Pres. Mastropasqua, est. Astegiano

1) Contratti della P.A. – Leasing immobiliare in costruendo – Nozione

2) Contratti della P.A. – Leasing immobiliare in costruendo – Utilizzo – Previsioni del Codice dei Contratti – Non hanno carattere esaustivo – Verifica ulteriore dell’Amministrazione – Necessità-

3) Contratti della P.A. – Leasing immobiliare in costruendo – Obbligo di riscatto – Inconfigurabilità

4) Contratti della P.A. – Leasing immobiliare in costruendo – Requisito della disponibilità dell’area – Natura privata – Necessità – Ragioni

5) Contratti della P.A. – Leasing immobiliare in costruendo – Area demaniale – Diritto di superficie – Ammissibilità – Condizioni

6) Contratti della P.A. – Leasing immobiliare in costruendo – Utilizzo – Valutazione dei rischi e delle conseguenze – Criteri

7) Contratti della P.A. – Leasing immobiliare in costruendo – Conseguenze in termini di indebitamento

8) Contratti della P.A. – Leasing immobiliare in costruendo – Utilizzo – Limiti

e presupposti – Obbligo di riscatto – Esclusione – Requisito della disponibilità dell’area – Esclusione dei beni demaniali – Valutazione dell’operazione – Criteri –

1) Il leasing immobiliare in costruendo è il contratto con il quale un ente pubblico demanda ad un soggetto terzo la costruzione l’ampliamento od il completamento di un’opera pubblica e, contestualmente, procede alla sua locazione finanziaria per un determinato periodo ad un canone prefissato, riservandosi, al termine del periodo contrattuale, l’opzione di acquisto definitivo del bene, ad un prezzo prefissato.

2) La disciplina contenuta negli artt. 3, co. 15 bis e 160 bis del d. lgs. 13 aprile 2006, n. 163 riguarda unicamente ed esclusivamente le modalità contrattuali che debbono essere seguite dagli enti pubblici che intendono avvalersi di questo strumento per la realizzazione di un’opera pubblica e non esaurisce gli obblighi e le verifiche che, in concreto, devono compiere le Amministrazioni prima di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo.

3) Caratteristica essenziale e strutturale del contratto di leasing è la possibilità concessa al locatario – nel caso di specie, l’Amministrazione pubblica – di avere un diritto di opzione, esercitabile al termine della locazione, che consente il riscatto e l’acquisto a titolo definitivo del bene, ad un prezzo prefissato. Si tratta di un diritto e non di un obbligo di riscatto. L’assenza del diritto di opzione, così come clausole che, di fatto, comportino il riscatto obbligatorio fanno venire meno l’essenza stessa del contratto di leasing immobiliare in costruendo.

4) Il bene concesso in locazione finanziaria all’Amministrazione pubblica deve essere suscettibile di formare oggetto di proprietà privata poiché il locatore è proprietario del bene sino all’eventuale opzione di riscatto da parte di quest’ultima; in caso di mancato riscatto conserva, anche dopo il periodo di locazione, la proprietà del bene. Conseguentemente, non possono costituire oggetto del
contratto beni rientranti nel demanio pubblico necessario ovvero facenti parte del patrimonio indisponibile delle Amministrazioni pubbliche, in quanto non commerciabili.

5) L’area sulla quale deve essere realizzata l’opera pubblica mediante questo contratto, in linea di principio, non potrebbe essere di proprietà dell’ente pubblico ma deve essere acquisita dal locatario che è proprietario del bene a tutti gli effetti sino all’eventuale esercizio del diritto di opzione da parte dell’Amministrazione. Tuttavia, potrebbe ammettersi la concessione di un diritto di superficie da parte dell’ente pubblico al soggetto che procederà alla realizzazione dell’opera pubblica nell’ambito del contratto di locazione finanziaria purchè il diritto reale sia concesso per un periodo considerevolmente più lungo di quello previsto per il contratto di locazione finanziaria, cosicchè nel momento in cui spira il termine del contratto di leasing il bene conservi un’apprezzabile valore di mercato che, al contrario verrebbe meno ove vi fosse coincidenza tra scadenza del contratto di locazione finanziaria e diritto di superficie. Infatti, in quest’ultimo caso, nel momento in cui cessa il diritto di superficie l’ente pubblico non solo riacquista la piena proprietà dell’area ma anche quella dell’opera realizzata sulla stessa, indipendentemente dall’esercizio del diritto di opzione e, addirittura, anche nel caso in cui non intendesse esercitare l’opzione.

6) La scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa. Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento. A quest’ultimo riguardo, l’ente pubblico deve valutare attentamente i costi del ricorso ad indebitamento rispetto a quelli inerenti il ricorso al leasing immobiliare e ove questi ultimi siano superiori l’ente, anche al fine di evitare un possibile danno, potrà adottare questo strumento contrattuale unicamente ove altri vantaggi, analiticamente e specificamente individuati, siano superiori ai maggiori costi, comportando un vantaggio complessivo per l’ente. La valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta.

