Pres. F. Scano; Est. M. Lensi
C. M. (avv.ti G. Andreozzi e G. Andreozzi) c/ Comune di Cagliari (avv. G. Farci)

progressioni di carriera e concorso pubblico

Comuni e Province – Personale – Progressioni tra aree – Art. 62, D. Lgs. 27 ottobre 2009 n. 150 –Obbligo di concorso pubblico – Decorrenza – 1 gennaio 2010 – Conseguenza – Art. 91, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 – Abrogazione per incompatibilità

In tema di procedure di assunzione negli enti locali, l’art. 62, D. Lgs. 27 ottobre 2009 n. 150, nella parte in cui stabilisce che le progressioni tra aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma la possibilità per l’amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50% di quelli messi a concorso – è immediatamente applicabile a decorrere dall’1 gennaio 2010 senza necessita del previo adeguamento degli ordinamenti delle amministrazioni locali, con la conseguenza che l’art. 91, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, nella parte in cui prevede concorsi interamente riservati al personale dipendente, deve ritenersi abrogato per incompatibilità con il ridetto D. Lgs. n. 150/2009.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1143 del 2010, proposto da:

C. M., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Andreozzi e dall’avv. Giulia Andreozzi, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

Il Comune di Cagliari, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Genziana Farci, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Comune Cagliari in Cagliari, via Logudoro n. 3;

per l’annullamento

1) del bando di Concorso Pubblico per titoli ed esami per la copertura a tempo indeterminato di n. 3 (tre) posti di istruttore direttivo di polizia municipale categoria D, posizione economica iniziale D1, uno dei quali riservato ai dipendenti a tempo indeterminato del Comune di Cagliari, inquadrati nella categoria C nel profilo professionale di Istruttore (Agente) di Polizia Municipale, in possesso di un’anzianità di servizio a tempo indeterminato di almeno due anni nella medesima categoria e profilo professionale e dei requisiti per l’accesso dall’esterno, pubblicato sul BURAS n. 32 parte III del 29 ottobre 2010;

2) del provvedimento di esclusione del ricorrente dal concorso, desumibile dalla mancata inclusione del medesimo nell’elenco dei candidati ammessi alla prova preselettiva fissata per il giorno 10 dicembre 2010.

3) di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cagliari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2011 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, rappresentando quanto segue.

Il Comune di Cagliari ha indetto un concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di n. 3 posti di Istruttore Direttivo di Polizia Municipale – Categoria D, posizione economica D1, a tempo indeterminato, con la riserva di un posto per i dipendenti a tempo indeterminato del Comune di Cagliari, inquadrati nella categoria C nel profilo professionale di Istruttore (Agente) di Polizia Municipale, in possesso di un’anzianità di servizio a tempo indeterminato di almeno due anni nella medesima categoria e profilo professionale e dei requisiti per l’accesso dall’esterno.

Secondo le previsioni del bando, possono essere ammessi i soggetti in possesso del diploma di laurea in Giurisprudenza o Discipline Economiche e Sociali o Economia e Commercio o Economia Politica o Scienze Statistiche ed Economiche o Scienze Politiche o Scienze Economiche e Sociali o Scienze dell’Amministrazione e lauree equipollenti.

Ai sensi dell’art. 4 del bando, “i candidati interni potranno usufruire della riserva di cui all’art. 1 del presente bando a condizione che posseggano, oltre ai requisiti per l’accesso dall’esterno su elencati, i seguenti requisiti: dipendenti a tempo indeterminato del Comune di Cagliari, inquadrati nella categoria C nel profilo professionale di Istruttore (Agente) di Polizia Municipale, in possesso di un’anzianità di servizio a tempo indeterminato di almeno due anni nella medesima categoria e profilo professionale”.

Il bando ha dunque previsto che anche i candidati interni debbono possedere il requisito del diploma di laurea.

Il ricorrente, dipendente del Comune di Cagliari in servizio presso la Polizia Municipale, ha presentato domanda di partecipazione al concorso pur non possedendo il diploma di laurea (ma in possesso di tutti gli altri requisiti richiesti dal bando), ritenendo che il titolo in questione non costituisca, allo stato, nel Comune di Cagliari, requisito indispensabile per i candidati interni.

Dalla mancata inclusione nell’elenco dei candidati ammessi alla prova preselettiva del concorso, prevista per il giorno 10 dicembre 2010, il ricorrente ha desunto la propria mancata ammissione alla stessa prova e quindi al concorso.

Il ricorrente ha quindi avanzato il ricorso in esame chiedendo l’annullamento degli atti indicati in epigrafe, per i seguenti motivi di diritto.

Violazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 62 del decreto legislativo n. 150 del 2009, in relazione all’art. 31, commi 2 e 4 dello stesso decreto ed all’art. 4 del ccnl 31 marzo 2009 sull’ordinamento professionale degli enti locali nonché al vigente regolamento per l’accesso agli impieghi del Comune di Cagliari.

Il ricorrente invoca l’applicazione in proprio favore dell’articolo 4 del CCNL 31 marzo 1999, che prevede “procedure selettive per la progressione verticale” finalizzate al passaggio dei dipendenti alla categoria immediatamente superiore, alle quali il personale interno può partecipare anche prescindendo dai titoli di studio ordinariamente previsti per l’accesso dall’esterno.

L’amministrazione comunale, nel formulare il bando e quindi nell’escludere il ricorrente dal concorso, avrebbe erroneamente applicato il disposto degli artt. 24 e 62 del D.Lgs. 27 ottobre 2009 n. 150, che stabiliscono che le amministrazioni pubbliche a decorrere dal 1 gennaio 2010 coprono i posti disponibili nella dotazione organica attraverso concorsi pubblici, con riserva non superiore al 50% a favore del personale interno che sia in possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno.

L’amministrazione comunale non avrebbe infatti considerato il disposto dell’articolo 31 del medesimo D.Lgs. che stabilisce che “gli enti locali adeguano i propri ordinamenti ai principi contenuti negli articoli 17, comma 2, 18, 23, commi 1 e 2, 24, commi 1 e 2, 25, 26 e 27, comma 1”, stabilendo altresì al comma quattro che “ Nelle more dell’adeguamento di cui al comma 1, da attuarsi entro il 31 dicembre 2010, negli ordinamenti delle regioni e degli enti locali si applicano le disposizioni vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto…”.

