Contratti della P.A. – Gara – Suddivisione in lotti

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 22/2/2018 n.1138 proviene da Giustamm.

A. Cavallari – Presidente ed Estensore.

sulla natura di ente pubblico non economico dell’Autorità Portuale e sulla necessità del possesso della cittadinanza italiana al fine di accedere alla carica di Presidente di un’Autorità Portuale

1. Pubblica amministrazione – Porti – Autorità Portuale – Presidente – Nomina – Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti – Non è atto politico.

2. Pubblica amministrazione – Porti – Autorità Portuale – Natura giuridica – E’ ente pubblico non economico.

3. Pubblica amministrazione – Porti – Autorità Portuale – Presidente – Carica – Accesso – Cittadinanza italiana – E’ requisito indispensabile.

1. In riferimento alla nomina del Presidente di un’Autorità Portuale, il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti adotta un provvedimento che attiene ad uno fra i molteplici fini dello Stato e quindi non rientra nell’ambito dell’organizzazione generale, cioè politica, attenendo invece all’ambito amministrativo, seppure al più elevato livello.

2. In tema di porti, l’Autorità Portuale, per la assoluta prevalenza dei compiti pubblicistici affidatile dalla legge e per le modalità con le quali li persegue, è un ente pubblico non economico.

3. In tema di porti, la cittadinanza italiana è un requisito indispensabile per accedere alla carica di Presidente dell’Autorità Portuale.

N. 01138/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01452/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1452 del 2011, proposto da:

Calogero Casilli, rappresentato e difeso dagli avv. Romeo Russo, Alessandra Menduni, Fabio Patarnello, Luigi Mariano, con domicilio eletto presso Romeo Russo in Lecce, via T. Tasso,45;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23; Autorità Portuale di Brindisi, rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Vantaggiato, Giuseppe M. Giacomini, Roberto Damonte; Regione Puglia, Provincia di Brindisi, Comune di Brindisi, Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura di Brindisi;

Iraklis Haralambidis, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe M. Giacomini, Angelo Vantaggiato, Giorgia Scuras, con domicilio eletto presso Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

– del decreto del 7 giugno 2011 del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti con il quale è stato nominato presidente dell’Autorità portuale di Brindisi il prof. Hercules Haralambides;

e comunque di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso o consequenziale e tra essi i seguenti atti:

– nota del 12/01/2011 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prot. 0015455-18/04/2011-uscita;

– nota del 11/05/2011 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

– nota del presidente della Regione Puglia ADO 021 del 29/04/2011-0005338;

– parere della IX commissione trasporti della Camera dei deputati nella seduta del 25/05/2011;

– parere della IX commissione trasporti della Camera dei deputati nella seduta del 31/05/2011;

– parere dell’VIII commissione permanente lavori pubblici e comunicazioni del Senato del 1 giugno 2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di Autorita’ Portuale di Brindisi e di Hercules ( Iraklis ) Haralambides;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2012 il dott. Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori Patarnello Fabio, anche in sostituzione di Russo Romeo e Mariano Luigi, Menduni Alessandra, Musio Fernando, Damonte Roberto, anche in sostituzione di Scuras Giorgia, Vantaggiato Angelo, Giacomini Giuseppe.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I – Casilli Calogero impugna il decreto in data 7 giugno 2011 con quale il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti ha nominato Presidente dell’Autorità Portuale di Brindisi il Prof. Hercules ( Iraklis ) Haralambides;impugna altresì gli atti presupposti.

Deduce i seguenti motivi:

violazione ,falsa ed erronea interpretazione ed applicazione degli artt.1,lett.a) e b),2 lett. a) del D.P.C.M. 7 febbraio 1994 n.174;dell’art. 6,comma1,lett. a)b)c),commi 2,3 e 4 e degli artt.12 e 18 della L. n.84/1994;dell’art. 38,commi 1 e 2, del d.lgs. n.165 del 2001;dell’art. 3,comma 26,del d.lgs. n.163 del 2006;dell’art. 48 del Trattato 25 marzo 1957;dell’art. 1,comma 993,della L. n.296 del 2006;eccesso di potere,manifesta ingiustizia,contraddittorietà,illogicità,incongruità della motivazione.

Conclude per l’annullamento,previa sospensione, degli atti impugnati.

Si costituiscono in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti,l’Autorità Portuale di Brindisi e il Prof. Hercules ( Iraklis ) Haralambides contestando l’interesse al ricorso e la fondatezza delle censure sollevate.

Con ordinanza n.751 del 2011 è stata respinta l’istanza cautelare.

All’udienza del 24 maggio 2012 la causa è stata ritenuta per la decisione.

II – A – Preliminarmente vanno affrontate le eccezioni di rito.

L’art. 8,primo comma,della legge n.84 del 1994 recita : “Il presidente è nominato, previa intesa con la regione interessata, con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, nell’ambito di una terna di esperti di massima e comprovata qualificazione professionale nei settori dell’economia dei trasporti e portuale designati rispettivamente dalla provincia, dai comuni e dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, la cui competenza territoriale coincide, in tutto o in parte, con la circoscrizione di cui all’articolo 6, comma 7.”

La legittimazione del ricorrente è indubbia atteso che lo stesso ha partecipato al procedimento finalizzato alla nomina del Presidente dell’Autorità portuale di Brindisi essendo stato incluso nella terna di nomi indicati dalla Provincia di Brindisi ed essendo stato designato dalla Camera di commercio di Brindisi.

L’aver omesso l’impugnativa dell’atto col quale il Comune di Brindisi ha concluso la selezione dallo stesso indetta,designando il prof. Haralambides,non incide sulla consistenza della posizione giuridica vantata dal ricorrente,dato che la legge prevede tre soggetti o gruppi di soggetti investiti del potere di designare i candidati ( uno per ogni soggetto o gruppo di soggetti) e il Comune di Brindisi è solo uno di questi soggetti.

Deve,infine,escludersi la sottrazione della vicenda allo scrutinio del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7,primo comma secondo periodo,c.p.a.

