Pres. Cabrini – Est. Francola

Sulla composizione della Commissione nelle gare di appalto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 del 2021, proposto dalla Sos Strade S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Adolfo Landi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Belpasso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Prezzavento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

di Ecostrade Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Candeloro Nania, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
di Sicurezza e Ambiente Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
di Re.Co.Ge. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:

– della determina dirigenziale n.67 del 16 novembre 2020 con cui stato disposto l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza “post incidente”, alla Ecostrade Italia s.r.l.

– della determina dirigenziale n.58 del 18 ottobre 2020 con cui sono stati approvati i verbali di gara e la proposta di aggiudicazione in favore della Ecostrade Italia s.r.l.;

– ove occorra, i verbali di gara del 12 e 15 ottobre 2020;

– della determina dirigenziale n.55 del 2 ottobre 2020 con cui stata nominata la Commissione di gara;

– ove occorra, del bando, del capitolato e di ogni altro atto e o provvedimento relativo alla procedura di gara;

nonchè

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nelle more eventualmente stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Belpasso e della Ecostrade Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 marzo 2021, celebratasi da remoto ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, il dott. Maurizio Antonio Pasquale Francola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Belpasso, con determina del 9° Settore-Polizia Municipale n.44 del 31 luglio 2020, ha indetto una procedura aperta, ai sensi dell’art.60 D.Lgs. n.50/2016, per l’affidamento, in concessione, (CIG Z552DD3B2E), sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 95, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. e per la durata di tre anni, del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza post incidente e reintegra delle matrici ambientali delle aree stradali ricadenti nell’ambito del territorio comunale.

Non implicando alcun onere economico a carico del Comune di Belpasso, essendo il corrispettivo del concessionario costituito dal diritto di gestire e sfruttare economicamente il servizio (ivi incluso il diritto di agire nei confronti delle compagnie assicurative responsabili dei veicoli interessati dai singoli sinistri stradali), si prevedeva che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stato integralmente definito in ragione soltanto dell’offerta tecnica.

Requisiti di partecipazione richiesti, tanto con riguardo alla generale capacità  a contrattare con la Pubblica Amministrazione, quanto alla speciale ed adeguata capacità  economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, erano (paragrafo 7 del bando): a) l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per le attività  oggetto della concessione (“coordinamento e gestione della manutenzione delle strade, finalizzata al ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità , a seguito di incidenti stradali e per l’attività  di bonifica ambientale dei siti inquinati“); b) la “inesistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016“; c) la produzione, in sede di gara, di “almeno n. 2 idonee referenze bancarie“; d) l’aver “svolto negli ultimi cinque anni antecedenti la data di pubblicazione del presente bando, almeno due (2) servizi – previa stipula di convenzione con enti pubblici – nel settore oggetto della presente gara su strade di competenza di Enti Pubblici“; e) il possesso, altresì, dell’iscrizione, ai sensi dell’art. 212 del decreto legislativo 152/2006, all’Albo Nazionale Gestori Ambientali alle Categorie: 2bis “produttori iniziali di rifiuti non pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti, nonchè i produttori iniziali di rifiuti pericolosi che effettuano operazioni di raccolta e trasporto dei propri rifiuti pericolosi in quantità  non eccedenti trenta chilogrammi o trenta litri al giorno di cui all’articolo 212, comma 8, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.“; 5 “raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi“, 8 “intermediazione e commercio di rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi” e 9 “bonifica di siti“; f) il possesso, infine, delle Certificazioni di qualità , relative alle attività  richieste: ISO 9001:2015; ISO 14001:2015; BS OHSAS 18001:2007; UNI EN 15838:2010; UNI EN 39001:2016.

Alla procedura hanno partecipato cinque società : Pista Group s.r.l., SoS Strade s.r.l., Sicurezza e Ambiente S.p.A., Ecostrade Italia s.r.l., Recoge s.r.l.

