Pubblica amministrazione  – Cognome – Modifica – Autorizzazione – Istanza di uno solo dei genitori – Mancata decadenza del padre dalla patria potestà – Illegittimità.

Deve essere dichiarata l’illegittimità del provvedimento con cui è stato autorizzata la modifica del cognome del figlio di uno dei genitori, in quanto, anche se risulta acclarato che la controinteressata è affidataria in via esclusiva del figlio, è altrettanto pacifico che il ricorrente non è decaduto dalla patria potestà e, dunque, in casi siffatti non può che trovare applicazione l’art. 337 quater Cod. Civ., che nel terzo comma prevede che anche nei casi di affidamento di un figlio a uno solo dei genitori “salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggior interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori”. Appare di tutta evidenza che la decisione sul cambiamento del cognome sicuramente rientra tra quelle di maggior interesse per il minore, dato che va a incidere, e gravosamente, sulla sua identità e sulla sua personalità. Pertanto la decisione avrebbe potuto essere adottata solo ed esclusivamente da entrambi i genitori, anziché solo dalla madre: e ciò a fortiori in considerazione della espressa opposizione del padre.

Pres. Panzironi – Est. Baraldi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 242 del 2018, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Mariagrazia Cassaro, Giuseppe Manfredi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Eugenia Monegatti in Parma, piazza Garibaldi 17;

contro

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Piacenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege in Bologna, via A. Testoni, 6;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Malvisi, Marco Sgroi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Malvisi in Parma, p.zza S. Fiora 1;

per l’annullamento,

1) del provvedimento del Prefetto della Provincia di Piacenza del 28 maggio 2018, non comunicato al ricorrente, con il quale è stata autorizzata la signora -OMISSIS- a modificare il cognome del figlio del ricorrente in quello materno -OMISSIS-;

2) di tutti gli atti presupposti, conseguenti, o, comunque, connessi o collegati, e, in particolare, della relazione degli uffici del 20 marzo 2018 nella quale si afferma che l’istanza della controinteressata è meritevole di accoglimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Piacenza e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2021 il dott. Massimo Baraldi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con istanza presentata in data 20 luglio 2016, la signora -OMISSIS-, odierna controinteressata, ha chiesto al Prefetto della Provincia di Piacenza di poter modificare il cognome del proprio figlio -OMISSIS–OMISSIS-, nato il 5 maggio 2013, in quello materno “-OMISSIS-“.

Con nota del 22 luglio 2016, la Prefettura di Piacenza ha proceduto alla rituale istruttoria chiedendo al Comune di Piacenza ed alla Questura di Piacenza le certificazioni di stato civile e le informazioni utili ai fini dell’esame della sopra menzionata istanza, e così sono stati acquisiti agli atti il certificato del casellario giudiziale di -OMISSIS-, il certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti di -OMISSIS-, padre del minore ed odierno ricorrente, e le informazioni della Questura di Piacenza.

In data 9 novembre 2016 è stato emesso decreto prefettizio con cui la signora -OMISSIS-è stata autorizzata all’affissione all’Albo Pretorio del Comune di Piacenza di un sunto della domanda di cambio del cognome del figlio minore e, contemporaneamente, è stata onerata dell’obbligo di notifica al signor -OMISSIS- di tale sunto.

Venuto a conoscenza della domanda di cambio del cognome presentata dalla signora -OMISSIS-, l’odierno ricorrente ha presentato in data 1° marzo 2017, per il tramite di proprio legale, opposizione, ex art. 91

del DPR n. 396/2000, avverso la domanda di modifica del cognome del figlio minore.

Conseguentemente la Prefettura, con nota datata 3 marzo 2017, ha ritenuto di richiedere informazioni integrative a carico degli interessati, invitando la locale Questura e Comando Provinciale dei Carabinieri a fornirle ed acquisendo la nota del Comando Provinciale Carabinieri di Piacenza datata 23 maggio 2017, la nota della Questura di Piacenza datata 27 maggio 2017, la nota della Questura di Piacenza – Divisione Anticrimine – Ufficio minori – datata 7 giugno 2017 e la nota della Stazione Carabinieri di Pinerolo datata 8 giugno 2017.

In data 14 giugno 2017 la Prefettura di Piacenza ha inviato alla signora -OMISSIS-preavviso di rigetto della domanda di cambio del cognome del figlio atteso che “il Sig. -OMISSIS-, esercente la patria potestà sul minore in questione, si è opposto alla richiesta formulata dalla S.V.”.

La signora -OMISSIS-, con mail inviata in data 21 luglio 2017, rappresentava alla Prefettura di Piacenza di aver ottenuto l’affido esclusivo del proprio figlio, facendo riserva di produrre la relativa sentenza, poi acquisita agli atti dell’Amministrazione.

A seguito di presentazione da parte della signora -OMISSIS- di copia del verbale di udienza del 15 novembre 2017 del Tribunale di Piacenza, in cui viene definitivamente disposto l’affido esclusivo del minore -OMISSIS–OMISSIS- alla madre, la Prefettura, ritenendo la documentazione esaustiva, emetteva ulteriore decreto in data 20 marzo 2018 con il quale veniva nuovamente autorizzata la signora -OMISSIS-all’affissione di un sunto della domanda di cambio del cognome del minore all’Albo Pretorio del Comune di Piacenza, senza però prescrivere all’odierna controinteressata anche la notifica di tale sunto al signor -OMISSIS- come, invece, avvenuto col decreto di autorizzazione del 9 novembre 2016.

Decorsi i 30 giorni di affissione, debitamente documentati, senza che vi fosse opposizione rispetto all’istanza di cambio del cognome del minore, il Prefetto della Provincia di Piacenza, con provvedimento del 28 maggio 2018, di cui in epigrafe, ha autorizzato la signora -OMISSIS-alla modifica del cognome del figlio minore.

Avverso il sopra menzionato provvedimento, nonché gli altri in epigrafe indicati, ha proposto il ricorso introduttivo del presente giudizio, depositato in data 12 ottobre 2018, il signor -OMISSIS-, chiedendone l’annullamento deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione di legge eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 3 e 7 e ss. della legge 241/1990. Eccesso di potere per violazione del principio del contradditorio e del giusto procedimento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia manifesta;

2) Violazione di legge ed eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 89 e ss. del D.P.R. n. 396/2000 e dell’art. 374-quater c.c. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta;

3) Violazione di legge e eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 89 e ss. del D.P.R. n. 396/200 e degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di motivazione, insufficienza ed erroneità della motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta.

Si è costituito in giudizio, in data 19 ottobre 2018, il Ministero dell’Interno – Ufficio Territoriale del Governo di Piacenza, chiedendo la reiezione del ricorso e depositando poi, in data 16 novembre 2018, copiosa documentazione.

Si è costituita in giudizio, in data 16 gennaio 2019, la signora -OMISSIS-, chiedendo la reiezione del ricorso e depositando poi, in data 19 ottobre 2021, pertinente documentazione e, in data 29 ottobre 2021, articolata memoria.

Parte ricorrente ha depositato, in data 9 novembre 2021, articolata memoria di replica e, infine, all’udienza pubblica del 1° dicembre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Il ricorso è fondato nel merito e va accolto.

2.1. – Il Collegio osserva che risulta fondato, in particolare, il secondo motivo di ricorso, con cui parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato in quanto, anche se risulta acclarato che la controinteressata è affidataria in via esclusiva del figlio, è altrettanto pacifico che “il ricorrente non è decaduto dalla patria potestà” e, dunque, “in casi siffatti non può che trovare applicazione l’art. 337 quater Cod. Civ., che nel terzo comma prevede che anche nei casi di affidamento di un figlio a uno solo dei genitori “salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggior interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori”. Appare di tutta evidenza che la decisione sul cambiamento del cognome del sig. -OMISSIS- -OMISSIS-sicuramente rientra tra quelle di maggior interesse per il minore, dato che va a incidere, e gravosamente, sulla sua identità e sulla sua personalità. Pertanto la decisione avrebbe potuto essere adottata solo ed esclusivamente da entrambi i genitori, anziché solo dalla madre: e ciò a fortiori in considerazione della espressa opposizione del padre”.

Il sopra menzionato motivo di ricorso è stato ulteriormente approfondito nella memoria finale di parte ricorrente, in cui la difesa della predetta parte ha dato atto della decisione del Tribunale dei Minori di Bologna del 22 febbraio 2021, con cui il predetto Tribunale ha rigettato la richiesta della signora -OMISSIS- di decadenza della potestà genitoriale dell’odierno ricorrente statuendo che “Il minore al momento non ha rapporti con il padre, si rifiuta di incontrarlo;…al di là dell’assenza di rapporti con il padre, non sono emerse situazioni pregiudizievoli a carico del minore riconducibili alla condotta paterna; anche le motivazioni addotte dalla madre nel ricorso per decadenza non fanno alcun riferimento a comportamenti gravemente pregiudizievoli e/o abusi da parte del padre, ma unicamente alla circostanza che il bambino si rifiuta di incontrare il padre e che ogni forma di significativo cambiamento potrebbe destabilizzare il minore sotto il profilo psicologico o educativo; la madre dal canto suo, ha ottenuto tramite una procedura amministrativa il cambio del cognome del figlio, imponendo il proprio cognome e sostituendolo a quello del padre (il padre ha impugnato il provvedimento amministrativo del cambio del cognome), senza considerare che anche l’eliminazione di ogni traccia della figura paterna del bambino può creare compromissioni al suo benessere psicologico, dal punto di vista della ricostruzione della sua identità; ritenuto che: l’istruttoria espletata non ha evidenziato condotte paterne di abuso né condotte gravemente pregiudizievoli nei confronti del minore”.

2.2. – Stante quanto sopra riportato, il Collegio rileva che, nel presente caso, risulta pacifica la circostanza dell’opposizione del padre al cambio di cognome, opposizione manifestata in occasione della prima autorizzazione della Prefettura di Piacenza del 9 novembre 2016 alla pubblicazione all’Albo Pretorio del Comune di Piacenza della richiesta di cambio del cognome del figlio da parte della signora -OMISSIS-; in particolare, va ricordato che la prima richiesta di cambio del cognome è stata anche notificata direttamente al ricorrente mentre la Prefettura di Piacenza, con provvedimento del 20 marzo 2018, ha autorizzato la signora -OMISSIS-a far pubblicare per una seconda volta all’Albo Pretorio del Comune di Piacenza la richiesta di modifica del cognome del figlio senza, però, onerare nuovamente, in maniera inspiegabile, la controinteressata di una notifica diretta al ricorrente anche per tale seconda pubblicazione.

Sulla base delle sopra riportate circostanze, dunque, risulta pacifico che, nel presente caso, il cambio del cognome del minore, con perdita di quello paterno a favore di quello materno, è avvenuto sulla base della volontà di un solo genitore mentre lo stesso doveva conseguire ad una richiesta congiunta dei coniugi o, comunque, con l’assenso di entrambi, non potendo il Prefetto autorizzare il cambio del cognome in presenza della opposizione del padre del minore provvisto di potestà genitoriale, come invece avvenuto nel presente caso.

Al riguardo, difatti, il Collegio ritiene che il mancato assenso dell’odierno ricorrente sia rilevante ed infici la legittimità del provvedimento di autorizzazione al cambio del cognome del 28 maggio 2018, di cui in epigrafe, in accordo a quanto stabilito da condivisibile giurisprudenza secondo cui “…il Prefetto non ha il potere di modificare il cognome del minore, sull’istanza di uno dei due genitori, in assenza di accordo ed, anzi, in presenza del dissenso dell’altro genitore. Nella specie, la tutela della madre che intendeva ottenere dal Prefetto la modifica del cognome, con l’aggiunta del proprio, non può che realizzarsi – stante il dissenso del padre – attraverso lo strumento dell’art. 316 c.c. in base al quale, in caso di contrasto su questioni di particolare importanza relative al figlio (com’è questa sul cognome), occorre ottenere una risoluzione del relativo conflitto da parte del giudice. Tale risoluzione del conflitto è stata invece effettuata dallo stesso Prefetto, che non ne aveva il potere. Egli avrebbe invece dovuto, preso atto del dissenso, sospendere ogni determinazione in merito, in attesa delle decisioni del giudice ex art. 316 c.c., cui la madre (ma anche il padre) avrebbe dovuto ricorrere per integrare questo indefettibile presupposto del procedimento amministrativo introdotto davanti al Prefetto. Qualsiasi diversa interpretazione della normativa, applicata dal Prefetto sul cambiamento del cognome del figlio minore (art. 89 d.p.r. n. 396/2000, come modificato dal d.p.r. 54/2012), intrecciandosi con il delicato tema della responsabilità genitoriale ex art. 316 c.c., non appare sostenibile. Si pensi, in particolare, alla conseguenza che, essendo risolto il conflitto dal Prefetto stesso, un successivo vittorioso ricorso al giudice ex art. 316 da parte del genitore dissenziente comporterebbe, per il Prefetto, dover esercitare l’autotutela, con diseconomia evidente del relativo procedimento.” (TAR Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, sentenza n. 105/2019).

Tale pronuncia risulta conforme ad altre pronunce del Giudice Amministrativo sul punto, fra cui va ricordata, per l’attinenza al presente caso, la sentenza del TAR Lazio n. 11410/2018, menzionata anche da parte ricorrente, secondo cui “La richiesta di modifica del cognome del figlio minore, integrando un “atto civile”, può essere presentata, allora, dai genitori solo nell’esercizio della rappresentanza legale che trova la sua fonte e disciplina nell’art. 320 c.c., di guisa che deve ritenersi a tal fine imprescindibile il consenso di entrambi i genitori, fatto salvo solo il caso – che qui non ricorre – in cui uno di essi sia stato privato della potestà genitoriale. In caso di disaccordo, stabilisce, in ultima analisi, l’art. 320, comma 2, c.c., si applicano allora le disposizioni dell’art. 316 c.c., che per il caso di contrasto su questioni di particolare importanza prevede la possibilità, per ciascuno dei genitori, di ricorrere senza formalità al giudice civile.” (TAR Lazio – Roma, Sez. I ter, sentenza n. 11410/2018).

Inoltre, va rilevato che le sopra menzionate sentenze si riferivano a casi in cui il cognome materno veniva aggiunto a quello paterno, ossia casi che costituiscono, come dedotto da parte ricorrente, “un minus rispetto a quanto richiesto, e ottenuto dalla controinteressata nel caso che qui interessa.”, atteso che, nel presente caso, il cognome paterno è stato eliminato a favore di quello materno.

Per tutto quanto sopra esposto, pertanto, risulta fondato quanto dedotto da parte ricorrente secondo cui “Dalle norme del codice civile discende infatti che, in caso di disaccordo tra i genitori, l’unica autorità competente a comporre detto dissidio è l’A.G.O., e, in particolare, il Giudice tutelare: in assenza di un intervento siffatto, la Prefettura non poteva dunque accogliere l’istanza di cambio del cognome presentata dalla sola controinteressata.”.

2.3. – Il Collegio rileva, poi, che, ai fini della decisione della presente controversia, non ha alcun rilievo la circostanza, dedotta da parte resistente, secondo cui “dopo il preavviso di diniego ex art. 10 bis, alla Prefettura è stata trasmessa la sentenza del Tribunale di Piacenza che concedeva l’affido esclusivo del minore alla madre, facendo anche conoscere lo stato di detenzione del ricorrente. Tale fatto nuovo, oggettivo e rilevante, non poteva non essere considerato ai fini della decisione sull’istanza, in quanto l’affido del minore consegue ad un giudizio da parte del competente Giudice civile su quale debba essere il genitore esclusivo di riferimento; la Prefettura ha quindi preso atto della preliminare statuizione, che ha individuato, in presenza addirittura di consenso da parte di entrambi i genitori come risulta dallo stesso verbale del Tribunale, l’ambito familiare materno come quello di riferimento certo, se non esclusivo, del minore e la sua prevalenza sul piano affettivo ed educazionale; in sostanza, il riconoscimento di fatto dello status del minore nel contesto familiare della sig.ra -OMISSIS-, con conseguente legittimità dell’ istanza della madre di modifica delle generalità da attribuirsi al medesimo. La prevalenza se non l’esclusività del rapporto familiare non poteva, dunque, non essere considerata ai fini della decisione dell’istanza di cambio del cognome (nell’interesse del minore stesso e in conseguenza di una sua previa individuazione giudiziale in un preciso contesto familiare educativo e relazionale), cambio che certamente non impedisce di per sé la continuazione di rapporti fra il bambino e il padre biologico.”.

A tal riguardo il Collegio osserva che non è condivisibile quanto sopra affermato circa la rilevanza, nel presente caso, dell’affido esclusivo del minore a favore della controinteressata, atteso che è palese è notoria la differenza nei presupposti e negli effetti fra l’istituto dell’affido e quello della potestà genitoriale, unica situazione che doveva essere presa in considerazione nel presente caso in quanto, con tutta evidenza, il richiesto cambio del cognome costituisce una decisione circa lo status del minore che implica il pieno esercizio della detta potestà genitoriale, potestà pienamente confermata a favore del signor -OMISSIS- dalla decisione del Tribunale dei Minori di Bologna depositata da parte ricorrente.

2.4. – Né, inoltre, la violazione dell’art. 337-quater c.c. rileverebbe unicamente “sul piano civile”come dedotto dalla controinteressata, atteso che, per quanto sopra affermato e in accordo alle pronunce giurisprudenziali sopra riportate, appare chiaro che la violazione dell’art. 337-quater c.c. inficia la legittimità del provvedimento di autorizzazione al cambio del cognome impugnato.

3. – Per tutto quanto sopra sinteticamente illustrato, dunque, il ricorso è fondato nel merito nei sensi sopra indicati e, pertanto, va disposto l’annullamento del provvedimento di autorizzazione al cambio del cognome del minore di cui in epigrafe nonché dei relativi atti presupposti.

4. – Sussistono i presupposti di legge per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione staccata di Parma (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato di cui in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente e tutte le altre persone menzionate in sentenza, ivi compresa la parte controinteressata.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2021 con l’intervento dei magistrati:

Germana Panzironi, Presidente

Carlo Buonauro, Consigliere

Massimo Baraldi, Referendario, Estensore

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Calogero Ferlisi, Presidente, Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore PARTI: -OMISSIS-. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Immordino, Giuseppe Immordino, Giuseppe Nicastro; contro Ministero dell’Interno e Ufficio Territoriale del Governo di Palermo, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato

Sui poteri del Prefetto nell’ esercizio del potere di aggiornamento del giudizio di permeabilità  mafiosa

Contratti della PA – Verifiche antimafia – giudizio di permeabilità  mafiosa- istanza di aggiornamento –  poteri del Prefetto ex art. 91, comma 5, del d.lg. n. 159/2011 – onere di riesaminare la vicenda – sussiste.

L’aggiornamento, da parte della Prefettura, del giudizio di permeabilità  mafiosa non limita l’ambito di valutazione discrezionale che a questa spetta, nel rinnovato esercizio del suo potere ai fini dell’aggiornamento, nè la vincola al solo spazio di indagine costituito dagli elementi sopravvenuti indicati dall’impresa: deve tuttavia rilevarsi che, in presenza di un’articolata istanza di aggiornamento da parte del soggetto interessato, il Prefetto non può legittimamente sottrarsi all’onere di riesaminare la vicenda alla luce dei nuovi dati fornitigli e tenuto conto degli aggiornati elementi riguardanti il destinatario degli accertamenti, acquisiti dalle Forze di Polizia.

In virt๠di quanto disposto dall’art. 91, comma 5, del d.lg. n. 159/2011 – secondo cui il prefetto, anche sulla documentata richiesta dell’interessato, aggiorna l’esito dell’informazione al venir meno delle circostanze rilevanti ai fini dell’accertamento dei tentativi di infiltrazione mafiosa – a fronte di una circostanziata richiesta di aggiornamento da parte del soggetto interessato, il prefetto non può legittimamente sottrarsi all’obbligo di riesaminare il quadro indiziario esistente alla luce dei nuovi dati segnalatigli e di ripronunciarsi, quindi, in via espressa su di esso, ferma restando, naturalmente, la piena discrezionalità  del suo potere valutativo in merito al perdurare del rischio di infiltrazione mafiosa.

