Pres. Sapone, Est. Biancofiore.

1. Difetto di giurisdizione – Respingimento dell’eccezione per difetto di giurisdizione opposta dalla Asl – Discrezionalità amministrativa. 
    
2.  Assistenza sanitaria transfrontaliera soggetta ad autorizzazione preventiva – Art. 9, co. 5 e 6, d.lgs. n. 38/2014 – Diniego di autorizzazione ad effettuare la fecondazione assistita eterologa all’estero – Carenza di motivazione – Violazione di legge.

1. Nell’ipotesi in cui residui in capo all’amministrazione la facoltà di accogliere ovvero respingere l’istanza procedimentale dell’interessato e/o circoscrivere tale scelta con disposizioni oppure con pareri rilasciati da appositi organi consultivi, la controversia è di spettanza del giudice amministrativo, non invece del giudice ordinario, in veste di giudice del lavoro, come si evince, in effetti, dalla lettura dell’unica pronuncia adottata sull’argomento, in specie, da parte del Consiglio di Stato (si cfr. Cons. St., III, 20 luglio 2016, n. 3270).
    
2. Gli atti volti a denegare la richiesta di assistenza transfrontaliera, nonché di rimborso delle cure già effettuate, da parte dell’interessato, in ragione della asserita (e mera) presenza di idonee strutture nel territorio nazionale sono da ritenere illegittimi, se risultano del tutto generici dal punto di vista motivazionale e non legati alle specificità del caso richiamate nella istanza, specie perché violativi dell’art. 9, co. 5 e 6, d.lgs. n. 38/2014, i quali prescrivono, in particolare, l’individuazione di un «termine giustificabile dal punto di vista clinico» nell’ipotesi in cui l’assistenza sanitaria sia erogabile nel territorio nazionale.

Pubblicato il 17/11/2017

sul ricorso numero di registro generale 12991 del 2016, proposto da -OMISSIS-, -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall’avvocato -OMISSIS-, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Rizzo, 72; 

Asl -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Dell’Orso, Massimo Micheli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Filippo Meda, n. 35; 