Sostiene pertanto il ricorrente che, nel caso di specie, non avrebbero dovuto applicarsi le nuove disposizioni più restrittive stabilite dal D.Lgs. n. 150/2009, bensì le menzionate disposizioni vigenti alla data di entrata in vigore del decreto n. 150/2009, che consentono per il personale interno la partecipazione alle procedure concorsuali anche prescindendo dal titolo di studio richiesto per l’accesso dall’esterno.

Conclude per l’accoglimento del ricorso.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione comunale intimata, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui si chiede il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno approfondito le proprie argomentazioni, insistendo per le contrapposte conclusioni.

Alla pubblica udienza del 12 ottobre 2011, su richiesta delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento del bando di Concorso Pubblico per titoli ed esami per la copertura a tempo indeterminato di n. 3 (tre) posti di istruttore direttivo di polizia municipale categoria D, posizione economica iniziale D1, uno dei quali riservato ai dipendenti a tempo indeterminato del Comune di Cagliari, inquadrati nella categoria C nel profilo professionale di Istruttore (Agente) di Polizia Municipale, in possesso di un’anzianità di servizio a tempo indeterminato di almeno due anni nella medesima categoria e profilo professionale e dei requisiti per l’accesso dall’esterno, pubblicato sul BURAS n. 32 parte III del 29 ottobre 2010; del provvedimento di esclusione del ricorrente dal concorso, desumibile dalla mancata inclusione del medesimo nell’elenco dei candidati ammessi alla prova preselettiva fissata per il giorno 10 dicembre 2010; di ogni altro atto presupposto, inerente e conseguente.

Il ricorso è infondato.

Il collegio condivide l’interpretazione normativa offerta dalla Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, nell’adunanza del 31 marzo 2010, con la deliberazione n. 10, depositata il 29 aprile 2010, in ordine all’interpretazione dell’articolo 62 del D.Lgs. n. 150/2009, secondo cui, con riferimento agli enti locali, va ritenuto che decorre dall’1 gennaio 2010 l’applicabilità dell’art. 62 del D.Lgs. 27 ottobre 2009 n. 150, nella parte in cui stabilisce che le progressioni tra aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma la possibilità per l’amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50% di quelli messi a concorso; con la conseguenza che l’art. 91 t.u.e.l., nella parte in cui prevede concorsi interamente riservati al personale dipendente, deve ritenersi abrogato per incompatibilità con il d.lg. 27 ottobre 2009 n. 150.

Non possono infatti trovare applicazione, ai fini questione, i comma 1 e 4 dell’articolo 31 del medesimo D.Lgs. secondo cui “gli enti locali adeguano i propri ordinamenti ai principi contenuti negli articoli 17, comma 2, 18, 23, commi 1 e 2, 24, commi 1 e 2, 25, 26 e 27, comma 1”, stabilendosi altresì che “ Nelle more dell’adeguamento di cui al comma 1, da attuarsi entro il 31 dicembre 2010, negli ordinamenti delle regioni e degli enti locali si applicano le disposizioni vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto…”.

Deve infatti ritenersi l’immediata applicabilità a decorrere dal 1 gennaio 2010, della norma di legge che impone alle pubbliche amministrazioni di coprire i posti disponibili esclusivamente mediante il concorso pubblico – ferma restando la possibilità per l’amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi a concorso – in forza del richiamo operato dall’articolo 88 TUEL, per cui all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali si applicano le disposizioni del D.Lgs. n. 29/1993, ed attualmente le disposizioni del D.Lgs. n. 165/2001 ed in particolare l’articolo 52 che, così come modificato dall’articolo 62 del D.Lgs. n. 150/2009, prevede espressamente quanto sopra riportato.

Il disposto del citato articolo 52 del D.Lgs. n. 1605/2001, così come modificato dall’articolo 62 del D.Lgs. n. 150/2009, deve ritenersi quindi norma di immediata applicabilità a decorrere dal 1 gennaio 2010, che non necessita del previo adeguamento degli ordinamenti delle amministrazioni in questione.

Si osserva altresì che, anche qualora si fosse ritenuto di seguire i principi espressi dal T.A.R. Umbria – Perugia, sez. I, con la sentenza numero 536 del 15 dicembre 2010, non si sarebbe potuto comunque addivenire all’accoglimento del ricorso in esame, trattandosi di fattispecie diverse.

Con la citata sentenza del Tar Umbria viene fatta salva la possibilità per l’amministrazione comunale di indire una “procedura selettiva per la progressione verticale” interamente riservata ai dipendenti di ruolo, alla luce della pregressa normativa ed in particolare dell’articolo 4 del CCNL 31 marzo 1999 che consentiva tale progressione verticale quale forma di selezione interamente riservata, mentre nel caso oggi in esame, l’amministrazione comunale di Cagliari ha optato per la forma di accesso tramite concorso pubblico, per cui non sarebbe comunque consentito di applicare al concorso pubblico la sola prescrizione derogatoria in ordine alla necessità del titolo di studio richiesto per l’accesso dall’esterno, esclusivamente valida in materia di “procedure selettive per la progressione verticale” quale procedura selettiva esclusivamente interna, dovendo essere condiviso l’assunto espresso dal comune resistente circa l’impossibilità di estrapolare tale prescrizione derogatoria dal suo ambito naturale per utilizzarla in altre e diverse procedure (concorso pubblico).

Per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni espresse dal ricorrente, deve ritenersi che legittimamente, nel caso di specie, l’amministrazione comunale ha bandito un concorso pubblico per la copertura di tre posti di istruttore direttivo, destinando un posto al personale interno in possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno, per cui il ricorso deve essere respinto perché infondato.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

Tito Aru, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 25/11/2011 n.1140 proviene da Giustamm.

Va sospesa la comunicazione secondo la quale una pratica di denuncia di inizio attività edilizia non poteva essere accolta, se le norme tecniche di attuazione invocate dall’amministrazione, nel prevedere una fascia di rispetto delle costruzioni rispetto alle strade, appaiono da intendersi come riferite alle sole aree ad uso pubblico destinate alla circolazione e, dunque, non alle strade ad uso privato (cfr. Cons. Stato, sez. V – sentenza 28 giugno 2011 n. 3868). (G.S.)