Nella specie,a prescindere dai dubbi in ordine alla possibilità che un Ministro della Repubblica,cioè uno dei membri del Governo, possa adottare un atto che attenga all’organizzazione politica (ipotesi che il codice del processo amministrativo riconnette al Governo nella sua unità ), il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti ha adottato un provvedimento che attiene ad uno fra i molteplici fini dello Stato e quindi non rientra nell’ambito dell’organizzazione generale,cioè politica,attenendo invece all’ambito amministrativo,seppure al più elevato livello

B – Nel merito il ricorso è fondato.

a a – Il primo nodo da sciogliere è relativo alla natura giuridica dell’Autorità portuale.

Secondo l’art. 6, secondo comma,della legge n.84 del 1994 “L’autorità portuale ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è dotata di autonomia amministrativa salvo quanto disposto dall’articolo 12, nonché di bilancio e finanziaria nei limiti previsti dalla presente legge. Ad essa non si applicano le disposizioni di cui alla legge 20 marzo 1975, n. 70, e successive modificazioni, nonché le disposizioni di cui al decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, fatta eccezione per quanto specificamente previsto dal comma 2 dell’articolo 23 della presente legge “ ( che concerne il personale delle organizzazioni portuali ).

Altra fonte normativa è l’art. 1,comma 993,della legge n.296 del 2006,secondo il quale “Gli atti di concessione demaniale rilasciati dalle autorità portuali, in ragione della natura giuridica di enti pubblici non economici delle autorità medesime, restano assoggettati alla sola imposta proporzionale di registro ed i relativi canoni non costituiscono corrispettivi imponibili ai fini dell’imposta sul valore aggiunto.”

Quanto alle interpretazioni giurisprudenziali della natura giuridica dell’Autorità portuale si rammentano le pronunce della Corte di Cassazione n. 13729 del 2000 e n.12232 del 2004, la sentenza della C.G.A.R.S. 16 febbraio 2011 n.134; per la sua ampiezza,il parere della III Sezione del Consiglio di Stato 25 luglio 2008 n.2361.

Le pronunce della Corte di Cassazione ( la prima delle quali riguarda proprio l’Autorità portuale di Brindisi ) affermano la natura di ente pubblico economico con specifico riferimento alla disciplina privatistica del rapporto di lavoro,la pronuncia del Consiglio di Giustizia amministrativa privilegia il dato letterale dell’art. 1,comma 993,della legge n.296 del 2006.

Il parere del Consiglio di Stato si fonda sull’analisi delle funzioni svolte dall’ente.

Non può essere che questo l’approccio alla questione,dato che l’art. 6,secondo comma,della legge n.84 del 1994 sottrae l’Autorità portuale alla disciplina del d.lgs. n. 29 del 1993 ( ora d.lgs. n.165 del 2001 ),che riguarda anche gli enti pubblici non economici nazionali,regionali e locali.

L’art. 1,comma 993,della legge n. 296 del 2006 definisce,invece, espressamente l’Autorità portuale come ente pubblico economico.

L’una e l’altra definizione attengono a specifici profili dell’azione dell’Autorità :l’una riguarda il rapporto di lavoro,l’altra il regime fiscale.

Nella specie si tratta della preposizione di un soggetto al vertice dell’organizzazione dell’ente,sicchè si deve fare riferimento al complesso delle funzioni da questo svolte,al fine di definirne la collocazione nell’ordinamento, ferme restando talune specificità normativamente disciplinate.

b b – In base all’art. 6,primo comma, della legge n.84 del 1994 l’Autorità svolge i seguenti compiti :

“a) indirizzo, programmazione, coordinamento, promozione e controllo delle operazioni portuali di cui all’articolo 16, comma 1, e delle altre attività commerciali ed industriali esercitate nei porti, con poteri di regolamentazione e di ordinanza, anche in riferimento alla sicurezza rispetto a rischi di incidenti connessi a tali attività ed alle condizioni di igiene del lavoro in attuazione dell’articolo 24 ;

b) manutenzione ordinaria e straordinaria delle parti comuni nell’ambito portuale, ivi compresa quella per il mantenimento dei fondali, previa convenzione con il Ministero dei lavori pubblici che preveda l’utilizzazione dei fondi all’uopo disponibili sullo stato di previsione della medesima amministrazione ;

c) affidamento e controllo delle attività dirette alla fornitura a titolo oneroso agli utenti portuali di servizi di interesse generale, non coincidenti né strettamente connessi alle operazioni portuali di cui all’articolo 16, comma 1, individuati con decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione, da emanarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge .”

L’ampiezza dei compiti dell’Autorità è meglio intellegibile,tuttavia,dalla elencazione dei compiti affidati al Presidente della stessa dal successivo art.8,terzo comma,che recita:

“Il presidente dell’autorità portuale:

a) presiede il comitato portuale;

b) sottopone al comitato portuale, per l’approvazione, il piano operativo triennale;

c) sottopone al comitato portuale, per l’adozione, il piano regolatore portuale;

d) sottopone al comitato portuale gli schemi di delibere riguardanti il bilancio preventivo e le relative variazioni, il conto consuntivo e il trattamento del segretario generale, nonché il recepimento degli accordi contrattuali relativi al personale della segreteria tecnico-operativa;

e) propone al comitato portuale gli schemi di delibere riguardanti le concessioni di cui all’articolo 6, comma 5;

f) provvede al coordinamento delle attività svolte nel porto dalle pubbliche amministrazioni, nonché al coordinamento e al controllo delle attività soggette ad autorizzazione e concessione, e dei servizi portuali;

g) ( lettera abrogata dall’art. 2, d.l. 21 ottobre 1996, n. 535, conv. in l. 23 dicembre 1996, n. 647 );

h) amministra le aree e i beni del demanio marittimo compresi nell’ambito della circoscrizione territoriale di cui all’articolo 6, comma 7, sulla base delle disposizioni di legge in materia, esercitando, sentito il comitato portuale, le attribuzioni stabilite negli articoli da 36 a 55 e 68 del codice della navigazione e nelle relative norme di attuazione ;