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Nota a sentenza a T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI – SEZIONE I – 3 gennaio 2020, n. 12 a cura di Fiammetta Magliocca

I fatti di causa
Con giudizio incardinato innanzi al Tar Campania venivano impugnati, mediante due diversi ricorsi, spiccati sia da parte del costituendo raggruppamento ATI che da parte delle imprese mandanti dello stesso e poi riuniti nel medesimo giudizio, il provvedimento con il quale la stazione appaltante aveva disposto l’aggiudicazione della procedura per l’affidamento della “progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione della linea ferroviaria Napoli-Bari Tratta Frasso Telesino – Telese” e gli altri atti della procedura selettiva. Le ricorrenti lamentavano che la commissione di gara avesse fatto erronea applicazione del punto E) del disciplinare, secondo cui non era ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento se finalizzato all’attribuzione del punteggio premiale nell’offerta tecnica, ma doveva in tal caso essere assegnato il punteggio minimo. Si asseriva, in sede di gravame, che tale previsione non avrebbe dovuto trovare applicazione nel caso di avvalimento di progettisti, poiché, assumendo i progettisti ausiliari in proprio l’obbligo di svolgimento della prestazione, non si verificava un mero prestito di requisiti. Secondo le ricorrenti, infatti, il punto E) del disciplinare di gara si rivolgeva alla “diversa ipotesi in cui il concorrente fosse ricorso all’avvalimento del progettista non […] per la esecuzione della prestazione di progettazione, ma al solo scopo di ottenere un punteggio più elevato (quale la ipotesi del concorrente dotato di un proprio staff di progettisti, che avrebbero eseguito la prestazione, ma carenti della esperienza pregressa per ottenere il punteggio premiale)”, sicché la mancata attribuzione del punteggio premiale relativo all’avvalimento di progettisti, nel caso di specie, era stata del tutto irragionevole.

La posizione del Tar Campania
Il Giudice amministrativo campano, ritenendo di non poter condividere la ricostruzione delle ricorrenti, rigettava il ricorso. Al riguardo, rilevato che la portata letterale della lettera E) del disciplinare di gara sia chiara e tale da non prestarsi a interpretazioni che quel dato letterale avrebbero potuto forzare, il Tar Campania, afferma che la suddetta clausola debba ritenersi senz’altro rivolta a tutti i tipi di avvalimento, senza di distinzioni di sorta, e quindi anche all’avvalimento di progettisti, che sono tenuti ad eseguire in proprio la prestazione, come imposto, peraltro, dall’art. 89 del d.lgs. 50/2016.
Sotto diverso profilo, poi, il medesimo Giudice chiarisce che è ragionevole, e non contraria ai principi comunitari, la previsione del disciplinare di gara che esclude che da un prestito di requisiti, che la partecipante non possiede, quest’ultima possa ricevere un vantaggio superiore a quello della partecipante che, non possedendo il requisito esperienziale, non è ricorsa ad alcun avvalimento. Contrariamente a quanto sostenuto dai ricorrenti, infatti, laddove il progettista sia un ausiliario che ha stipulato un contratto di avvalimento con la partecipante alla gara, egli resta in ogni caso estraneo all’associazione che partecipa alla procedura selettiva, sebbene tenuto ad eseguire direttamente le prestazioni dedotte in contratto, ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016. Sul punto il Tar richiama il consolidato orientamento giurisprudenziale che ravvisa una marcata differenza tra avvalimento e appalto, atteso che solo l’impresa subappaltatrice assume in proprio il rischio economico-imprenditoriale dell’esecuzione delle prestazioni subappaltate, secondo lo schema tipico del contratto derivato dal contratto principale, sicché diverso è il rapporto giuridico tra subappaltatore e appaltatore, da un lato, e tra entrambi e la stazione appaltante, dall’altro; mentre nel caso di avvalimento è l’impresa avvalente a rimanere la controparte contrattuale della stazione appaltante, sia pure con la garanzia della responsabilità solidale dell’ausiliaria. In ragione di tale differenza, si afferma che l’avvalimento possa rilevare ai soli fini della qualificazione dell’offerta non anche ai fini del punteggio, a nulla rilevando la circostanza che i progettisti siano tenuti ad eseguire in proprio la prestazione, poiché nel contratto di avvalimento operativo ciò che l’impresa ausiliaria deve mettere a disposizione del concorrente non attiene ai requisiti di qualificazione, intesi come valore astratto, ma alle risorse ed i mezzi che li sostanziano e di cui l’ausiliata è carente per l’esecuzione del contratto.

Precedenti Conforme  Difforme Cons. Stato, n. 755/2019;
TAR Roma, n.4247/2019

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 8/3/2020 n.115 proviene da Giustamm.

Relazione sul risultato del controllo eseguito ai sensi degli articoli 7 e 12 della legge 21 marzo 1958, n. 259 sulla gestione finanziaria di ANAS S.p.A. per l’esercizio 2015

L'articolo Corte dei Conti – Sezione del controllo sugli Enti – Deliberazione – 15/12/2016 n.115 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
Impresa Solinas Geom. Salvatore (avv. ti V. Biagetti e G. Tavolacci) c/ Consorzio Zona Industriale di interesse Regionale Siniscola (avv. ti F. Titomanlio e L. Pigliaru) e nei confronti di Fallimento Sarda Costruzioni Opere Pubbliche – Sacop S.r.l., Curatore Fallimento Sarda Costruzioni Opere Pubbliche – Sacop

1. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione del G.A. – Azione risarcitoria nei confronti di un Consorzio di zona industriale – Sussiste

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Termini decadenziali – Art. 30 c.p.a. – Controversie instaurate prima dell’entrata in vigore del c.p.a. – Inapplicabilità

3. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Termine prescrizionale quinquennale – Decorrenza – Dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento

4. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Quantificazione – In tema di contratti della p.a. – Danno da mancata aggiudicazione – Criterio forfettario del 10 % – Inapplicabilità – Prova rigorosa dell’utile effettivo da parte dell’impresa – Necessità

5. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Quantificazione – In tema di contratti della p.a. – Danno da mancata aggiudicazione – Decurtazione del 50 % – In caso di mancata prova dell’inutilizzabilità dei mezzi e risorse per altri servizi – Necessità

6. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Quantificazione – In tema di contratti della p.a. – Danno da mancata aggiudicazione – Aliunde perceptum – Onere della prova – Grava sull’impresa

1. Rientra nella giurisdizione del G.A. la domanda risarcitoria da mancata aggiudicazione proposta nei confronti di un Consorzio di zona industriale di interesse regionale

2. La disciplina prevista dall’art. 30 c.p.a. – in particolare, il termine di decadenza colà introdotto – non è applicabile ratione temporis anche alle controversie instaurate prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo

3. Il diritto al risarcimento del danno causato da provvedimento illegittimo sorge dal passaggio in giudicato della sentenza del giudice amministrativo che dichiara l’illegittimità dell’atto impugnato

4. In sede di risarcimento dei danni derivanti da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto, deve escludersi l’applicazione automatica del criterio forfettario del 10% calcolato sul prezzo a base d’asta, essendo necessaria la prova rigorosa, a carico dell’impresa ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario dell’appalto con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara

5. La liquidazione in via forfettaria del danno da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto va decurtata del 50% qualora il concorrente non dimostri di non aver potuto utilizzare diversamente mezzi e risorse, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione dell’appalto, per l’espletamento di altri servizi. In difetto di tale dimostrazione è, infatti, da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri servizi: di qui la decurtazione del risarcimento per “aliunde perceptum vel percipiendum”

6. L’onere di provare (l’assenza del) l’aliunde perceptum grava non sulla stazione appaltante, ma sull’impresa

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 339 del 2007, proposto da:
Impresa Solinas Geom. Salvatore, rappresentata e difesa dagli avv. Vittorio Biagetti, Gianmarco Tavolacci, con domicilio eletto presso quest’ultimo avvocato in Cagliari, via Carbonia n. 22;

contro

Consorzio Zona Industriale di interesse Regionale Siniscola, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Titomanlio, Luisa Pigliaru, con domicilio eletto presso Luisa Pigliaru in Cagliari, via Sonnino n. 184;

nei confronti di

Fallimento Sarda Costruzioni Opere Pubbliche – Sacop S.r.l., Curatore Fallimento Sarda Costruzioni Opere Pubbliche – Sacop;

per il risarcimento

dei danni per la mancata aggiudicazione del pubblico incanto per i lavori urbanizzazione comparto B zona industriale Siniscola.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Zona Industriale di Interesse Regionale Siniscola;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2012 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avv. Gianmarco Tavolacci per la parte ricorrente e l’avv. Federico Titomanlio per il Consorzio resistente;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone l’impresa ricorrente di aver partecipato alla gara bandita dal Consorzio per la zona industriale di interesse regionale di Siniscola per l’affidamento dei lavori di “urbanizzazione del comparto B della seconda fase di intervento della zona industriale di Siniscola (NU)”, per un importo a base d’asta di £ 4.810.736.267 (€ 2.484.537,93).

Il criterio di aggiudicazione era quello del massimo ribasso sull’elenco dei prezzi e sull’importo delle opere a base di gara, ex art. 21 della L. 109/94, con esclusione automatica delle offerte anomale.

All’incanto hanno partecipato 44 ditte, tra le quali la ricorrente e, all’esito, esso è stato aggiudicato definitivamente alla ditta SACOP s.r.l..

Avverso gli atti di gara proponeva ricorso, iscritto al numero 366/99 del R.g. di questo Tribunale amministrativo regionale, la Società Generale Appalti s.a.s. (So.Gen.A. s.a.s.), lamentando l’illegittimità della sua esclusione.

Avverso gli atti di gara e i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva, insorgeva inoltre l’impresa Solinas, proponendo due distinti ricorsi, rispettivamente iscritti ai numeri 624/99 e 887/99.

I ricorsi erano affidati ai seguenti motivi comuni:

1) il Consorzio, avendo male interpretato l’offerta della Ditta Merella aveva formato erroneamente la media delle offerte;

2) il Consorzio aveva illegittimamente escluso dalla gara tre ditte che avevano presentato l’offerta in due, anziché in tre buste sigillate.

Con decisione interlocutoria n° 563/2001, i summenzionati ricorsi venivano riuniti.

Inoltre, veniva ordinato al Consorzio per la Zona Industriale d’interesse Regionale di Siniscola, “di provvedere all’apertura delle buste della S.A.S. Generale Appalti (So.Gen.A. s.a.s.), dell’A.T.I. Sud Costruzioni, della Sarda Costruzioni S.R.L. e dell’A.T.I. Nurasci S.R.L. in seduta pubblica e con lo stesso procedimento seguito per l’apertura delle altre buste, dandone comunicazione a tutte le ditte che avevano presentato offerta almeno dieci giorni prima della data fissata per l’esperimento dell’incombente”.

Il Presidente del Consorzio , con propria deliberazione n. 11 in data 29.5.2001, riapriva la gara, fissandola per il giorno 16.04.2001 informando con telegramma tutte le imprese che partecipavano alla stessa.

Il 16 aprile 2001, presente il notaio, il Presidente verificava i documenti delle imprese in precedenza escluse per la mancanza della “tripla busta”, escludendo nuovamente l’A.T.I. Sud Costruzioni per mancato possesso dell’importo d’iscrizione richiesto dal bando di gara, e, aperte le buste delle offerte delle altre tre imprese, calcolava la soglia dell’anomalia ed individuava nuovamente, quale aggiudicataria, la Società SA.CO.P. s.r.l.

I risultati della procedura venivano trasfusi nella deliberazione n. 12 del 14.6.2001.

Con atto notificato il 16.7.2001 e depositato il successivo 26 luglio, la So.Gen.A. s.a.s. estendeva l’impugnazione alla summenzionata deliberazione presidenziale, deducendo i seguenti motivi aggiunti:

1) l’Amministrazione ha eluso quanto richiestole dal Tribunale, ponendo in essere attività estranee all’ordine impartito dal medesimo.

2) nella media delle offerte quella dell’Impresa Merella è stata nuovamente inserita con importo erroneo.

La delibera presidenziale veniva impugnata anche dall’Impresa Solinas Geom. Salvatore, con atto notificato il 4.7.2001 e depositato il successivo 9.7.2001 nel ricorso n. 624/99, con il quale è stato dedotto il seguente motivo:

1) il Presidente non aveva il potere di riaprire la gara compiendo operazioni non richieste dalla sentenza interlocutoria del T.a.r..

Con altra decisione interlocutoria, n. 1254 del 19.11.2001, veniva ordinata verificazione a carico dell’Amministrazione intimata.

In particolare, il Collegio aderiva alla tesi esposta dalle ricorrenti, nella parte in cui lamentavano come il Consorzio avesse erroneamente attribuito alla Ditta Merella il ribasso del 28,950%, anziché del 20,895%, sul prezzo a base d’asta.

L’offerta della Ditta Merella in questione era stata infatti così formulata:

“…offre un ribasso del 20,895% (diconsi lire venti e centesimi ottocentonovantacinque per ogni cento lire di lavori eseguiti e contabilizzati)”.

Il Consorzio, dando prevalenza all’espressione in lettere, osservando che “ottocentonovantacinque centesimi corrispondono ad otto unità e novantacinque centesimi”, aveva sommato otto unità alle venti, dichiarate in lettere e cifre, stabilendo erroneamente l’importo del ribasso, nella misura del 28,950%.

Con la seconda decisione interlocutoria, il Tribunale ha così ordinato al Consorzio resistente di provvedere al corretto calcolo, da cui è emerso come il contratto doveva essere aggiudicato alla ditta Solinas ( si veda pagina 14 della Sentenza del T.a.r. Sardegna n. 7/2002 depositata dalla ricorrente in data 24 aprile 2007 contrassegnata al n. 7 delle produzioni).

All’esito del giudizio, con la sentenza n. 7, del 10.01.2002, i ricorsi n. 366/99 e 624/99 venivano dichiarati inammissibili (il primo per sopravvenuta carenza di interesse, il secondo poiché proposto avverso atto endoprocedimentale), mentre veniva accolto il ricorso n. 887/99 proposto dalla ditta Solinas nella parte relativa all’impugnazione della deliberazione presidenziale n. 12/2001.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 6070 del 9.10.2003, confermava le suddette sentenze e la Suprema Corte di Cassazione, con sentenza n. 9601, del 27.04.2006, rigettava il ricorso proposto per difetto di giurisdizione, riconoscendo la giurisdizione del Giudice Amministrativo a conoscere della causa.

Con il presente ricorso, l’Impresa Solinas Geom. Salvatore intende ottenere il risarcimento del danno ingiustamente patito per effetto dell’illegittima mancata aggiudicazione del pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di “urbanizzazione del comparto B della seconda fase di intervento della zona industriale di Siniscola (NU)”.

Si è costituito il Consorzio per la zona Industriale di Interesse Regionale chiedendo dichiararsi l’inammissibilità o il rigetto del ricorso.

Con memoria difensiva depositata il 26.09.2012, l’impresa Solinas contestava le avverse eccezioni, chiedendo al contempo lo stralcio dagli atti del giudizio della memoria difensiva di parte resistente del 14.09.2012 poiché depositata fuori termine.

All’udienza pubblica del 17.10.2012, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, in ordine all’eccezione proposta dalla ricorrente relativamente alla tardività della memoria difensiva depositata dal Consorzio in data 14.09.2012, va rilevato che, per le controversie instaurate prima del 16.09.2010, ma per le quali venga fissata l’udienza successivamente a tale data, trovano applicazione per il deposito di documenti, memorie e repliche i termini previsti dal nuovo codice all’art 73.

Orbene, calcolando a ritroso il termine di 30 giorni liberi prima dell’udienza, la data di scadenza per il deposito delle memorie risultava essere quella del 17.09.2012, non già, come sostenuto, quella del 29.07.2012.

La memoria depositata il 14.9.2012 è, quindi, tempestiva.

2. E’ora necessario procedere all’esame delle questioni preliminari sollevate dal Consorzio resistente.

2.1. Relativamente all’eccepito difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo va osservato quanto segue.

Il Consorzio resistente, onde affermare la sussistenza della giurisdizione del Giudice ordinario, richiama l’art. 36 L. n. 317/1999. Quest’ultimo qualifica i consorzi di sviluppo industriale come enti pubblici economici, vale a dire quali organismi istituiti per soddisfare esigenze di interesse generale con carattere industriale o commerciale, operanti, perciò, con gli strumenti del diritto privato.

Per questo, la giurisdizione in questa controversia apparterrebbe al Giudice ordinario.

L’eccezione non è fondata.

La normativa vigente all’epoca della proposizione del ricorso equiparava le amministrazioni pubbliche ai gestori di pubblico servizio, quale può definirsi il Consorzio ZIR, che operassero nella materia della pianificazione urbanistica, facendo rientrare le relative controversie, anche risarcitorie, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Tale ricostruzione è contenuta nella stessa sentenza delle Sezioni Unite n. 9601/2007 la quale ha statuito che:

“I consorzi di sviluppo industriale sono enti pubblici economici, ai sensi dell’art. 36.4, l. 317/91, e sono inclusi dall’all. I alla direttiva Cee 14 giugno 1993 n. 93/37 tra le categorie di organismi di diritto pubblico ai quali si applica la disciplina comunitaria dettata per gli appalti di un certo importo, che impone la procedura di aggiudicazione ad evidenza pubblica. Gli appalti di loro competenza sono quindi assoggettati alla l. 109/94, che comporta llapplicazione delle procedure di scelta del contraente e dei criteri di aggiudicazione previsti per le gare di pubblico incanto (art. 20 e 21). Tali enti , inoltre, esercitano poteri di pianificazione urbanistica attuativa e di esecuzione ddinfrastrutture nell’ambito delle aree individuate del territorio regionale, sulla base di convenzioni concluse con le stesse regioni, delle quali possono considerarsi concessionari per i relativi servizi attinenti all’urbanistica, cui fa riferimento l’all. XVI-A d.lg. 158/95. L’aggiudicazione dei lavori da parte di tali consorzi, nella fase prodromica alla stipulazione del contratto di appalto, è pertanto configurabile come provvedimento adottato dal gestore di un pubblico servizio, in un procedimento amministrativo disciplinato dalla l. 241/90, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 33 d.lg. 80/1998, anche nel testo risultante dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale pronunciata dalla Corte costituzionale con sentenza 204/04, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.a., estesa ai diritti patrimoniali consequenziali all’annullamento dell’atto amministrativo”

La giurisdizione, per questa controversia, appartiene pertanto al giudice amministrativo.

2.2. In ordine alla eccepita decadenza dell’azione di risarcimento danni ex art. 30 c.p.a. va semplicemente ricordato che la disciplina prevista dall’art. 30 c.p.a. è evidentemente inapplicabile ratione temporis anche alle controversie instaurate prima dell’entrata in vigore del codice. E’, quindi, del tutto pacifico che il termine di decadenza introdotto dall’art. 30 non può essere applicato alla presente controversia, instaurata prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo. In questo senso la giurisprudenza è del tutto consolidata. Così ad esempio si è espresso di recente il Cga – Sez. giurisdizionale, 30 marzo 2011, n. 291 che ha affermato che “Ad un ricorso con il quale è stato chiesto il risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi, proposto prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, non è applicabile, ratione temporis, l’art. 30, comma 5, del codice stesso, il quale consente, nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento degli atti lesivi, di formulare la domanda risarcitoria nel termine di centoventi giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce il giudizio di impugnazione”.

2.3. In ordine alla eccepita prescrizione, va ricordato che il termine a quo del periodo quinquennale va individuato, non nella data di conoscenza della avvenuta aggiudicazione, ma nel momento del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento che fa nascere in capo all’interessato il diritto chiedere il ristoro del pregiudizio derivato dal provvedimento poi annullato (in tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato sez. III, 12 aprile 2012, n. 2082).

Secondo il Consorzio, alla domanda di risarcimento dei danni da esercizio illegittimo della funzione amministrativa si applica l’art. 2937 comma 1 c.c., che prevede un termine di prescrizione pari a cinque anni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato.

Il Consorzio resistente sostiene che, risalendo all’ 1.03.1999 il fatto lesivo determinato dall’aggiudicazione disposta in favore della SACOP s.r.l., e il primo atto stragiudiziale interruttivo della prescrizione al 2006, essa risultava ormai interamente decorsa; e ugualmente, se si considerava atto lesivo causativo del danno l’aggiudicazione disposta in favore della SACOP s.r.l. in forza della deliberazione n. 12 del 14.06.2001.

A tali argomentazioni questo Giudice ritiene di non poter aderire.