della comunicazione -OMISSIS-emessa dall’ASL -OMISSIS- – UOC Direzione Amministrativa -OMISSIS- – Assistenza Sanitaria Altissima Spec.ne Estero e Sanità Transfrontaliera avente ad oggetto: “Autorizzazione per ciclo -OMISSIS-e richiesta di rimborso a posteriori per ciclo -OMISSIS-”, nonché della allegata nota contenente il parere contrario espresso dal Centro Regionale di Riferimento in -OMISSIS-nonché il diniego di autorizzazione reso dall’Amministrazione in -OMISSIS-, nonché di tutti gli atti connessi presupposti e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Asl -OMISSIS-;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2017 la dott.ssa Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con ricorso notificato all’ASL -OMISSIS- in data -OMISSIS-e depositato il successivo -OMISSIS-, espone la ricorrente tra i due interessati, che si è sottoposta a cure per l’infertilità presso un istituto spagnolo sin dal 2010, anno in cui entrambi sono divenuti genitori di un bambino e che hanno quindi deciso per una seconda fecondazione assistita presso il medesimo istituto con esito positivo in -OMISSIS-, dopo un primo tentativo fallito.
Espongono ancora che in -OMISSIS-hanno richiesto all’ASL -OMISSIS- – Ufficio Assistenza Sanitaria Altissima Specializzazione l’autorizzazione per effettuare all’estero e precisamente a Malaga il ciclo di PMA eterologa nonché il rimborso a posteriori del ciclo di PMA eterologa già effettuato a maggio 2016, allegando tutta la documentazione richiesta, ma che l’ASL ha risposto negativamente comunicando che la prestazione avrebbe potuto essere eseguita in Italia presso l’Ospedale di Careggi, l’Azienda Ospedaliera di Padova e l’Ospedale Versilia di Viareggio.
2. Tale provvedimento è basato sul parere reso in -OMISSIS-dal Centro Regionale di Riferimento, reso in senso contrario in quanto “disponibile in Italia” presso i Centri in esso menzionati, nonché sul diniego dell’Ufficio Assistenza Sanitaria Altissima Specializzazione e perciò, premesse alcune note in fatto circa la situazione logistica e programmatoria dei Centri sopra ricordati e suggeriti dall’ASL e circa il quadro normativo di riferimento, avverso gli atti in epigrafe indicati deducono: 1) Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 Cost.; degli articoli 9, comma 2 e 10 comma 3 del d.lgs. 4 marzo 2014, n. 38, dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per carenza di motivazione e per arbitrarietà manifesta; violazione e falsa applicazione di norme di diritto e dei principi costituzionali europei e internazionali in materia di tutela della salute.
Con la prima censura fanno valere che il provvedimento è del tutto mancante di una congrua motivazione rispetto alla fattispecie disciplinata dall’art. 9, comma 2 del d.lgs. n. 38/2014, in quanto posto che non ricorre l’ipotesi prevista alla lettera b) – cure che comportano un rischio particolare per il paziente e per la popolazione – o dalla lettera c) – prestatore di assistenza sanitaria che potrebbe suscitare gravi e specifiche preoccupazioni -, essendo invece l’unica ipotesi configurabile quella della lettera a), non vi è nei provvedimenti impugnati né alcuna menzione in ordine alle “esigenze di pianificazione riguardanti l’obiettivo di assicurare, nel territorio nazionale, la possibilità di un accesso sufficiente e permanente ad una gamma equilibrata di cure di elevata qualità, né in ordine alla particolare onerosità o alta specializzazione dell’infrastruttura. Osservano che d’altra parte il caso in specie non rientra tra quelli tassativamente previsti per i quali la legge prescrive l’autorizzazione preventiva.
2) Violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 97 Cost.; degli articoli 9, commi 5 e 6 del d.lgs. 4 marzo 2014, n. 38; eccesso di potere per falsità dei presupposti e per carenza di istruttoria, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per carenza di motivazione e per arbitrarietà manifesta; violazione e falsa applicazione di norme di diritto e dei principi costituzionali europei e internazionali in materia di tutela della salute.
Con la seconda censura fanno valere che l’ASL fonda il diniego del rimborso del primo ciclo di PMA a maggio 2016 e dell’autorizzazione preventiva per il ciclo di PMA da eseguire nell’agosto 2016 sull’unico presupposto della possibilità di eseguire il trattamento anche in Italia nei Centri indicati, laddove tale presupposto non appare veritiero perché le liste di attesa dell’ospedale Careggi di Firenze prevedono l’effettuazione della prima visita non prima di dicembre 2017 mentre Padova e Viareggio i trattamenti di fecondazione eterologa non sono ancora partiti essendo le dette strutture prive dell’organizzazione necessaria. E l’art. 9 del d.lgs. n. 38 del 2014 prevede che l’autorizzazione preventiva non può essere rifiutata quando l’assistenza sanitaria in questione non può essere prestata sul territorio nazionale entro un termine giustificabile dal punto di vista clinico (art. 9, comma 6 lett. d) del d.lgs. n. 38/2014). Riportano il testo delle telefonate con i tre Centri in questione.
Concludono con istanza cautelare e per l’accoglimento del ricorso.
3. Alla Camera di Consiglio del 10 gennaio 2017 l’istanza cautelare è stata accolta.
4. L’ASL si è costituita in giudizio ed ha eccepito in primo luogo il difetto di giurisdizione del giudice adito e, contestando nel merito le censure proposte, ha chiesto la reiezione del ricorso.
5. Quest’ultimo è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza dell’11 luglio 2017.