i) esercita le competenze attribuite all’autorità portuale dagli articoli 16 e 18 e rilascia, sentito il comitato portuale, le autorizzazioni e le concessioni di cui agli stessi articoli quando queste abbiano durata non superiore a quattro anni, determinando l’ammontare dei relativi canoni, nel rispetto delle disposizioni contenute nei decreti del Ministro dei trasporti e della navigazione di cui, rispettivamente, all’articolo 16, comma 4, e all’ articolo 18 , commi1e 3;

l) promuove l’istituzione dell’associazione del lavoro portuale di cui all’articolo 17;

m) assicura la navigabilita` nell’ambito portuale e provvede al mantenimento ed approfondimento dei fondali, fermo restando quanto disposto dall’articolo 5, commi 8 e 9. Ai fini degli interventi di escavazione e manutenzione dei fondali può indire, assumendone la presidenza, una conferenza di servizi con le amministrazioni interessate da concludersi nel termine di sessanta giorni. Nei casi indifferibili di necessita` ed urgenza può adottare provvedimenti di carattere coattivo. Resta fermo quanto previsto all’articolo 5, commi 11-bis e seguenti, ove applicabili .

n) esercita i compiti di proposta in materia di delimitazione delle zone franche, sentite l’autorità marittima e le amministrazioni locali interessate;

n-bis) esercita ogni altra competenza che non sia attribuita dalla presente legge agli altri organi dell’autorità portuale .”

Tutte queste sono competenze di natura prettamente pubblicistica (come predisporre il piano regolatore portuale e il piano operativo triennale e sottoporli al Comitato portuale o assicurare la navigabilità ), volte indirettamente o direttamente a migliorare,promuovere l’inserimento della struttura nel mercato.

La separazione fra la promozione del mercato e la partecipazione allo stesso in regime di parità con altri operatori è affermata a chiare lettere dall’art. 6,sesto comma, che recita : “Le autorità portuali non possono esercitare, né direttamente né tramite la partecipazione di società, operazioni portuali ed attività ad esse strettamente connesse. Le autorità portuali possono costituire ovvero partecipare a società esercenti attività accessorie o strumentali rispetto ai compiti istituzionali affidati alle autorità medesime, anche ai fini della promozione e dello sviluppo dell’intermodalità, della logistica e delle reti trasportistiche .”

La partecipazione diretta al mercato ( seppure in una posizione privilegiata ) ,cioè la connotazione essenziale dell’ente pubblico economico ( entità peraltro superata nell’evoluzione successiva dell’ordinamento che ,nel settore del servizi pubblici, privilegia le società per azioni ), si esprime solo nell’ipotesi di cui all’art. 23, quinto comma ,della legge n.84 del 1994,secondo il quale : “Le autorità portuali istituite nei porti in cui le organizzazioni portuali svolgevano i servizi di interesse generale di cui all’articolo 6, comma 1, lettera c) , possono continuare a svolgere in tutto o in parte tali servizi, escluse le operazioni portuali, utilizzando fino ad esaurimento degli esuberi il personale di cui al comma 2 del presente articolo, promuovendo anche la costituzione di una o più società tra le imprese operanti nel porto, riservandosi una partecipazione comunque non maggioritaria “.

E ‘ questa,però,un’ipotesi di inserimento nel mercato che ,per il carattere di eventualità e ancor più per la marginalità rispetto al complesso dei poteri esercitati e delle attività svolte, non è idonea a definire la collocazione – necessariamente unitaria – dell’Autorità portuale nell’ordinamento.

Si può,pertanto,concludere nel senso che l’Autorità portuale,per la assoluta prevalenza dei compiti pubblicistici affidatile dalla legge e per le modalità con le quali li persegue, è un ente pubblico non economico.

c c – L’art. 51,primo e secondo comma, della Costituzione recita :” Tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini .

La legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica.”

Il potere attribuito alla legge di parificare ai cittadini “gli italiani non appartenenti alla Repubblica” esplicita che il Costituente ha inteso non legittimare i cittadini ad accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive,ma consentire solo agli stessi tale accesso.

Posto che tutti gli uffici pubblici non sono su un piano di parità fra di loro e con le cariche elettive e che il dettato costituzionale si riferisce agli uffici pubblici che comportano l’esercizio di poteri di più elevato contenuto, l’art. 37 del d.lgs. n.29 ha previsto l’accesso ai pubblici uffici dei cittadini membri dell’Unione Europea ed ha rimesso ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri l’individuazione dei posti e delle funzioni per le quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana.

La sottrazione delle Autorità portuali alla disciplina del d.lgs. n.29 del 1993 non esclude,quindi, la necessità del possesso della cittadinanza italiana per il Presidente dell’Autorità portuale,se tale funzione comporta la scelta di fini di rilievo collettivo e delle modalità per perseguire gli stessi, necessità che trova la sua giustificazione nell’art. 51 della Costituzione.

Che i poteri attribuiti al Presidente dell’Autorità portuale riguardino interessi della collettività nella fase della individuazione degli stessi e delle vie per raggiungerli,cioè poteri pubblici nella loro più elevata declinazione nell’ambito dell’amministrazione non sembra che possa essere posto in dubbio.

Parimenti si deve escludere che il principio affermato dall’art. 51 della Costituzione,per di più nel contenuto risultante dal temperamento apportato dall’art. 37 del d.lgs. n.29 del 1993 e dal D.P.C.M. 7 febbraio 1994 n.174,confligga con i principi della Comunità ( prima ) e dell’Unione Europea (dopo ).

L’art. 48 del trattato istitutivo,nel disciplinare la libera circolazione dei lavoratori,nel quarto comma stabilisce infatti che :“ Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione “.

In conclusione,si deve ritenere che la cittadinanza italiana sia un requisito indispensabile per accedere alla carica di Presidente dell’Autorità portuale.

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso.

Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2012 e 21 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente, Estensore

Patrizia Moro, Consigliere

Claudia Lattanzi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 26/6/2012 n.1138 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta Est. Scola
Ministero dell’ Interno, Ministero dell’ economia e delle finanze( Avv. gen. Stato) c/ A. O.(Avv.ti L. Medugno e C. Molino)

sulla perentorietà del termine  per l’avvio e la conclusione del procedimento disciplinare a carico del pubblico impiegato e sulle relative conseguenze

Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Conclusione – Termine perentorio – Decorrenza – Mancato rispetto del termine – Decadenza dell’azione – Sussiste – Ragioni.

I termini previsti dall’articolo 9, comma 2, legge numero 19/1990, per l’avvio e la conclusione del procedimento disciplinare a carico del pubblico impiegato, hanno carattere perentorio, con la conseguenza che dal loro superamento deriva la decadenza dell’azione disciplinare (1). Infatti, il termine perentorio di novanta giorni comincia a decorrere non già dall’avvio del procedimento disciplinare, ma dalla scadenza virtuale del termine di centottanta giorni, fissato dall’articolo 9, legge numero 19/1990, per l’inizio del procedimento stesso e decorrente “dalla data in cui l’Amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna”.Pertanto, In relazione a quest’ultimo aspetto , la p.a. entro duecentosessanta dall’ avvenuta notizia della sentenza irrevocabile può legittimamente attivare e concludere il procedimento disciplinare. Tale periodo che non può essere superato, a pena di violazione della perentorietà del termine è, quindi, quello totale di 270 giorni (2).

— *** —

(1) Consiglio di Stato, IV Sezione, 16 maggio 2006 numero 2782.
(2) Consiglio di Stato, Sezione VI, decc. 20 gennaio 2003 n. 198 e 28 febbraio 2006 n. 869.

sulla perentorietà del termine per l’avvio e la conclusione del procedimento disciplinare a carico del pubblico impiegato e sulle relative conseguenze

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1138/2008 Reg.Dec.
N. 6049 Reg.Ric.
ANNO 2007

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6049/2007, proposto da:

– Ministero dell’interno, Ministero dell’economia e finanze, in persona dei rispettivi Ministri in carica, e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente in carica, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in via dei Portoghesi n. 12, Roma, appellanti;

contro

– Andolfi Orlando, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Medugno e Claudia Molino ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo, in via Panama n. 58, Roma, appellato;

per l’annullamento e/o la riforma, previa sospensione dell’efficacia,
della sentenza del T.a.r. Lazio, Roma, sezione I-ter, n. 2975/2007, resa tra le parti e concernente la sanzione disciplinare della destituzione dal servizio in Polizia per intervenuta condanna per concussione.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato Orlando Andolfi.

Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007, il Consigliere Aldo SCOLA.
Uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Maria Luisa Spina e l’avv. Luigi Medugno.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

F A T T O

Esponeva l’odierno ricorrente, in Polizia dal 1965, di essere stato tratto in arresto il 28 luglio 1992 poiché ritenuto responsabile del reato di cui all’art. 317, c.p.: donde la sua sospensione dal servizio, disposta il 29 luglio 1982.
Con decreto del 23 novembre 1982 il Ministero dell’interno disponeva poi la permanenza del ricorrente nella posizione di sospeso dal servizio in attesa della definizione del procedimento penale.
Con sentenza del 14 ottobre 1993 il Tribunale penale di Velletri condannava il ricorrente alla pena di anni due di reclusione ed alla pena accessoria della interdizione dai pubblici uffici per la medesima durata.
Con sentenza del 4 novembre 1996, avverso la quale il ricorrente non ha proposto ricorso per Cassazione, la Corte di Appello di Roma confermava la pronuncia di primo grado.
Divenuta esecutiva il 5 aprile 1997 detta sentenza di condanna, la p.a. avviava l’azione disciplinare nei confronti dell’Andolfi con la nomina del funzionario istruttore (da parte del Questore di Roma in data 12 maggio 1997) che, con nota 17 maggio 1997, formulava la contestazione degli addebiti.
Questi primi atti della procedura venivano, tuttavia, annullati dallo stesso Questore di Roma con decreto del 30 giungo 1997, cui seguiva un nuovo atto di contestazione degli addebiti in data 7 luglio 1997.
All’esito del procedimento interveniva il decreto 13 gennaio 1998 (notificato all’interessato il successivo 17 gennaio), con cui il Capo della Polizia infliggeva all’Andolfi la sanzione disciplinare della destituzione dal servizio.
Donde il presente ricorso, proposto per:
a) violazione dell’art. 9, legge n. 19/1990, ed eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di istruttoria e carenza di presupposti, poiché, attesa la natura perentoria dei termini di cui alla citata legge n. 19/1990, il procedimento non si sarebbe concluso nel termine stabilito, essendo l’atto finale dello stesso intervenuto il 13 gennaio 1998 e, dunque, mesi dopo la scadenza prescritta, da individuarsi nel 6 ottobre 1997;

b) violazione degli artt. 16 e 20, d.P.R. n. 737/1981, anche in combinato disposto con l’art. 149, t.u. n. 3/1957, in quanto le questioni preliminari, poste dal dipendente in sede di procedimento disciplinare, sarebbero state decise non già dal Consiglio di disciplina, ma monocraticamente dal Presidente di detto organo collegiale, mentre sulla conseguente ricusazione del citato Presidente non si sarebbe pronunciato il Ministro dell’interno, ma lo stesso Presidente (ricusato) del Consiglio di disciplina;

c) assoluto difetto di istruttoria e di motivazione, in rapporto ad una sanzione assolutamente ingiustificata e sproporzionata alla fattispecie.