Il dies a quo per il computo del termine di prescrizione relativo alla domanda di risarcimento del danno decorre dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento lesivo dell’interesse legittimo (ex multis: Cons. Stato, Sez. III, 12 aprile 2012, n. 2082; Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2008 n. 5453; T.A.R., Marche, sez. I, 28 ottobre 2011, n. 813). Ed invero, poiché in base all’art. 2935 c.c. il termine di prescrizione non inizia a decorrere prima che il diritto possa essere fatto valere e poiché, secondo la teoria della pregiudizialità amministrativa, il diritto al risarcimento del danno non poteva essere azionato prima della conclusione del giudizio di annullamento, la prescrizione non poteva cominciare a decorrere fin dal momento dell’adozione dell’ atto lesivo, ma appunto, dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento (Cons. St., ad. plen., 22 ottobre 2007, n. 12, Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2005, n. 4461, Tar Campania, Napoli, Sez. I, 22 settembre 2008 n. 10518).

Va peraltro ricordato, che la Suprema Corte, pur ritenendo possibile la riparazione del danno da attività provvedimentale illegittima senza la preventiva impugnazione dell’atto amministrativo, riteneva che l’azione promossa davanti al giudice amministrativo per la demolizione dell’atto amministrativo illegittimo valesse a interrompere la prescrizione dell’azione risarcitoria, la quale decorre sin dal fatto lesivo (Cass. Sez. Un. n. 9040/2008).

Il termine di cinque anni entro cui, ai sensi dell’art. 2947 c.c. deve essere fatto valere il diritto al risarcimento, non decorre da quando è stato adottato il provvedimento che ha causato la lesione di un interesse legittimo e il diritto è sorto, bensì dal momento in cui il diritto stesso può essere fatto valere ex art. 2935 c.c. e cioè una volta annullato l’atto illegittimo causativo del danno che il ricorrente assume di avere sofferto a causa di esso; pertanto tale diritto sorge dal passaggio in giudicato della sentenza del giudice amministrativo che ha dichiarato l’illegittimità dell’atto impugnato.

Ritiene il Collegio che tale sia l’interpretazione più consona da attribuire al caso di specie, sulla base delle seguenti considerazioni.

Al tempo della proposizione dell’azione di annullamento da parte del ricorrente (1999), non si riconosceva piena autonomia all’azione risarcitoria. Solo in seguito vi sono state aperture giurisprudenziali volte a sancirne l’autonomia, indipendentemente dalla previa proposizione dell’azione di annullamento.

Tali aperture, che hanno trovato l’avvallo della Cassazione a Sezioni Unite con le note ordinanze del 13 giugno 2006 (nn. 13659 e 13660) rese in sede di regolamento di giurisdizione, che hanno affermato che la domanda di risarcimento può essere proposta innanzi al giudice amministrativo anche in difetto della previa domanda di annullamento dell’atto lesivo, per cui una declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria motivata solo in ragione della mancata previa impugnazione dell’atto, concretizza diniego della giurisdizione sindacabile da parte della Corte di cassazione ex artt. 360, comma 1, n. 1 e 362 c.p.c.., risalgono proprio al momento in cui, se si ritenesse il dies a quo del termine di prescrizione decorrente dalla data dell’illecito, stava per scadere il termine ultimo per la proposizione dell’azione risarcitoria “autonoma” (esattamente, il 16.06.2006).

Tuttavia, ricorda questo Collegio, che quelle posizioni non erano unanimemente condivise dalla giurisprudenza, e non erano, quindi, riuscite a scalfire la regola della pregiudizialità. Difatti, con la decisione dell’Adunanza plenaria 22 ottobre 2007, n. 12 il Consiglio di Stato aveva confermato il principio della pregiudizialità della domanda di annullamento rispetto alla tutela risarcitoria, già espresso dall’Adunanza plenaria con la decisione n. 4 del 2003.

Solo con il Codice del processo amministrativo, e in modo particolare, con l’art. 30 c.p.a. può dirsi allontanato ogni dubbio interpretativo anche alla luce della recente decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2011.

4. La domanda risarcitoria, quindi, deve essere esaminata nel merito.

Essa è fondata.

4.1. Sull’ “an”.

Secondo la tesi del Consorzio la domanda risarcitoria non può trovare accoglimento in quanto non è stata accertata la responsabilità della stazione appaltante.

Tale assunto è infondato.

Quanto all’elemento soggettivo della responsabilità risarcitoria, gli argomenti addotti dalla difesa del Consorzio circa la mancanza di colpa da parte della stazione appaltante, che avrebbe assunto una condotta connotata da errore scusabile, non sono condivisibili poiché la colpa della stazione appaltante risulta pienamente accertata e provata.

Anche a voler prescindere dai principi affermati dalla sentenza della Corte di Giustizia nel caso Stadt Graz (sentenza del 30 settembre 2010, causa C-314/09), nel caso qui esaminato varrebbero comunque i pacifici principi affermati più volte dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della P.A. Infatti, il privato può limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto, potendosi ben fare applicazione, al fine della prova della sussistenza dell’elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 del codice civile; spetta a quel punto alla P.A. dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, che è configurabile, in particolare, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma di formulazione incerta, di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata (Consiglio di Stato, sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837) tutti casi che non sono ravvisabili nella fattispecie qui scrutinata.

Infatti, come espressamente riconosciuto dalla sentenza n. 7/2002 (resa all’esito dell’impugnazione degli atti di cui alla presente gara), non solo l’errore che ha determinato la mancata aggiudicazione alla ditta Solinas “è privo di qualsiasi corrispondenza con la comune esperienza”, ma “non è nemmeno ipotizzabile come errore”.

Nel caso di specie, dunque, si sono realizzati la condotta colposa della stazione appaltante e il nesso causale diretto tra tale condotta e il danno subito dal soggetto leso, ex art. 2043 c.c.

La – riconosciuta – illegittima aggiudicazione alla ditta SACOP s.r.l. ha infatti comportato la mancata aggiudicazione alla ditta Solinas, con conseguente verificarsi del danno, consistito appunto nella mancata aggiudicazione. In altre parole, in questo caso risulta lesa una posizione soggettiva “a risultato garantito”.

4.2. Sul “quantum” del risarcimento.

La ricorrente chiede anzitutto il ristoro del danno emergente, ossia delle spese sostenute per partecipare al pubblico incanto, per l’ammontare complessivo di € 5.500.

Tali spese generali non spettano alla ditta Solinas poiché la società le avrebbe comunque sostenute anche in caso di aggiudicazione (Cons. Stato, sez VI, 18.03.2011, n. 1681, Cons. Stato, sez. VI, 5.12.2008, n. 6035, TAR Sicilia, Catania, 10.01.2012, n. 31, TAR Lazio, Roma, sez. I, 23.03.2010, n. 4555).

Quanto al lucro cessante, la ricorrente domanda l’ammontare complessivo di € 248.453,79, corrispondente al 10% dell’importo a base d’asta, ridotto del ribasso offerto.

Il Collegio ritiene che tale importo non possa essere riconosciuto nella sua interezza.

In sede di risarcimento dei danni derivanti da illegittima mancata aggiudicazione di una gara di appalto, infatti, deve escludersi l’applicazione automatica del criterio forfettario del 10% calcolato sul prezzo a base d’asta, essendo necessaria la prova rigorosa, a carico del ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario dell’appalto con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara. (Consiglio di Stato, sez. V, 05 luglio 2012, n. 3940, Cons. Stato, sez. VI, 26 gennaio 2009, n. 357).

La liquidazione in via forfettaria del danno va decurtata del 50% qualora il concorrente non dimostri di non aver potuto utilizzare diversamente mezzi e risorse, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione dell’appalto, per l’espletamento di altri servizi. In difetto di tale dimostrazione è infatti da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri servizi: di qui la decurtazione del risarcimento per “aliunde perceptum vel percipiendum”.

Ora, nel caso di specie, la ricorrente non ha dimostrato di non aver potuto utilizzare (successivamente all’aggiudicazione della gara alla controinteressata) “maestranze e mezzi” per altri lavori; né ha fornito prova od indizio alcuno dell’utile effettivo che essa avrebbe conseguito, a seguito dell’aggiudicazione illegittimamente negata, sulla base di un raffronto tra costi e ricavi documentabili.

L’onere di provare (l’assenza del) l’aliunde perceptum grava non sulla stazione appaltante, ma sull’impresa.

Tale ripartizione dell’onere probatorio muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente un’attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili (Cons. Stato sez. VI 18 marzo 2011, n. 1681).

Il Collegio, quindi, in assenza di prova dell’utile effettivo, nonché, in assenza di prova contraria rispetto alla presunzione di aliunde perceptum, ritiene equo, nella fattispecie, individuare l’importo del risarcimento dovuto nella misura forfettaria del 5% dell’offerta economica effettiva.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dalla impresa ricorrente risulta pari ad € 1.895.205,93, la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante, per mancata percezione dell’utile, è pari ad € 94.760,28.

Quanto alla risarcibilità del danno all’immagine, avanzata dalla ricorrente, da intendersi come richiesta di danno curriculare, anche tale domanda va accolta.

La giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 18 marzo 2011, n. 1681) afferma infatti in modo concorde che l’esecuzione di un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro derivante dal corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, può essere comunque fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. Il danno da perdita di qualificazione può essere calcolato in proporzione della somma già liquidata a titolo di lucro cessante, secondo una percentuale destinata a variare in considerazione dell’importanza dell’appalto illegittimamente aggiudicato ad altra impresa. Nel caso di specie, il Collegio stima equo riconoscere una somma pari al 3% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante: alla somma di euro 94.760,28 devono aggiungersi, quindi, euro 2.842,80 a titolo di danno curriculare.

Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dal giorno della stipulazione del contratto da parte della ditta illegittima aggiudicataria fino alla pubblicazione della presente sentenza, a decorrere dalla quale, in forza della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

Sulla somma totale, calcolata secondo le indicazioni fatte sopra, andranno computati gli interessi legali dalla data del deposito della presente sentenza sino all’effettivo soddisfo (giurisprudenza pacifica, il che esime da citazioni particolari).

Il ricorso deve quindi essere accolto nei sensi e nei limiti di quanto specificato in motivazione.

5. Le spese seguono la regola della soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di quanto esposto in motivazione e per l’effetto condanna il Consorzio Zona Industriale di interesse Regionale Siniscola al risarcimento del danno in favore della ricorrente, nella misura di 97.603,08 (novantasettemilaseicentotre/08) euro oltre rivalutazione ed interessi legali, come da motivazione;

Condanna il Consorzio resistente alle spese del presente giudizio in favore della ricorrente, che liquida in € 3.000/00 (tremila) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Gianluca Rovelli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2013

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 13/2/2013 n.115 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Carosi

in tema di cure palliative e terapia del dolore

Tutela della salute – Art. 15 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 14 luglio 2011, n. 10 (Interventi per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore) – Oneri finanziari derivanti dalla campagne di informazione relative alle prestazioni e ai programmi di assistenza in materia di cure palliative e di terapia del dolore connesso alle malattie neoplastiche e a patologie croniche e degenerative stabiliti in carico all’unità di bilancio e al capitolo indicati dallo stato di previsione della spesa del bilancio pluriennale 2011-2013 e del bilancio per l’anno 2011 – Q. l. c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli artt. 117, terzo comma, della Costituzione, nonché degli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia) – Illegittimità costituzionale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 15 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 14 luglio 2011, n. 10 (Interventi per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli articoli 4, 5, 10 e 15 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 14 luglio 2011, n. 10 (Interventi per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 17 settembre 2011, depositato in cancelleria il 26 settembre 2011 ed iscritto al n. 107 del registro ricorsi 2011.

Visto l’atto di costituzione della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia;

udito nell’udienza pubblica del 3 aprile 2012 il Giudice relatore Aldo Carosi;

uditi l’avvocato dello Stato Massimo Giannuzzi per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Giandomenico Falcon per la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia.

1. — Con ricorso notificato in data 17 settembre 2011 il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato questione di legittimità costituzionale degli articoli 4, 5, 10 e 15 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 14 luglio 2011, n. 10 (Interventi per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore), pubblicata nel B.U.R. n. 29 del 20 luglio 2011.

Tale legge disciplina gli interventi di competenza regionale in attuazione della legge 15 marzo 2010, n. 38 (Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore).

In particolare, l’art. 4 della legge impugnata, nel comma 1, regola le “campagne di informazione” nei seguenti termini: «La Direzione centrale competente in materia di tutela della salute promuove la realizzazione di campagne istituzionali di comunicazione destinate a informare i cittadini sulle modalità e sui criteri di accesso alle prestazioni e ai programmi di assistenza in materia di cure palliative e di terapia del dolore connesso alle malattie neoplastiche e a patologie croniche e degenerative, anche attraverso il coinvolgimento e la collaborazione dei medici di medicina generale e dei pediatri di libera scelta, delle farmacie pubbliche e private, nonché delle associazioni senza scopo di lucro impegnate nella tutela dei diritti in ambito sanitario, operanti nella lotta contro il dolore e nell’assistenza nel settore delle cure palliative».

L’art. 5 istituisce, presso la direzione centrale competente in materia di tutela della salute, il coordinamento regionale per le cure palliative e la terapia del dolore, definendone i compiti.

L’art. 10, nel comma 1, stabilisce che: «La Regione promuove programmi specifici di sviluppo delle cure palliative presso le aziende per i servizi sanitari, riservando la priorità ai progetti di riduzione dei ricoveri ospedalieri inappropriati verso le altre forme di assistenza».

L’art. 15 detta le disposizioni finanziarie, prescrivendo che: «Gli eventuali oneri derivanti dal disposto di cui agli articoli 4 e 10 fanno carico all’unità di bilancio 7.1.1.1131 e al capitolo 4362 dello stato di previsione della spesa del bilancio pluriennale per gli anni 2011-2013 e del bilancio per l’anno 2011» (comma 1), e che «gli eventuali oneri derivanti dal disposto di cui all’articolo 5 fanno carico all’unità di bilancio 10.1.1.1162 e al capitolo 4721 dello stato di previsione della spesa del bilancio pluriennale per gli anni 2011-2013 e del bilancio per l’anno 2011» (comma 2).

2. — Il Presidente del Consiglio dei ministri deduce l’illegittimità costituzionale di dette norme per violazione dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione, nonché degli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia).

Osserva in proposito il Presidente del Consiglio dei ministri che la legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 2011 prevede che le campagne istituzionali di informazione (art. 4), il coordinamento regionale per le cure palliative e la terapia del dolore (art. 5) ed i programmi di sviluppo delle cure palliative (art. 10) possano determinare «eventuali oneri» a carico del bilancio regionale (art. 15).

Tuttavia, tali oneri non sono contemplati – ed anzi risulterebbero espressamente esclusi – dalla legge n. 38 del 2010. Infatti, l’art. 5, comma 5, di detta legge, nel fissare i principi in materia di accesso alle cure palliative ed alla terapia del dolore, stabilisce che all’attuazione della legge si provvede, ai sensi dell’art. 12, comma 2 (copertura finanziaria), «nei limiti delle risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».

Pertanto, la normativa regionale censurata contrasterebbe con la legge statale, laddove essa costituisce espressione del principio di coordinamento della finanza pubblica, materia di competenza concorrente ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost. Ne discende che il mancato rispetto della normativa statale di principio, parametro interposto tra il testo costituzionale e la legge regionale, si porrebbe in contrasto con le competenze legislative statutarie e con l’art. 117, terzo comma, Cost.

2.1. — Con ulteriore riguardo all’art. 15 della legge regionale impugnata, il ricorrente deduce la violazione dell’art. 81, quarto comma, Cost., in quanto tale disposizione non quantificherebbe, neppure in via indicativa, gli oneri derivanti dall’attuazione degli artt. 4, 5 e 10, né avrebbe previsto espressamente i mezzi di copertura finanziaria, secondo le modalità di cui all’art. 17 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica).

Osserva in proposito la Presidenza del Consiglio dei ministri che la normativa introdotta dal legislatore regionale comporta indubbiamente nuove spese. Infatti, non solo la stessa legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 2011 menziona gli «eventuali oneri» a carico del bilancio pluriennale (art. 15), ma appare difficilmente contestabile che «le campagne di informazione» (art. 4), l’istituzione del «coordinamento regionale» (art. 5), nonché l’attivazione dei «programmi di sviluppo delle cure palliative» (art. 10) necessitino, per la loro realizzazione, del relativo mezzo di copertura finanziaria. Nondimeno, nell’ambito della legge impugnata le misure introdotte dal legislatore regionale agli artt. 4, 5 e 10 sono assolutamente prive della dovuta specifica copertura finanziaria: manca ogni riferimento alla consistenza dei progetti da attuare ed alle risorse con cui finanziarli.

Poiché la copertura di tali spese non può essere disposta con successivi provvedimenti attuativi – in quanto è la stessa legge regionale, come ha avuto modo di stabilire la Corte costituzionale, a costituire la loro fonte primaria – ne deriverebbe anche il contrasto con l’art. 81, quarto comma, Cost., nella misura in cui la potestà legislativa regionale viene esercitata in violazione dell’obbligo di copertura finanziaria di una legge di spesa, gravante anche sul legislatore regionale secondo il consolidato orientamento espresso dalla Corte costituzionale.

3. — Si è costituita la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, chiedendo che il ricorso venga respinto.

Essa, anzitutto, eccepisce l’inammissibilità dell’impugnazione degli articoli 4, 5 e 10.

Osserva che la legge n. 38 del 2010 è rivolta a tutelare «il diritto del cittadino ad accedere alle cure palliative e alla terapia del dolore» (art. 1, comma 1) e che tale diritto è tutelato «nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 29 novembre 2001, pubblicato nel supplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale n. 33 dell’8 febbraio 2002, al fine di assicurare il rispetto della dignità e dell’autonomia della persona umana, il bisogno di salute, l’equità nell’accesso all’assistenza, la qualità delle cure e la loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni» (art. 1, comma 2).

La legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 2011, introducendo nell’ordinamento regionale le norme sostanziali e organizzative necessarie per dare tutela a tale diritto, anche in ossequio al principio di uguaglianza tra i cittadini, conterrebbe disposizioni costituzionalmente necessarie, in forza del parametro interposto della legge statale.

Quindi, secondo la difesa regionale, quand’anche fosse illegittima la norma finanziaria dell’art. 15, la Regione dovrebbe ugualmente dettare le norme impugnate ed attuarle nel quadro del finanziamento esistente.

Osserva inoltre la Regione che il ricorrente non motiva in ordine al contrasto tra le norme impugnate ed i parametri rappresentati dagli artt. 4, 5, 6 e 7 dello statuto speciale, nemmeno quanto alla materia di riferimento tra tutte quelle ivi menzionate.

3.1. — La Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia ritiene che la prima censura statale sia frutto di un’errata comprensione sia della normativa statale che di quella regionale. Rileva in proposito che, quanto alla normativa statale, essa provvede alle spese derivanti dalla legge n. 38 del 2010 attraverso l’apposita quota del Fondo sanitario nazionale di importo non inferiore ad euro 100.000.000, stabilita dal CIPE d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, ai sensi dell’art. 12, comma 2. Se dunque è vero che non vi debbono essere «nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica», ciò è perché vi sono risorse anche finanziarie «disponibili a legislazione vigente», come prevede l’art. 5, comma 5, della legge statale. Nondimeno la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia non partecipa del Fondo sanitario nazionale, ma provvede al finanziamento del servizio sanitario regionale con le risorse del proprio bilancio, ai sensi dell’art. 1, comma 144, della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (Misure di razionalizzazione della finanza pubblica).

Per quanto sopra la resistente, con la legge impugnata, avrebbe provveduto ad istituire un meccanismo corrispondente a quello previsto dalla legge dello Stato, disponendo all’art. 15 che gli eventuali oneri derivanti dal disposto di cui agli artt. 4 e 10 fanno carico a ben individuate unità e capitoli del proprio bilancio, già esistente, e quindi poggiano su risorse già quantificate, che non vengono affatto aumentate dalla legge n. 10 del 2011.

Ulteriori argomenti sono stati svolti dalla difesa regionale nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica.

Innanzi tutto, precisa la Regione che il ricorso dello Stato riferisce inesattamente il contenuto dell’art. 5, comma 5, della legge n. 38 del 2010: difatti esso non pone limiti finanziari all’attuazione della legge, ma solamente «all’attuazione del presente articolo».

L’art. 5, comma 5, della legge n. 38 del 2010 non costituirebbe affatto un principio fondamentale della materia, volto a limitare le spese nel settore delle cure palliative e della terapia del dolore, ma rappresenterebbe solo una regola riguardante le specifiche attività ivi contemplate, che sono diverse rispetto a quelle oggetto degli artt. 4, 5 e 10 della legge impugnata.

Ne discenderebbe che il primo motivo di ricorso dovrebbe ritenersi infondato anche per la non pertinenza del parametro interposto invocato, e, nei termini in cui è invocato, per l’inesistenza del parametro stesso.