1.In via pregiudiziale va esaminata e respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione opposta dalla ASL Roma B ora ASL -OMISSIS- che ha sostenuto come la controversia riguardi problematiche di natura assistenziale che ricadono sotto la giurisdizione per materia riservata al Tribunale Civile in funzione di Giudice del Lavoro.
A tal fine occorre precisare che il ricorso ha per oggetto il diniego di autorizzazione ad effettuare la fecondazione assistita eterologa all’estero da parte dei ricorrenti ed il correlato diniego di rimborso delle cure effettuate come motivato per la circostanza che il Centro Regionale di Riferimento ha espresso parere contrario trattandosi di prestazione eseguibile in Italia presso i Centri dell’Ospedale di Careggi in Firenze, dell’Azienda Ospedaliera di Padova e dell’Ospedale Versilia di Viareggio.
Laddove il ricorso abbia per oggetto una scelta dell’Amministrazione di ammettere oppure no il richiedente ad una determinata procedura e/o di circoscrivere tale scelta con disposizioni o, come nel caso in specie, con pareri di organi consultivi all’uopo preposti, la giurisdizione pare incardinata dinanzi al giudice amministrativo, come pure si deduce dall’unica pronuncia del Consiglio di Stato (C. Stato, sezione III, 20 luglio 2016, n. 3270) sull’argomento, dapprima in via cautelare e successivamente a conferma della sentenza dal TAR Lombardia, Milano, Sez. III, n. 2271/2015.
In particolare con l’ordinanza n. 1486 del 9 aprile 2015 l’Alto Consesso ha annullato con rinvio al TAR Lombardia l’ordinanza con cui quest’ultimo si era pronunciato in ordine alla legittimità della deliberazione della Giunta Regionale Lombardia del 19 settembre 2014, n. X/2344 recante determinazioni in ordine all’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita (PMA) di tipo eterologo (in B.U.R.L. 16 settembre 2014) e della deliberazione della Giunta Regionale Lombardia del 7 novembre 2014, n. X/2611, recante individuazione delle tariffe transitorie di riferimento per le prestazioni di procreazione medicalmente assistita (PMA) di tipo eterologo ai sensi della D.G.R. n. X/2344 del 12 settembre 2014, sostanzialmente osservando la “disparità di trattamento sotto il profilo economico tra la PMA omologa e quella eterologa, stante l’incontestata assunzione a carico del s.s.r. lombardo – salvo il pagamento di ticket – della prima”.
Con la sentenza a n. 3297 del 20 luglio 2016 l’Alto Consesso, a fronte del ricorso della Regione Lombardia di appello avverso la pronuncia del TAR Lombardia, confermava il rilevato vizio nell’operato dell’Amministrazione regionale, che a fronte di un non ancora concluso aggiornamento dei Livelli Essenziali di Assistenza anche riguardo alla fecondazione eterologa aveva inopinatamente introdotto una differenziazione dei due trattamenti omologo ed eterologo sotto il profilo economico.
Pur con le opportune differenze tra le fattispecie esaminate, va osservato che anche in quel caso si assisteva dunque ad una limitazione della scelta degli utenti ad opera di provvedimenti amministrativi che ponevano irragionevoli differenze generanti disparità di trattamento nella gestione della PMA e per di più ricadenti in termini economici, come avviene nel caso in esame e dimostrato, inoltre, da quanto nel prosieguo verrà osservato.
2. Ciò premesso in ordine alla giurisdizione, il ricorso va accolto sotto il profilo messo in rilievo nell’ordinanza cautelare e cioè la carenza totale di motivazione oltre che la violazione dell’art. 9, comma 6 del d.lgs. 4 marzo 2014, n. 38 che disciplina proprio i casi di diniego dell’autorizzazione preventiva alle cure transfrontaliere:
“L’autorizzazione preventiva è negata nei seguenti casi:
a) in base ad una valutazione clinica, il paziente sarebbe esposto con ragionevole certezza a un rischio per la sua sicurezza che non può essere considerato accettabile, tenuto conto del potenziale beneficio per il paziente stesso dell’assistenza sanitaria transfrontaliera richiesta;
b) a causa dell’assistenza sanitaria transfrontaliera in questione, il pubblico sarebbe esposto con ragionevole certezza a notevoli pericoli per la sicurezza;