Si costituivano in giudizio con memorie di stile le intimate amministrazioni, che resistevano al ricorso, poi accolto dai primi giudici con sentenza prontamente impugnata dalle pp.aa. soccombenti in prime cure per:
1) l’avvenuto rispetto del termine di 270 giorni computati dal giorno 19 aprile 1997 (v. nota informativa del Compartimento della Polizia stradale al Questore di Roma), richiamato nella gravata sentenza, fino al giorno 13 gennaio 1998 (data del provvedimento destitutorio), per un totale di 269 giorni;

2) l’avvenuta rimessione al Capo della Polizia (che le avrebbe poi esaminate nel decreto sanzionatorio conclusivo) di ogni questione preliminare concernente il Consiglio provinciale di disciplina ed il suo presidente;

3) la gravità del reato (concussione) commesso dall’attuale appellato, già assistente capo della Polizia di Stato.

L’appellato Andolfi (collocato a riposo, a domanda, dal 29 luglio 1992, con provvedimento dell’8 aprile 1998) si costituiva in giudizio e riproponeva le medesime argomentazioni già prospettate in prima istanza, insistendo (al mero scopo di una possibile ricostruzione giuridico-economica della propria carriera) in quelle non esaminate dai primi giudici: illegittimità derivata per violazione degli artt. 3 e 24, Cost., e degli artt. 9 e segg., d.P.R. n. 737/1981, nonché assoluto difetto istruttorio e motivazionale, per l’impossibilità di avvalersi di un difensore in sede disciplinare e per l’omesso esame autonomo delle risultanze fattuali emerse dalla sentenza di condanna.

All’esito della pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, dopo l’accoglimento della connessa istanza cautelare (con ordinanza n. 125/2007 di questa stessa sezione).

D I R I T T O

L’appello è infondato e va respinto.
Dispone il secondo comma dell’art. 9, legge n. 19/1990, che “la destituzione può sempre essere inflitta all’esito del procedimento disciplinare che deve essere proseguito o promosso entro centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna e concluso nei successivi novanta giorni”.
Detta norma ha portata estensiva in tutto il settore del pubblico impiego ed è, quindi, applicabile anche al personale della Polizia di Stato, in luogo della norma speciale di cui all’articolo 9, d.P.R. n. 737/1981 (cfr. Cons. Stato, IV Sezione, 7 ottobre 1998 n. 1298).
I termini previsti dall’art. 9, comma 2, legge n. 19/1990, per l’avvio e la conclusione del procedimento disciplinare a carico del pubblico impiegato, hanno carattere perentorio, con la conseguenza che dal loro superamento deriva la decadenza dell’azione disciplinare (cfr. Cons. Stato, IV Sezione, 16 maggio 2006 n. 2782).
Tanto premesso, con decisioni n. 4 del 25 gennaio 2000 e n. 1 del 14 gennaio 2004, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che il termine perentorio di novanta giorni comincia a decorrere non già dall’avvio del procedimento disciplinare, ma dalla scadenza virtuale del termine di centottanta giorni, fissato dall’art. 9, legge n. 19/1990, per l’inizio del procedimento stesso e decorrente “dalla data in cui l’Amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna”.
In relazione a quest’ultimo aspetto l’Adunanza plenaria ha osservato che il legislatore ha inteso sollecitare la definizione della posizione del dipendente, prevedendo un complessivo termine di duecentosettanta giorni, decorrente dall’avvenuta “notizia della sentenza irrevocabile”, entro il quale la p.a. può legittimamente attivare e concludere il procedimento disciplinare.
Il periodo che non può essere superato, a pena di violazione della perentorietà del termine è, quindi, quello totale di 270 giorni (cfr. Cons. St., Sezione VI, decc. 20 gennaio 2003 n. 198 e 28 febbraio 2006 n. 869).
Nella specie, la prova di una conoscenza certa della sentenza di condanna divenuta esecutiva è riconducibile, al più tardi, alla nota del 19 aprile 1997 con cui il Dipartimento di P.S., dopo aver appunto dato atto di aver già (eventualmente appena) conosciuto la sentenza di condanna, invitava il Questore di Roma a procedere ai sensi dell’art. 19, d.P.R. n. 737/1981.
Rispetto a tale ultima data il provvedimento di destituzione è intervenuto entro l’arco temporale di 270 giorni (di preciso: 269) complessivamente assegnato alla p.a. dall’art. 9, legge n. 19/1990, per l’esercizio della potestà disciplinare.
Sostiene, inoltre, l’appellante l’estinzione del procedimento disciplinare per essersi concluso, in violazione dell’art. 9, comma 2, legge n. 19/1990, una volta decorso il termine di 90 giorni dall’inizio dell’azione disciplinare.
Circa la non perentorietà di detto termine, perlomeno nel caso di procedimento penale conclusosi con sentenza patteggiata e pertanto priva dei necessari approfondimenti istruttori, si è pronunziata l’ Adunanza plenaria con decisione n. 15 del 26 giugno 2000, in linea con le valutazioni al riguardo espresse dalla Corte costituzionale con sentenza n. 197 del 14/28 maggio 1999; a maggior ragione, detto principio potrebbe valere nel caso in esame, in cui il giudizio penale non ha beneficiato di una terza fase di controllo giurisdizionale in Cassazione, ma tutto ciò non rileva, dato che, come si è visto, i discussi termini sono stati rigorosamente rispettati.
Infondate sono, poi, le censure con cui si deduce violazione degli artt. 16 e 20, d.P.R. n. 737/1981, anche in comb. disp. con l’art. 149, t.u. n. 3/1957.
Dispone l’art. 20 citato che “il consiglio delibera a maggioranza di voti, con le seguenti modalità: a) il presidente sottopone separatamente a decisione le questioni pregiudiziali, quelle incidentali la cui decisione sia stata differita, quelle di fatto e di diritto riguardanti le infrazioni contestate e, quindi, i componenti del consiglio danno il loro voto su ciascuna questione”.
Nella specie, il Presidente del Consiglio di disciplina ha legittimamente ritenuto di soprassedere a due questioni preliminari poste dall’incolpato in sede di procedimento disciplinare, senza sottrarle all’esame al competente organo collegiale, ma solo affidandone la soluzione al Capo della Polizia.
E che la soluzione di dette questioni preliminari non sia di competenza del Consiglio di disciplina è stato di recente ribadito anche dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, VI Sezione, 11 maggio 2006 n. 2631): la pronuncia sull’istanza di ricusazione del Presidente del Collegio provinciale di disciplina viene correttamente affidata al Capo della Polizia, in base al principio stabilito dall’art. 149, comma 3, cit., che rimette all’organo di vertice dell’amministrazione di appartenenza la verifica, in posizione di terzietà, dell’eventuale sussistenza di ipotesi di incompatibilità ascritte al presidente dell’organo di disciplina.
Infatti, l’art. 16, d.P.R. n. 737/1981, è chiaro nel prescrivere che il presidente od i membri dei consigli di disciplina possono essere ricusati o debbono astenersi ove si trovino nelle condizioni di cui all’art. 149, d.P.R. n. 3/1957, e che il relativo procedimento è regolato da detta ultima disposizione: del che risulta traccia nel provvedimento conclusivo che infligge la sanzione.
Infine, quanto alle residue doglianze, asseritamente riproposte in quanto non esaminate dai primi giudici, la Corte costituzionale ha ritenuto compatibile con la Carta fondamentale l’attuale sistema difensivo in sede disciplinare (cfr. sentenza n. 239/1988 della Consulta), mentre le motivazioni articolate per relationem a quanto accertato in sede penale rendono sufficientemente giustizia all’esigenza di un’adeguata e congrua istruttoria in campo amministrativo, in rapporto ai gravi fatti riscontrati a carico dell’Andolfi.
L’appello va, dunque, accolto, con riforma dell’impugnata sentenza e rigetto del ricorso di prima istanza, mentre le spese del doppio grado di giudizio possono integralmente compensarsi, per giusti motivi, tra le parti in causa, tenuto anche conto delle alterne vicende processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta,