Inoltre, prosegue la resistente, non sarebbe ammissibile che la legge statale ponga limiti ad una voce specifica della spesa sanitaria che è interamente a carico del bilancio regionale: sia perché lo Stato non ha «titolo per dettare norme di coordinamento finanziario che definiscano le modalità di contenimento di una spesa sanitaria che è interamente sostenuta» dall’ente ad autonomia speciale sia perché il generale divieto di nuovi oneri (erroneamente imputato all’art. 5, comma 5) sarebbe una norma di dettaglio e non di principio, traducendosi in un vincolo puntuale e non temporaneo ad una specifica voce di spesa.

3.2. — La Regione eccepisce l’infondatezza della seconda censura, là dove, relativamente al parametro dell’art. 81, quarto comma, Cost., lo Stato evidenzia che l’art. 15 della legge regionale impugnata non quantificherebbe, neppure in via indicativa, gli oneri derivanti dall’attuazione degli artt. 4, 5 e 10 e non prevedrebbe espressamente, attraverso le modalità di cui all’art. 17 della legge n. 196 del 2009, i mezzi di copertura finanziaria. Al riguardo la Regione pone in evidenza che tutte le sentenze della Corte citate nel ricorso avevano ad oggetto fattispecie diverse da quella in esame, cioè casi di leggi regionali che non indicavano alcuna copertura finanziaria o la indicavano in modo generico. L’art. 15 della legge impugnata, invece, indica espressamente che gli eventuali oneri derivanti dal disposto di cui agli artt. 4 e 10 fanno carico a determinate unità di bilancio ed a precisi capitoli dello stato di previsione della spesa, sia con riguardo al bilancio per l’anno 2011 che al bilancio pluriennale per gli anni 2011-2013, trattandosi comunque di capitoli aventi disponibilità. In tal modo, secondo la Regione, si deve ritenere che la previsione di copertura dettata nell’art. 15 soddisfi pienamente il principio che emerge dalla giurisprudenza costituzionale, cioè quello secondo il quale la copertura di nuove spese deve essere credibile, sufficientemente sicura, non arbitraria o irrazionale, in equilibrato rapporto con la spesa che si intende effettuare in esercizi futuri. Il riferimento ai capitoli di bilancio, precisamente individuati, in questa prospettiva, varrebbe anche ad indicarne i limiti, coincidenti con le risorse disponibili nel capitolo.

3.3. — La Regione ritiene parimenti infondata l’ulteriore censura rivolta all’art. 15, in quanto tale disposizione non indicherebbe la copertura finanziaria «attraverso le modalità previste dall’art. 17» della legge n. 196 del 2009, il quale stabilisce che «la copertura finanziaria delle leggi che comportino nuovi o maggiori oneri, ovvero minori entrate, è determinata esclusivamente attraverso le seguenti modalità: a) mediante utilizzo degli accantonamenti iscritti nei fondi speciali previsti dall’articolo 18, restando precluso sia l’utilizzo di accantonamenti del conto capitale per iniziative di parte corrente, sia l’utilizzo per finalità difformi di accantonamenti per regolazioni contabili e debitorie e per provvedimenti in adempimento di obblighi internazionali; b) mediante riduzione di precedenti autorizzazioni legislative di spesa; c) mediante modificazioni legislative che comportino nuove o maggiori entrate».

La Regione ritiene anzitutto la censura infondata per inconferenza del parametro, poiché l’art. 17 riguarderebbe chiaramente le sole leggi statali. Ciò risulterebbe dal comma 1, lettera a) – che rinvia all’art. 18, relativo ai fondi speciali statali – e da tutti gli altri commi (eccetto il comma 6), che sono rivolti solo ad organi statali (o comunque ad enti non territoriali).

Alle Regioni, prosegue la resistente, si applicherebbe invece l’art. 19, comma 2, il quale dispone: «Ai sensi dell’articolo 81, quarto comma, della Costituzione, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano sono tenute a indicare la copertura finanziaria alle leggi che prevedano nuovi o maggiori oneri a carico della loro finanza e della finanza di altre amministrazioni pubbliche anche attraverso il conferimento di nuove funzioni o la disciplina delle funzioni ad esse attribuite. A tal fine utilizzano le metodologie di copertura previste dall’articolo 17». Alle Regioni ad autonomia speciale si riferirebbe altresì l’art. 1, comma 5, secondo cui «le disposizioni della presente legge si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano nel rispetto di quanto previsto dai relativi statuti». Quindi, la copertura finanziaria delle leggi regionali e delle leggi delle Regioni a statuto speciale avrebbe nella legge n. 196 del 2009 una propria disciplina, non invocata come parametro nel ricorso. Difatti, l’art. 19, comma 2, non rinvia alle specifiche “modalità” di cui all’art. 17, ma alle “metodologie di copertura” da esso previste. In sostanza, per assicurare la compatibilità con l’art. 117, terzo comma, Cost., gli artt. 17, comma 1, e 19, comma 2, andrebbero, dunque, intesi nel senso che da essi le Regioni devono ricavare principi al fine di dare attuazione all’art. 81, quarto comma, Cost. Tanto dedotto, secondo la Regione autonoma, l’art. 15 della legge impugnata rispetterebbe pienamente la “metodologia” di cui all’art. 17. Esso stabilisce infatti che «gli eventuali oneri» derivanti dagli artt. 4, 5 e 10 «fanno carico» a determinati capitoli del bilancio regionale. In tal modo, utilizzando risorse già destinate all’attuazione di certe norme legislative, in determinati settori (come risulta anche dall’estratto del bilancio regionale, prodotto in atti, dal quale emergono tutte le norme legislative di spesa che afferiscono ai capitoli in questione), l’art. 15 della legge regionale n. 10 del 2011 inevitabilmente riduce le risorse disponibili per quegli scopi e, quindi, indica la copertura finanziaria con una metodologia che si ispira all’art. 17, comma 1, lettera b), della legge n. 196 del 2009. Del resto, si obietta ulteriormente, lo stesso art. 12, comma 2, della legge n. 38 del 2010 utilizza una modalità analoga a fini di copertura finanziaria.

3.4. — Infine, con riguardo al punto 2 del ricorso, laddove si censura la mancata quantificazione delle spese che deriveranno dagli artt. 4, 5 e 10 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 2011, la Regione ne evidenzia l’infondatezza perché l’art. 81, quarto comma, Cost. stabilisce solo che «ogni altra legge che importi nuove o maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte». Dunque, la Costituzione non richiederebbe la precisa quantificazione della spesa, ma solamente che la legge indichi una copertura credibile, sufficientemente sicura, non arbitraria o irrazionale, in equilibrato rapporto con la spesa che si intende effettuare in esercizi futuri. Facendo riferimento a precisi capitoli di spesa, che trovano copertura nelle voci di entrata del bilancio regionale, l’art. 15 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia avrebbe dato una seria copertura degli eventuali oneri ed avrebbe anche fissato il loro limite, rappresentato dall’entità del capitolo e dalla coesistenza di altre spese ad esso imputate.

Inoltre, secondo la difesa regionale, l’art. 15 sarebbe coerente con la legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 8 agosto 2007, n. 21 (Norme in materia di programmazione finanziaria e di contabilità regionale), che detta anche norme attuative dell’art. 81, quarto comma, Cost. (in particolare si richiamano gli artt. 10 e 11 di tale legge). In proposito, si evidenzia che gli artt. 4, 5 e 10 della legge oggetto della censura statale rientrerebbero nella fattispecie di cui all’art. 11, comma 1, lettera a), della predetta legge n. 21 del 2007, secondo cui «le leggi regionali che comportano spese a carattere pluriennale si distinguono, in funzione delle cause da cui deriva la pluriennalità della spesa, in: a) leggi che autorizzano spese per attività o interventi a carattere continuativo o ricorrente; b) leggi che autorizzano spese per opere, programmi o interventi la cui esecuzione si protrae per più esercizi; c) leggi che autorizzano limiti d’impegno per l’assunzione di obbligazioni pluriennali». Ed il comma 2 del medesimo art. 11 dispone che «le leggi che autorizzano attività o interventi a carattere continuativo o ricorrente determinano, di norma, soltanto gli obiettivi da raggiungere e le procedure da seguire rinviando alla legge finanziaria la determinazione dell’entità della relativa spesa».

Tale norma, osserva la difesa regionale, è pacificamente vigente e non è stata contestata dal Presidente del Consiglio dei ministri, né comunque vi sarebbe alcuna ragione per farlo, dato che essa corrisponderebbe all’art. 3, comma 1, del decreto legislativo 28 marzo 2000, n. 76 (Principi fondamentali e norme di coordinamento in materia di bilancio e di contabilità delle regioni, in attuazione dell’articolo 1, comma 4, della legge 25 giugno 1999, n. 208), secondo cui «le leggi regionali che prevedono attività o interventi a carattere continuativo o ricorrente determinano le procedure da seguire, rinviando alla legge di bilancio la quantificazione della relativa spesa».

Correttamente, dunque, sostiene la Regione, l’art. 15 non avrebbe quantificato l’esatto ammontare delle spese in questione, indicate come eventuali e – data la loro tipologia – non quantificabili con precisione da parte della legge medesima. D’altro canto, conclude sul punto la difesa regionale, anche l’art. 12, comma 2, della legge n. 38 del 2010 non determina con precisione la spesa necessaria «per la realizzazione delle finalità di cui alla presente legge».

Per tutti questi motivi la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia conclude chiedendo che il ricorso sia respinto siccome inammissibile ed infondato.

1. — Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato gli articoli 4, 5, 10 e 15 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 14 luglio 2011, n. 10 (Interventi per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore), in relazione all’art. 117, terzo comma, della Costituzione e agli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia). L’art. 15 di detta legge è stato poi impugnato con riferimento all’art. 81, quarto comma, Cost.

Per quanto riguarda il preteso contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost., il ricorrente invoca il parametro interposto costituito dall’art. 5, comma 5, della legge 15 marzo 2010, n. 38 (Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore), perché le norme impugnate, nel disciplinare i servizi finalizzati a garantire l’accesso alle cure palliative ed alla terapia del dolore, ed in particolare le campagne istituzionali di informazione (art. 4), il coordinamento regionale per le cure palliative e la terapia del dolore (art. 5) ed i programmi di sviluppo delle cure palliative (art. 10), determinerebbero nuovi oneri per la finanza pubblica (art. 15).

Gli oneri derivanti dal combinato disposto degli artt. 4, 5, 10 e 15 della legge regionale impugnata non sarebbero compatibili con il dettato dell’art. 5, comma 5, della citata legge n. 38 del 2010 il quale, nel fissare i principi in materia di accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore, stabilirebbe che la relativa attuazione debba avvenire senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, in tal modo esprimendo un indefettibile principio di coordinamento della stessa.

Il mancato rispetto della normativa statale di principio si porrebbe altresì in contrasto con le competenze legislative statutarie.

La Regione autonoma eccepisce che la legge statale n. 38 del 2010 sarebbe rivolta a tutelare il diritto del cittadino ad accedere alle cure palliative e alla terapia del dolore e che tale diritto sarebbe garantito nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza, di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 29 novembre 2001.

Il richiamo all’invarianza della spesa, di cui all’art. 5, comma 5, della legge statale, sarebbe rivolto solo all’istituendo servizio delle reti nazionali e comunque riguarderebbe le relazioni finanziarie tra Stato e Regioni a statuto ordinario, senza alcuna connessione con quelle inerenti alle Regioni a statuto speciale come il Friuli-Venezia Giulia.

L’art. 15 della legge regionale impugnata viene censurato anche in riferimento all’art. 81, quarto comma, Cost.

Secondo il ricorrente la disposizione non stimerebbe gli oneri derivanti dall’attuazione di quanto previsto agli artt. 4, 5 e 10 e non indicherebbe i mezzi di copertura finanziaria.

I principi dell’art. 81, quarto comma, Cost. vengono invocati sia direttamente che attraverso la norma interposta individuata nell’art. 17 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica).

Secondo la Regione autonoma l’art. 15 della legge impugnata, indicando i capitoli di imputazione delle eventuali spese, rispetterebbe pienamente il principio di copertura poiché dette poste di bilancio presenterebbero la necessaria disponibilità.

Inoltre, l’individuazione della norma interposta sarebbe errata, perché l’art. 17 della legge n. 196 del 2009 disciplina i sistemi di copertura delle leggi statali e non di quelle regionali.

2. — La questione relativa agli artt. 4, 5 e 10 della legge regionale, sollevata in riferimento agli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge costituzionale n. 1 del 1963, è inammissibile.

Con riguardo a detti parametri, è assente nel ricorso un idoneo percorso argomentativo in grado di collegare il loro richiamo alla pretesa illegittimità delle norme impugnate.

Gli articoli dello statuto così apoditticamente invocati riguardano inoltre competenze legislative della Regione autonoma in materie distinte da quella cui inerisce il ricorso. Quest’ultima attiene alla garanzia dei livelli essenziali di alcune prestazioni sanitarie, che devono essere assicurate dalle Regioni in modo uniforme su tutto il territorio nazionale, rispettando gli standard minimi determinati dalla legislazione statale (art. 117, secondo comma, lettera m, Cost.).

3. — È invece infondata la censura nei confronti delle medesime norme in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost.

Secondo il ricorrente, l’art. 5, comma 5, della legge statale n. 38 del 2010, la quale detta disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative ed alla terapia del dolore, sarebbe espressione di un principio di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost. e, in quanto tale, vincolante nel prescrivere l’invarianza della spesa pubblica per assicurare su tutto il territorio nazionale le prestazioni sanitarie minime di cui alla stessa legge statale.

L’assunto non può essere condiviso: la legge statale n. 38 del 2010 è finalizzata a tutelare il diritto del cittadino ad accedere alle cure palliative ed alla terapia del dolore (art. 1, comma 1) nell’ambito dei livelli essenziali di assistenza di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 29 novembre 2001.

A differenza di quanto ritenuto dal ricorrente, l’art. 5, comma 5, di detta legge non pone limiti finanziari alla sua attuazione da parte delle Regioni, ma solo alla disciplina delle reti nazionali per le cure palliative e per la terapia del dolore.

Esso regola un’attività di rilevazione, svolta dal Ministero della salute e già negoziata in sede di Conferenza Stato-Regioni, per individuare le figure professionali con specifiche competenze ed esperienze nel campo delle predette cure e le tipologie di strutture nelle quali le due reti si articolano a livello regionale, nonché le modalità per assicurare il coordinamento delle due reti a livello nazionale e regionale.

Dunque l’art. 5, comma 5, non pone un principio generale volto a contenere le spese nel settore delle cure in questione, ma fissa solo un limite in relazione al costo delle specifiche attività contemplate nella stessa norma, a loro volta diverse e distinte da quelle regolate dagli artt. 4, 5 e 10 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 2011.

Queste ultime, infatti, consistono in adempimenti attuativi, di carattere organizzativo, dei principi espressi dalla legge n. 38 del 2010 consistenti nella predisposizione di campagne di informazione rivolte ai cittadini su base regionale (art. 4), nella istituzione di strutture addette al coordinamento regionale per le cure palliative e la terapia del dolore (art. 5) e nella disciplina dei programmi di sviluppo delle cure palliative, anch’essi in ambito regionale (art. 10).

In ogni caso, la norma invocata dal ricorrente quale parametro interposto regola la copertura delle spese afferenti alle reti nazionali con una quota del Fondo sanitario nazionale e non si riferisce certamente al bilancio della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, che non fruisce del finanziamento del fondo stesso.

Peraltro, è già stato osservato da questa Corte che quando lo Stato non concorre al finanziamento del servizio sanitario delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome, non «ha titolo per dettare norme di coordinamento finanziario che definiscano le modalità di contenimento di una spesa sanitaria che è interamente sostenuta» da questi soggetti (sentenza n. 341 del 2009).

4. — La censura rivolta all’art. 15 in riferimento all’art. 81, quarto comma, Cost. è fondata.

L’eccepita inconferenza del parametro interposto, erroneamente individuato dallo Stato nell’art. 17 della legge n. 196 del 2009, anziché nel pertinente successivo art. 19, non preclude l’applicazione al caso di specie dell’art. 81, quarto comma, Cost. che è stato invocato anche in via diretta dall’Avvocatura.

La sua formulazione non lascia dubbi sul fatto che la legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 2011, in quanto nuova e latrice di oneri, debba individuare, sia pure in via presuntiva, i mezzi finanziari necessari per la sua attuazione.

Il rispetto di questo precetto costituzionale comporta infatti l’onere di provare la copertura delle spese conseguenti all’adozione di una legge, ogniqualvolta in essa siano previsti – ancorché sotto forma di riorganizzazione delle strutture esistenti – nuovi servizi e nuove dotazioni di risorse umane e tecniche (sentenza n. 141 del 2010).

Come è stato già affermato da questa Corte, non «si può assumere che mancando nella legge ogni indicazione della così detta “copertura”, cioè dei mezzi per far fronte alla nuova o maggiore spesa, si debba per questo solo fatto presumere che la legge non implichi nessun onere o nessun maggiore onere. La mancanza o l’esistenza di un onere si desume dall’oggetto della legge e dal contenuto di essa» (sentenza n. 30 del 1959).

Nella fattispecie in esame lo stesso legislatore regionale ammette, peraltro, la possibilità di un ulteriore fabbisogno finanziario rispetto agli stanziamenti delle partite, cui vengono imputati gli oneri afferenti allo svolgimento dei nuovi servizi.

Ove la nuova spesa si ritenga sostenibile senza ricorrere alla individuazione di ulteriori risorse, per effetto di una più efficiente e sinergica utilizzazione delle somme allocate nella stessa partita di bilancio per promiscue finalità, la pretesa autosufficienza non può comunque essere affermata apoditticamente, ma va corredata da adeguata dimostrazione economica e contabile.

Essa consiste, come già affermato da questa Corte, nella chiara quantificazione – con riguardo alle partite di bilancio, ove si assume un’eccedenza di risorse utilizzabili per la nuova o maggiore spesa – degli oneri presumibilmente ad essa conseguenti e della relativa copertura (sentenza n. 30 del 1959).

Non può essere condivisa la tesi della Regione autonoma resistente, secondo cui costituirebbe sufficiente ottemperanza al principio di copertura dell’art. 81, quarto comma, Cost., la formale indicazione di poste di bilancio dell’esercizio in corso ove convivono, in modo promiscuo ed indistinto sotto il profilo della pertinente quantificazione, i finanziamenti di precedenti leggi regionali.

Questa Corte ha già avuto modo di sottolineare (sentenza n. 70 del 2012) che l’equilibrio tendenziale dei bilanci pubblici non si realizza soltanto attraverso il rispetto del meccanismo autorizzatorio della spesa, il quale viene salvaguardato dal limite dello stanziamento di bilancio, ma anche mediante la preventiva quantificazione e copertura degli oneri derivanti da nuove disposizioni.

La stima e la copertura in sede preventiva, effettuate in modo credibile e ragionevolmente argomentato secondo le regole dell’esperienza e della pratica contabile, salvaguardano la gestione finanziaria dalle inevitabili sopravvenienze passive che conseguono all’avvio di nuove attività e servizi.

Non convince in proposito l’argomentazione regionale per cui la nuova imputazione sulle poste del bilancio 2011 e del bilancio triennale 2011-2013 comporterebbe un’implicita ed automatica riduzione degli oneri delle leggi antecedenti ad esse correlate.

La riduzione di precedenti autorizzazioni deve essere sempre espressa e analiticamente quantificata, in quanto idonea a compensare esattamente gli oneri indotti dalla nuova previsione legislativa. Si tratta di un principio finanziario immanente all’ordinamento, enunciato esplicitamente all’art. 81, quarto comma, Cost., di diretta applicazione secondo la costante interpretazione di questa Corte.

Gli allegati al bilancio annuale e pluriennale dell’esercizio 2011 della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia evidenziano, invece, con riguardo alle due partite di spesa richiamate dalla legge regionale n. 10 del 2011, l’elencazione di una serie di disposizioni normative precedenti che su di esse gravano in modo indistinto.

Detto richiamo è formulato, già in sede di redazione del bilancio preventivo, in modo descrittivo senza analitica ponderazione dell’incidenza economica di ciascuna legge sul complesso dello stanziamento.

Questa lacuna, già presente in sede di redazione del bilancio 2011, tanto meno può giustificare l’implicita sommatoria degli effetti finanziari della nuova legge ivi imputata.

