il tutto per la sua incidenza negativa sulla edificabilità dell’area di proprietà della ricorrente (area distinta nel CT del comune di Loro Ciuffenna nel F. 69, P.lla 308 con superficie di mq. 2060 – zona B1A);

NONCHÉ PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO

ingiustamente provocato al ricorrente;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 9 novembre 2004 – relatore il Consigliere Eleonora Di Santo – i difensori delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Occorre premettere alcune precisazioni in punto di fatto ai fini di una corretta ricostruzione della fattispecie per cui è causa.
Il P.R.G. vigente del Comune di Loro Ciuffenna, approvato con delibera C.R.T. del 23 aprile 1997, prevede, come è desumibile dal certificato di destinazione urbanistica n.672 del 31 marzo 2004, per la zona B1a i seguenti parametri: “If = 2,5 mc/mq, Rc = 25%, H max 8.50 ml”.
Con la delibera C.C. n.37 in data 11 luglio 2003 il Comune di Loro Ciuffenna adottava il Piano Strutturale e, contestualmente, con la delibera C.C. n.38 in data 11 luglio 2003, adottava la variante n.65 al P.R.G. ai sensi del comma 10 dell’art.40 della legge regionale n.5/95 (c.d. variante lunga).
Al punto 9.12 della relazione tecnica illustrativa, allegato “A” alla variante dal P.R.G., riguardo alla zona di intervento n.12, modifica di intervento del rapporto di copertura di zona B1A nel capoluogo, veniva previsto che: “In questo caso ci si trova di fronte a un’area che presenta un indice di fabbricabilità fondiario che risulta difficilmente utilizzabile in riferimento al rapporto di copertura. Al fine di un migliore sfruttamento delle aree si prevede senza aumento dell’indice di fabbricabilità un ampliamento del solo rapporto di copertura”.
Al PUNTO 1 – ART.11 (Zone totalmente o parzialmente edificate) dell’allegato “B” alla variante al P.R.G. (Estratto Norme Tecniche di Attuazione Variante) veniva prevista la seguente variante: “Variante n.14 – all’art.11. Sottozona B1 viene aggiunto il seguente ultimo comma: nella zona B1a del Capoluogo i parametri urbanistici relativi al rapporto di copertura e all’altezza massima sono i seguenti:
RC = 30%
H max = ml. 7,50 e comunque non superiori agli immobili circostanti”.
Nel mese di ottobre 2003 alcuni cittadini del Comune di Loro Ciuffenna presentavano n.31 osservazioni alla variante di cui sopra evidenziando che l’indice di edificabilità e copertura previsto per ZTO B1a comportava una edificazione eccessivamente intensiva con notevoli impatti negativi sull’edificazione esistente e sulla viabilità e chiedevano che l’area venisse trasformata in ZTO B2.
Tali osservazioni venivano allegate alla delibera C.C. n.6 del 6 febbraio 2004 avente ad oggetto la variante n.65 al P.R.G. – esame delle osservazioni pervenute.
Nella richiamata delibera C.C. n.6 del 6 febbraio 2004, con la quale il Comune prendeva in esame le osservazioni alla variante, in relazione alla osservazione n.6 esaminata il 3 dicembre 2003, veniva data la seguente valutazione: “Parzialmente accolta; viste le osservazioni presentate dalla n.5 alla n.35 che richiedono la limitazione dell’edificabilità del lotto B1a posto in angolo tra B. Cellini e Via A. Volta nel capoluogo, considerato che è stato adottato il piano strutturale e che l’area necessita di un riordino complessivo sul piano urbanistico-funzionale, si propone di introdurre una norma di salvaguardia collegata al citato piano strutturale che rinvii al Regolamento Urbanistico la riorganizzazione complessiva della zona”.
Alla pagina 12 dell’allegato B alla delibera n.6 del 6 febbraio 2004 – NORME TECNICHE DI ATTUAZIONE modificate dall’accoglimento delle controdeduzioni alle osservazioni presentate, in relazione alla Sottozona “B1a” veniva stabilito che: “Fermo restando quanto previsto in precedenza, in merito agli interventi sul patrimonio edilizio esistente, i parametri urbanistici da osservare nelle nuove costruzioni o ampliamenti o ricostruzioni degli edifici esistenti, sono i seguenti:
Indice max di fabbricabilità fondiario: If = 2,50 mc/mq
Rapporto di copertura max: Rc = 25%
Altezza massima degli edifici: H = ml. 8,50
Distanza minima tra fabbricati = ml. 10
Distanza minima tra il fronte di strada: = ml. 3
Distanza minima dai confini: = ml.5
Tipi edilizi previsti: case a schiera, villette isolate o abbinate (…)”.
Tali parametri urbanistici risultano uguali a quelli vigenti in base al P.R.G. 1997, come risulta dal certificato di destinazione urbanistica n.672 del 31 marzo 2004 sopra richiamato.