N. 01140/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01571/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1571 del 2011, proposto da:

M.A.F.F. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Mascheroni, domiciliata ex lege presso la segreteria del Tar, in Milano, via Corridoni, n. 39;

contro

Comune di Lodi Vecchio, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota del protocollo n. 2908 del 18.06.2011, notificata in pari data a mezzo fax, con cui il Comune di Lodi Vecchio – Ufficio Tecnico, nella persona del responsabile dell’area Arch. Riccaboni, comunicava che la pratica di denuncia di inizio attivit
– di tutte le comunicazioni intercorse tra le società M.a.f.f. s.r.l. e il Comune di Lodi Vecchio;

– di ogni altro atto presupposto e consequenziale o comunque connesso con quello impugnato;

e per la condanna al risarcimento di tutti i danni subiti dall’odierna ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un primo sommario esame, il ricorso appare fondato in quanto le norme tecniche di attuazione invocate dall’amministrazione, nel prevedere una fascia di rispetto delle costruzioni rispetto alle strade, appaiono da intendersi come riferite alle sole aree ad uso pubblico destinate alla circolazione e, dunque, non alle strade ad uso privato (cfr. Cons. Stato, sez. V – sentenza 28 giugno 2011 n. 3868).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

Accoglie e per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato.

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 19 aprile 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

Silvia Cattaneo, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 11/7/2011 n.1140 proviene da Giustamm.

Pres.F.F. Lotti – Est. Malanetto
Ro & Ro Soc. Coop. Sociale in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI (avv.ti Barilati, Re) c. Consorzio Socio Assistenziale Alba – Langhe – Roero (avv.ti Scaparone, Picco) e Soc. Coop. Sociale Progetto Emmaus (avv.ti Bongioanni, Cotto)

sul concetto di servizi analoghi in materia di appalto di servizi e sul rispetto di tale requisito tra servizi di assistenza ai disabili in comunità alloggio e servizi di assistenza ai disabili da prestarsi presso le famiglie di appartenenza

1. – Giustizia amministrativa – Legittimazione ad agire – Appalti – Capogruppo di costituendo raggruppamento – Legittimazione ad agire in proprio – Esclusione legittimazione ad agire per altre società.

2. – Contratti p.a. – Appalti – Requisiti qualificazione – Servizi analoghi – Sinonimo servizi identici – Esclusione – Fattispecie.

3. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Dichiarazione di subappalto – Divieto nel bando – Concorrente in possesso dei requisiti – Esclusione dalla gara – Illegittimità.

4. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Commissione – Valutazione offerte – Assegnazione punteggi – Successiva all’apertura di tutte le offerte – Legittimità.

5. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Commissione – Verbalizzazione custodia delle buste – Irrilevanza – Condizioni.

6. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Commissione – Coincidenza presidente e Rup – Incompatibilità – Esclusione.

1. – La capogruppo di un’a.t.i. costituenda è legittimata a proporre ricorso a proprio nome ma non anche a nome del raggruppamento.

2. – In relazione ai requisiti di qualificazione, con la dizione “servizi analoghi” non si intendono “servizi identici” ed in tal senso i servizi di assistenza ai disabili in comunità alloggio devono considerarsi analoghi ai servizi di assistenza ai disabili da prestarsi presso le famiglie di appartenenza.

3. – La dichiarazione in sede di gara di un’impresa di avvalersi del subappalto, vietato dal bando di gara, non costituisce motivo di esclusione se l’impresa abbia comunque i requisiti di partecipazione.

4. – Risulta corretto l’operato della Commissione di gara che assegni i punteggi per l’offerta tecnica dopo avere visionato tutte le offerte, rispettando così la parità di condizioni per tutti i concorrenti.

5. – Non vi è obbligo per la Commissione di verbalizzare le concrete misure di custodia adottate con riferimento alla conservazione delle offerte nei casi in cui nelle sedute successive venga accertata l’integrità dei plichi e le interruzioni delle operazioni di gara siano fisiologiche rispetto alle operazioni stesse.

6. – La figura di presidente della commissione di gara non è incompatibile con quella di responsabile del procedimento.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/4/2009 n.1140 proviene da Giustamm.

Pres. Ianniruberto – Rel. Balletti – P.M. Martone
Comune di Sperlonga (avv. De Simone) c. Paola Ciccarelli (avv. Di Nitto, Buono)

pubblico impiego: impugnazione del licenziamento e giurisdizione

Giurisdizione e competenza – Lavoro nella PA – Licenziamento –Giurisdizione del Giudice Ordinario – Disamina atti amministrativi – Irrilevanza

L’impugnazione del licenziamento da parte di pubblico impiegato deve essere proposta davanti al Giudice Ordinario, restando irrilevante che la controversia comporti l’esame da parte di quest’ultimo di atti amministrativi.

pubblico impiego: impugnazione del licenziamento e giurisdizione

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Ordinanza – 19/1/2007 n.1140 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. S. Toschei Est.
Cibra Pubblicità s.r.l. (Avv.ti F. Mastroviti e L. Belvedere) contro il Comune di Montopoli Val d’Arno (Avv. L. Bimbi) e e nei confronti di Ipas s.p.a. (Avv.ti R. Farnetani e G.C. Salerno)

ai fini della piena conoscenza dell’atto lesivo la presenza di un componente dell’impresa concorrente alle sedute di gara è irrilevante essendo necessaria la sua formale comunicazione; l’anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente è suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della commissione

1. Contratti della p.a. – Piena conoscenza dell’atto lesivo – Può ritenersi sussistente solo quando vi sia dimostrazione dell’intervenuta integrale cognizione dell’atto stesso in relazione a tutte le sue molteplici componenti – Formale comunicazione – Necessità

2. Contratti della p.a. – Separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa – Persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardarne le esigenze di obiettività e di imparzialità – Anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente – È suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della commissione