7) L’utilizzo del leasing immobiliare implica che, per il periodo contrattuale, l’ente vincoli e destini in via continuativa una parte delle risorse disponibili per pagare i canoni di locazione. Si tratta di un vincolo che, indipendentemente dalle modalità di contabilizzazione, è assimilabile al debito ove i rischi inerenti l’esecuzione dell’opera e quelli relativi alla sua gestione ricadano sull’Amministrazione. Analogamente, se l’opera è costruita su un terreno di proprietà dell’ente pubblico (anche per il tramite della dell’utilizzazione del diritto di superficie concesso al locatore per un periodo corrispondente a quello della durata della locazione finanziaria) o se il contratto prevede clausole che, di fatto, configurano un riscatto obbligato in capo all’Amministrazione l’ammontare dei canoni che annualmente l’ente deve pagare è assimilabile al debito ai fini della verifica dei parametri che in materia di debito gli enti pubblici sono tenuti ad osservare.

8) Lo strumento contrattuale del leasing immobiliare non può essere utilizzato per eludere vincoli di finanza pubblica che l’ente è tenuto ad osservare. Ove non sia stato rispettato il patto di stabilità interno, nell’esercizio successivo il Comune o la Provincia non può finanziare investimenti ricorrendo all’indebitamento e, viste le caratteristiche del contratto come sopra delineate, non può ricorrere al leasing immobiliare in costruendo per addivenire alla realizzazione delle opere pubbliche. Analogamente, ove l’ente per altre ragioni non possa ricorrere al debito per finanziare gli investimenti non può utilizzare, con finalità elusiva, il contratto in questione. In conclusione, ove le parti concludano un contratto che non presenta le caratteristiche proprie del leasing immobiliare in costruendo, quali delineate sopra, si è in presenza di un contratto atipico nel quale l’aspetto di gran lunga prevalente risulta quello del finanziamento dell’opera pubblica, fatto questo che deve essere valutato in relazione alle norme ed ai principi che regolano sia la realizzazione delle opere pubbliche che il rispetto dei vincoli di finanza pubblica.

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L'articolo Corte dei Conti – Sezione giurisdizionale per la regione Lombardia – Deliberazione – 21/12/2009 n.1139 proviene da Giustamm.

Amedeo Urbano – Presidente, Vito Mangialardi – Estensore.
Quaranta (avv. C. Ventura) c. Comune di Bari (avv. A. Farnelli).

sulla natura contrattuale della responsabilità della p.a. conseguente all’annullamento dell’illegittima revoca di una concessione edilizia

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Concessione edilizia – Revoca illegittima – Annullamento giurisdizionale – Responsabilità di tipo contrattuale.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – Concessione edilizia – Revoca illegittima – Annullamento giurisdizionale – Precarietà della situazione abitativa – Diritto al rispetto della propria vita privata e del proprio domicilio – Lesione.

1. In caso di annullamento dell’illegittima revoca di una concessione edilizia, è configurabile, in capo al soggetto pubblico, una responsabilità di natura contrattuale o quanto meno da contatto sociale qualificato; in particolare, l’atto di ritiro della p.a. ha leso il legittimo affidamento che il privato aveva maturato circa la perdurante validità del provvedimento per cui se il provvedimento di secondo grado è illegittimo e viene annullato dal g.a. si può ritenere che la relativa responsabilità che sorge in capo alla p.a. sia di natura contrattuale, considerato che la posizione del privato acquisita per il rilascio della concessione edilizia veniva a costituire una ben precisa differenziazione rispetto a quella degli altri amministrati.

2. In caso di annullamento dell’illegittima revoca di una concessione edilizia, la precarietà della situazione abitativa in cui l’interessato è stato costretto a vivere dalla data di tale revoca ha inciso negativamente sulle condizioni di esistenza e di abitazione del ricorrente e quindi su valori costituzionalmente protetti, quali il rispetto del proprio domicilio (art. 14, cost.), il diritto ad una esistenza dignitosa di cui all’art. 2, cost., il rispetto quindi della propria vita privata e del proprio domicilio pure affermato nell’art. 8 della Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1257 del 2008, proposto da:

Demetrio Quaranta, rappresentato e difeso dall’avv. Costantino Ventura, con domicilio eletto presso Costantino Ventura in Bari, p.zza Moro N.28;

contro

Comune di Bari in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Augusto Farnelli, con domicilio eletto presso Augusto Farnelli in Bari, c/o Avv.Ra Comunale via P.Amedeo 26;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

RISARCIMENTO DANNI A SEGUITO DI REVOCA CONCESSIONE EDILIZIA E SUCCESSIVA VARIANATE RICONOSCIUTA ESSA REVOCA ILLEGITTIMA GIUSTA SENTENZA N. 3250/03, E RITARDO RILASCIO AUTORIZZAZIONE ABITABILITÀ IMMOBILE.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bari in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11/02/2009 il dott. Vito Mangialardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato e depositato rispettivamente il 5 e 19 settembre del 2008, il ricorrente svolge l’azione risarcitoria di cui in epigrafe. Richiama la sentenza di questo Tribunale, Sez. II, n. 3250 del 10 Sett. 2003 con cui, in accoglimento di suo gravame, venne annullata l’Ordinanza dell’Assessore all’assetto e tutela del territorio del Comune di Bari n. 62440 del 23.12.1997 di revoca della concessione edilizia n. 235/93 e successiva variante n. 851/95 con cui erano stati autorizzati i lavori di demolizione di vecchio capannone e costruzione di una villa.