All’esito delle operazioni di gara, la Pista Group s.r.l. veniva esclusa e il servizio veniva affidato alla Ecostrade Italia s.r.l. con determina dirigenziale n.67 del 16 novembre 2020 comunicata via P.E.C. il 10 dicembre 2020, in conformità  alla graduatoria stilata dalla Commissione di gara nel verbale del 15 ottobre 2020 di seguito riportata:

1) Ecostrade Italia s.r.l. punteggio 100/100;

2) Sicurezza e Ambiente S.p.A. punteggio 99/100;

3) Recoge s.r.l. punteggio 98/100;

4) SOS Strade s.r.l. punteggio 97/100

Con ricorso notificato a mezzo P.E.C. in data 23 dicembre 2020 e depositato in data 7 gennaio 2021, la SoS Strade s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, domandava l’annullamento, previa sospensione cautelare degli effetti, dell’aggiudicazione disposta in favore della Ecostrade Italia s.r.l., oltre all’eventuale declaratoria di inefficacia del contratto nelle more stipulato con l’aggiudicataria, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt.80 e 83 D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per carenza di istruttoria – eccesso di potere per ingiustizia manifesta – violazione dei principi di par condicio, buon andamento ed imparzialità  –perchè la domanda di partecipazione dell’aggiudicataria era carente di talune dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti generali di partecipazione alla procedura, quali, in particolare, le dichiarazioni riferite alla legge fallimentare, alle cause di esclusione di cui all’art.80 D.Lgs. n.50/2016 con riguardo ai provvedimenti di condanna per uno dei delitti ricompresi tra le lett.a) e g) co.1 dell’art.80, alle sanzioni interdittive, alla falsità  rispetto al rilascio delle attestazioni di qualificazione, alla non ricorrenza dell’ipotesi di cui all’art.80 co.5 lett.l) D.Lgs. n.50/2016, agli adempimenti di cui alla l. n.68/1999, all’accettazione espressa della documentazione di gara, al controllo dei prezzi, alla validità  dell’offerta per 180 giorni, alla cauzione definitiva, alla tracciabilità  dei flussi finanziari;

2) violazione e falsa applicazione del paragrafo 4 (elenco dei documenti da presentare), sub 1. (istanza di partecipazione), ultimo cpv. del bando di gara e dell’art.6 del capitolato d’oneri – violazione e falsa applicazione dell’art.83 co.4 lett. c) D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per disparità  di trattamento – violazione del principio di par condicio – perchè l’aggiudicataria non avrebbe prodotto alcuna polizza assicurativa, dichiarando soltanto di essere in possesso di una copertura assicurativa contro i rischi professionali per un importo (di ¬ 5.000.000,00) inferiore rispetto al massimale di almeno ¬ 10.000.000,00 richiesto dall’art.6 del capitolato d’oneri;

3) con riguardo alla Sicurezza ed Ambiente S.p.A. (seconda classificata) –violazione e falsa applicazione dell’art.1.1 del bando di gara – eccesso di potere per carenza di istruttoria, disparità  di trattamento, violazione del principio di par condicio, imparzialità  e buon andamento – perchè la Sicurezza ed Ambiente S.p.A., con riguardo al requisito di partecipazione richiesto al paragrafo 1.1 del bando di gara (avere svolto negli ultimi cinque anni almeno due servizi nel settore oggetto di gara con indicazione dell’ente committente, dell’oggetto, della durata contrattuale e dell’importo), avrebbe indicato soltanto l’ente committente, la durata e l’importo complessivo dei tre servizi svolti, omettendo l’indicazione dell’oggetto e dell’importo di ciascun servizio, così rendendo una dichiarazione generica che il Comune di Belpasso non avrebbe erroneamente riconosciuto tale, omettendo del tutto un soccorso istruttorio quanto meno opportuno se non necessario;

4) con riguardo alla Sicurezza ed Ambiente S.p.A. (seconda classificata) –violazione e falsa applicazione del paragrafo 4 (elenco dei documenti da presentare), sub 1. (istanza di partecipazione), ultimo cpv. del bando di gara e dell’art.6 del capitolato d’oneri – violazione e falsa applicazione dell’art.83 co.4 lett. c) D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per disparità  di trattamento – violazione del principio di par condicio – perchè la Sicurezza ed Ambiente S.p.A. avrebbe dichiarato di essere in possesso di una polizza assicurativa conforme al massimale di almeno ¬ 10.000.000,00 richiesto dall’art.6 del capitolato d’oneri, senza, però, produrre il relativo documento;