1. La piena conoscenza di un atto pregiudizievole, al fine della decorrenza del termine impugnatorio, può ritenersi sussistente solo quando vi sia dimostrazione dell’intervenuta integrale cognizione dell’atto stesso in relazione a tutte le sue molteplici componenti, circostanza che può intervenire solo con la sua formale comunicazione. (fattispecie in cui la presenza di un componente dell’impresa concorrente alle sedute di gara è stata ritenuta irrilevante ai fini della conoscenza dell’atto lesivo)

2. La separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche. Pertanto l’anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente è suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della commissione

ai fini della piena conoscenza dell’atto lesivo la presenza di un componente dell’impresa concorrente alle sedute di gara è irrilevante essendo necessaria la sua formale comunicazione; l’anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente è suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della commissione

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

Registro Sentenze: 1140/2006
Registro Generale: 326/2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
FIRENZE – SECONDA SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella Camera di Consiglio del 29 Marzo 2006
Visto il ricorso 326/2006 proposto da:

SOC. CIBRA PUBBLICITA’ S.R.L. rappresentato e difeso da: MASTROVITI FRANCESCA e BELVEDERE LUIGI con domicilio eletto in FIRENZE VIALE MATTEOTTI 9 presso BELVEDERE LUIGI

Contro

COMUNE DI MONTOPOLI VAL D’ARNO rappresentato e difeso da:BIMBI LUIGI con domicilio eletto in FIRENZE VIA RICASOLI, 40 presso SEGRETERIA T.A.R.;
e nei confronti di
SOC. IPAS S.P.A. rappresentato e difeso da: FARNETANI RICCARDO SALERNO GIUSEPPE C. con domicilio eletto in FIRENZE VIA DE’ CONTI 3 presso FARNETANI RICCARDO

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– del provvedimento in data 30 dicembre 2005, avente ad oggetto: “Bando ‘preinsegne’ – Affidamento servizio”, con cui l’Economato del Comune di Montopoli in Val d’Arno per un verso ha comunicato alla società ricorrente i punteggi finali attribuiti alle di
– del provvedimento, non conosciuto dalla società ricorrente, con cui il Comune di Montopoli in Val d’Arno ha disposto l’approvazione dei verbali di gara relativi all’appalto per l’affidamento del servizio di realizzazione, installazione, gestione e manut
– di tutti i verbali di gara e, in particolare, del verbale in data 23 novembre 2005, relativi all’affidamento del servizio di realizzazione, installazione, gestione e manutenzione delle preinsegne sul territorio comunale;
– del bando di gara e del Capitolato d’Oneri relativi all’appalto per l’affidamento del servizio di realizzazione, installazione, gestione e manutenzione delle preinsegne sul territorio comunale, ove dovessero essere intesi nel senso fatto proprio dall’Am
– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale e per ogni ulteriore statuizione;