Nel caso in esame l’esigenza del rispetto di analitiche quantificazioni delle diverse spese su partite di bilancio promiscue appare ancor più indefettibile in presenza di attività che impegneranno il bilancio della Regione in modo continuativo negli esercizi futuri (sull’obbligo rafforzato di copertura per gli oneri pluriennali, ex plurimis, sentenze n. 272 del 2011, n. 100 del 2010 e n. 213 del 2008).

Dunque l’art. 15 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 2011 deve essere dichiarato illegittimo per contrasto con l’art. 81, quarto comma, Cost. e gli oneri conseguenti ai servizi introdotti dagli artt. 4, 5 e 10 della stessa legge devono essere contenuti – fino a nuova legittima copertura dell’eventuale eccedenza – entro i limiti di stanziamento delle pertinenti poste del bilancio dell’esercizio 2011.

5. — Restano assorbite le altre censure proposte nei confronti dell’art. 15 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 2011.

Per Questi Motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 15 della legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia 14 luglio 2011, n. 10 (Interventi per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore);

2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 4, 5 e 10 della stessa legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 2011, sollevata in riferimento agli artt. 4, 5, 6 e 7 della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia);

3) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 4, 5 e 10 della medesima legge della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 10 del 2011, sollevata in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 7 maggio 2012.

Depositata in Cancelleria il 10 maggio 2012.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 10/5/2012 n.115 proviene da Giustamm.

Presidente De Siervo, Redattore Silvestri

sull’illegittimità della norma che consente al sindaco di adottare provvedimenti al fine di prevenire e eliminare gravi pericoli per la sicurezza urbana “anche” fuori dai casi di contingibilità e urgenza

Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125 – Attribuzione al sindaco di emanare provvedimenti al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli per la sicurezza urbana – Ipotesi non limitate ai casi contingibili e urgenti – Q.l.c. sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto – Asserita violazione gli artt. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 33, 39, 41, 49, 70, 76, 77, 97 , 113, 117 e 118 Cost. – Illegittimità costituzionale parziale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui comprende la locuzione «, anche» prima delle parole «contingibili e urgenti».

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

Presidente: Ugo DE SIERVO;

Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, promosso dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, nel procedimento vertente tra l’associazione «Razzismo Stop» onlus e il Comune di Selvazzano Dentro ed altri, con ordinanza del 22 marzo 2010, iscritta al n. 191 del registro ordinanze 2010, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 26, prima serie speciale, dell’anno 2010.

Visti l’atto di costituzione della associazione «Razzismo Stop» onlus, nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 22 marzo 2011 il Giudice relatore Gaetano Silvestri;

uditi gli avvocati Francesco Caffarelli per l’associazione «Razzismo Stop» onlus e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con ordinanza del 22 marzo 2010, ha sollevato – in riferimento agli artt. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 41, 49, 70, 76, 77, 97, 113, 117 e 118 della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui consente che il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotti provvedimenti a «contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato», al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minaccino la sicurezza urbana, anche fuori dai casi di contingibilità e urgenza.

In particolare, la norma indicata sarebbe illegittima «nella parte in cui ha inserito la congiunzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”».

Nel giudizio principale è censurato un provvedimento sindacale con il quale si è fatto divieto di «accattonaggio» in vaste zone del territorio comunale, prevedendo, per i trasgressori, una sanzione amministrativa pecuniaria, con possibilità di pagamento in misura ridotta solo per le prime due violazioni accertate. Oggetto del divieto, in particolare, è la richiesta di denaro in luoghi pubblici, effettuata «anche» in forma petulante e molesta, di talché il provvedimento sindacale si estende, secondo il rimettente, alle forme di mendicità non «invasiva o molesta».

1.1. – Il giudizio a quo è stato introdotto dal ricorso di una associazione onlus denominata «Razzismo Stop», che ha dedotto molteplici vizi del provvedimento impugnato. Tale provvedimento sarebbe stato deliberato, anzitutto, in violazione del principio di proporzionalità, nonché dell’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 e dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi). In particolare, non risulterebbe allegato e documentato alcun grave pericolo per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, e non sussisterebbero quindi, nel caso concreto, le necessarie condizioni di contingibilità e urgenza. L’atto impugnato sarebbe illegittimo anche in forza della sua efficacia a tempo indeterminato, incompatibile, appunto, con i limiti propri delle ordinanze contingibili e urgenti.

Farebbero inoltre difetto, nella specie, i requisiti di proporzionalità e coerenza, posto che almeno il divieto di mendicità «non invasiva» contrasterebbe con le «statuizioni» della sentenza della Corte costituzionale n. 519 del 1995 (dichiarativa della parziale illegittimità dell’art. 670 del codice penale) e con le indicazioni recate dal decreto ministeriale 5 agosto 2008 (deliberato dal Ministro dell’interno a norma del comma 4-bis dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000), che si riferiscono solo a forme di mendicità moleste, o attuate mediante lo sfruttamento di minori o disabili.

La previsione della confisca del denaro versato in violazione del divieto, a titolo di sanzione accessoria, avrebbe derogato alle norme del codice civile in materia di donazione ed ai criteri di proporzionalità e pari trattamento. Inoltre sarebbe illegittima, sempre secondo l’associazione ricorrente, la deroga alle disposizioni ordinarie in materia di ammissione al pagamento in misura ridotta per le infrazioni amministrative (art. 18 della legge 24 novembre 1981, n. 689, recante «Modifiche al sistema penale»).

1.2. – Il Comune interessato, secondo quanto riferito dal Tribunale rimettente, si è costituito nel giudizio amministrativo, chiedendo fosse dichiarata l’inammissibilità del ricorso. L’eccezione è stata respinta dal giudice adito con provvedimento del 4 marzo 2010, mentre è stata accolta la domanda, proposta dalla ricorrente, per una sospensione cautelare degli effetti del provvedimento impugnato.

1.3. – Il giudice a quo osserva preliminarmente, in punto di rilevanza della questione, che sussiste la legittimazione al ricorso dell’associazione «Razzismo Stop», la quale risulta da lungo tempo impegnata, anche nello specifico ambito territoriale, in azioni mirate allo sviluppo dei diritti umani e civili, della solidarietà nei confronti degli indigenti e della integrazione in favore degli stranieri. La stessa associazione, inoltre, è iscritta all’elenco ed al registro previsti rispettivamente dagli artt. 5 e 6 del decreto legislativo 9 luglio 2003, n. 215 (Attuazione della direttiva 2000/43/CE per la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica).

Il rimettente evidenzia, in particolare, che le associazioni iscritte in un apposito elenco (approvato con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali e del Ministro per le pari opportunità) sono legittimate ad agire, anche in assenza di specifiche deleghe, nei casi di discriminazione collettiva, qualora non siano individuabili in modo diretto e immediato le persone offese dal comportamento discriminatorio. La ricorrente è poi iscritta nel registro, istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per le pari opportunità, delle associazioni e degli enti che svolgono attività nel campo della lotta alle discriminazioni e della promozione della parità di trattamento, e che rispondono a determinate caratteristiche di stabilità ed affidabilità.

La pertinenza del provvedimento impugnato al tema della discriminazione su base razziale, nella prospettazione del rimettente, deriva dal chiaro rapporto tra «accattonaggio», povertà ed esclusione sociale, e dal rischio elevato che in tali condizioni si trovino persone nomadi o migranti, appartenenti a gruppi etnici minoritari. D’altro canto – prosegue il Tribunale – la legge sanziona anche la discriminazione esercitata in forma indiretta, e cioè i casi nei quali «una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza od origine etnica in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone» (art. 2, comma 1, lettera b, del d.lgs. n. 215 del 2003). Esattamente quel che accadrebbe nella specie, ove un divieto, pure formalmente riferibile alla generalità dei dimoranti nel territorio comunale interessato, avrebbe assunto specifico e particolare rilievo per gli appartenenti a minoranze etniche ed a gruppi di migranti.

Ciò premesso, il rimettente valuta che sussistano l’interesse e la legittimazione ad agire della onlus «Razzismo Stop», posta l’integrazione, nel caso concreto, dei criteri elaborati dalla stessa giurisprudenza amministrativa (posizione dell’ente quale stabile punto di riferimento del gruppo portatore dell’interesse pregiudicato, corrispondenza della tutela di detto interesse alle finalità annoverate nello statuto della formazione, collegamento specifico e non occasionale con l’ambito territoriale interessato dalla lesione denunciata).

La natura fondamentale del diritto eventualmente violato, e la previsione ad opera della legge di una specifica azione civile contro gli atti discriminatori (art. 44 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, recante «Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero»), non varrebbero ad escludere, sotto un diverso profilo, l’ammissibilità del ricorso al giudice amministrativo. Questi può infatti conoscere vizi dell’atto che risultino pertinenti alla lesione di diritti fondamentali della persona (è citata, tra l’altro, la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2007). Al tempo stesso, la disponibilità di un mezzo specifico di tutela contro i fatti di discriminazione non potrebbe inibire il ricorso agli ordinari strumenti di garanzia nei confronti della pubblica amministrazione.

1.4. – Il Tribunale amministrativo del Veneto osserva, sempre in punto di rilevanza della questione, come le censure della ricorrente siano prevalentemente costruite sulla carenza delle condizioni di contingibilità ed urgenza per l’adozione del provvedimento impugnato. Il Comune resistente, dal canto proprio, ha rivendicato la legittimazione del sindaco ad emettere ordinanze ad efficacia non limitata nel tempo, evidenziando il contenuto innovativo della disposizione applicata, che consente ormai l’adozione di ordinanze «anche» contingibili e urgenti, e dunque non solo di provvedimenti destinati a regolare situazioni transitorie od eccezionali.

Il giudice a quo ritiene che, in ragione dell’attuale sua formulazione, la norma censurata conferisca effettivamente al sindaco, in assenza di elementi utili a delimitarne la discrezionalità, un potere normativo vasto e indeterminato, idoneo ad esplicarsi in deroga alle norme di legge ed all’assetto vigente delle competenze amministrative, semplicemente in forza del dichiarato orientamento a fini di protezione della sicurezza urbana. Proprio tale potere sarebbe stato esercitato nella specie, fuori da concrete condizioni di contingibilità e urgenza, cosicché l’accoglimento della questione sollevata esplicherebbe sicuri effetti sulla decisione del ricorso.

1.5. – A parere del rimettente la portata della norma oggetto di censura non sarebbe suscettibile di un’interpretazione restrittiva, che valga a recuperarne la compatibilità con i parametri costituzionali evocati.

Sarebbe inequivoco, in particolare, il significato letterale e logico che alla norma deriva dall’inserimento della congiunzione «anche», tale appunto da estendere la competenza sindacale a provvedimenti non contingibili e urgenti. Detto inserimento non potrebbe d’altra parte definirsi casuale o «involontario», dato che deriva dall’approvazione di uno specifico emendamento del Governo nel corso dei lavori parlamentari per la conversione del decreto-legge n. 92 del 2008.

La possibilità per il sindaco di adottare provvedimenti efficaci a tempo indeterminato sull’intero territorio comunale conferirebbe alle «nuove» ordinanze una marcata valenza normativa, indipendentemente dalla formale persistenza dell’obbligo di motivazione, che la legge del resto esclude per gli atti normativi e quelli a contenuto generale (è citato il comma 2 dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990).

Non potrebbe d’altro canto condividersi l’orientamento restrittivo che, muovendo dalla perdurante necessità di osservanza dei principi generali dell’ordinamento, include tra detti principi quello della tipicità e della conformità alla legge degli atti amministrativi, della riserva di legge e della competenza. La soluzione, nella sua attitudine ad escludere ogni iniziativa extra ordinem del sindaco, «anche» per i casi di contingibilità e urgenza, finirebbe col sopprimere una risorsa tradizionale e indispensabile allo scopo di fronteggiare gravi pericoli che incombano sulla sicurezza dei cittadini e non siano governabili mediante gli strumenti ordinari.

La Corte costituzionale, già chiamata a valutare in diversa prospettiva la legittimità della norma censurata, avrebbe riconosciuto la portata essenzialmente normativa dei nuovi poteri conferiti al sindaco, là dove ha evidenziato la possibilità che questi emani anche «provvedimenti di ordinaria amministrazione a tutela di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana» (è citata la sentenza n. 196 del 2009).

Il rimettente ricorda come la stessa Corte, pronunciando sulla norma concernente i poteri di ordinanza del prefetto (art. 2 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, recante «Approvazione del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza»), abbia dapprima optato per una sentenza interpretativa di rigetto, in base all’assunto che detta norma non conferisse il potere di emanare provvedimenti ad efficacia illimitata nel tempo (sentenza n. 8 del 1956). Qualche anno dopo, tuttavia, la Corte ha constatato il perdurare della prassi prefettizia di adottare ordinanze a carattere permanente, e per tale ragione si è determinata ad una dichiarazione di illegittimità costituzionale parziale della norma censurata (sentenza n. 26 del 1961).

Il Tribunale assume che un fenomeno analogo segnerebbe le «nuove» ordinanze sindacali, posto che numerosi provvedimenti sono stati deliberati, in applicazione del comma 4 dell’art. 54, con il più vario oggetto, spesso imponendo divieti od obblighi di tenere comportamenti significativi sul piano religioso o su quello delle tradizioni etniche. Una «interpretazione adeguatrice» risulterebbe quindi «impraticabile», a fronte di una realtà che vede esercitare in modo incontrollato poteri di normazione, secondo le opzioni politiche individuali dei sindaci, su materie inerenti ai diritti ed alle libertà fondamentali.

1.6. – Nel merito, secondo il rimettente, la disposizione oggetto di censura, interpretata come impone la presenza della congiunzione «anche» prima delle parole «contingibili e urgenti», contrasterebbe con i principi costituzionali di legalità, tipicità e delimitazione della discrezionalità, enucleabili dagli artt. 23, 97, 70, 76, 77 e 117 Cost. (sono citate, quali decisioni della Corte costituzionale che avrebbero «chiaramente sancito» il rilievo costituzionale dei principi richiamati, le sentenze n. 8 del 1956, n. 26 del 1961, n. 4 del 1977 e n. 201 del 1987).

Contingibilità e urgenza, infatti, dovrebbero rappresentare «presupposto, condizione e limite» per una disciplina che consenta il superamento, sia pure nell’ambito dei principi generali dell’ordinamento, delle disposizioni vigenti in rapporto ad una determinata materia, e che attribuisca un potere siffatto «in capo ad un organo monocratico, in luogo di quello ordinariamente deputato». Per tale ragione, le norme in materia di ordinanze dovrebbero assicurare indefettibilmente il contenuto provvedimentale delle medesime, in rapporto all’obbligo di motivazione e all’efficacia nel tempo.

Anche nel caso di provvedimenti a contenuto normativo – prosegue il rimettente – non sarebbe consentita alcuna funzione innovativa del diritto oggettivo, ma solo una funzione di deroga, in via eccezionale e provvisoria, alle norme ordinarie. La disposizione censurata, invece, avrebbe disegnato una vera e propria fonte normativa, libera nel contenuto ed equiparata alla legge, così violando tutte le regole costituzionali che riservano alle assemblee legislative il compito di emanare atti aventi forza e valore di legge (artt. 23 e 97, nonché artt. 70, 76, 77 e 117 Cost.).

1.7. – Il comma 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, a parere del giudice a quo, viola anche la riserva di legge ed il principio di legalità sostanziale in materia di sanzioni amministrative (artt. 3, 23 e 97 Cost.).

L’art. 23 Cost., in particolare, stabilisce che le prestazioni personali e patrimoniali sono imposte ai singoli in base alla legge. Tale riserva è solo relativa, ma la giurisprudenza costituzionale avrebbe da tempo chiarito come gli spazi discrezionali per la pubblica amministrazione non possano estendersi all’oggetto della prestazione ed ai criteri per identificarla (sono citate le sentenze n. 4 del 1957 e n. 447 del 1988).

La norma censurata, invece, avrebbe attribuito un potere normativo sganciato dai presupposti fattuali della contingibilità ed urgenza, dunque tendenzialmente illimitato e capace di incidere sulla libertà dei singoli di tenere ogni comportamento che non sia vietato dalla legge. Una indeterminatezza non ridotta, nella prospettazione del rimettente, dal decreto ministeriale adottato (il 5 agosto 2008) a norma del comma 4-bis dello stesso art. 54, dato che il provvedimento sarebbe a sua volta generico, e privo di una chiara definizione del concetto di «sicurezza urbana».

A conferma della situazione descritta varrebbe, ancora una volta, la casistica dei provvedimenti assunti in applicazione della norma censurata: da casi di sovrapposizione con norme penali (come per talune ordinanze che vietano la vendita di alcolici a minori infrasedicenni o proibiscono la cessione di stupefacenti) a casi nei quali vengono incise libertà fondamentali direttamente garantite da precetti costituzionali. Assumerebbero particolare rilievo, in tale prospettiva, l’art. 13 Cost. in materia di libertà personale, l’art. 16 Cost. sulla libertà di circolazione e soggiorno, l’art. 17 Cost. sulla libertà di riunione, l’art. 41 Cost. in materia di iniziativa economica (è fatto a questo proposito l’esempio di ordinanze che fissano limiti minimi di reddito, ed obblighi di documentazione circa la fonte, per ottenere iscrizioni anagrafiche). Anche la potestà legislativa riservata alle Regioni sarebbe direttamente vulnerata (art. 117 Cost.).

1.8. – La possibilità, introdotta dalla norma censurata, che l’esercizio di diritti fondamentali della persona venga diversamente regolato sulla ristretta base territoriale dei singoli Comuni comporta, secondo il Tribunale amministrativo del Veneto, un irragionevole frazionamento, ed un regime di disuguaglianza incompatibile con l’art. 3 Cost. Sarebbero violati inoltre i principi di unità ed indivisibilità della Repubblica (art. 5 Cost.), di legalità (art. 97 Cost.), di riparto delle funzioni amministrative (art. 118 Cost.).

1.9. – A parere del rimettente la capacità «invasiva» che il comma 4 dell’art. 54 conferisce ai provvedimenti sindacali rispetto a materie riservate alle attribuzioni consiliari (come ad esempio il regolamento di polizia urbana) comporta un’irragionevole alterazione del riparto di competenze all’interno della stessa organizzazione comunale. L’assunzione delle decisioni spettanti all’assemblea, che rappresenta la generalità dei cittadini, da parte di un organo monocratico che nella specie agisce quale ufficiale di Governo, «finisce per contraddire» la necessità di pluralismo della quale sono espressione gli artt. 2, 6, 8, 18, 21, 33, 39 e 49 Cost.

1.10. – Sarebbero violati infine, secondo il Tribunale, gli artt. 24 e 113 Cost., in ragione della vastità e della indeterminatezza dei poteri attribuiti al sindaco, tali da rendere eccessivamente difficoltosa la possibilità di un sindacato giurisdizionale effettivo delle singole fattispecie.

2. – Con atto depositato il 20 luglio 2010, è intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

La difesa statale, dopo aver riassunto le questioni proposte dal rimettente, chiede che le stesse siano dichiarate inammissibili o infondate.

2.1. – La norma censurata avrebbe potenziato gli strumenti a disposizione del sindaco alla luce dell’esigenza di valorizzare il ruolo degli enti locali anche in materia di sicurezza pubblica (è citata, in proposito, la relazione al decreto-legge n. 92 del 2008).

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 196 del 2009, avrebbe già rimarcato come la novella abbia introdotto, al fianco del potere di provvedere in situazioni di contingibilità e urgenza, la possibilità per i sindaci «di adottare provvedimenti di ordinaria amministrazione a tutela di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana». Lo stesso art. 54, d’altra parte, avrebbe fissato alcuni parametri di contenimento e indirizzo del potere sindacale. Sarebbe infatti richiesta una situazione di «pericolo, attuale o potenziale, di minaccia all’incolumità pubblica e alla sicurezza urbana». Il pericolo, in tale contesto, dovrebbe essere «grave», ed il provvedimento dovrebbe assicurare, per essere legittimo, una «funzione risolutiva». Di tali condizioni l’ordinanza del sindaco dovrebbe dare conto nella relativa motivazione, espressamente richiesta dalla legge.

Proprio dall’obbligo di motivazione, secondo l’Avvocatura generale, dovrebbe desumersi l’erroneità dell’assunto che attribuisce la valenza di provvedimento normativo alle nuove ordinanze. D’altro canto il dovere di osservanza dei principi generali dell’ordinamento implicherebbe la necessaria applicazione dei criteri di proporzionalità e di ragionevolezza, inteso quest’ultimo come elemento di coerenza interna del provvedimento sindacale e di sua congruenza rispetto alla fattispecie da regolare.