5) con riguardo alla RECOGE s.r.l. (terza classificata) –violazione e falsa applicazione dell’art.1.1 del bando di gara – eccesso di potere per carenza di istruttoria, disparità  di trattamento, violazione del principio di par condicio, imparzialità  e buon andamento – perchè la RECOGE s.r.l., in relazione al requisito di partecipazione richiesto al paragrafo 1.1 del bando di gara (avere svolto negli ultimi cinque anni almeno due servizi nel settore oggetto di gara con indicazione dell’ente committente, dell’oggetto, della durata contrattuale e dell’importo) non avrebbe indicato la durata contrattuale di ciascun affidamento;

6) con riguardo alla RECOGE s.r.l. (terza classificata) –violazione e falsa applicazione del paragrafo 4 (elenco dei documenti da presentare), sub 1. (istanza di partecipazione), ultimo cpv. del bando di gara e dell’art.6 del capitolato d’oneri – violazione e falsa applicazione dell’art.83 co.4 lett. c) D.Lgs. n.50/2016 – eccesso di potere per disparità  di trattamento – violazione del principio di par condicio – perchè la RECOGE s.r.l. (terza classificata) nulla avrebbe dichiarato circa il possesso di una polizza assicurativa; inoltre, la polizza assicurativa allegata non coprirebbe il massimale ¬ 10.000.000,00 richiesto dall’art.6 del capitolato d’oneri;

7) con riguardo all’offerta tecnica di tutte le altre concorrenti –violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara sotto altro profilo – eccesso di potere per carenza di istruttoria, irragionevolezza, illogicità , arbitrarietà  e travisamento dei fatti –perchè: 7.1) l’aggiudicataria ha dichiarato nell’offerta tecnica di poter garantire l’intervento sui luoghi entro 20 minuti dalla comunicazione del sinistro, ma non ha precisato l’ubicazione delle unità  operative, così rendendo inattendibile l’affermazione, tenuto conto della considerevole ampiezza del territorio del Comune di Belpasso;

7.2) Sicurezza ed Ambiente S.p.A. (seconda classificata) ha dichiarato nell’offerta tecnica di poter garantire l’intervento sui luoghi entro 20 minuti dalla comunicazione del sinistro, senza però specificare come, considerato che le unità  operative di sua appartenenza sono ubicate al di fuori del territorio del Comune di Belpasso;

7.3) la ricorrente, invece, ha ottenuto il medesimo punteggio delle prime due classificate nonostante abbia dichiarato di poter garantire un tempo massimo di intervento di 10 minuti in ragione di ben due postazioni dislocate all’interno del territorio del Comune di Belpasso;

7.4) l’aggiudicataria ha ottenuto il punteggio massimo di 30, al pari della ricorrente, per la voce “Mezzi e strumenti messi a disposizione per l’attività  di ripristino“, indicando un mezzo non di sua proprietà  e di cui non ha comprovato la disponibilità ;

8) violazione e falsa applicazione dell’art.77 co.1 e 4 D.Lgs. n.50/2016 – incapacità  ed incompetenza tecnica della commissione giudicatrice – incompatibilità  tra componente di commissione e dirigente di settore – eccesso di potere per sviamento – violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità  –perchè il Comandante della Polizia Municipale di Belpasso, nella sua qualità  di Dirigente, ha predisposto gli atti di gara, nominato la Commissione di gara autodesignandosi Presidente, ha approvato tutti gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione, ha nominato sè stesso responsabile del procedimento, il tutto in spregio al divieto di cui all’art.77 co.4 D.Lgs. n.50/2016.

Costituitasi in giudizio, la Ecostrade s.r.l. eccepiva l’irricevibilità  del ricorso in relazione al primo motivo, l’inammissibilità  del ricorso per difetto di legittimazione a ricorrere, l’infondatezza nel merito delle censure di illegittimità  dedotte.

Si opponeva all’accoglimento del ricorso anche il Comune di Belpasso, sostenendo che il Responsabile del Settore non avrebbe materialmente predisposto la documentazione di gara (bando, capitolato e allegati) poi formalmente approvata, nè avrebbe, ad un certo punto, avocato a sè anche le funzioni di RUP assegnate, sin dall’avvio della procedura, all’Agente Provvidenza Marletta.

La Sicurezza ed Ambiente S.p.A. e la RECOGE s.r.l. non si costituivano in giudizio, sebbene regolarmente e ritualmente intimate.