– accoglie l’appello, riforma l’impugnata sentenza e respinge il ricorso di primo grado;

– compensa spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, Palazzo Spada, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 18 dicembre 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

Gaetano TROTTA Presidente

Carmine VOLPE Consigliere

Paolo BUONVINO Consigliere

Aldo SCOLA Consigliere rel. est.

Roberto GIOVAGNOLI Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il..18/03/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/3/2008 n.1138 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
G P. (avv. C. Scarfò e B. Acquas) c. il MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA (ORA MINISTERO DELLA GIUSTIZIA) e la DIREZIONE DELLA CASA CIRCONDARIALE DELL’ASINARA (Avv. Dist. St.)

Pubblico impiego – Stipendi, assegni ed indennità – Indennità speciale art. 3, L. 30 ottobre 1992 n. 422 – Spettanza – Presupposti.

Al fine di maturare il diritto all’indennità speciale di cui all’art. 3, comma 1, della L. 30 ottobre 1992 n. 422, non è sufficiente che il dipendente, nell’espletamento delle proprie ordinarie mansioni abbia, occasionalmente, contatti con i detenuti soggetti al regime carcerario di cui al richiamato art. 41 bis, ma occorre, che la sua prestazione lavorativa sia prevalentemente correlata con la “vita e/o attività quotidiana” dei detenuti pericolosi, in ciò sostanziandosi la “specialità” del servizio che giustifica la corresponsione del beneficio economico di cui si discute (1).
— *** —

(1) Sentenza che si inserisce nel solco di un filone deciso in senso conforme al decisum di T.A.R. SARDEGNA – SEZIONE I – Sentenza 9 giugno 2003 n. 722. (A.Fac.)

sui presupposti per la concessione dell’indennità speciale di cui all’art. 3, L. 30 ottobre 1992 n. 422

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1138/2007
Ric. n. 2348/1997

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 2348/97 proposto dal
sig. G.P., rappresentato e difeso dall’avv. Cristina Scarfò, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Brunello Acquas, in Cagliari, via Malta n° 25;

contro

il MINISTERO DI GRAZIA E GIUSTIZIA (ORA MINISTERO DELLA GIUSTIZIA), IN PERSONA DEL MINISTRO IN CARICA, E LA DIREZIONE DELLA CASA CIRCONDARIALE DELL’ASINARA, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n° 23, sono legalmente domiciliati;