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Monopoli Val D’Arno e della Soc. Ipas S.p.a.;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 29 marzo 2006 – relatore il Primo Referendario Stefano Toschei – gli avv.ti Francesca Mastroviti, Alberto Benedetti per Bimbi Luigi e Giuseppe C. Salerno;
Visto l’art. 23-bis, commi 1 e 3, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Visto l’art. 26, comma 4, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, così come sostituito dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205;
Accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria;
Premesso che non appaiono fondate le eccezioni di rito, sollevate in via preliminare dalla Società controinteressata in quanto, con riferimento alla contestata irricevibilità del ricorso proposto, si osserva che non risulta agli atti alcun elemento dimostrativo, giuridicamente apprezzabile, della piena conoscenza degli atti impugnati da parte della Società ricorrente in epoca precedente il 30 dicembre 2005, in quanto la circostanza, non contestata, che alle sedute della selezione fosse presente un rappresentante della medesima ricorrente, non costituisce da sola elemento idoneo a confermare l’intervenuta piena conoscenza degli atti che è richiesta dall’art. 21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 al fine di far decorrere il relativo termine impugnatorio. Va rammentato, infatti, che pur in presenza di un orientamento giurisprudenziale talvolta incline, in materia di selezioni pubbliche, a dare rilievo alla presenza di un componente dell’impresa concorrente alle sedute di gara ai fini della realizzazione del requisito della piena conoscenza dell’atto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6319, 21 giugno 2002 n. 3404 e 8 maggio 2002 n. 2473), deve segnalarsi l’esistenza di un orientamento contrario e preferibile, a parere del Collegio, secondo il quale il suddetto requisito può ritenersi sussistente solo quando vi sia dimostrazione dell’intervenuta integrale cognizione dell’atto stesso in relazione a tutte le sue molteplici componenti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 15 marzo 2004 n. 1332), circostanza che può intervenire solo con la formale comunicazione dell’atto pregiudizievole. Le ragioni di una siffatta conclusione e della necessità di rivedere le precedenti interpretazioni cui era giunta la giurisprudenza sul punto rimontano, peraltro, alla lettura delle disposizioni contenute nella direttiva 89/665/CEE del 21 dicembre 1989 ed alle decisioni assunte dalla Corte di giustizia delle Comunità europee (ad esempio 28 ottobre 1999 C-81/98 – Alcatel) interpretative sul punto, laddove si evidenzia come i candidati e gli offerenti in una gara, per poter presentare utilmente ricorso contro un provvedimento della procedura selettiva, debbono prendere conoscenza dell’aggiudicazione, evenienza che si verifica solo qualora si abbia la materiale disponibilità del relativo documento (in tal senso si veda anche la circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 10 marzo 2003 n. B1/2107). Se tale principio è applicabile al provvedimento di aggiudicazione della gara esso, tanto più, deve trovare applicazione per le determinazioni sfavorevoli ai concorrenti assunte in corso di procedura dall’Amministrazione aggiudicatrice che, dunque, è tenuta a comunicare formalmente tali decisioni alle ditte destinatarie. Solo una volta che tale adempimento sarà stato effettuato potrà dirsi realizzata la presunzione di piena conoscenza dell’atto da parte della ditta interessata, sola circostanza idonea a far decorrere il termine impugnatorio per come previsto dall’art. 21 della legge n. 1034 del 1971. D’altronde un forte richiamo alla necessità che tutti gli atti amministrativi, pregiudizievoli o recanti un effetto limitativo della sfera giuridica del destinatario, debbano essere portati alla personale conoscenza di quest’ultimo per essere efficaci, proviene anche dal Legislatore nazionale che, con l’art. 21-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, ha imposto la pregiudiziale della comunicazione dell’atto (limitativo della sfera del destinatario) perché esso possa ritenersi giuridicamente efficace. Da ultimo è comunque da segnalare che l’art. 24, comma 10, della legge n. 62 del 2005 (legge comunitaria per il 2006) ha disposto in via definitiva l’obbligo delle Amministrazioni di comunicare alle concorrenti gli esiti della gara, di talché non si può più dubitare che la piena conoscenza dell’atto da impugnarsi – che peraltro nella specie è costituito dall’aggiudicazione definitiva – si realizza solo con la comunicazione dell’atto nei confronti dell’interessato;
Premesso, altresì, con riferimento alla seconda eccezione preliminare, relativa alla contestata sussistenza dell’interesse alla decisione da parte della Società ricorrente, in quanto quest’ultima, pur vedendo accolte le censure proposte, non potrebbe mai acquisire il punteggio utile per raggiungere e superare quello assegnato alla ditta controinteressata, si apprezza la sua infondatezza, atteso che la surriportata prospettazione non tiene conto della circostanza che, in virtù del tenore delle censure dedotte dalla ricorrente, non si ha la certezza che, nel corso di una eventuale nuova valutazione delle offerte tecniche, in epoca precedente – questa volta – rispetto alle offerte economiche, in favore della Società controinteressata (piuttosto che alla ricorrente) potrebbe essere riconosciuto (e confermato) lo stesso punteggio attribuito dalla commissione nel corso della selezione il cui legittimo svolgimento è qui oggetto di contestazione;
Rilevato che, quanto al merito, dall’esame della documentazione versata in atti emerge, con evidenza, come nel corso dello svolgimento delle operazioni di gara si è proceduto all’apertura della busta contenente l’offerta economica precedentemente rispetto al momento in cui è stata aperta la busta contenente l’offerta economica;
Ritenuto che, ad avviso della prevalente giurisprudenza, il rispetto dei generalissimi ed inderogabili principi della par condicio tra i concorrenti e del regolare, trasparente ed imparziale svolgimento della gara, esige che sia garantita l’assoluta segretezza delle offerte economiche fintanto che non siano state valutate l’ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative dell’offerta. Tale rigoroso formalismo – che non tollera equipollenti – si spiega con l’esigenza di evitare che a seguito di un’indebita ed intempestiva conoscenza delle offerte economiche possano avanzarsi contestazioni per la concreta possibilità di prendere visione del contenuto della documentazione tecnica racchiusa nei plichi e di provvedere alla sua sostituzione “mirata” (Cons. Stato, Sez. VI, 12 dicembre 2002 n. 6795 e 10 luglio 2002 n. 3848; Sez. V, 31 dicembre 1998 n. 1996; Sez. VI, 3 giugno 1997 n. 839; nonché, da ultimo, T.A.R. Lombardia, Brescia, 23 maggio 2005 n. 555). In buona sostanza la separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica e dal resto della documentazione amministrativa persegue lo scopo di garantire un ordinato svolgimento della gara e di salvaguardare l’esigenza di obiettività e di imparzialità nella disamina dei requisiti di partecipazione, dei relativi documenti probatori e dei contenuti tecnici della prestazione offerta, imponendo al contempo di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (T.A.R. Sardegna 14 maggio 2003 n. 605);
Ritenuto, pertanto, di dover confermare il principio secondo il quale l’anticipata conoscenza di uno dei componenti dell’offerta economica di un concorrente sia suscettibile di influenzare il giudizio tecnico della commissione, per come già affermato dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella deliberazione n. 133 adottata nella seduta del 14 luglio 2004, secondo il quale la Commissione “in una o più sedute riservate, …….. valuta le offerte tecniche, ed assegna i relativi punteggi; successivamente, in seduta pubblica, dà lettura di questi ultimi e procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi e delle riduzioni di ciascuna di esse, determina l’offerta economicamente più vantaggiosa”;
Tenuto anche conto che, quale tertium comparationis rispetto alla vicenda qui in esame, l’art. 64, comma 1 lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 prevede testualmente, nel disciplinare le modalità di svolgimento delle gare, impone un adempimento volto di per sé a garantirne la segretezza e, quindi, ad impedire che la commissione aggiudicatrice possa prendere contezza del prezzo offerto o di altri elementi automatici prima di aver verificato l’ammissione dei concorrenti o prima di aver espresso il proprio giudizio tecnico-qualitativo;
Rilevato, pertanto e in conclusione, che il comportamento assunto dall’Amministrazione nella specie costituisce violazione degli essenziali principi della par condicio e di segretezza delle offerte – nella fase di valutazione dei requisiti tecnici – in quanto deve ritenersi sussistente una esigenza puntuale a che, nelle gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico (specialmente laddove, come nel caso di specie, siano in gara progetti, alla stessa stregua di un appalto-concorso), le offerte economiche restino segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte. D’altronde la ritenuta – in via generale – esigenza di riservatezza delle sedute della commissione, per ciò che concerne la valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa dei singoli concorrenti, si coniuga con l’esigenza ulteriore di segretezza dell’offerta economica, fin tanto che le valutazioni in parola non siano state portate a compimento (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 28 novembre 2005 n. 6638);
Rilevata, quindi la fondatezza dei motivi di doglianza dedotti nell’atto introduttivo, per i profili più sopra esplicati e ritenuto di poter accogliere il ricorso con annullamento degli atti impugnati ed invalidazione del contratto medio tempore eventualmente concluso dall’Amministrazione con l’aggiudicataria;
Stimato, infine, che in ragione della soccombenza, le spese di lite debbono essere imputate a carico delle parti resistenti nella misura di complessivi € 3.000,00 (euro tremila) in favore della Società ricorrente;

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati con invalidazione del contratto medio tempore, eventualmente, stipulato.
Condanna il Comune di Montopoli in Val D’Arno, in persona del Sindaco pro tempore e la Società IPAS S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore della Società CIBRA PUBBLICITA’ S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore, che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila) oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 29 marzo 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Giuseppe Petruzzelli – Presidente

Roberto Pupilella – Consigliere

Stefano Toschei – Primo Referendario, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 31 MARZO 2006
Firenze, lì 31 marzo 2006

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 31/3/2006 n.1140 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio, Est. Monaciliuni
Ric. La Vigilante s.r.l c/ Trenitalia S.pA.

1. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Affidamento servizi accessori alle attività rientranti nell’ambito dei c.d. settori esclusi – Applicabilità della normativa prevista per i settori esclusi di cui al D.Lgs. 158/1995 – Limiti.
2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Affidamento servizi accessori alle attività rientranti nell’ambito dei c.d. settori esclusi – Affidamento servizio di vigilanza agli impianti ferroviari – Applicabilità del normativa prevista per i settori esclusi di cui al D.Lgs. 158/1995 – Sussiste.
3. Contratti della P.A. – Affidamento servizi accessori alle attività rientranti nell’ambito dei c.d. settori esclusi – Affidamento servizio di vigilanza agli impianti ferroviari – Partecipazione raggruppamenti di imprese non ancora costituti nel silenzio del bando di gara – Non è consentita – Applicazione dell’art. 23 D.Lgs. 158/1995 – Sussiste.

4 . Contratti della P.A. – Affidamento servizio di vigilanza – Affidamento servizi rientranti nell’allegato 2 del D.Lgs. 157/95 – Applicabilità del D.Lgs. 157/1995 limitatamente agli artt. 8 co.3, 20 e 21 – Limiti.

1. La dizione della disposizione normativa di cui al D.Lgs. 158/1995 art. 3 a 6 – appalti per il conseguimento di scopi diversi dall’esercizio di proprie attività rientranti nei settori “speciali” o “esclusi” – è sufficientemente ampia da autorizzare l’interpretazione che, valorizzando il profilo finalistico dello “scopo” dell’appalto (convergente con l’oggetto dell’attività speciale), attragga l’appalto di servizi “comuni” alla sfera del servizio “speciale” o “esclusivo”, ogni qual volta il servizio “comune” presenti un nesso di strumentalità diretta e immediata con lo svolgimento del sevizio “speciale”.
2. Può includersi nel regime speciale del d.lg. 158 del 1995 il servizio di vigilanza negli impianti ferroviari, il cui nesso di strumentalità è diretto e immediato rispetto allo svolgimento del servizio pubblico “a rete” costituente l’oggetto proprio dell’affidamento in concessione in favore della stazione appaltante. Ed invero la vigilanza negli impianti ferroviari appare essere condizione diretta della possibilità di garantire regolarità e sicurezza nel servizio, sia per la prevenzione di incidenti connessi alla presenza di soggetti estranei presso impianti oggettivamente pericolosi, sia per assicurare condizioni di sicurezza, igienicità e decoro delle strutture, degli impianti fissi, del materiale rotabile e dell’armamento ferroviario, strumentali all’erogazione del servizio di trasporto.

3. In una gara per l’aggiudicazione del servizio di vigilanza agli impianti ferroviari, indetto dal concessionario del servizio pubblico di gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia, in assenza di uno specifico richiamo nel bando di gara all’art. 11 D.Lgs. 157 del 1995, trova applicazione la speciale normativa di cui d.lg. 17 marzo 1995, n. 158 (di attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi), il cui articolo 23, in tema di Riunioni di imprese, considera come associazioni di imprenditori ammessi a partecipare “le imprese riunite che, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprima l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti”,
4. Pur dopo le modifiche introdotte al d.lg. 17 marzo 1995, n. 157 per effetto del successivo d.lg. 25 febbraio 2000, n. 65, è rimasta in vigore la previsione dell’articolo 3, comma 2, del d.lg. 157 in base alla quale “per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2 e per quelli in cui il valore di tali servizi prevalga rispetto a quello dei servizi di cui all’allegato 1, il presente decreto si applica limitatamente ai soli articoli 8, comma 3, 20 e 21”. Tale previsione deve considerarsi prevalente, siccome speciale, rispetto alla generale disciplina sull’àmbito di applicazione della normativa, recata dall’articolo 1 (il cui nuovo comma 3 stabilisce che “per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2… le disposizioni del presente decreto si applicano solo se il relativo valore di stima, al netto dell’IVA, al momento della pubblicazione del bando, è uguale o superiore a 200.000 euro”).

sull’applicabilità della normativa prevista dal D.Lgs. 158/1995 ai servizi accessori alle attività rientranti nell’ambito dei cc.dd. settori esclusi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1140 Reg. Sent.- ANNO 2004
N. 8609 Reg. Ric – ANNO 2003

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania
Sezione I

composto dai Signori: 1) Giancarlo Coraggio – Presidente 2) Alessandro Pagano – Consigliere 3) Paolo Carpentieri – Consigliere – relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 8609/2003, Reg. Gen., proposto
dall’Istituto di vigilanza La Vigilante s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., sig. Salvatore D’Emilio,in proprio e nella qualità di capogruppo dell’a.t.i. costituita con l’Istituto di vigilanza International Security Service s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., sig. Alfonso Siciliano, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Giasi, con domicilio eletto in Napoli via C. Console 3

contro

la Trenitalia s.p.a., con sede legale in Roma alla Piazza Croce Rossa 1, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Manzi e Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto in Napoli alla via dei Mille 16, presso lo studio di quest’ultimo,

e nei confronti de
L’Investigatore s.a.s., in persona del legale rapp.te p.t. con sede in Napoli al Centro Direzionale I. G/2, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfredo Contieri e Gennaro Macri, con domicilio eletto in Napoli alla via De Cesare 7;

per l’annullamento, previa sospensione:
quanto al ricorso introduttivo:
del verbale di gara, in data 19.6.2003, con il quale la Trenitalia s.p.a. ha escluso l’a.t.i. ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di vigilanza degli impianti ferroviari della provincia di Napoli (lotto n. 11) e ha aggiudicato la gara all’Istituto di vigilanza “L’Investigatore”, nonché del contratto di appalto eventualmente nelle more sottoscritto.;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:
del contratto di appalto, stipulato in data 16.7.2003, tra la Trenitalia s.p.a. e l’Istituto di vigilanza “L’Investigatore”, con il quale è stato affidato a quest’ultimo il servizio di vigilanza degli impianti ferroviari della Provincia di Napoli (lotto n. 11).;
nonché per il risarcimento dei danni
subiti dalla ricorrente per effetto della illegittima esclusione dalla gara e della mancata aggiudicazione della stessa in suo favore..