Tutto ciò premesso, con il ricorso in esame il ricorrente, proprietario di un edificio tipo villetta sito nel Comune di Loro Ciuffenna e realizzato su un terreno rientrante in zona B1a, ha impugnato sia la delibera C.C. n.6 del 6 febbraio 2004 – con cui, come si è visto, in accoglimento di alcune osservazioni presentate alla variante n.65 del P.R.G. (c.d. variante lunga), veniva riconfermata l’edificabilità consentita dal P.R.G. vigente – che la delibera C.C. n.38 in data 11 luglio 2003, con cui era stata adottata la c.d. variante lunga.
L’interessato, dopo aver premesso, attraverso una lunga ricostruzione storica, che il Comune ha continuamente modificato, in un arco temporale che va dal 1984 al 2004, gli indici urbanistici della zona B1a su cui insiste la sua proprietà, sino a pervenire all’adozione della delibera C.C. n.6/04 con cui, attraverso l’introduzione di una misura di salvaguardia, ha di fatto bloccato per un tempo indefinito qualsiasi possibilità edificatoria per il lotto del ricorrente, lamenta che gli indici urbanistici che erano previsti per la zona B1a nel P.R.G. vigente, prima dell’adozione della c.d. variante lunga, erano ingiustificatamente riduttivi (If = 2,50 mc/mq; Rc = 25%; H max. = 8,50 ml; tali indici per una superficie fondiaria di mq.2060, quale è la superficie del lotto del ricorrente, danno all’area una capacità volumetrica di mc.5150, che è la risultante di mq.2060 x 2.5, che però non può essere integralmente sfruttata in quanto, applicando alla medesima area gli altri due indici, il volume effettivamente edificabile risulta di mq.515 – corrispondente al 25% di 2060 – x 8,50, ed è pertanto pari a mc.4377,50) rispetto a quelli originari (If = 2,50 mc/mq; Rc = 25%; H max. = 10,00 ml; tali indici consentivano di realizzare integralmente la potenzialità edificatoria del lotto del ricorrente, pari, come si è visto a mc.5150, in quanto, applicando alla medesima area gli altri due indici, il volume effettivamente edificabile risulta di mq.515 – corrispondente al 25% di 2060 – x 10,00, ed è pertanto pari a mc.5150) e non consentivano di realizzare la piena potenzialità edificatoria del lotto. Ancorché tali indici siano stati leggermente migliorati con l’adozione della c.d. variante lunga (If = 2,50 mc/mq; Rc = 25%; H max. = 7,50 ml; con tali indici il volume effettivamente edificabile risulta di mq.515 – corrispondente al 25% di 2060 – x 7,50, ed è pertanto pari a mc.4635, cioè ad volume comunque al di sotto della piena capacità edificatoria del lotto che è di mc.5150), tale miglioramento era ancora insufficiente e contraddittorio rispetto a quello originario, già più volte stravolto.
A fronte di tutto ciò, l’operato dell’Amministrazione sarebbe censurabile per:
1° e 2°) Eccesso di potere sotto il profilo della disparità di trattamento e dell’ingiustizia (grave e) manifesta, “dal momento che proprio gran parte degli edifici esistenti sono su tre piani e l’area urbana circostante è già stata urbanizzata con indici e caratteristiche simili a quelli invocati dal ricorrente”;
3) Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta e dell’irragionevolezza, in quanto gli indici urbanistici previsti nella c.d. variante lunga sarebbero contraddittori in quanto non consentirebbero di realizzare la piena potenzialità edificatoria del lotto;
4) Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con precedenti manifestazioni, in quanto l’Amministrazione comunale, nel lungo arco temporale preso in considerazione (1984-2004), avrebbe continuamente modificato gli indici urbanistici sull’area su cui insiste la proprietà del ricorrente, con provvedimenti sconsiderati ed inconcludenti;
5) Eccesso di potere sotto il profilo della mancanza di motivazione per quanto attiene all’introduzione di una misura di salvaguardia a carico del ricorrente che impedirebbe a quest’ultimo “ogni ragionevole utilizzazione del proprio diritto di proprietà nella sua qualità edificatoria quasi sine die”;
6) Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, in quanto l’accoglimento delle osservazioni alla c.d. variante lunga sarebbe stato determinato non tanto dalla necessità di soddisfare esigenze di pubblico interesse, quanto piuttosto da quella di “favorire la maggiore amenità e conseguente valorizzazione economica dei lotti finitimi edificati o in corso di edificazione”;
7) Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti, dal momento che sarebbero state rappresentate possibilità edificatorie contraddittorie (“bislacca combinazione degli indici e dei parametri”) e presunte necessità di riordino valide per il solo ricorrente.