c) l’assistenza sanitaria in questione è prestata da un prestatore di assistenza sanitaria che suscita gravi e specifiche preoccupazioni quanto al rispetto degli standard e orientamenti relativi alla qualità dell’assistenza e alla sicurezza del paziente, comprese le disposizioni sulla vigilanza, indipendentemente dal fatto che tali standard e orientamenti siano stabiliti da disposizioni legislative e regolamentari o attraverso sistemi di accreditamento istituiti dallo Stato membro di cura;
d) l’assistenza sanitaria in questione può essere prestata nel territorio nazionale entro un termine giustificabile dal punto di vista clinico, tenuto presente lo stato di salute e il probabile decorso della malattia”.
Nel porre in rilievo che anche l’impugnato parere del Centro Regionale di Riferimento nello specificare che vi erano altri Centri in Italia cui la ricorrente poteva rivolgersi, non aveva però specificato che tali centri potevano accogliere l’interessata e sottoporla alle cure richieste “entro un termine giustificabile dal punto di vista clinico” i due atti gravati – diniego e sottostante parere – restano del tutto generici e non legati alla situazione specifica sottoposta all’attenzione della competente equipe medica dell’ASL -OMISSIS- che si è limitata a recepire il parere in maniera del tutto asettica e per di più senza verificare i termini di fattibilità delle prestazioni, tenuto conto dei parametri clinici e del complessivo stato di salute della ricorrente, con conseguente accoglimento pure della prima censura proposta di violazione dell’art. 9, comma 2 del d.lgs. n. 38/2014.
Fermo restando che la fecondazione eterologa è stata inserita nei nuovi Livelli Essenziali di Assistenza a carico del SSN con D.P.C.M. 12 gennaio 2017, disposizione attesa nella citata sentenza del Consiglio di Stato del 2016 ai fini di una ridefinizione più omogenea delle tariffe cui sottoporla per non creare sperequazioni con l’omologa, ne risulta però che le Regioni hanno in corso l’adeguamento a tali nuovi LEA, come, presumibilmente dovranno essere riadeguate le Linee Guida sulla PMA di cui al DM Salute 1° luglio 2015.
In attesa di tutte queste modificazioni normative e regolamentari la questione in esame, però, non può che essere letta alla stregua delle norme allo stato in vigore, con la conseguenza che, come rilevato al sommario esame della sede cautelare vanno accolte le censure proposte col quarto mezzo in ordine alla violazione dell’art. 9, commi 5 e 6 del d.lgs. n. 38 del 2014 che prescrivono l’individuazione di un termine giustificabile dal punto di vista clinico quando l’assistenza sanitaria può essere prestata sul territorio nazionale, mentre nel caso in esame tale individuazione è del tutto mancata, laddove fra l’altro le Linee Guida sulla cura dell’infertilità pongono l’accento sul limite naturale alla fertilità umana costituito dall’età della donna che ne mette in pericolo la salute, esponendola a rischio di aborto, con conseguente accoglimento pure dei profili di assoluta carenza di motivazione ed arbitrarietà manifesta.
3. Per le superiori considerazioni il ricorso va accolto e per l’effetto va annullato l’atto dell’ASL -OMISSIS- a prot.-OMISSIS-ed il sottostante parere del Centro regionale di Riferimento in data -OMISSIS-.
4. La novità delle questioni trattate consente di ritenere giustificati i motivi per la compensazione delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto dell’ASL -OMISSIS- a prot.-OMISSIS-ed il sottostante parere del Centro regionale di Riferimento in data -OMISSIS-.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

                                                                                                                                    L’ESTENSORE                                 IL PRESIDENTE
                                                                                                                                 Pierina Biancofiore                           Giuseppe Sapone  
                           

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
 
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 17/11/2017 n.11398 proviene da Giustamm.