VISTI il ricorso ed i relativi allegati;
VISTO l’atto di proposizione di motivi aggiunti notificato in data 24 settembre 2003 e depositato il successivo 26 settembre 2003;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società controinteressata con le annesse produzioni;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 3 dicembre 2003 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con il presente ricorso, notificato il 4/5 agosto 2003 e depositato in segreteria il 5 agosto 2003, l’Istituto di vigilanza La Vigilante, in proprio e in qualità di capogruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con l’Istituto International Security Service s.r.l., impugna il verbale del 19 giugno 2003 con il quale è stata esclusa – siccome a.t.i. “non regolarmente costituita, ai sensi dell’art. 23, comma 6, del D.L.vo 158/95” – dalla gara indetta dalla società Trenitalia s.p.a. per l’affidamento del servizio di vigilanza degli impianti ferroviari della provincia di Napoli (lotto n. 11), aggiudicata all’Istituto di vigilanza L’Investigatore s.a.s.
Con successivi motivi aggiunti, notificati il 24 settembre 2003 e depositati in segreteria il successivo 26 settembre, la ricorrente ha impugnato il contratto stipulato in data 16 luglio 2003 tra la stazione appaltante e l’Istituto di vigilanza L’Investigatore.
Si sono costituiti ed hanno resistito in giudizio sia la società Trenitalia che la controinteressata.
Alla pubblica udienza del 3 dicembre 2003 la causa è stata chiamata, discussa e assegnata in decisione.
Le eccezioni di rito sollevate dalle parti resistenti (inammissibilità del ricorso siccome proposto dalla sola impresa designata come mandataria nel costituendo raggruppamento, non munita di mandato irrevocabile in mancanza di successiva costituzione dell’a.t.i.) possono essere superate in ragione dell’infondatezza nel merito del gravame in esame.
Il punto risolutivo della lite è costituito dalla questione se, in una gara per l’aggiudicazione del servizio di vigilanza agli impianti ferroviari, indetto dal concessionario del servizio pubblico di gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia, debba trovare applicazione la speciale normativa di cui d.lg. 17 marzo 1995, n. 158 (di attuazione delle direttive 90/531/CEE e 93/38/CEE relative alle procedure di appalti nei settori esclusi), il cui articolo 23, in tema di Riunioni di imprese, considera come associazioni di imprenditori ammessi a partecipare “le imprese riunite . . . che, prima della presentazione dell’offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprima l’offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti”, ovvero la disciplina generale di cui al d.lg. 157 del 1995 che, con norma comune agli altri settori analoghi dei lavori pubblici e delle pubbliche forniture, ammette, invece, all’articolo 11, la partecipazione di raggruppamenti di imprese non ancora costituiti, mediante presentazione di un’offerta congiunta sottoscritta da tutte le imprese raggruppate contenente l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel riferito articolo.
Parte ricorrente invoca la previsione dell’articolo 8 (Appalti esclusi) del d.lg. 158 del 1995, in base alla quale il suddetto decreto (e, quindi, la riferita previsione restrittiva dell’articolo 23) non si applica, tra l’altro, agli appalti che i soggetti aggiudicatori assegnano per il conseguimento di scopi diversi dall’esercizio di proprie attività rientranti nei settori di cui agli articoli da 3 a 6. E poiché la vigilanza in impianti ferroviari attuerebbe uno scopo diverso da quello del servizio pubblico di gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia, di cui all’articolo 6 del decreto 158 del 1995, ne deriverebbe, secondo parte ricorrente, la conseguenza della applicabilità, alla fattispecie, dell’articolo 11 del decreto 157 del 1995 sugli appalti di servizi, anziché della più rigorosa norma di cui al decreto sui settori speciali o esclusi, che pretende la formale costituzione dell’associazione temporanea anteriormente all’offerta, norma in base alla quale il costituendo raggruppamento temporaneo ricorrente è stato escluso dalla procedura.
Di diverso avviso sono le parti resistenti, che evidenziano, invece, la riconducibilità del servizio di vigilanza in impianti ferroviari nell’ambito proprio della specialità del servizio di gestione della rete ferroviaria, poiché attraverso la vigilanza si attuerebbe quella esclusività di possesso delle strutture e quell’effettivo controllo delle stesse che sarebbero presupposti sostanziali indefettibili dell’esercizio del servizio pubblico affidato in concessione.
La questione è complessa e di sottile soluzione, anche in considerazione del fatto che, a differenza di quanto accade per la confinante materia degli appalti di lavori pubblici, dove esiste un d.P.C.M. (il n. 517 del 5 agosto 1997), dettato in attuazione dell’articolo 8, comma 6, del d.lg. 158 del 1995 (che individua i lavori sottratti al suddetto decreto 158 ed assoggettati alla normativa generale sui lavori pubblici, in quanto non strettamente correlati agli scopi istituzionali dei soggetti aggiudicatori di cui agli articoli da 3 a 6, o che, pure essendo funzionali a detti scopi, riguardino opere il cui contenuto specialistico e tecnico non sia direttamente condizionato dalle specificità tecniche proprie dei settori “speciali”), invece nella materia che ci occupa, degli appalti di servizi, nulla di tutto questo è previsto dalla normativa vigente, sicché è lasciata all’interprete la valutazione di quale sia la linea di confine tra servizi caratterizzati da scopi “diversi” e servizi direttamente attuativi degli scopi propri dall’esercizio di attività rientranti nei settori “speciali”.
Si tratta di una linea di confine la cui definizione dipende dalla interpretazione di un concetto indeterminato ed elastico, quale il nesso di diretta finalizzazione del servizio da appaltare rispetto agli scopi propri dell’attività speciale, costituente l’oggetto precipuo dell’attività del gestore del servizio pubblico.