Dopo il passaggio in giudicato della sentenza, il ricorrente venne a chiedere certificazione di abitabilità che gli venne rilasciata solo in data 4.7.05, a distanza di quasi due anni dall’invio della racc.ta del 2.12.03 a firma del suo legale avv. Ventura a ciò intesa; sottolinea parte ricorrente che già nel novembre 1997 ebbe a chiedere il certificato di abitabilità e che il relativo iter venne ad essere sospeso essendo in corso il provvedimento per la revoca della c.e.

Viene quindi a chiedere risarcimento danni perché ha vissuto un turbamento esistenziale avvertendo un senso di sconfitta nel non poter vivere con serenità nella casa sottoposta a continuo rischio di demolizione e sgombero; sottolinea di aver subito una sofferenza tanto intensa che gli ha provocato una forma depressiva. Sotto tale profilo quantifica il danno in € 50.000, 00 rimettendosi comunque ad una valutazione del Collegio. Ancora prima ha provveduto a quantificare in almeno € 20.000,00 il danno per il ridotto godimento della villa in tutti questi anni, conseguente alla condizioni di incertezza derivanti dalla mancanza del certificato di abitabilità.

Si è costituito in giudizio il Comune opponendosi alle avverse pretese e facendo presente la insussistenza del rivendicato danno per sua insussistenza, siccome genericamente rivendicato e per mancanza di colpa in capo alla p.a. che è elemento fondamentale nella materia in questione. In particolare e quanto al danno da ritardo nel rilascio dell’abitabilità ne ha contestato la sussistenza in quanto essa certificazione è stata necessariamente sub iudice in attesa del pronunciamento giudiziario.

Parte ricorrente per suo conto con memoria del 29 gennaio 2009 ha ribadito le sue prospettazioni difensive, significando che il Comune aveva nel provvedimento di revoca della precedente concessione agito con superficialità; sul danno, ha fatto presente che il diritto al domicilio è direttamente tutelato dall’art. 14 Cost. ed ha spiegato quanto al danno esistenziale che la richiesta sarebbe congrua dovendo essere riconosciuta al ricorrente un indennizzo di € 6.000,00 all’anno (500 al mese).

Alla pubblica udienza dell’11.2.09 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

Da subito va disattesa la tesi del Comune che contesta la esperita azione risarcitoria perché carente la colpa in capo all’amministrazione, vale a dire l’elemento psicologico che deve connotare l’azione della p.a. perché alla stessa possa addebitarsi l’eventuale pregiudizio patito dal privato.

Osserva il Collegio che l’attività posta in essere dal Comune di Bari e poi censurata (annullata) dalla sentenza di questo Tribunale n. 3240/03 è di secondo grado, essendosi trattato di una revoca della concessione edilizia in prime cure rilasciata al sig. Demetrio Quaranta. Vertendosi in tema di atto di ritiro, esso comportamento va analizzato e giudicato con maggior rigore; infatti è venuto ad incidere non già sull’aspettativa (interesse pretensivo) del cittadino all’abitazione, bensì sul titolo acquisito all’interevento costruttivo disposto dall’atto provvedimentale della p.a. (concessione edilizia) che ha creato tra parte pubblica e privata un rapporto, rapporto che pur fondandosi su un provvedimento e non su un contratto ben può essere assimilato ad un rapporto contrattuale. La rottura di detto rapporto causata dall’adozione di un atto illegittimo (revoca, annullamento d’ufficio) genera in capo al soggetto pubblico una responsabilità di natura contrattuale o quanto meno da contatto sociale qualificato; si vuol dire che l’atto di ritiro della p.a. ha leso il legittimo affidamento che il privato aveva maturato circa la perdurante validità del provvedimento per cui se il provvedimento di secondo grado è illegittimo e viene annullato (come nella specie) dal g.a. si può ben ritenere che la relativa responsabilità che sorge in capo alla p.a. sia di natura contrattuale considerato che la posizione del privato acquisita per rilascio della concessione edilizia veniva a costituire una ben precisa differenziazione rispetto a quella degli altri amministrati. Di qui la presenza di particolare regole di protezione della sfera giuridica del privato che vengono a connotare il c.d. contatto sociale tra p.a. e cittadino.