Una ulteriore definizione dell’ambito applicativo della norma censurata è poi intervenuta, secondo la difesa statale, ad opera del d.m. 5 agosto 2008, cui la giurisprudenza amministrativa avrebbe già riconosciuto tale efficacia e la capacità di contemperare esigenze locali e carattere unitario dell’ordinamento. Il decreto in particolare, con le previsioni contenute nelle lettere da a) ad e) dell’art. 2, avrebbe delimitato specifiche aree di intervento, tutte riconducibili all’attività di prevenzione e repressione dei reati, di competenza esclusiva dello Stato (è citata la sentenza della Corte costituzionale n. 196 del 2009). Lo stesso decreto, inoltre, prescriverebbe che l’azione amministrativa «si eserciti nel rispetto delle leggi vigenti», ponendo quindi un ulteriore e più stringente limite, tale da escludere la funzione normativa delle ordinanze, e da configurare le medesime quali strumenti per concrete prescrizioni a tutela della vita associata.

L’indeterminatezza dei poteri attribuiti al sindaco sarebbe esclusa anche in forza della necessaria interlocuzione preventiva con il prefetto, che varrebbe ad assicurare l’efficace coordinamento tra competenze locali e competenze statali, ulteriormente favorito dalle possibilità di intervento sostitutivo e di convocazione della conferenza prevista dal comma 5 dello stesso art. 54.

Tale ultima norma, in definitiva, avrebbe semplicemente perfezionato l’inserimento dell’ente locale nel sistema nazionale della sicurezza pubblica, senza alcuna violazione dei principi di legalità, tipicità e delimitazione della discrezionalità.

3. – Con atto depositato il 15 giugno 2010, si è costituita nel giudizio l’associazione onlus «Razzismo Stop», in persona del Presidente in carica, costituito allo scopo procuratore speciale dall’assemblea dei soci.

Secondo la parte privata, la norma censurata dovrebbe essere dichiarata costituzionalmente illegittima.

3.1. – Il comma 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, in effetti, avrebbe dato vita ad una fonte normativa «libera», di valore equiparato a quello della legge, con conseguente violazione della riserva di legge di cui agli artt. 23 e 97 Cost., e delle competenze legislative che la Costituzione affida in via esclusiva alle assemblee elettive dello Stato e delle Regioni (artt. 70, 76, 77 e 117 Cost.).

La giurisprudenza costituzionale avrebbe già chiarito – si osserva – che solo situazioni straordinarie e temporanee possono legittimare l’assunzione di poteri extra ordinem da parte delle autorità amministrative. La norma censurata consentirebbe invece veri e propri atti di normazione a carattere generale, come documentato dallo stesso caso di specie (ove è stato introdotto a tempo indeterminato, mediante ordinanza sindacale, un divieto di donazione). La legge non delimiterebbe, in particolare, né l’oggetto né i margini discrezionali della potestà conferita al sindaco, una volta reciso il legame con i presupposti fattuali della contingibilità ed urgenza, ed una volta stabilito quale unico limite contenutistico la necessaria osservanza dei principi generali dell’ordinamento (senza che possano valere, in senso contrario, le generiche indicazioni provenienti dal decreto ministeriale del 5 agosto 2008).

In questo contesto, oltre che i parametri espressivi del principio di legalità (l’art. 23 e l’art. 97 Cost.), la parte costituita evoca il principio di legalità sostanziale, argomentando come la riconosciuta possibilità di introdurre precetti assistiti da una sanzione possa condurre ad arbitrarie limitazioni delle libertà individuali (art. 3 Cost.).

3.2. – Al sindaco sarebbe stata riconosciuta addirittura, secondo l’associazione «Razzismo Stop», la possibilità di sovrapporre proprie arbitrarie prescrizioni alle norme penali e, comunque, alle regole di garanzia dei diritti individuali. La norma censurata determinerebbe quindi una violazione di competenze esclusive dello Stato, in contrasto con gli artt. 13, 16, 17 e 41 Cost., nonché (quanto alle competenze legislative regionali) con l’art. 117 Cost. Non sono legittimi – si osserva – provvedimenti non legislativi che conculchino libertà individuali, fino a disciplinare «a livello condominiale» una variabile conformazione di obblighi e divieti.

Lo stesso inevitabile frazionamento delle fonti, con regole di comportamento diverse su ristretta base territoriale, in violazione del principio di pari garanzia delle libertà fondamentali, implicherebbe la pratica impossibilità per i consociati di conoscere e rispettare le regole vigenti in tutte le porzioni di territorio da loro attraversate. Di qui l’asserita violazione del principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.), di «uguaglianza di cui all’art. 2» Cost., di unità ed indivisibilità della Repubblica (art. 5 Cost.), di legalità (art. 97 Cost.), di riparto delle funzioni amministrative (art. 118 Cost.).

3.3. – L’associazione costituita in giudizio riprende anche le osservazioni del rimettente circa l’attrazione alla competenza sindacale di scelte e provvedimenti che, per la loro natura normativa, dovrebbero essere rimessi alla dialettica ed al pluralismo tipici dell’assemblea comunale elettiva. Un’attrazione che, oltretutto, il sindaco esercita in quanto ufficiale del Governo, sganciandosi finanche dal «mandato» che gli deriva in esito alle elezioni municipali. Viene prospettata, di conseguenza, una violazione degli artt. 2, 6, 8, 18, 21, 33, 39 e 49 Cost.

3.4. – Da ultimo, la parte privata prospetta una concomitante violazione degli artt. 24 e 113 Cost., posto che vastità ed indeterminatezza dei poteri conferiti al sindaco sarebbero tali da rendere eccessivamente difficoltoso l’esercizio di un sindacato giurisdizionale effettivo delle singole fattispecie.

4. – In data 22 febbraio 2011, la stessa associazione «Razzismo Stop» ha depositato una memoria, insistendo affinché sia dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000, in riferimento agli artt. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 41, 49, 70, 76, 77, 97, 113, 117 e 118 Cost.

La memoria ribadisce gli argomenti già proposti con l’atto di costituzione. Si aggiunge che l’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 sarebbe illegittimo anche nella parte in cui attribuisce al Ministro dell’interno il potere di regolamentare l’ambito applicativo dei nuovi poteri sindacali, e dunque una funzione normativa non conforme all’ordinamento costituzionale. Tra l’altro, il decreto ministeriale 5 agosto 2008 avrebbe introdotto anche disposizioni innovative rispetto alla stessa previsione censurata, così palesando ulteriori profili di illegittimità.

La correttezza delle ordinanze extra ordinem legittimate dalla novella del 2008 non sarebbe assicurata, secondo la parte privata, né dalla troppo generica prescrizione del rispetto dei principi generali dell’ordinamento, né dalla necessaria interlocuzione del sindaco con il prefetto. Tale interlocuzione non integra un rapporto di subordinazione gerarchica tra il primo ed il secondo, né una immedesimazione organica tra il sindaco e l’Amministrazione dell’interno. Tanto che – si osserva – la giurisprudenza riferisce al Comune, e non allo Stato, la responsabilità risarcitoria per danni derivati da ordinanze contingibili e urgenti (è citata la sentenza del Consiglio di Stato n. 4529 del 2010).

5. – In data 1° marzo 2011 il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha depositato memoria, al fine di ribadire la richiesta d’una pronuncia di inammissibilità e, comunque, di infondatezza delle questioni sollevate.

La difesa statale assume, nell’occasione, che la norma censurata, pur nella versione scaturita dal recente intervento di riforma, avrebbe conservato sostanzialmente l’impianto originario. In particolare, aumentando poteri già tipicamente riconosciuti al sindaco quale ufficiale di Governo, la norma avrebbe implementato gli strumenti di raccordo tra l’azione sindacale e l’attività del prefetto, cui la legge attribuisce funzione di interlocuzione preventiva, di sostituzione e di stimolo. Sarebbe dunque smentito l’assunto del rimettente circa l’ampiezza e l’indeterminatezza dei provvedimenti oggi consentiti al sindaco.

La norma censurata – si ammette – configura una nuova classe di provvedimenti «ordinari», non condizionati dalla contingibilità e dall’urgenza. Tali provvedimenti, tuttavia, sarebbero vincolati nel fine, dovrebbero rispettare i «principi fondamentali» (espressi, secondo la memoria, dalle norme costituzionali, sovranazionali e comunitarie), principi tra i quali sono comprese la proporzionalità e la ragionevolezza, e infine richiederebbero adeguata motivazione (dal che risulterebbe smentita la loro natura normativa). La discrezionalità riconosciuta al sindaco sarebbe ulteriormente limitata, sempre a parere del Presidente del Consiglio dei ministri, dalle definizioni e dalle prescrizioni contenute nel decreto del Ministro dell’interno in data 5 agosto 2008.

La pertinenza della fonte alla materia della sicurezza pubblica, ribadita dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 226 del 2010, varrebbe a documentare che i provvedimenti sindacali non servono «a introdurre nuove discipline tendenzialmente generali, ma contengono le misure concrete» volte ad assicurare «il risultato dell’effettivo rispetto delle norme poste da altre fonti a tutela della vita associata». Non solo, quindi, sarebbe confermata la compatibilità tra la norma censurata e la previsione costituzionale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera h), Cost., ma andrebbe «superato ogni dubbio di indeterminatezza» della norma medesima.

Infine, e comunque, la piena sindacabilità delle ordinanze in sede giurisdizionale, confermata dalla giurisprudenza già pronunciatasi in materia, renderebbe inammissibili le questioni sollevate dal Tribunale amministrativo veneto.

1. – Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con ordinanza del 22 marzo 2010, ha sollevato – in riferimento agli artt. 2, 3, 5, 6, 8, 13, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 41, 49, 70, 76, 77, 97, 113, 117 e 118 della Costituzione – questioni di legittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui consente che il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotti provvedimenti a «contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato», al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minaccino la sicurezza urbana, anche fuori dai casi di contingibilità e urgenza.

In particolare, la norma indicata sarebbe illegittima «nella parte in cui ha inserito la congiunzione “anche” prima delle parole “contingibili e urgenti”».

1.1. – La disposizione censurata violerebbe anzitutto, ed in particolare, gli artt. 23, 70, 76, 77, 97 e 117 Cost., ove sono espressi i principi costituzionali di legalità, tipicità e delimitazione della discrezionalità. In base ai principi citati, una disciplina che consenta l’adozione di disposizioni derogatorie alle norme vigenti in rapporto ad una determinata materia, e che attribuisca un potere siffatto «in capo ad un organo monocratico, in luogo di quello ordinariamente deputato», sarebbe legittima solo in quanto configuri una situazione di contingibilità ed urgenza quale «presupposto, condizione e limite» per l’esercizio del potere in questione.

Gli stessi parametri costituzionali sarebbero violati anche perché la disposizione censurata, secondo il rimettente, istituisce una vera e propria fonte normativa, libera nel contenuto ed equiparata alla legge (in quanto idonea a derogare alla legge medesima), in contrasto con le regole costituzionali che riservano alle assemblee legislative il compito di emanare atti aventi forza e valore di legge.

Il Tribunale propone poi un’ulteriore questione con riferimento agli artt. 3, 23 e 97 Cost., che pongono la riserva di legge ed il principio di legalità sostanziale in materia di sanzioni amministrative. Infatti la norma censurata, rimuovendo i presupposti fattuali della contingibilità ed urgenza, avrebbe conferito al sindaco un potere discrezionale e tendenzialmente illimitato di conculcare la libertà dei singoli di tenere ogni comportamento che non sia vietato dalla legge.

Ancora, il comma 4 dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 violerebbe gli artt. 13, 16, 17 e 41 Cost., ciascuno dei quali espressivo di una riserva di legge a tutela di diritti e libertà fondamentali della persona (in particolare, la libertà personale, la libertà di soggiorno e circolazione, la libertà di riunione, la libertà in materia di iniziativa economica), che la disposizione censurata renderebbe suscettibili di compressione per effetto di provvedimenti non aventi rango di legge.

Una censura ulteriore è proposta dal rimettente in relazione all’art. 117 Cost., perché il potere di normazione conferito dalla disposizione censurata consentirebbe l’invasione degli ambiti di competenza legislativa regionale.

Ancora, la norma in oggetto sarebbe illegittima in ragione del suo contrasto con gli artt. 2 e 3 Cost., poiché implica che la disciplina di identici comportamenti – anche quando espressivi dell’esercizio di diritti fondamentali, e dunque necessariamente garantiti in modo uniforme sull’intero territorio nazionale – venga irragionevolmente differenziata in rapporto ad ambiti territoriali frazionati (fino al limite rappresentato dal territorio ripartito di tutti i Comuni italiani). L’indicato frazionamento, d’altra parte, comporrebbe una lesione dei principi di unità ed indivisibilità della Repubblica (art. 5 Cost.), di legalità (art. 97 Cost.), di riparto delle funzioni amministrative (art. 118 Cost.).

Il Tribunale rimettente prospetta poi un’ulteriore violazione, relativamente agli artt. 2, 6, 8, 18, 21, 33, 39 e 49 Cost., che pongono il principio costituzionale del pluralismo, anche sotto il profilo culturale, politico, religioso e scientifico: la norma censurata, infatti, conferirebbe una potestà normativa, tendenzialmente libera se non nell’orientamento finalistico, ad un organo monocratico che nella specie opera quale ufficiale di Governo, derogando alle competenze ordinarie dell’assemblea comunale elettiva, in materia tra l’altro di regolamento della polizia urbana.

Infine, con il comma 4 del d.lgs. n. 267 del 2000, si sarebbe determinata una violazione degli artt. 24 e 113 Cost., in ragione della vastità ed indeterminatezza dei poteri attribuiti al sindaco e della conseguente ampia discrezionalità esercitabile dal sindaco medesimo, tale da rendere eccessivamente difficoltosa la possibilità di un effettivo sindacato giurisdizionale delle singole fattispecie.

2. – Preliminarmente, deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa dello Stato, sulla scorta del rilievo che le ordinanze oggetto del presente giudizio sarebbero pienamente sindacabili in sede giurisdizionale, e che i vizi di legittimità costituzionale denunciati dal rimettente costituirebbero in realtà vizi dell’atto amministrativo, i quali ben potrebbero determinare, se accertati, l’annullamento o la disapplicazione delle ordinanze stesse nelle sedi giudiziarie competenti.

Il giudice a quo ha adottato un significato della disposizione censurata, in base al quale non sarebbe rinvenibile, all’interno della stessa, una configurazione di limiti specifici, che possano consentire al giudice adito di valutare in concreto la legittimità degli atti impugnati.

Il rimettente è pervenuto a tale conclusione dopo aver esplicitamente scartato possibili interpretazioni conformi a Costituzione, che pure sono state proposte da una parte della dottrina. L’atto amministrativo impugnato si presentava quindi, a parere del giudice rimettente, non in contrasto con l’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 (nel nuovo testo introdotto nel 2008) e pertanto il ricorso contro lo stesso avrebbe dovuto essere rigettato. Tuttavia lo stesso giudice, dubitando della legittimità costituzionale della norma legislativa che è posta a fondamento dell’atto, e denunciando una serie di presunti vizi riscontrati, ha sollevato la questione oggetto del presente giudizio.

In definitiva, la rilevanza della questione nel processo principale è motivata in modo plausibile.

3. – Nel merito, la questione è fondata.

3.1. – Occorre innanzitutto procedere ad una analisi dell’enunciato normativo contenuto nella disposizione censurata.

Si deve notare, al riguardo, che nell’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 è scritto: «Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana».

Si può osservare agevolmente che la frase «anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento» è posta tra due virgole. Si deve trarre da ciò la conclusione che il riferimento al rispetto dei soli principi generali dell’ordinamento riguarda i provvedimenti contingibili e urgenti e non anche le ordinanze sindacali di ordinaria amministrazione. L’estensione anche a tali atti del regime giuridico proprio degli atti contingibili e urgenti avrebbe richiesto una disposizione così formulata: «adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento […]».

La dizione letterale della norma implica che non è consentito alle ordinanze sindacali “ordinarie” – pur rivolte al fine di fronteggiare «gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana» – di derogare a norme legislative vigenti, come invece è possibile nel caso di provvedimenti che si fondino sul presupposto dell’urgenza e a condizione della temporaneità dei loro effetti. Questa Corte ha infatti precisato, con giurisprudenza costante e consolidata, che deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se «temporalmente delimitate» (ex plurimis, sentenze n. 127 del 1995, n. 418 del 1992, n. 32 del 1991, n. 617 del 1987, n. 8 del 1956) e, comunque, nei limiti della «concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare» (sentenza n. 4 del 1977).

Le ordinanze oggetto del presente scrutinio di legittimità costituzionale non sono assimilabili a quelle contingibili e urgenti, già valutate nelle pronunce appena richiamate. Esse consentono ai sindaci «di adottare provvedimenti di ordinaria amministrazione a tutela di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana» (sentenza n. 196 del 2009).

Sulla scorta del rilievo sopra illustrato, che cioè la norma censurata, se correttamente interpretata, non conferisce ai sindaci alcun potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione in deroga a norme legislative o regolamentari vigenti, si deve concludere che non sussistono i vizi di legittimità che sono stati denunciati sulla base del contrario presupposto interpretativo.

4. – Le considerazioni che precedono non esauriscono tuttavia l’intera problematica della conformità a Costituzione della norma censurata. Quest’ultima attribuisce ai sindaci il potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione, le quali, pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalità praticamente senza alcun limite, se non quello finalistico, genericamente identificato dal legislatore nell’esigenza «di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana».

Questa Corte ha affermato, in più occasioni, l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (sentenza n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa.

5. – Le ordinanze sindacali oggetto del presente giudizio incidono, per la natura delle loro finalità (incolumità pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territorio), sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque, in maggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati. La Costituzione italiana, ispirata ai principi fondamentali della legalità e della democraticità, richiede che nessuna prestazione, personale o patrimoniale, possa essere imposta, se non in base alla legge (art. 23).

La riserva di legge appena richiamata ha indubbiamente carattere relativo, nel senso che lascia all’autorità amministrativa consistenti margini di regolazione delle fattispecie in tutti gli ambiti non coperti dalle riserve di legge assolute, poste a presidio dei diritti di libertà, contenute negli artt. 13 e seguenti della Costituzione. Il carattere relativo della riserva de qua non relega tuttavia la legge sullo sfondo, né può costituire giustificazione sufficiente per un rapporto con gli atti amministrativi concreti ridotto al mero richiamo formale ad un prescrizione normativa “in bianco”, genericamente orientata ad un principio-valore, senza una precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà dei cittadini.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, costante sin dalle sue prime pronunce, l’espressione «in base alla legge», contenuta nell’art. 23 Cost., si deve interpretare «in relazione col fine della protezione della libertà e della proprietà individuale, a cui si ispira tale fondamentale principio costituzionale»; questo principio «implica che la legge che attribuisce ad un ente il potere di imporre una prestazione non lasci all’arbitrio dell’ente impositore la determinazione della prestazione» (sentenza n. 4 del 1957). Lo stesso orientamento è stato ribadito in tempi recenti, quando la Corte ha affermato che, per rispettare la riserva relativa di cui all’art. 23 Cost., è quanto meno necessario che «la concreta entità della prestazione imposta sia desumibile chiaramente dagli interventi legislativi che riguardano l’attività dell’amministrazione» (sentenza n. 190 del 2007).

È necessario ancora precisare che la formula utilizzata dall’art. 23 Cost. «unifica nella previsione i due tipi di prestazioni “imposte”» e «conserva a ciascuna di esse la sua autonomia», estendendosi naturalmente agli «obblighi coattivi di fare» (sentenza n. 290 del 1987). Si deve aggiungere che l’imposizione coattiva di obblighi di non fare rientra ugualmente nel concetto di “prestazione”, in quanto, imponendo l’omissione di un comportamento altrimenti riconducibile alla sfera del legalmente lecito, è anch’essa restrittiva della libertà dei cittadini, suscettibile di essere incisa solo dalle determinazioni di un atto legislativo, direttamente o indirettamente riconducibile al Parlamento, espressivo della sovranità popolare.

6. – Nella materia in esame è intervenuto il decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008 (Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione). In tale atto amministrativo a carattere generale, l’incolumità pubblica è definita, nell’art. 1, come «l’integrità fisica della popolazione», mentre la sicurezza urbana è descritta come «un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale». L’art. 2 indica le situazioni e le condotte sulle quali il sindaco, nell’esercizio del potere di ordinanza, può intervenire, «per prevenire e contrastare» le stesse.