* * *

Quanto alla delibera C.C. n.38/03 – in relazione alla quale il ricorrente lamenta (3° motivo) che gli indici urbanistici previsti sarebbero contraddittori in quanto non consentirebbero di realizzare la piena potenzialità edificatoria del lotto – il ricorso è inammissibile per carenza di interesse, essendo stata la delibera in questione superata dalla delibera C.C. n.6/04, e non essendo state formulate avverso la stessa censure che si riverberano sulla delibera n.6/04 che si è limitata, come si è visto, a riconfermare l’edificabilità consentita dal P.R.G. vigente.
Per la restante parte, il ricorso è infondato.
Va innanzitutto precisato, per quanto riguarda la contestata misura di salvaguardia, che il Comune di Loro Ciuffenna, al contrario di quanto sostenuto dal ricorrente, non ha creato nessuna norma di salvaguardia tendente a bloccare l’edificabilità in danno di quest’ultimo.
La dizione “norma di salvaguardia”, che compare nella motivazione della impugnata delibera C.C. n.6/04, è stata chiaramente usata in senso atecnico, in quanto in sede di disciplina urbanistica il Comune non ha disposto alcuna sospensione di edificabilità.
Con tale dizione l’Amministrazione ha inteso confermare gli indici di edificabilità del P.R.G. vigente, rinviando una più completa disciplina al regolamento urbanistico.
Certamente, quindi, la dizione “norma di salvaguardia” è stata usata in modo improprio in motivazione, ma ciò che conta è che poi, nella disciplina urbanistica, nessuna vera norma di salvaguardia sia stata concretamente adottata.
Il quinto motivo di ricorso risulta quindi infondato.
E’ ininfluente, poi, la circostanza (quarto motivo di ricorso) che in passato per il lotto di proprietà del ricorrente fossero previsti indici urbanistici più favorevoli per quest’ultimo, e che il Comune abbia continuamente modificato gli indici su tale area, ben potendo l’Amministrazione ritornare sulle proprie decisioni e modificarle di volta in volta in ragione di un diverso apprezzamento delle esigenze di pubblico interesse, senza che tali scelte siano per ciò solo sintomatiche del vizio di eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni.
Per quanto riguarda, poi, gli ulteriori profili di ricorso, è sufficiente rilevare che la decisione dell’Amministrazione, nell’adottare la delibera C.C. n.6/04, di accogliere le osservazioni presentate, e di rinviare al Regolamento urbanistico la riorganizzazione complessiva della zona, sul presupposto che la medesima necessiti “di un riordino complessivo sul piano urbanistico-funzionale”, costituisce espressione del potere-dovere dell’Amministrazione di disciplinare l’assetto e l’uso del territorio comunale da esercitarsi nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa, insindacabile dal Giudice Amministrativo tranne che per errori di fatto o abnormi illogicità, non sussistenti nel caso di specie.
Non assume alcun rilievo, infatti, a tali fini, la presunta contraddittorietà tra l’indice di edificabilità, da un lato, e gli altri indici urbanistici relativi al rapporto di copertura e all’altezza massima, dall’altro, se sol si considera che dalla stessa produzione del ricorrente emerge chiaramente che gli indici urbanistici sono tre (il volume, la superficie coperta e l’altezza massima) e che in relazione alla medesima area “è impossibile sfruttarli in pieno” tutti e tre (relazione dell’Arch. Paolo Fiaschi). Ne consegue che è assolutamente normale – fermo restando il limite costituito dall’indice relativo alla volumetria massima realizzabile – che attraverso gli altri indici vengano fissati parametri edificatori diversi che consentano la realizzabilità di una minore volumetria proprio come è avvenuto nel caso di specie, peraltro attraverso un provvedimento che differisce ad un successivo momento il riordino complessivo della zona dal punto di vista urbanistico-funzionale.
Ed è proprio il differimento, non fondatamente censurabile per le ragioni innanzi indicate, delle definitive determinazioni ad un momento successivo, che rende prive di pregio le censure sub 1, 2 e 3, in quanto le stesse potranno essere effettivamente valutate solo in occasione dello stabile assetto derivante dal “riordino complessivo [della zona] sul piano urbanistico-funzionale”.
Quanto, infine, alla richiesta di risarcimento danni, la stessa non può essere accolta, atteso che il danno lamentato dal ricorrente – ravvisato dal medesimo nella impossibilità di sfruttare appieno la potenzialità edificatoria del lotto di sua proprietà – non è qualificabile come ingiusto, stante la legittimità, sotto i profili denunciati, dell’operato dell’Amministrazione.
Il ricorso va, pertanto, respinto.
Sussistono, tuttavia, equi motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana – Sezione I, respinge il ricorso n.919/2004 meglio indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Firenze, in data 9 novembre 2004 dal Tribunale amministrativo regionale della Toscana in Camera di consiglio, con l’intervento dei signori:

Giovanni Vacirca – Presidente

Eleonora Di Santo – Consigliere rel. est.

Bernardo Massari – Primo Referendario

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