Conosce il Collegio il principio da ritenersi pacifico per cui il risarcimento del danno causato da illegittima attività provvedimentale della p.a. non costituisce una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale, essendo necessario il nesso di causalità tra fatto illecito e danno subito, nesso che è da escludersi quando l’errore in cui è incorsa la p.a. appare scusabile. Essa scusabilità nella specie non si ravvisa perché nella sentenza Tar 3250 è dato leggere: “Va poi osservato che l’amministrazione non ha valutato le circostanze di fatto rappresentate dal ricorrente relativi agli interventi edilizi sul confine realizzati dalla Scurani, alla preesistenza sul confine del vecchio capannone di cui era stato mantenuto il muro perimetrale, della variante al progetto presentata dal ricorrente.”. Da quanto innanzi è dato ricavare che non si verteva in caso di contrasti giurisprudenziali, ovvero di formulazione di norme da poco entrate in vigore, ovvero ancora di rilevante complessità del fatto, bensì di un comportamento non ponderato (parte ricorrente usa l’espressione “estrema superficialità e leggerezza”) con cui il Comune aveva espunto dall’ordinamento un titolo abilitativo che legittimava alla già realizzata edificazione del ricorrente.

Le considerazioni di cui innanzi portano a ravvisare presenza e non già assenza di colpa in capo alla p.a.

Ciò detto, osserva quindi il Collegio che la presente controversia risarcitoria è connotata da una particolarità quanto al denunciato danno; invero il ricorrente viene a rivendicare un danno “esistenziale”, “morale”, conseguente al non poter vivere con serenità nella casa sottoposta a continuo rischio di demolizione e sgombero, danno che gli avrebbe comportato una grave forma depressiva.

Sul punto, ritiene di osservare il Collegio che la domanda così formulata corrisponde ai tradizionali canoni di definizione del danno non patrimoniale, ove la tutela risarcitoria del danno biologico –lesione della integrità psicofisica di un soggetto- veniva data sulla scorta di un collegamento tra l’art. 2043 c.c. e l’art. 32 Cost., mentre il danno morale soggettivo da intendersi come sofferenza connessa con la commissione di un illecito era riconosciuto nel ristretto limite delineato dall’art. 2059 c.c., cioè in presenza di un fatto qualificabile come reato. Rimanendo quindi nei binari tracciati dalla giurisprudenza fino ad epoca abbastanza recente, ci sarebbe fortemente da dubitare sulla risarcibilità del danno come qualificato dall’attuale ricorrente; si vuol dire che tale danno sarebbe risarcibile solo sulla base dell’accertamento di un reato commesso dal Comune di Bari in connessione dell’atto di ritiro, accertamento che nemmeno la parte nel corso del tempo ha ritenuto di richiedere. Recentemente, però, la giurisprudenza è venuta ad elaborare una più compiuta definizione del danno non patrimoniale superando i limiti posti da precedenti interpretazioni ed attraverso l’enunciazione di principi in tema di tutela dei diritti della persona costituzionalmente garantiti.

Si richiama all’uopo ed in particolare la sentenza della Cassazione sez. III n. 8827/03 da cui è dato ricavare che in tema di risarcimento del danno, ogni qualvolta si verifichi la lesione di un interesse costituzionalmente protetto, il pregiudizio conseguente integrante il danno morale soggettivo (patema d’animo) è risarcibile anche se il fatto non costituisce reato.

Il Collegio ritiene quindi che la definizione della presente controversia sul punto della pretesa risarcitoria avanzata dal Sig. Demetrio Quaranta vada risolta alla luce dei suddetti principi, apprezzando in particolare quanto enunciato dalla difesa del ricorrente nella memoria conclusionale.

Si vuol dire, cioè, che la precarietà della situazione abitativa in cui l’interessato è stato costretto a vivere da fine dic. 1997 (data della revoca della c.e.) ad inizio luglio 2005 ha inciso e negativamente sulle condizioni di esistenza e di abitazione del ricorrente e quindi su valori costituzionalmente protetti. Si vuol fare qui riferimento al rispetto del proprio domicilio (art. 14 Cost.), al diritto ad una esistenza dignitosa di cui all’art. 2 Cost., al rispetto quindi della propria vita privata e del proprio domicilio pure affermato nell’art. 8 della Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo. Va poi aggiunto, e per concludere sul punto, che stesse Sez. Un. della Cassazione nelle decisioni 8827 ed 8828 del 2003 si sono espressi nel senso che il danno arrecato a valori costituzionalmente protetti è sempre risarcibile anche se viene ad incidere su aspetti non patrimoniale.

Scendendo ora alla determinazione del danno, ritiene il Collegio di non dovere operare alcuna differenziazione, invece fatta dalla parte, tra i danni derivanti dal mancato rilascio di abitabilità a quelli conseguenti alla disposta revoca della c.e (quantificati dalla parte i primi in € 20,000,00 ed i secondi in € 50.000,00) non ravvisandosi sostanziali differenza tra i due profili ai fini della quantificazione del danno, come enunciato dalla parte, perché tra di loro si vengono a sovrapporr quanto al pregiudizio lamentato, vale a dire non aver potuto usufruire dal 1997 al 2005 di un diritto pieno al proprio domicilio.