In merito la giurisprudenza non fornisce indicazioni univoche e coerenti, rinvenendosi tanto pronunce assai restrittive (dell’eccezione all’assoggettabilità del decreto 158 prevista dall’articolo 8 in esame), che affermano, ad esempio, che il servizio di ristorazione del personale Enel rientra nel “settore escluso” del servizio energetico (Tar Lombardia, Milano, sez. III, 13 aprile 1999 n. 1182), quanto pronunce ampliative dell’eccezione (che, cioè, restringono l’area della specialità e ampliano quella generale del decreto 157 del 1995 o della legge Merloni, in caso di appalti misti), come nel caso in cui si è sottratto alla disciplina speciale del decreto 158 l’appalto avente ad oggetto la gestione, l’esercizio e la manutenzione di impianti di pubblica illuminazione (Tar Molise, 14 giugno 2001 n. 152). In un caso sotto certi aspetti analogo a quello in trattazione – appalto del servizio di vigilanza relativo alla sicurezza dei passeggeri e dei relativi bagagli in area aeroportuale – il Tar del Piemonte (sentenza della sez. II, 21 aprile 2001, n. 932) ha optato per la riconducibilità del servizio allo scopo proprio del gestore aeroportuale e, quindi, per l’applicabilità del d.lg. 158 del 1995.
In merito il Collegio ritiene che la dizione della disposizione normativa – appalti per il conseguimento di scopi diversi dall’esercizio di proprie attività rientranti nei settori “speciali” o “esclusi” di cui agli articoli da 3 a 6 – sia sufficientemente ampia da autorizzare una lettura restrittiva dell’eccezione, in favore di un’interpretazione che, valorizzando il profilo finalistico dello “scopo” dell’appalto (convergente con l’oggetto dell’attività speciale), attragga l’appalto di servizi “comuni” alla sfera del servizio “speciale” o “esclusivo” ogni qual volta il servizio “comune” presenti un nesso di strumentalità diretta e immediata con lo svolgimento del sevizio “speciale”.
In base a questo criterio può, ad avviso del Collegio, includersi nel regime speciale del d.lg. 158 del 1995 un servizio, quale quello in esame, di vigilanza negli impianti ferroviari, il cui nesso di strumentalità pare particolare diretto e immediato rispetto allo svolgimento del servizio pubblico “a rete” costituente l’oggetto proprio dell’affidamento in concessione in favore della stazione appaltante. Ed invero la vigilanza negli impianti ferroviari appare essere condizione diretta della possibilità di garantire regolarità e sicurezza nel servizio, sia per la prevenzione di incidenti connessi alla presenza di soggetti estranei presso impianti oggettivamente pericolosi, sia per assicurare condizioni di sicurezza, igienicità e decoro delle strutture, degli impianti fissi, del materiale rotabile e dell’armamento ferroviario, strumentali all’erogazione del servizio di trasporto.
Il Collegio osserva, peraltro, che l’esito reiettivo del ricorso può raggiungersi parallelamente percorrendo un altro, autonomo e risolutivo versante di esame della controversia, pure prospettato dalle parti resistenti.
Queste hanno invero condivisibilmente evidenziato come, anche a voler ammettere in linea ipotetica la fondatezza (che si è esclusa) della doglianza di parte ricorrente, essa comunque non avrebbe potuto conseguire alcuna utilità da tale ricostruzione e avrebbe dovuto essere comunque esclusa. Ove, infatti, non si fosse applicato alla procedura in questione il d.lg. 158 del 1995, non per questo si sarebbe dovuto o potuto applicare il più favorevole regime di cui all’articolo 11 del d.lg. 157 del 1995, posto che il servizio di vigilanza rientra nell’allegato 2 del d.lg. 157 suddetto, sicché per esso, a termini dell’articolo 3 dello stesso decreto, trovano applicazione i soli articoli 8, comma 3, 20 e 21 (concernenti, rispettivamente, l’obbligo di cd. “postinformazione”, dopo l’aggiudicazione, la disciplina delle prescrizioni tecniche e le connesse deroghe ammissibili), ma non anche il ripetuto articolo 11 sulle a.t.i..
L’argomento è condivisibile e merita accoglimento.
Ed infatti, pur dopo le modifiche introdotte al d.lg. 17 marzo 1995, n. 157 per effetto del successivo d.lg. 25 febbraio 2000, n. 65, è rimasta in vigore la previsione dell’articolo 3, comma 2, del d.lg. 157 (in base alla quale “per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2 e per quelli in cui il valore di tali servizi prevalga rispetto a quello dei servizi di cui all’allegato 1, il presente decreto si applica limitatamente ai soli articoli 8, comma 3, 20 e 21”), previsione che deve considerarsi prevalente, siccome speciale, rispetto alla generale disciplina sull’àmbito di applicazione della normativa, recata dall’articolo 1 (il cui nuovo comma 3 stabilisce che “per gli appalti di servizi di cui all’allegato 2 . . . le disposizioni del presente decreto si applicano solo se il relativo valore di stima, al netto dell’IVA, al momento della pubblicazione del bando, è uguale o superiore a 200.000 euro”).
Risulta pertanto che, essendosi l’amministrazione richiamata, negli atti di gara, al solo d.lg. 158 del 1995, una volta esclusa l’applicabilità di tale disciplina, non potrebbe imporsi, in mancanza di alcun autovincolo in tal senso della stazione appaltante, l’applicazione di una norma del d.lg. 157 del 1995 non direttamente riferibile alla fattispecie. Tanto più che la norma in questione, di cui all’articolo 11, che consente il rinvio della formalizzazione dell’a.t.i. a dopo l’aggiudicazione, non costituisce, in sé, un principio generale di tutela della concorrenza ex se vincolante le stazioni appaltanti, atteso che la soluzione del necessario conferimento del mandato irrevocabile all’impresa capogruppo prima dell’offerta non appare lesiva del diritto di partecipazione delle imprese o dei principi concorrenziali ricavabili direttamente dal Trattato CE o dai principi di diritto interno in tema di partecipazione alle gare.
Per tutti gli esposti motivi il ricorso deve giudicarsi infondato e andrà come tale rigettato.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I,
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta e compensa per intero tra le parti le spese di causa.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 3 dicembre 2003.

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