Con ordinanza n.36/2021, il Collegio rigettava l’istanza cautelare della ricorrente per carenza di periculum in mora.

Le parti depositavano delle memorie conclusive.

All’udienza pubblica del 25 marzo 2021 celebratasi ai sensi dell’art. 25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, il Collegio tratteneva il ricorso in decisione.

DIRITTO

Secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.5/2015, nel giudizio impugnatorio di legittimità  in primo grado, la parte può graduare, esplicitamente ed in modo vincolante per il giudice, i motivi e le domande di annullamento, ad eccezione dei casi in cui, ex art.34 co.2 c.p.a., il vizio si traduca nel mancato esercizio di poteri da parte dell’autorità  per legge competente.

Con riguardo al caso in esame, il Collegio osserva che la ricorrente, nella sua qualità  di quarta classifica, ha formulato diversi motivi di impugnazione, taluni dei quali propedeutici ad incidere sulla posizione in graduatoria delle singole concorrenti che la precedono, altri, invece, tendenti a soddisfare il c.d. interesse residuale all’annullamento dell’intera procedura.

E poichè nelle conclusioni del ricorso stata specificata la volontà  di ascrivere preminenza ai motivi del secondo tipo, tendenti cio a determinare l’annullamento dell’intera procedura, deve preliminarmente esaminarsi il quinto ed ultimo motivo di ricorso, con il quale stata dedotta l’illegittimità  dell’operato della commissione di gara per incompatibilità  del suo presidente.

La ricorrente lamenta che lo stesso soggetto non poteva ricoprire, ad un tempo, i ruoli di Dirigente e Presidente della Commissione di gara nella medesima procedura.

Il Collegio osserva che la dedotta violazione dell’art.77 co.4 D.Lgs. n.50/2016 evidente se si considera che il Responsabile del Settore, Solano Concetto: 1) con determina n.44 del 31 luglio 2020, ha indetto la procedura di affidamento in concessione del servizio in questione; 2) con la successiva determina n.55 del 2 ottobre 2020, ha nominato la commissione di gara, designando se stesso come presidente; 3) infine, con la determina n.67 del 16 novembre 2020 ha approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione in favore della concessione in questione alla Ecostrade Italia s.r.l.

Con riguardo al regime di incompatibilità  del cumulo delle funzioni di Dirigente e Presidente della Commissione, il fondamento di stretto diritto positivo, e va rinvenuto nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui esclude che i commissari possano avere svolto alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

Occorre, peraltro, rilevare che la norma oggetto di scrutinio ha la stessa portata oggettiva dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in relazione alla quale la giurisprudenza aveva posto in evidenza che rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità  del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità  dei componenti degli organi amministrativi (Cons. Stato, Ad. plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Nel caso di specie, il Presidente della Commissione stato il Dirigente che ha prima indetto la gara, poi ha nominato la Commissione giudicatrice, designando sè stesso quale presidente, ed in seguito ha approvato il suo stesso operato quale componente della Commissione di gara nella diversa qualità  di Dirigente.

Nè a diversa soluzione può condurre la previsione di cui all’art. 107 T.U.E.L., in quanto, da un lato, il D.Lgs. n.50/2016 norma speciale rispetto a quella poc’anzi citata, e, dunque, prevale su qualsivoglia disposizione contrastante. In secondo luogo, l’art.107 T.U.E.L. si limita ad affermare soltanto che sono attribuite ai dirigenti molteplici competenze, tra cui quelle della presidenza delle commissioni di gara e di concorso (comma 3, lett. a) e quella della responsabilità  delle procedure d’appalto e di concorso (comma 3, lett. b), senza, dunque, decretare anche la regola del cumulo nella stessa persona delle funzioni di presidente della Commissione e di dirigente del procedimento. Enunciando, dunque, soltanto le "funzioni e responsabilità  della dirigenza", l’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000 non può ritenersi dirimente, non essendo desumibile da siffatta norma la regola secondo cui il Dirigente può nella stessa gara ricoprire anche e contemporaneamente il ruolo di Presidente della commissione e di Dirigente della gara (Consiglio di Stato sez. V, 09/01/2019, n.193).