Ciò detto e facendo nella specie uso di una valutazione equitativa ai sensi dell’art. 2056 comma 1 e dell’art. 1226 del cod. civile, atteso pure che parte ricorrente viene a rivendicare un indennizzo di 500,00 euro al mese, ritiene il Collegio di poterlo riconoscere solo per la metà (euro 250,00) mensili e ciò per la considerazione che –come è più volte ripetuto nell’atto introduttivo- in questi anni si è avuto un “ridotto” godimento della villa da parte dell’interessato, con comunque occupazione dell’immobile. Essi 250,00 euro (annuali € 3.000,00) vanno moltiplicati per tutto il periodo interessato che spazia da fine dic. 1997 (data dalla revoca della c.e.) sino al 4 luglio 2005 (data rilascio certificato di abitabilità) e quindi per 8 anni e mezzo. Sulla somma così determinata (e cioè € 25.500) saranno dovuti interessi legali dalla pubblicazione della presente sentenza sino al soddisfo; la somma come sopra determinata viene a coprire ogni altra richiesta di parte ricorrente.

Spese del presente giudizio come da dispositivo e secondo la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione III accoglie il ricorso per risarcimento danni in epigrafe, quantificando essi danni a carico del Comune di Bari in complessivi € 25.500,00 (venticinquemilacinquecento), oltre interessi legali dalla data di pubblicazione della presenta sentenza sino al soddisfo.

Le spese del presente giudizio si liquidano in complessivo € 1.500,00 (millecinquecento) a carico del Comune di Bari, a ciò condannato.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11/02/2009 e del giorno 25/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

Vito Mangialardi, Consigliere, Estensore

Gianluca Rovelli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/05/2009

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 13/5/2009 n.1139 proviene da Giustamm.

Pres. F.F. Lotti – Est. Malanetto
Pichierri (avv. Griva) c. Comune di Bussoleno (avv.ti Golinelli, Martino) e Pozzallo

sul mancato passaggio in giudicato delle considerazioni del G.A. sulla natura pubblica o privata di una strada

1. – Edilizia ed urbanistica – Sentenza G.A. – In materia di natura strada – Passaggio in giudicato – Esclusione.

2. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Variante – Motivazione – Necessità – In caso di variante incidente su determinato terreno.

3. – Comuni e Provincia – Amministratori – Obbligo di astensione – Conflitto di interessi – Prova di resistenza – Irrilevanza.

1. – Le considerazioni formulate dal G.A. in relazione alla natura pubblica o privata della via, attenendo a materia di diritti soggettivi, non sono suscettibili di passare in giudicato in quanto il giudice conosce soltanto incider tantum delle questioni afferenti i diritti soggettivi.

2. – In sede di variante al PRG l’Amministrazione è tenuta a fornire una puntuale motivazione nei casi in cui la variante sia limitata ad un terreno determinato o incida su aspettative assistite da particolare affidamento.

3. – Gli amministratori degli enti locali devono astenersi dalle votazioni qualora abbiano un interesse personale nella votazione, essendo irrilevante la circostanza che l’esito non sarebbe risultato diverso in caso di loro astensione.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/4/2009 n.1139 proviene da Giustamm.

Pres. E. Spranza est. S. Scudeller
I.M.A.T. S.r.l. – (Avv. Enrico Soprano) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Sopraintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Caserta e Benevento, (Avvocatura dello Stato) c.Comune di Castel Volturno (N.C.)

sulla estensione della tutela dell’interesse paesaggistico ex art. 142, comma I, lett. B) D.Lgs. 42/04 ai laghi artificiali

Ambiente – Laghi – Art. 142, c. 1, lett. b) d.lgs. n. 42/2004 – Estensione della tutela ai laghi artificiali – Sussiste- Origine geologica o umana – Irrilevanza – Preventiva verifica dell’esistenza di un lago – Necessità – Sussiste

La tutela dell’interesse paesaggistico ex art. 142, comma I, lett. b) del D.Lgs. n. 42/2004 è stata ricondotta dal Legislatore non solo ai “laghi naturali” ma a tutte quelle realtà geografiche le quali, secondo la letteratura scientifica, siano qualificabili come “laghi”, quindi anche a quelli artificiali. Con il che deve escludersi che una classificazione rapportata all’evento, geologico o meno, responsabile della formazione possa di per sé introdurre una diversificazione quanto ad insorgenza del vincolo, ben potendo quest’ultimo interessare anche un “lago artificiale” quale prodotto dell’attività umana di modifica del territorio. Una simile ricostruzione tuttavia presuppone in ogni caso il preliminare riscontro dell’esistenza di un “lago”: aspetto questo ancor più rilevante in tema di possibile configurabilità di un “lago artificiale” suscettivo di essere oggetto del vincolo diversamente da quanto potrà avvenire, ad esempio, per uno stagno o per un cd. “lago effimero”, riconducibili geograficamente a modeste depressioni territoriali di scarsa profondità, costituite da acque meteoriche

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2590 dell’anno 2008, proposto dalla

I.M.A.T. S.r.l. – Italian Maritime Academy Technologies, con sede in Napoli, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro tempore, dott. Mario Mattioli, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Soprano, domiciliata in Napoli, alla via G. Melisurgo, n. 4;