per l’accertamento
del diritto a percepire il trattamento economico di cui all’art. 3, comma 1, della L. 30/10/1992 n°422;
e per la condanna
dell’amministrazione intimata al pagamento delle somme conseguentemente dovute maggiorate di rivalutazione ed interessi;
nonché per l’annullamento
delle circolari del Ministro di Grazia e Giustizia 24/3/1993 n° 066491/1.1 e 7/3/1994 n° 23087/6.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 9/5/2007 la relazione del consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da separato verbale.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con l’odierno ricorso il sig. Giovanni Pinna, appartenente al Corpo di polizia penitenziaria ed in servizio presso la Casa di Reclusione dell’Asinara, chiede l’accertamento del diritto a percepire il trattamento economico di cui all’art. 3, comma 1, D.L. 1/9/1992 n° 369, conv. in L. 30/10/1992 n°422 e la condanna dell’amministrazione intimata al pagamento delle somme conseguentemente dovute maggiorate di rivalutazione ed interessi.
Domanda, inoltre, l’annullamento, per quanto occorrer possa, delle circolari del Ministro di Grazia e Giustizia 24/3/1993 n° 066491/1.1 e 7/3/1994 n° 23087/6.
A sostegno del ricorso adduce di essere adibito a mansioni che lo mettono in contatto anche con detenuti soggetti all’applicazione del regime carcerario di cui all’art. 41 bis dell’ordinamento penitenziario, per cui non può che essere incluso fra il personale addetto a servizi speciali di tutela e sicurezza a cui il citato art. 3, comma 1, attribuisce il diritto a percepire l’indennità ivi prevista.
La corretta interpretazione della norma da ultimo menzionata, anche alla luce del parametro di cui all’art. 3 della Costituzione, dovrebbe condurre, secondo parte ricorrente, a riconoscere il reclamato beneficio economico a tutto il personale in servizio nei carceri di massima sicurezza di Pianosa e dell’Asinara. Ciò si ricaverebbe, tra l’altro, dal fatto che, in sede di conversione, l’originario testo della norma, che attribuiva l’indennità al solo personale addetto ai servizi speciali, presso le sezioni destinate alla custodia dei detenuti soggetti al regime dell’art. 41 bis, è stato modificato, eliminando il riferimento alla necessità che il servizio fosse svolto nelle sezioni suddette.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Alla pubblica udienza del 9/5/2007 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Questo Tribunale, con sentenza 9/6/2003 n°722, dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare, ha già affrontato la questione posta con l’odierno ricorso, risolvendola in senso negativo, alla tesi prospettata dalla parte ricorrente.
Non resta, pertanto, che riprendere le motivazioni espresse nel ricordato precedente.
< Il D.L. 1/9/1992 n° 369, convertito con L. 30/10/1992 n° 422, all’art. 3, prevede un’indennità speciale, pari a quella di ordine pubblico fuori sede, al personale “addetto ai servizi speciali di tutela e sicurezza presso gli istituti penitenziari di Pianosa e dell’Asinara destinati alla custodia di detenuti di cui all’art. 19 del D.L. 8 giugno 1992, n° 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992 n° 356”.
Non vi è dubbio che il riferimento alla particolare categoria di detenuti previsti dall’art. 41 bis dell’ordinamento penitenziario, introdotto dal primo comma dell’articolo 10 della legge 10/10/1986 n° 663, abbia il senso di una distinzione, nell’ambito dell’intera popolazione carceraria residente all’Asinara, fra i detenuti pericolosi rispetto a quelli “normali”.
E la distinzione è stata fatta al fine di compensare gli agenti impiegati in “servizi speciali” con una indennità aggiuntiva, proprio attinente alla “specialità”, nel senso di “pericolosità” del lavoro di chi è addetto alla “tutela e sicurezza” dei detenuti reclusi nelle sezioni speciali degli istituti di Asinara e Pianosa.
La tesi che il legislatore abbia inteso indicare il carcere nel suo complesso e quindi abbia voluto attribuire a tutto il personale di polizia penitenziaria in servizio all’Asinara e Pianosa tale indennità, si scontra con il dato testuale del riferimento al solo personale addetto ai servizi speciali destinati alla custodia di soggetti pericolosi.
Se, invero, il legislatore avesse diversamente voluto avrebbe usato una espressione diversa, concedendo – in generale – il beneficio a tutti, senza fare alcun riferimento ad un certo tipo di mansioni svolte presso queste strutture carcerarie>> (citato T.A.R Sardegna n°722/2003, in termini anche T.A.R. Sardegna 19/5/2006 n°1017).
In definitiva, quindi, al fine di maturare il diritto all’indennità di che trattasi, non è sufficiente che il dipendente, nell’espletamento delle proprie ordinarie mansioni abbia, occasionalmente, contatti con i detenuti soggetti al regime carcerario di cui al richiamato art. 41 bis, ma occorre, che la sua prestazione lavorativa sia prevalentemente correlata con la “vita e/o attività quotidiana” dei detenuti pericolosi, in ciò sostanziandosi la “specialità” del servizio che giustifica la corresponsione del beneficio economico di cui qui si discute.
Resta da aggiungere, che il significato attribuito all’anzidetto art. 3 comma 1, non appare in contrasto con l’art. 3 della Costituzione, atteso che il legislatore ordinario, ben può, nel rispetto del canone essenziale della ragionevolezza (che qui, peraltro, non risulta violato), emanare norme differenziate, riguardo a situazioni obbiettivamente diverse (cfr. T.A.R. Piemonte 16/2/1995 n°86 che ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 1 del D.L. n°369/1992, sollevata in relazione all’art. 3 Cost.) .
Nel caso di specie, non risulta, che la parte ricorrente svolga un servizio con le caratteristiche sopra specificate, per cui la domanda è infondata.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE I
Rigetta il ricorso in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore dell’amministrazione intimata, liquidandole forfettariamente in complessivi € 1.000/00 (mille).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 9/5/2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Paolo Numerico, Presidente;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 29/05/2007

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 29/5/2007 n.1138 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio, Est. Carpentieri Decam s.r.l. (Avv.ti Verde) e T.I., Tecnologie Industriali & Ambientali s.p.a (Avv. Como) c. Comune di Napoli (Avv.ti Lizzi e Barone) e Covecom s.p.a (Avv. Bocchini)

Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Derivante da lesione di interessi legittimi – Responsabilità della p.a. – Natura giuridica – Individuazione.

A fronte dei vari tentativi di riconfigurazione della natura della responsabilità civile della p.a. da lesione di interessi legittimi pretesivi (responsabilità da contatto sociale qualificato, responsabilità da violazione dell’obbligo di correttezza, responsabilità “mista”, contrattuale quanto al regime dell’imputazione e/o della prova dell’elemento soggettivo, responsabilità di tipo precontrattuale etc.), sembra più persuasiva la posizione, elastica e pragmatica volta a valorizzare la specificità della fattispecie e della domanda di parte, nell’ambito del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Nel senso che non importa tanto stabilire in astratto e in generale quale sia la natura della responsabilità civile della p.a. per lesione dell’interesse legittimo dell’impresa che partecipa a una gara di evidenza pubblica per il conseguimento di un appalto, ma è importante e rilevante soprattutto bene definire, in concreto, che tipo di lesione lamenta il ricorrente in relazione a quale tipo di domanda di tutela, se la scorrettezza procedurale dell’amministrazione in relazione al ristoro della connessa perdita di chance (o della lesione della propria “libertà contrattuale”), oppure l’indebita aggiudicazione ad altro soggetto, in relazione alla rivendicazione della spettanza a sé dell’appalto, quale bene della vita finale avuto di mira. Nel primo caso la configurazione della responsabilità obbedirebbe a criteri “quasi contrattuali” o precontrattuali. Nel secondo caso tornerebbe, invece, nel suo pieno vigore il modello aquiliano di cui agli articolo 2043 e ss. del codice civile, secondo lo schema prefigurato dalla menzionata pronuncia della Cassazione del 1999.