Il decreto ministeriale sopra citato può assolvere alla funzione di indirizzare l’azione del sindaco, che, in quanto ufficiale del Governo, è sottoposto ad un vincolo gerarchico nei confronti del Ministro dell’interno, come è confermato peraltro dallo stesso art. 54, comma 4, secondo periodo, del d.lgs. n. 267 del 2000, che impone al sindaco l’obbligo di comunicazione preventiva al prefetto dei provvedimenti adottati «anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione». Ai sensi dei commi 9 e 11 dello stesso articolo, il prefetto dispone anche di poteri di vigilanza e sostitutivi nei confronti del sindaco, per verificare il regolare svolgimento dei compiti a quest’ultimo affidati e per rimediare alla sua eventuale inerzia.

La natura amministrativa del potere del Ministro, esercitato con il decreto sopra citato, se assolve alla funzione di regolare i rapporti tra autorità centrale e periferiche nella materia, non può soddisfare la riserva di legge, in quanto si tratta di atto non idoneo a circoscrivere la discrezionalità amministrativa nei rapporti con i cittadini. Il decreto, infatti, si pone esso stesso come esercizio dell’indicata discrezionalità, che viene pertanto limitata solo nei rapporti interni tra Ministro e sindaco, quale ufficiale del Governo, senza trovare fondamento in un atto avente forza di legge. Solo se le limitazioni e gli indirizzi contenuti nel citato decreto ministeriale fossero stati inclusi in un atto di valore legislativo, questa Corte avrebbe potuto valutare la loro idoneità a circoscrivere la discrezionalità amministrativa dei sindaci. Nel caso di specie, al contrario, le determinazioni definitorie, gli indirizzi e i campi di intervento non potrebbero essere ritenuti limiti validi alla suddetta discrezionalità, senza incorrere in un vizio logico di autoreferenzialità.

Si deve, in conclusione, ritenere che la norma censurata, nel prevedere un potere di ordinanza dei sindaci, quali ufficiali del Governo, non limitato ai casi contingibili e urgenti – pur non attribuendo agli stessi il potere di derogare, in via ordinaria e temporalmente non definita, a norme primarie e secondarie vigenti – viola la riserva di legge relativa, di cui all’art. 23 Cost., in quanto non prevede una qualunque delimitazione della discrezionalità amministrativa in un ambito, quello della imposizione di comportamenti, che rientra nella generale sfera di libertà dei consociati. Questi ultimi sono tenuti, secondo un principio supremo dello Stato di diritto, a sottostare soltanto agli obblighi di fare, di non fare o di dare previsti in via generale dalla legge.

7. – Si deve rilevare altresì la violazione dell’art. 97 Cost., che istituisce anch’esso una riserva di legge relativa, allo scopo di assicurare l’imparzialità della pubblica amministrazione, la quale può soltanto dare attuazione, anche con determinazioni normative ulteriori, a quanto in via generale è previsto dalla legge. Tale limite è posto a garanzia dei cittadini, che trovano protezione, rispetto a possibili discriminazioni, nel parametro legislativo, la cui osservanza deve essere concretamente verificabile in sede di controllo giurisdizionale. La stessa norma di legge che adempie alla riserva può essere a sua volta assoggettata – a garanzia del principio di eguaglianza, che si riflette nell’imparzialità della pubblica amministrazione – a scrutinio di legittimità costituzionale.

La linea di continuità fin qui descritta è interrotta nel caso oggetto del presente giudizio, poiché l’imparzialità dell’amministrazione non è garantita ab initio da una legge posta a fondamento, formale e contenutistico, del potere sindacale di ordinanza. L’assenza di limiti, che non siano genericamente finalistici, non consente pertanto che l’imparzialità dell’agire amministrativo trovi, in via generale e preventiva, fondamento effettivo, ancorché non dettagliato, nella legge.

Per le ragioni esposte, la norma censurata viola anche l’art. 97, primo comma, della Costituzione.

8. – L’assenza di una valida base legislativa, riscontrabile nel potere conferito ai sindaci dalla norma censurata, così come incide negativamente sulla garanzia di imparzialità della pubblica amministrazione, a fortiori lede il principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge, giacché gli stessi comportamenti potrebbero essere ritenuti variamente leciti o illeciti, a seconda delle numerose frazioni del territorio nazionale rappresentate dagli ambiti di competenza dei sindaci. Non si tratta, in tali casi, di adattamenti o modulazioni di precetti legislativi generali in vista di concrete situazioni locali, ma di vere e proprie disparità di trattamento tra cittadini, incidenti sulla loro sfera generale di libertà, che possono consistere in fattispecie nuove ed inedite, liberamente configurabili dai sindaci, senza base legislativa, come la prassi sinora realizzatasi ha ampiamente dimostrato.

Tale disparità di trattamento, se manca un punto di riferimento normativo per valutarne la ragionevolezza, integra la violazione dell’art. 3, primo comma, Cost., in quanto consente all’autorità amministrativa – nella specie rappresentata dai sindaci – restrizioni diverse e variegate, frutto di valutazioni molteplici, non riconducibili ad una matrice legislativa unitaria.

Un giudizio sul rispetto del principio generale di eguaglianza non è possibile se le eventuali differenti discipline di comportamenti, uguali o assimilabili, dei cittadini, contenute nelle più disparate ordinanze sindacali, non siano valutabili alla luce di un comune parametro legislativo, che ponga le regole ed alla cui stregua si possa verificare se le diversità di trattamento giuridico siano giustificate dalla eterogeneità delle situazioni locali.

Per i motivi esposti, la norma censurata viola anche l’art. 3, primo comma, della Costituzione.

9. – Si devono ritenere assorbite le altre censure di legittimità costituzionale contenute nell’atto introduttivo del presente giudizio.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), come sostituito dall’art. 6 del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui comprende la locuzione «, anche» prima delle parole «contingibili e urgenti».

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2011.

F.to:

Ugo DE SIERVO, Presidente

Gaetano SILVESTRI, Redattore

Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 7 aprile 2011.

Il Direttore della Cancelleria

F.to: MELATTI

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 7/4/2011 n.115 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Rel. Malanetto
Molteni spa (avv.ti Sarzotti, Todarello) c. Comune di Varallo Pombia (avv.ti Bertolino, Savia) e Enel Rete Gas spa (avv. Ferrari)

sugli elementi che il ricorrente deve indicare per contestare un giudizio di non anomalia

1. – Contratti p.a. – Servizi pubblici – Riscatto da parte del Comune impianti utilizzati per l’espletamento pubblici servizi – Legittimità.

2. – Contratti p.a. – Servizi pubblici – Affidamento in gestione – Mancanza parametri determinazioni ricavi per i gestori – Impossibilità espletamento gara – Esclusione.

3. – Giustizia amministrativa – Ricorso – Legittimazione attiva – Concorrenti gara appalto – Contestazioni mancata previsione nel bando assunzione dipendenti appaltatore uscente – Insussistenza.

4. – Contratti p.a. – Appalto – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa – Criterio del 70° relativo al prezzo – Legittimità.

5. – Contratti p.a. – Appalto – Anomalia offerta – Contestazioni da parte ricorrente – Prova che elemento inficia in toto l’offerta – Necessità.

6. – Contratti p.a. – Appalti – Commissione gara – Composizione – Sufficienza presenza di tecnici.

7. – Contratti p.a. – Appalti – Contestazione presenza in sede valutativa soggetto non indicato in verbale – Querela di falso – Necessità.

1. – Il Comune legittimamente assume in proprio gli oneri di riscatto degli impianti previsti dall’art. 14 c. 8 dlgs 164/00.

2. – La mancanza dell’emanazione da parte dell’AEEG dei parametri di determinazione dei ricavi da riconoscere ai gestori, non impedisce l’indizione delle gare.

3. – Il concorrente è privo di legittimazione attiva a contestare la mancata previsione nel bando dell’obbligo per il gestore subentrante di assumere i lavoratori in forza presso il gestore uscente.

4. – L’offerta economicamente più vantaggiosa sussiste anche nei casi in cui il bando riconosce il 70% del punteggio all’aspetto economico.

5. – Il ricorrente per contestare un giudizio di non anomalia è tenuto a dimostrare che proprio l’elemento di giustificazione che contesta è tale da inficiare nel complesso l’offerta e da renderla inidonea a generare un utile complessivo.

6. – Al fine di permettere alle P.A. di indicare i componenti delle commissioni all’interno dell’Amministrazione, i componenti della commissione tecnica non devono necessariamente essere comprovati esperti del settore, essendo sufficiente che siano tecnici.

7. – Qualora si contesti che ai lavori della Commissione ha preso parte anche un soggetto che peraltro non risulta dai verbali di gara, è necessario proporre la querela di falso.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 27/1/2011 n.115 proviene da Giustamm.

Luigi Costantini – Presidente, Paolo Marotta – Estensore

sull’art. 38 comma 1 lett. m-quater), d.lg. n. 163 del 2006, e sull’individuazione delle ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Provvedimenti di esclusione da una gara – Per la sussistenza di una forma di controllo tra ditte concorrenti – Comunicazione all’Autorità di Vigilanza – Obbligo.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Art.38 comma 1 lett. m-quater), d.lg. n.163 del 2006 – Ipotesi di c.d. “collegamento sostanziale” – Indizi gravi, precisi e concordanti – Sussistenza – Necessità.

3. Processo – Processo amministrativo – Ricorso introduttivo – Atti relativi ad una sequenza procedimentale diversa – Ricorso per motivi aggiunti – E’ inammissibile.

1. In tema di procedure per l’affidamento di appalti pubblici, tutti i provvedimenti di esclusione da una gara per la sussistenza di una forma di controllo tra ditte concorrenti (e, quindi, verosimilmente, anche quelli di esclusione per collegamento sostanziale) debbono obbligatoriamente essere comunicati all’Autorità di Vigilanza.

2. Anche dopo l’introduzione dell’art.38 comma 1 lett. m-quater), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, continua a ritenere necessaria, ai fini della individuazione delle ipotesi di c.d. “collegamento sostanziale” e, quindi, della conseguente esclusione delle imprese dalle procedure di gara, la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti.

3. E’ inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, qualora siano impugnati atti relativi ad una sequenza procedimentale di affidamento dei lavori completamente diversa rispetto a quella cui si riferisce l’impugnativa proposta con il ricorso introduttivo del giudizio.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 942 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ditta De Giorgi Daniele e Ditta De Giorgi Giuseppe, rappresentate e difese dall’avv.to Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso Roberto Gualtiero Marra in Lecce, piazza Mazzini, n. 72;

Istituto Autonomo Case Popolari di Lecce, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandra Pezzuto e Mario Capilungo, con domicilio eletto presso Mario Capilungo in Lecce, via Trinchese 61/d c/o Iacp;

Ditta Pandone Marcello, rappresentata e difesa dall’avv.to Santo Palmisano, con domicilio eletto presso Santo Palmisano in Lecce, via Calabria, n. 1;
De Giorgi Global Service srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cantobelli e Domenico Mastrolia, con domicilio eletto presso Francesco Cantobelli in Lecce, via Zanardelli, n. 60;

del provvedimento prot. n. 9761 del 16/6/2010 dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Lecce di esclusione dalla gara per l’affidamento dei lavori di sostituzione infissi esterni in Lecce alla Via Trento;

del provvedimento dello IACP prot. n. 3403 del 25/5/2010 e del provvedimento dello IACP prot. n. 3150 del 29/4/2010, nella parte in cui ritengono il collegamento sostanziale tra le ditte individuali De Giorgi Daniele e De Giorgi Giuseppe;

delle operazioni e dei verbali di gara, nonché, ove occorra, della lex di gara;

a seguito della proposizione dei motivi aggiunti, per l’annullamento del provvedimento dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Lecce di esclusione per collegamento sostanziale delle ditte De Giorgi Daniele e De Giorgi Giuseppe dalla gara per l’affidamento dei lavori di sostituzione infissi esterni in Lecce al Viale della Repubblica civ. 50-60 – Fabbr. B/2 – DGR 1481/06, Gara del 15/4/2010, del provvedimento di riapertura delle operazioni di gara, delle operazioni e dei verbali di gara, delle operazioni di verifica della procedura effettuata dal Responsabile del Procedimento, nonché ove occorra della lex di gara;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Autonomo Case Popolari di Lecce;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta Pandone Marcello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ditta De Giorgi Global Service Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti l’avv.to R. G. Marra, l’avv.to A. Pezzuto, l’avv.to S. Palmisano e l’avv.to D. Mastrolia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Ditta De Giorgi Daniele e la Ditta De Giorgi Giuseppe hanno partecipato ad una gara indetta dall’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce per l’affidamento dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce alla Via Trento.

Con il ricorso introduttivo del giudizio le Ditte sopra citate hanno impugnato gli atti con i quali la stazione appaltante ha disposto la loro esclusione dalla predetta gara per “collegamento sostanziale”.

Le ricorrenti contestano la legittimità dei provvedimenti gravati per i seguenti motivi:

1) Erronea interpretazione ed applicazione della lex di gara, nonché dei principi e delle norme in materia di controllo societario e di collegamento sostanziale nelle procedure di evidenza pubblica. Erronea presupposizione in fatto e in diritto. Illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa;

2) Falsa presupposizione. Falsa ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e giuridici. Violazione di legge. Falsa ed erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. m/quater d.lgs. n. 163/2006.

Si è costituito in giudizio l’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce, contestando la fondatezza del proposto gravame e chiedendone, pertanto, la reiezione.

Si è costituita in giudizio anche la Ditta Marcello Pandone, che, in qualità di controinteressata, ha eccepito la inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse.

Con Ordinanza n.503/2010, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare presentata in via incidentale dalla parte ricorrente (detta ordinanza è stata, però, riformata dal Consiglio di Stato, Sez. V, Ordinanza n. 4307/2010).

Con motivi aggiunti notificati in data 26 luglio 2010 e depositati in data 30 luglio 2010, le ditte ricorrenti hanno impugnato il provvedimento con il quale l’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce ha disposto la loro esclusione per collegamento sostanziale dalla gara per l’affidamento dei lavori di sostituzione infissi esterni in Lecce Viale della Repubblica civ. 50-60, deducendo i seguenti vizi di legittimità:

1) Violazione del disciplinare di gara, Violazione dei principi di trasparenza nelle procedura di evidenza pubblica e di segretezza delle offerte. Illogicità dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione;

2) Violazione dei principi in materia di autotutela. Illogicità dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione. Violazione dell’affidamento;

3) Erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Erronea interpretazione ed applicazione della lex di gara, nonché dei principi e delle norme in materia di controllo societario e di collegamento sostanziale nelle procedure di evidenza pubblica. Erronea presupposizione in fatto e in diritto. Illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Carenza di motivazione.

Con memoria depositata in data 6 settembre 2010, l’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce ha eccepito l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti dalle ditte ricorrenti, avendo essi ad oggetto atti relativi ad un diverso procedimento amministrativo.

Profili di inammissibilità dei motivi aggiunti sono stati evidenziati anche dalla Ditta Marcello Pandone nella memoria depositata in data 8 settembre 2010.

Si è costituita in giudizio anche la Ditta De Giorgi Global service s.r.l., evidenziando diversi profili di inammissibilità e di improcedibilità dei motivi aggiunti e comunque al loro infondatezza nel merito.

Con diverse memorie le parti hanno avuto modo di rappresentare le ragioni sostanziali poste alla base delle rispettive posizioni processuali.

Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2010, dopo ampia discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Ritiene il Collegio di dover partire dall’esame della eccezione di inammissibilità del ricorso principale formulata dalla Ditta Pandone Marcello.

Sostiene la ditta controinteressata che il ricorso principale sarebbe inammissibile per carenza di interesse, in quanto dal suo accoglimento non deriverebbero per le ricorrenti effetti sostanziali meritevoli di tutela. La controinteressata evidenzia che, per effetto dell’annullamento del provvedimento impugnato, le ditte ricorrenti potrebbero essere riammesse alla gara, ma, in considerazione delle offerte presentate, non potrebbero essere individuate quali aggiudicatarie e, quindi, in sostanza, non potrebbero ottenere il bene della vita cui aspirano.

Di contro, dalla perdurante efficacia dei provvedimenti impugnati non deriverebbero alle ricorrenti effetti pregiudizievoli, atteso che la stazione appaltante non sarebbe tenuta a comunicare il provvedimento di esclusione al casellario informatico delle imprese istituito presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici. A sostegno della propria tesi la controinteressata richiama una Determinazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici del 6 maggio 2003, avente ad oggetto “Inserimento dati nel casellario informatico delle imprese”.

L’eccezione è palesemente infondata.

Proprio dalla lettura della determinazione del’Autorità di vigilanza richiamata dalla controinteressata emerge con chiara evidenza che:

a) il responsabile unico del procedimento, qualora in sede di gara d’appalto o di concessione di lavori pubblici o di trattativa privata, dispone “l’esclusione di concorrenti per il mancato possesso dei requisiti di ordine generale oppure di ordine speciale o comunque prescritti per la partecipazione alla gara” è tenuto, entro dieci giorni dalla data del provvedimento di esclusione, a segnalare il fatto all’Autorità;

b) la mancata segnalazione è sanzionabile ai sensi dell’art. 4, comma 7, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.i.

Del tutto inconferente è il riferimento della controinteressata all’allegato B della suddetta determinazione, che contiene l’elenco degli adempimenti preliminari dei procedimenti di gara che possono far emergere irregolarità meramente formali che non comportano segnalazione all’Autorità (in particolare, la lettera c) del suddetto allegato, precipuamente richiamata dalla ditta controinteressata, si riferisce alla ipotesi in cui, in sede di verifica preliminare, sia emerso che i soggetti che hanno presentato offerte concorrenti non sono fra di loro in situazione di controllo).

Dalla determinazione invocata dalla ditta controinteressata emerge, invece, a contrario, che tutti i provvedimenti di esclusione da una gara per la sussistenza di una forma di controllo tra ditte concorrenti (e, quindi, verosimilmente, anche quelli di esclusione per collegamento sostanziale) debbono obbligatoriamente essere comunicati all’Autorità di vigilanza.

L’interesse delle ditte ricorrenti è, dunque, nel caso di specie, quello di non subire indebite segnalazioni all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, che potrebbero risultare pregiudizievoli per la partecipazioni delle medesime ditte ad altre procedure di gara.

Con il primo articolato motivo di ricorso introduttivo del giudizio, le ricorrenti deducono erronea interpretazione ed applicazione della lex di gara e delle norme e dei principi in materia di controllo societario e di collegamento sostanziale tra le ditte concorrenti.

Dopo aver precisato che il collegamento sostanziale tra ditte concorrenti, rilevante quale causa di esclusione dalla procedura di gara, presuppone la sussistenza di una serie di precisi e concordanti indizi che consentano di ricondurre le offerte presentate ad un unico centro decisionale, le ricorrenti fanno rilevare che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha ritenuto quali elementi sufficienti a dar conto del sospetto collegamento negoziale il rapporto di parentela tra i titolari delle ditte concorrenti (fratelli) e la loro comune residenza anagrafica.

Ove ritenuto ostativo all’accoglimento del ricorso, le ricorrenti impugnano, per illogicità e contraddittorietà, anche il modello di domanda di ammissione alla gara, nella parte in cui precisava che sarebbero stati considerati quali sospetti casi di anomalia, ai fini della applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m) quater, del d.lgs. n. 163/2006, tra le altre cose, il rapporto di parentela tra i titolari delle cariche sociali o direttive delle imprese partecipanti o la coincidenza della residenza o del domicilio delle imprese partecipanti.

Con il secondo motivo del gravame le ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. m) quater, del d.lgs. n. 163/2006. Evidenziano che, in base alla predetta normativa, si configurano quali cause di esclusione dalle procedure di gara solo le situazioni di controllo ex art. 2359 c.c. e le relazioni di altro tipo che comportino la imputabilità delle scelte ad un unico centro decisionale.

Prima di valutare la fondatezza delle censure dedotte dalle ricorrenti, il Collegio ritiene necessario richiamare il quadro normativo di riferimento.

Il comma 1-bis dell’art. 10 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto dalla legge 18 novembre 1998, inibiva la partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici alle “imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”.

La giurisprudenza amministrativa, estendendo in via interpretativa l’ambito oggettivo di applicazione della disposizione sopra richiamata, aveva riconosciuto come legittimo l’inserimento nei bandi di gara di clausole di esclusione relative ad ulteriori ipotesi di controllo e collegamento societario, con il limite della ragionevolezza e della logicità rispetto alla finalità perseguita, rappresentata dalla individuazione del “giusto” contraente (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI 5 agosto 2004 n. 5464; Consiglio di Stato, Sez. V 22 aprile 2004 n. 2317; Consiglio di Stato, Sez. IV 27 dicembre 2001 n. 6424).