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Sopraintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Caserta e Benevento, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato;

Comune di Castel Volturno, in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.;

a) del decreto del Sopraintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Caserta e Benevento del 29.01.2008, successivamente notificato, con il quale è stato disposto l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata alla I.M.A.T. S.r.l. in data 4.12.2007, dal Dirigente dell’Ufficio Edilizia Privata del Comune di Castel Volturno; b) ove necessario e per quanto di ragione, della predetta autorizzazione paesaggistica del 4.12.2007, nonché del parere, da questa presupposto, reso dalla Commissione per i Beni Ambientali, Paesaggistici, Storici e Culturali del Comune di Castel Volturno con verbale n. 6 del 15.11.2007 e del pedissequo atto dirigenziale di recepimento; c) di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi;

per la condanna delle Autorità ministeriali intimate al risarcimento dei danni prodotti alla società ricorrente per effetto dell’adozione dell’impugnato decreto del 29.1.2008, da quantificarsi in corso di causa, anche tenendo conto degli ingenti costi sostenuti dalla I.M.A.T. per la realizzazione dell’intervento in contestazione e pari.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero Beni Attività Culturali, Sopraintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Caserta e Benevento.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26/01/2009 il dott. Santino Scudeller e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1 La ricorrente, con atto notificato il 23 aprile 2008, depositato il 7 maggio 2008, espone:

[a] di aver acquistato, in comune di Castel Volturno, un fondo avente superficie pari a mq. 85.472 circa, per realizzare un centro di formazione ed addestramento di ufficiali di marina;

[b] che su detto fondo insiste uno specchio di acqua originato per cause naturali costituente una cava abusiva, sì come certificato dalle ordinanze del Presidente della G.R. – di sospensione della coltivazione e di irrogazione della sanzione amministrativa ex articolo 28 della L.R. 54/1985 – e dalla scheda di rilevamento del commissario di Governo per l’Emergenza Rifiuti, Bonifiche e Tutela delle Acque;

[c] che ha presentato richiesta di permesso a costruire di un complesso edilizio composto da tre fabbricati da destinare ad attività formativa, alla produzione di beni e servizi ed allo svolgimento delle connesse attività di ricerca, complesso localizzato all’esterno della fascia di rispetto (150 metri) dalla sponda del fiume Volturno e dimensionato – per come attestato dal responsabile del competente ufficio comunale – nel rispetto della normativa urbanistica regionale applicabile;

[d] che il Dirigente dell’Ufficio Edilizia Privata del comune di Castel Volturno ha rilasciato, previo avviso della competente commissione edilizia integrata, autorizzazione paesaggistica del 4.12.2007 di seguito annullata con decreto del Sopraintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropolo-gico delle Province di Caserta e Benevento del 29.01.2008.

1.1 Ciò posto impugna tutti gli atti in epigrafe indicati, deducendo: violazione e falsa ap-plicazione degli articoli 134, 142, 143 e 146 del D. Lgs. 22.01.2004, n. 42 – violazione dell’articolo 42 della Costituzione – carenza di potere – eccesso di potere per falsità dei presupposti e travisamento dei fatti – violazione dell’articolo 97 della Costituzione – difetto di istruttoria e sviamento – incompetenza – violazione e falsa applicazione degli articoli 146 e 159 del D. Lgs. 22.01.2004, n. 42 – violazione e falsa applicazione degli articoli 12 e ss. Del D.P.R. 6.06.2001, n. 380, 4 della L.R. 20.03.1982, n. 17, 44 della L.R. 22.12.2004, n. 16 – difetto di istruttoria ed illogicità – violazione dell’articolo 7 e ss. della L. 7.08.1990, n. 241 – violazione del giusto proce-dimento.

2 La ricorrente ha poi versato documentazione (20 maggio 2008) e memoria conclusiva (2 ottobre 2008).

3 L’Avvocatura dello Stato si è costituita con atto di stile depositato il 20 maggio 2008; ha quindi versato (2 ottobre 2008) succinta relazione dell’amministrazione.

4 Con ordinanza n. 771 del 6 novembre 2008 la Sezione ha disposto incombenti per l’acquisizione di copia:

[a] della documentazione, ivi inclusa la cd. relazione paesaggistica, prodotta dalla ricorrente ed esaminata dalle competenti autorità comunali correlata alla valutazione del profilo implicato dai provvedimenti qui impugnati;

[b] della documentazione nella quale si è sostanziato l’esame istruttorio compiuto dalla sopraintendenza, sì come indicato nel decreto di annullamento;

[c] di attestazione, adeguatamente certificata, del dirigente del competente ufficio comunale relativa alla comunicazione, alla I.M.A.T. S.r.l., della nota prot. n. 51982 del 4.12.2007 di trasmissione alla sopraintendenza, ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, della documentazione per il prescritto riesame;

[d] di ogni altra documentazione utile ai fini del decidere.