L’ultimo motivo di ricorso, pertanto, fondato e va accolto, con conseguente assorbimento di tutte le ulteriori censure subordinate, ed annullamento di tutti gli atti della procedura.

Tenuto conto della peculiarità  della controversia, le spese del giudizio vanno compensate per metà , liquidandosi la residua metà  (in dispositivo, avuto riguardo al valore indeterminabile della controversia) a carico dell’Amministrazione resistente (che ha dato causa al ricorso).

Le spese vanno, invece, compensate tra la ricorrente e l’aggiudicataria, dovendosi dichiarare irripetibili nei rapporti tra la ricorrente e le altre parti controinteressate regolarmente intimate e non costituitesi in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’intera procedura di affidamento della concessione impugnata.

Compensa per metà  le spese del giudizio, ponendo la residua metà  a carico dell’Amministrazione resistente che si liquida in favore della ricorrente nella misura di ¬ 2.500,00 oltre rimborso forfettario al 15,00%, C.P.A. ed I.V.A. come per legge.

Compensa per intero le spese processuali tra la ricorrente e l’aggiudicataria.

Dichiara irripetibili le spese processuali tra la ricorrente e le altre parti controinteressate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2021 celebratasi ai sensi dell’art.25 D.L. n. 137/2020, conv. in l. n. 176/2020, con l’intervento dei magistrati:

Federica Cabrini, Presidente

Francesco Bruno, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Referendario, Estensore

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G.U. Dott. R. Bazzoffi
V. Gazerro (Avv. Marco Parducci) contro il Ministero dell’Istruzione – C.S.A. Uff. Scolastico Regionale della Toscana (Dr. F. Burgello)

Lavoro – Trattenimento in servizio sino al 70° anno di età – Art. 33 del D.Lgs. 223/2006 – Domanda di trattenimento ex art. 1 quater L. 186/2004 – Collocamento a riposo per raggiungimento del 67° anno – Illegittimità – Decreto dell’USR, avente valore contrattuale, con cui veniva attribuito un incarico triennale – Annullamento – Attivazione di un procedimento di II grado – Necessità

L’art. 33 del D.Lgs. 223/2006 al comma 2 dispone : “I dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, con esclusione degli appartenenti alla carriera diplomatica e prefettizia, del personale delle forze armate e delle forze di polizia ad ordinamento militare e ad ordinamento civile, del personale del corpo nazionale dei vigili del fuoco, nei confronti dei quali alla data di entrata in vigore del presente decreto sia stata accolta e autorizzata la richiesta di trattenimento in servizio sino al settantesimo anno di età, possono permanere in servizio alle stesse condizioni giuridiche ed economiche, anche ai fini del trattamento pensionistico, previste dalla normativa vigente al momento dell’accoglimento della richiesta”. Ne consegue che, laddove prima dell’entrata in vigore del richiamato D.Lgs. sia stato richiesto il trattenimento ex art. 1 quater L. 186/2004 è illegittimo il collocamento a riposo per raggiungimento del 67° anno di età. Né nella specie l’amministrazione ha attivato alcun procedimento di secondo grado per l’annullamento del decreto dell’USR, avente valore contrattuale, con cui veniva attribuito un incarico triennale al ricorrente, incarico che non può essere posto nel nulla da una disciplina legale intervenuta successivamente.

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L'articolo Tribunale di Firenze – Sentenza – 30/10/2008 n.1141 proviene da Giustamm.

Pres. Ianniruberto – Rel. Balletti – P.M. Pivetti
Ginia Maria Viti (avv. Iaria, Montini) c. Comune di Capannori (avv. Paolo Stolzi)

pubblico impiego: lesione derivante da comportamento caratterizzato da permanenza alla luce della fatidica data del 30 giugno 1998

Giurisdizione e competenza – Lavoro nella PA – Dimensionamento illegittimo di dirigente – Fatto continuativo – Cessazione in data successiva al 30 giugno 1998 – Giurisdizione del Giudice Ordinario

Spetta al Giudice Ordinario conoscere la controversia relativa al dimensionamento illegittimo del dirigente quando tale fatto continuativo sia cessato in data successiva al 30 giugno 1998.

pubblico impiego: lesione derivante da comportamento caratterizzato da permanenza alla luce della fatidica data del 30 giugno 1998

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