Si era, altresì, consolidato in giurisprudenza un orientamento secondo il quale, a prescindere dall’inserimento di un’apposita clausola nel bando di gara, dovesse ritenersi legittima l’esclusione dalla procedura di gara delle imprese le cui offerte, sulla base di “indizi gravi, precisi e concordanti”, dovevano ritenersi riconducibili al medesimo centro decisionale (Consiglio di Stato Sez. VI 13giugno 2005 n. 3089; Tar Lombardia, Milano, Sez. III 17 luglio 2003 n, 3232).

Quest’ultimo orientamento giurisprudenziale è stato evidentemente recepito dal legislatore nazionale che nel redigere il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) ha inserito, al II comma, dell’art. 34 la seguente disposizione: “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”.

L’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 è stato abrogato dall’art. 3, comma 3, d.l. 25 settembre 2009 n. 135 (convertito nella legge 20 novembre 2009 n. 166), che nel riformulare l’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 vi ha inserito la lett. m-quater) a norma della quale sono esclusi dalla partecipazione alle gare i soggetti “che si trovino rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile o in qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Alcune novità di rilievo si rilevano dalla lettura del II° comma dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 (anch’esso novellato dal d.l. 25 settembre 2009 n. 135) che recita testualmente: “Ai fini del comma 1, lettera m – quater), i concorrenti allegano, alternativamente: a) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica”

Il legislatore non ha, tuttavia, tipizzato le fattispecie in presenza delle quali le offerte presentate da soggetti concorrenti in una procedura di gara devono ritenersi riconducibili “ad un unico centro decisionale”.

Anche a seguito delle modifiche normative sopra richiamate, la giurisprudenza in relazione al tenore letterale della norma (che richiede, ai fini della esclusione dalla gara, l’imputabilità delle offerte sospette “ad un unico centro decisionale sulla base di univoci elementi”) continua a ritenere necessaria, ai fini della individuazione delle ipotesi di c.d. “collegamento sostanziale” e, quindi, della conseguente esclusione delle imprese dalle procedure di gara, la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637; Consiglio di Stato, Sez. V, 4 marzo 2010 n. 1265; Tar Campania, Napoli, Sez. I, 20 luglio 2010 n. 16858).

Stante il quadro normativo di riferimento, il Collegio ritiene che debba essere confermata la interpretazione restrittiva proposta dalla giurisprudenza amministrativa sopra richiamata.

Se è vero, infatti, che il c.d. “collegamento sostanziale” tra imprese partecipanti ad una medesima procedura di gara si pone in contrasto con il principio della par condicio di tutte le imprese concorrenti, potendo comportare una patologica alterazione dei meccanismi di aggiudicazione, è altrettanto vero che una esclusione dalla procedura di gara di imprese sospettate di collegamento sostanziale, senza che detto giudizio sia ancorato ad una pluralità di indizi, connotati dai concorrenti requisiti della rilevanza e della gravità, determina un vulnus ingiustificato al principio della libertà di impresa, costituzionalmente riconosciuto e tutelato dall’art. 41 Cost.

Applicando i superiori principi ermeneutici alla fattispecie dedotta in giudizio, il Collegio, dopo un attento esame, perviene alla conclusione che la tesi delle odierne ricorrenti debba essere condivisa.

Le uniche motivazioni esplicitate dalla stazione appaltante nei provvedimenti impugnati, quale indici rivelatori del supposto collegamento sostanziale tra le due ditte ricorrenti, sono rappresentate dal rapporto di parentela sussistente tra i titolari delle ditte (fratelli) e dalla comunanza della residenza anagrafica dei medesimi.

Trattasi di indizi che non si configurano, di per sé soli, idonei a giustificare un giudizio di certo o, per lo meno, altamente probabile collegamento sostanziale tra le ditte medesime e, quindi, a legittimare una automatica esclusione delle ditte in questione dalla procedura di gara.

Né possono trovare ingresso nel presente giudizio, ai fini dello scrutinio della legittimità dei provvedimenti impugnati, le valutazioni ulteriori evidenziate negli scritti difensivi della amministrazione (il ricorso da parte di entrambe le ditte alla medesima agenzia di assicurazione per la formulazione della polizza assicurativa a garanzia della offerta ed al medesimo organismo per il rilascio delle attestazioni Soa), pena una inammissibile eterointegrazione della motivazione dei provvedimenti gravati. Atteso che il giudizio di esclusione delle imprese partecipanti ad una procedura di gara per sospetto collegamento sostanziale si fonda su una valutazione, necessariamente discrezionale, degli indizi sulla base dei quali la stazione appaltante ritiene riconducibili le offerte delle ditte in questione ad un medesimo centro decisionale, è evidente che la valutazione di elementi ulteriori, non esplicitati nei provvedimenti impugnati, non può essere rimessa all’organo giudicante, potendo (detta valutazione) portare a conclusioni non univoche (e, quindi, di natura non vincolata).

In conclusione, deve essere accolta la domanda delle ditte ricorrenti volta all’annullamento dei provvedimenti impugnati, con i quali le ditte medesime sono state escluse, per collegamento sostanziale, dalla procedura di gara indetta dall’Istituto autonomo case popolari per la Provincia di Lecce per l’affidamento dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce alla Via Trento.

Passando all’esame dei motivi aggiunti (con i quali è stato impugnato il provvedimento dell’Istituto autonomo case popolari di Lecce di esclusione per collegamento sostanziale delle ditte De Giorgi Daniele e De Giorgi Giuseppe dalla gara per l’affidamento dei lavori di sostituzione infissi esterni in Lecce Viale della Repubblica civ. 50-60, il provvedimento di riapertura delle operazioni di gara, i verbali di gara e delle operazioni di verifica della procedura effettuate dal responsabile del procedimento nonché la lex di gara) il Collegio deve farsi carico di verificare la fondatezza delle eccezioni di inammissibilità dei predetti motivi aggiunti, sollevate dalla amministrazione resistente e dalle ditte controinteressate.

In particolare, l’amministrazione resistente eccepisce l’inammissibilità dei motivi aggiunti, avendo essi ad oggetto atti facenti parte di una diversa sequenza procedimentale (relativa all’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria in Viale della Repubblica civ. 50-60).

L’eccezione è fondata.

L’istituto dei motivi aggiunti ha trovato per la prima volta il suo espresso riconoscimento normativo nell’art. 1 della legge n. 205/2000, che modificando l’art. 21, 1° comma, della legge n. 1034/1971 prevedeva espressamente la possibilità di impugnare mediante la proposizione di motivi aggiunti tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso.

Ora l’istituto dei motivi aggiunti è disciplinato dall’art. 43 del codice del processo amministrativo, che ha eliminato il riferimento alle “stesse parti”, uniformandosi all’orientamento giurisprudenziale che consentiva l’impugnazione con i motivi aggiunti di un provvedimento nuovo anche nel caso in cui le parti della nuova impugnazione non coincidessero con quelle dell’atto impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio.

Presupposto indefettibile per la proposizione dei motivi aggiunti, sia in base all’art. 21 della legge n. 1034/1971 che in base all’art. 43 del codice del processo amministrativo, è che la domanda proposta con motivi aggiunti sia connessa, per l’oggetto o per titolo, con quella del ricorso originario.

Orbene, nel caso di specie sono stati impugnati, con motivi aggiunti, atti relativi ad una sequenza procedimentale (quella relativa al procedimento di affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria in Viale della Repubblica civ. 50-60) completamente diversa rispetto a quella cui si riferisce l’impugnativa proposta con il ricorso introduttivo del giudizio (relativa al procedimento di affidamento dei lavori di sostituzione degli infissi esterni in Lecce alla Via Trento).

Ancorché in entrambe le procedure di gara venga censurata la decisione dell’Istituto autonomo case popolari di Lecce di escludere le ditte ricorrenti per collegamento sostanziale, supportata da una motivazione sostanzialmente analoga, la differenza dell’oggetto dei due procedimenti si configura come ostativa alla ammissibilità della impugnativa proposta con motivi aggiunti.

In conclusione, i motivi aggiunti proposti dalle odierne ricorrenti debbono essere dichiarati inammissibili.

In considerazione della complessità delle questioni poste alla base della impugnativa proposta e dell’accoglimento solo parziale della stessa, il Collegio ritiene che le spese di giudizio possano essere compensate.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– Accoglie il ricorso introduttivo del giudizio;

– Dichiara inammissibili i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 26/1/2011 n.115 proviene da Giustamm.

Pres., est. A. Savo Amodio
Alexiae Palombo (Avv. Gianni Emilio Iacobelli) c. Ministero della Giustizia
(Avvocatura distrettuale dello Stato)

sui criteri di valutazioni per la correzione delle prove scritte degli esami di abilitazione alla professioni di avvocato

1. Concorso – Abilitazione alla professione di Avvocato – Prove scritte – Valutazione in forma numerica – Sufficienza.

2. Concorso – Abilitazione alla professione di Avvocato – Prove scritte – Valutazione – Obbligo di evidenziare con segni grafici gli errori – Da parte della commissione esaminatrice – Non sussiste – Ragioni.

3. Concorso – Abilitazione alla professione di Avvocato – Prove scritte – Tempi medi di correzione – Insindacabilità in sede di legittimità

1. E’ legittima l’attribuzione di un voto numerico nelle prove scritte degli esami per abilitazione alla professione di avvocato, nonostante la previsione contenuta nell’art. 3, comma 1°, L. n. 241 del 1990; il voto numerico attribuito dalle competenti commissioni alle prove scritte ed orali di un esame di abilitazione, infatti, esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della commissione stessa, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti (1)

2. Ai sensi dell’art. 23 R.D. 22 gennaio 1934 n. 37, come modificato dalla L. 27 giugno 1988 n. 243, la commissione giudicatrice non ha il dovere di evidenziare con segni grafici i punti dai quali, più degli altri, risulti l’insufficienza o l’erroneità dell’elaborato ovvero la non rispondenza alla traccia. Infatti, l’apposizione di annotazioni sugli elaborati, di chiarimenti ovvero di segni grafici o specificanti eventuali errori, costituisce una mera facoltà di cui la commissione può avvalersi nel caso in cui ne ricorrano i presupposti, mentre l’inidoneità della prova risulta dalla stessa attribuzione del voto numerico in base ai criteri fissati dalla Commissione (2)

3. Non è sindacabile in sede di legittimità la congruità del tempo dedicato dalla commissione giudicatrice alla valutazione delle prove d’esame di candidati: in primo luogo, infatti, manca una predeterminazione, sia pure di massima, ad opera di legge o di regolamenti, dei tempi da dedicare alla correzione degli scritti (all’infuori di quello fissato per la chiusura di tutte le operazioni di revisione: cfr. art. 26 r.d. 22 gennaio 1934 n. 37); in secondo luogo, non è possibile, di norma, stabilire quali concorrenti abbiano fruito di maggiore o minore considerazione e se, quindi, il vizio dedotto infici in concreto il giudizio contestato

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 giugno 2009 n. 3991; 10 maggio 2007, n. 2182; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 24 settembre 2008, n. 10731 e 10 aprile 2007, n. 3206; (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2190; 19 febbraio 2008, n. 540; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 24 settembre 2008, n. 10731;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4295; id. Sez. IV, 24 aprile 2009, n. 2576).

3. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza del 10 maggio 2007, n. 2182

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6007 del 2009, proposto da Alexiae Palumbo, rappresentata e difesa dall’avv. Gianni Emilio Iacobelli, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via P.Giannone n. 30;

Il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliato per legge in Napoli, via Diaz n. 11;

del provvedimento di cui al verbale 29 gennaio 2009 della commissione per gli esami di avvocato, sessione 2008, istituita presso la Corte d’Appello di Milano, con cui la ricorrente è stata dichiarata non idonea a sostenere le prove orali per conseguire l’abilitazione all’esercizio della professione forense;

visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

visti tutti gli atti della causa;

rRelatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 il dott. Antonino Savo Amodio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame, la dott. Palumbo impugna l’esito delle prove di esame per l’abilitazione alla professione di avvocato per la sessione 2008 e, in particolare, il punteggio complessivo di 85 punti, attribuito alle prove scritte, che, essendo inferiore a quello minimo di 90 punti prescritto, le ha impedito l’ammissione all’orale.

Avverso tale determinazione deduce:

1) Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241, atteso che il giudizio di inidoneità non sarebbe assistito da un’idonea motivazione, tanto più necessaria in presenza di criteri valutativi generici nella loro formulazione.

2) Eccesso di potere, non risultando logico il giudizio non pienamente favorevole reso dall’organo collegiale sulle prove, alla stregua anche dei pareri di illustri giuristi, esperti delle singole branche del diritto oggetto di esame, allegati all’impugnativa.

3) Eccesso di potere, configurabile in relazione ai tempi, eccessivamente contratti, riservati alle operazioni di correzione degli elaborati.

Si è costituito in giudizio il Ministero della giustizia.

Alla camera di consiglio del 16 dicembre 2009 la causa è stata introitata ed il Collegio si è riservato la facoltà di decidere la controversia con sentenza in forma semplificata, dandone comunicazione ai difensori delle parti presenti.

DIRITTO

In via preliminare, il Collegio accerta che sussistono le condizioni richieste dall’art. 26, ultimo comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 per adottare una decisione in forma semplificata nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare e, in particolare, che il contraddittorio risulta integro e che le questioni di diritto prospettate sono state oramai definitivamente risolte da una giurisprudenza consolidata, anche di appello (ex plurimis, cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 giugno 2009 n. 3991; 10 maggio 2007, n. 2182; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 24 settembre 2008, n. 10731 e 10 aprile 2007, n. 3206).

Infine, come si è riferito in fatto, in camera di consiglio si è data comunicazione dell’intenzione del Collegio di definire con sentenza il giudizio ai difensori presenti, che si sono limitati a prenderne atto.

1. La prima doglianza concerne il difetto della motivazione (espressa dalla commissione giudicatrice con l’attribuzione del mero punteggio numerico), che non consentirebbe un effettivo sindacato sulle ragioni poste a base della valutazione negativa.

Sul punto, occorre tener conto dell’elaborazione giurisprudenziale del Consiglio di Stato, secondo cui, in tema di esami per l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, i provvedimenti della commissione esaminatrice che rilevano l’inidoneità delle prove scritte e non ammettono all’esame orale il partecipante vanno di per sé considerati adeguatamente motivati, quando si fondano su voti numerici (Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2190; 19 febbraio 2008, n. 540, 4 febbraio 2008, n. 294; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VIII, 24 settembre 2008, n. 10731).

Pertanto, l’obbligo di motivazione del giudizio reso dalla commissione giudicatrice è sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio numerico, configurandosi questo come una formula sintetica ma eloquente che, oltre a rispondere ad un evidente principio di economicità dell’attività amministrativa di valutazione, assicura la necessaria chiarezza sulle valutazioni di merito compiute dalla commissione e sul potere amministrativo da quest’ultima espletato esternando compiutamente la valutazione tecnica eseguita dall’organo collegiale (Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 marzo 2003 n. 1162, 17 dicembre 2003 n. 8320, 7 maggio 2004 n. 2881, 6 settembre 2006 n. 5160), specie quando la commissione abbia predisposto i criteri in base ai quali procederà alla correzione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 4 febbraio 2008 n. 294).

Peraltro, a sciogliere definitivamente ogni residua perplessità sulla sufficienza dell’attribuzione di un punteggio numerico per la valutazione degli elaborati scritti, espresse dalla Commissione esaminatrice in sede di esami di abilitazione all’esercizio della professione forense, è intervenuta recentemente la Corte Costituzionale che, nell’affermare che la soluzione interpretativa offerta in giurisprudenza costituisce ormai un vero e proprio diritto vivente, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale riferita alla mancata previsione, nelle norme che disciplinano gli esami di abilitazione in argomento, dell’obbligo di giustificare e motivare il voto verbalizzato in termini alfanumerici in sede di valutazione delle prove scritte d’esame (Corte Costituzionale, sentenza 30 gennaio 2009, n. 20).

Inoltre, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, dalla mancanza di segni grafici apposti sugli elaborati dalla commissione esaminatrice non può farsi discendere l’assenza di errori ed incongruenze tali da giustificare la valutazione negativa.

In proposito, giova rammentare che, in base all’art. 23, R.D. 22 gennaio 1934 n. 37, come modificato dalla L. 27 giugno 1988 n. 243, la commissione giudicatrice non ha il dovere di evidenziare con segni grafici i punti dai quali, più degli altri, risulti l’insufficienza o l’erroneità dell’elaborato ovvero la non rispondenza alla traccia (Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 luglio 2009, n. 4295). Infatti, l’apposizione di annotazioni sugli elaborati, di chiarimenti ovvero di segni grafici o specificanti eventuali errori, costituisce una mera facoltà di cui la commissione può avvalersi nel caso in cui ne ricorrano i presupposti, mentre l’inidoneità della prova risulta dalla stessa attribuzione del voto numerico in base ai criteri fissati dalla Commissione (Consiglio di Stato, Sez. IV, 24 aprile 2009, n. 2576).

La conclusione raggiunta non muta neppure alla stregua dell’ulteriore profilo di doglianza riguardante la presunta insufficienza dei criteri di valutazione delle prove o, comunque, della loro irragionevolezza. In proposito, è sufficiente osservare che, secondo la costante giurisprudenza, la predeterminazione dei criteri valutativi è connotata da un’ampia discrezionalità, sicché essi sfuggono al sindacato giurisdizionale, salvo il caso – non rinvenibile nella specie – di manifesta illogicità ed irrazionalità di quelli approvati dalla commissione di esame (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 8 febbraio 2000 n. 679 e 6 maggio 2004 n. 2798).

2. Non coglie nel segno la doglianza che si appunta contro l’incongrua valutazione di insufficienza degli elaborati, trattandosi di rilievo che investe lo spazio riservato alle determinazioni discrezionali della commissione esaminatrice alla quale l’ordinamento vigente affida in via esclusiva la valutazione degli elaborati dei soggetti partecipanti a procedure concorsuali. Difatti, i giudizi della commissione, in quanto espressione di una competenza specifica attribuita ex lege, si sottraggono al sindacato del giudice della legittimità che può intervenire solo in presenza di macroscopici errori logici o di travisamento dei fatti, non rilevabili nella fattispecie.

Nel caso in esame, la ricorrente non evidenzia patenti e macroscopici profili di irragionevolezza del giudizio, ma critica la valutazione operata nel merito dalla commissione esaminatrice sostenendo la bontà e la validità degli elaborati scritti.

Tale considerazione deve essere tenuta ferma anche nel caso, come quello in scrutinio, in cui la ritenuta erroneità della valutazione del merito è sostenuta da pareri pro veritate (di professori universitari o altri professionisti legali), non essendo consentito al giudice della legittimità sovrapporre alle determinazioni adottate dalla commissione esaminatrice il parere reso da un soggetto terzo, quale che sia la sua qualifica professionale ed il livello di conoscenze ed esperienze acquisite nelle materie oggetto di esame.

3. L’ultimo profilo di illegittimità evidenziato concernente l’esiguità del tempo impiegato dalla commissione per la valutazione degli elaborati.

In senso contrario, è sufficiente osservare che non sono normalmente sindacabili in sede di legittimità i tempi dedicati dalla commissione giudicatrice, allorché tali tempi siano calcolati, come nel caso in esame, in base ad un calcolo presuntivo dato dalla suddivisione della durata di ciascuna seduta per il numero dei concorrenti o per quello degli elaborati esaminati.

Siffatta conclusione viene normalmente giustificata con la considerazione che, di norma, non è possibile stabilire quali concorrenti abbiano fruito di maggiore o minore considerazione e se, quindi, il vizio dedotto infici in concreto il giudizio del singolo candidato contestato (Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2182), tenuto anche conto che in ogni caso la congruità del tempo impiegato dagli esaminatori va valutata anche con riferimento all’ampiezza degli elaborati.

Ne consegue che l’eventuale brevità del tempo impiegato dalla Commissione per la revisione degli elaborati non costituisce motivo che ex se possa inficiare la legittimità delle operazioni, considerato anche che, come si è visto, l’apprezzamento della commissione d’esame è squisitamente tecnico-discrezionale ed il tempo occorrente per la valutazione degli elaborati non è predeterminato, ben avendo la Commissione medesima la facoltà di utilizzare tempi differenti in relazione alle diverse prove, a seconda che queste presentino o meno particolari problematiche di correzione e che sia necessaria una maggiore o minore ponderazione.

In conclusione, il ricorso va rigettato.

Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, Sez. VIII, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta.

Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente, Estensore

Antonio Ferone, Consigliere

Gianluca Di Vita, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/01/2010

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