4.1 Il comune di Castel Volturno e la Sopraintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Caserta e Benevento hanno depositato documentazione rispettivamente in data 16 e 24 dicembre 2008.

5 La ricorrente, con memoria notificata in data 14/15 gennaio 2009 – depositata il successivo 20 -, ha ulteriormente argomentato le originarie censure.

6 Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2009, il ricorso è stato chiamato e, dopo la discussione, è stato introdotto per la decisione.

DIRITTO

1 La I.M.A.T. S.r.l. – Italian Maritime Academy Technologies – impugna l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica adottata in sede delegata e la stessa autorizzazione in quanto ritenuta non dovuta. A sostegno della proposta domanda ha dedotto che: [a] i provvedimenti impugnati ed in particolare l’annullamento tutorio, sarebbero illegittimi ricadendo il progettato intervento in area non vincolata, sia perché non vi è alcun atto istitutivo del vincolo, sia perchè non si è in presenza di un lago originato da cause naturali, ma di un riempimento con acqua di una cava dismessa e a suo tempo abusivamente coltivata, quindi non sussimibile nell’articolo 142, comma 1, lettera b) del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42; [b] la tutela di cui all’articolo 142 citato non riguarderebbe poi i laghi artificiali, sempre che detta cava rientri tra questi ultimi, il che renderebbe anche irrilevante il richiamo allo stato attuale della stessa; nello specifico il richiamato ripopolamento sarebbe contrastato dalla perizia in atti, nel mentre la valutazione stessa poi si collocherebbe oltre l’ambito considerato dal comune ai fini della tutela paesaggistica ed integrerebbe, illegittimamente, un’indebita considerazione dei profili urbanistici; [c] non sarebbe stata infine recapitata la nota comunale di trasmissione dell’autorizzazione alla sopraintendenza, con conseguente violazione delle garanzie partecipative, secondo quanto richiesto dall’articolo 159 del D. Lgs. menzionato. Siffatte argomentazioni sono state ulteriormente illustrate con memoria, anche notificata, correlata alla documentazione acquisita ad esito dei disposti incombenti.

2 Ai fini dell’esame della proposta domanda, occorre preliminarmente rilevare come il conseguimento dell’autorizzazione paesistica, preordinata all’esecuzione dell’intervento edilizio, origina da un procedimento unico ed unitario, nel quale confluisce la preliminare valutazione dell’autorità delegata o sub – delegata valutazione che, ove favorevole, implica il necessario coinvolgimento, nei tempi e con l’osservanza delle prescritte garanzie, dell’autorità statale deputata al riesame dei contenuti dell’autorizzazione. Con il che vuole significarsi che nella vicenda, non si può procedere ad una preliminare ed isolata valutazione dell’autorizzazione rilasciata dal comune, ritenuta come detto non dovuta, in quanto appunto, ai fini della sussistenza del vincolo prima e della sua corretta gestione poi, occorre necessariamente riferirsi agli esiti delle valutazioni compiute in tutte le fasi del procedimento implicato.

3 Come anticipato, la tesi della ricorrente si fonda sull’assunto dell’inesistenza di un vincolo, sia perché mancherebbe l’atto istitutivo, sia perché detta cava non sarebbe collocabile nella nozione di cui all’articolo 142, comma 1, lettera b) del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Per tale norma “1. Sono in ogni modo di interesse paesaggistico e sono sottoposti alle disposizioni di questo Titolo: b) i territori contermini ai laghi compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i territori elevati sui laghi;”. Dalla riprodotta disposizione si ricava che oggetto della tutela è il “lago” ed “i territori contermini”; pertanto l’individuazione dell’esistenza o meno del primo costituisce operazione logicamente preliminare per la delimitazione oggettiva di un vincolo, imposto ope legis, riferibile ad una dimensione e/o elemento geograficamente unitario e paesisticamente connotato. Ciò posto, deve essere evidenziato che l’uso della generica locuzione (laghi) depone per la possibile rilevanza, ai fini de quibus, di ogni bene che rappresenti le caratteristiche proprie della particolare unità geografica, come tale individuabile, a prescindere dalla sua origine. In altri termini ed a migliore specificazione, appare ragionevole ritenere che la tutela dell’interesse paesaggistico sia stato dal Legislatore ricondotto, non solo ai “laghi naturali” ma a tutte quelle realtà geografiche le quali, secondo la letteratura scientifica siano qualificabili, appunto, come “laghi”, quindi anche a quelle riconducibili alla nozione di “laghi artificiali”. Con il che deve escludersi ad avviso del Collegio che una classificazione rapportata all’evento, geologico o meno, responsabile della formazione possa di per sé introdurre una diversificazione quanto ad insorgenza del vincolo, ben potendo quest’ultimo interessare non solo un “lago naturale”, ma anche un “lago artificiale” quale prodotto dell’attività umana di modifica del territorio. Ciò detto, una simile ricostruzione tuttavia presuppone in ogni caso il preliminare riscontro dell’esistenza di un “lago” e tanto alla stregua, in via esemplificativa, dell’accertamento dei caratteri idrografici dello specchio acqueo interessato, aspetto questo ancor più rilevante in tema di possibile configurabilità di un “lago artificiale” suscettivo di essere oggetto del vincolo diversamente da quanto potrà avvenire, ad esempio, per uno stagno o per un cd. “lago effimero”, riconducibili geograficamente a modeste depressioni territoriali di scarsa profondità, costituite da acque meteoriche.

4 Siffatte indicazioni vanno ora recuperate alla vicenda in esame nella quale riveste particolare importanza, anche ai fini della verifica dell’esistenza delle condizioni di annullabilità degli atti impugnati, la ricostruzione, alla luce degli atti acquisiti in sede istruttoria, degli accertamenti effettuati. In via preliminare ed in disparte quanto su indicato, occorre rimarcare che l’assunto della ricorrente sull’inconfigurabilità, nel caso, di un “lago” riposa su una relazione di parte che non può essere favorevolmente valutata in quanto fondata su un testo normativo non pertinente (allegato 1 al D. Lgs. 152 del 11 maggio 1999) e che in ogni caso presuppone che sia già stata risolta la questione principale relativa, appunto, all’esistenza o meno di un bene vincolato e quindi da tutelare. La stessa ha poi prodotto la scheda, compilata ai sensi dell’articolo 11 OPCM 3100/2000 e dell’Ordinanza Commissariale 220/2002 dal Commissario di Governo per l’Emergenza Rifiuti, Bonifiche e Tutela delle Acque, di rilevamento di una “cava a fossa” descritta a pagina 9 come “lago o stagno”. Dalla documentazione prodotta dal comune ed in special modo dai pareri espressi dall’apposita commissione, non emerge alcuna indicazione sul tema. Ad analoghe conclusioni si perviene esaminando quanto prodotto dall’autorità statale, perchè: [a] la relazione preliminare istruttoria reca solo una sommaria descrizione del tipo di intervento progettato; [b] la relazione – nota prot. n. 26269 del 10 dicembre 2008 – predisposta in prossimità dell’udienza di trattazione, dopo aver richiamato che negli atti stessi di parte si fa più volte riferimento alla nozione di “lago”, evidenzia con riferimento a quest’ultimo che: (*) “Le sue dimensioni (vedere: allegato 2) sono tali da giustificare l’uso del termine “lago”; (*) “lo “specchio d’acqua” è da ritenersi “oramai naturalizzato” ( … ), esso è da ritenersi sottoposto al dettato dell’art. 142, comma 1, lettera b)”.

5 Dalla riproduzione degli elementi acquisiti si ricava che l’amministrazione non ha compiuto alcuna indagine in esito alla configurabilità di un bene come tale assoggettabile a tutela nei termini di cui alla norma indicata e per come interpretata. Sul punto ed in via preliminare, l’indefettibilità della fase istruttoria presupposta e la conseguente verificabilità di essa, escludono che, nel caso, possa esser accordato decisivo rilievo alle espressioni rinvenibili nella documentazione a corredo dell’istanza di permesso a costruire. Per altro verso, la stessa ricorrente ha prodotto documentazione a sostegno del proprio assunto che, pur se inerente ad altri aspetti, offre comunque un elemento atto a contrastare l’indimostrata affermazione dell’esistenza di un lago quindi di un bene soggetto a tutela. In conclusione può affermarsi che gli esiti contestati si fondano su valutazioni non precedute da un’adeguata e completa istruttoria e che quanto successivamente rappresentato non è parimenti in grado di supportare motivatamente gli stessi. Il che ha poi evidente ed ulteriore rilievo quanto al potere giurisdizionale qui implicato perché, a fronte di un’attività discrezionale, il giudice può non accedere alla richiesta caducazione solo ove “l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.”. Ora se può affermarsi, da un lato, la connotazione discrezionale del potere di controllo di legittimità dell’autorizzazione e, dall’altro, l’inidoneità ai fini che interessano della documentazione in atti, da tanto emerge la rilevanza e la fondatezza anche della dedotta violazione dell’articolo 159 del D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, non essendo stata acquisita, ad esito della richiamata ordinanza istruttoria, la certificazione attestante l’invio ricettizio alla I.M.A.T. della nota di trasmissione della documentazione alla sopraintendenza, adempimento imposto e valido ai fini della comunicazione dell’avvio dell’ulteriore fase procedimentale.

6 Il ricorso va quindi accolto nei sensi di cui in motivazione, con assorbimento di ogni altra doglianza. Va invece respinta la contestuale domanda risarcitoria perché genericamente dedotta, non argomentata e comunque non provata in tutti i suoi elementi costitutivi. Le spese di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza per quanto in dispositivo indicato e liquidato.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Napoli – Sezione Ottava – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il decreto della Sopraintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Caserta e Benevento.

Condanna la Sopraintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio, per il Patrimonio Storico, Artistico ed Etnoantropologico delle Province di Caserta e Benevento al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento,00); compensa nei confronti del comune di Castel Volturno.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere, Estensore

Carlo Buonauro, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/02/2009

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