— *** —

Con commento del dott. carlo Tangari “Natura giuridica contrattuale o extracontrattuale della responsabilità della pubblica Amministrazione”

sulla responsabilità civile della p.a. per lesione di interessi legittimi pretensivi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1138 Reg. Sent.
ANNO 2004

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

Sezione I^

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 8197/99, 8198/99, 10731/99 e 10732/99 Reg. Gen., proposti,

i primi due dalla DECAM s.r.l., con sede in Lainate (MI), alla Via Milano 1, in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante p.t. sig. Emilio Corigliano, rappresentata e difesa, tanto congiuntamente che disgiuntamente, dagli avv.ti Giovanni Verde e Luciana Verde, con domicilio eletto in Napoli, alla via Piscicelli 73;
il terzo e il quarto dalla T.I. Tecnologie Industriali & Ambientali s.p.a., con sede in Milano – Cologno Monzese, alla Via Alessandro Volta 16, in persona del legale rappresentante p.t. ing. Marco Borghesi, in qualità di amministratore delegato, rappresentata e difesa dall’avv. Sergio Como, con domicilio eletto in Napoli al Viale Gramsci 16

contro

il Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Rossana Lizzi ed Edoardo Barone dell’Avvocatura municipale, con domicilio eletto in Napoli, presso la sede dell’ente, in piazza Municipio, palazzo San Giacomo,

e nei confronti

della COVECOM s.p.a., con sede in Milano alla Via delle Stelline 1 in persona del legale rappresentante p.t. sig. Rodolfo Stella, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermanno Bocchini, Andrea Abbamonte e Marcello Savanco con domicilio eletto in Napoli alla Via Filangieri 21 presso lo studio dell’Avv. Bocchini, – ricorrente incidentale nel solo ricorso n.10732/99 Reg. Gen.,

nonché nei confronti,
per il ricorso n. 8198/99 Reg. Gen., della T.I. Tecnologie Industriali & Ambientali s.p.a. rapp.ta e difesa ut supra,
e nei confronti ,
per i ricorsi nn. 10731/99 e 10732/99 Reg. Gen., della DECAM s.r.l. rapp.ta e difesa ut supra,

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 8197/99 Reg. Gen.:
del provvedimento n. prot. 1712 del 9 settembre 1999, con cui il Comune di Napoli ha aggiudicato la gara per i lavori di smantellamento, demolizione e smaltimento a rifiuto di n. 128 alloggi prefabbricati bipiani realizzati con materiali contenenti amianto in Via Vela – Barra – Napoli, indetta con delibera G.M. n. 3255 del 12.09.1998, alla soc. COVECOM s.p.a.; nonché di ogni altro atto preparatorio, presupposto, connesso e consequenziale;
quanto al ricorso n. 8198/99 Reg. Gen.:
del provvedimento del Comune di Napoli con il quale è stata aggiudicata la gara per i lavori di smantellamento, demolizione e smaltimento a rifiuto in Napoli Secondigliano indetta con delibera G.M. n. 4015 del 18.12.1998; nonché di ogni altro atto preparatorio, presupposto, connesso e consequenziale;
quanto al ricorso n. 10731/99 Reg. Gen.:
a) delle determinazioni dirigenziali nn. 18 e 19 del 07.10.99 della cui esistenza si ha notizia attraverso la nota n. 3584 del 18.11.99 a firma dell’ing. G. Del Gaudio pervenuta alla ricorrente in data 27.11.99 recante l’aggiudicazione a favore della società COVECOM spa della gara mediante licitazione privata, indetta dal Comune di Napoli con delibera di G.M. n. 4915 del 18.12.98, per i lavori di smantellamento, demolizione e smaltimento a rifiuto ai sensi della L. 257/94, di n. 168 alloggi prefabbricati bipiani realizzati con materiale contenente amianto in Secondigliano (NA); b) di ogni atto del procedimento concorsuale per la parte in cui non si esclude la società DECAM srl; c) di ogni altro atto preordinato connesso e/o consequenziale di tutto il procedimento che comunque possa risultare lesivo per la ricorrente compresa l’anzidetta nota di comunicazione, relativamente agli interessi qui dedotti in giudizio;
quanto al ricorso n. 10732/99 Reg. Gen.:
a) delle determinazioni dirigenziali nn. 18 e 19 del 07.10.99 della cui esistenza si ha notizia attraverso la nota n. 3584 del 18.11.99 a firma dell’ing. G. Del Gaudio pervenuta alla ricorrente in data 27.11.99 recante l’aggiudicazione a favore della società COVECOM spa della gara mediante licitazione privata, indetta dal Comune di Napoli con delibera di G.M. n. 3255 del 12.09.98, per i lavori di smantellamento, demolizione e smaltimento a rifiuto ai sensi della L. 257/94, di n. 128 alloggi prefabbricati bipiani realizzati con materiale contenente amianto in Napoli – alla via Vela Barra Ponticelli; b) di ogni atto del procedimento concorsuale per la parte in cui non si esclude la società DECAM srl; c) di ogni altro atto preordinato connesso e/o consequenziale di tutto il procedimento che comunque possa risultare lesivo per la ricorrente compresa l’anzidetta nota di comunicazione, relativamente agli interessi qui dedotti in giudizio .
VISTI i ricorsi ed i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e delle società controintessate, con le annesse produzioni;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTA la sentenza interlocutoria n. 1306 del 9 maggio 2000, con la quale è stata disposta la sospensione dei giudizi, ex articolo 195 c.p.c.;
VISTA la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 4529 del 28 agosto 2001;
VISTE le istanze di nuova fissazione dell’udienza di merito, depositate dalle parti;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 19 novembre 2003 – relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale;
RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le controversie investono le procedure ristrette esperite dal comune di Napoli per l’appalto dei lavori di smantellamento, demolizione e smaltimento di alloggi prefabbricati realizzati con materiali contenenti amianto siti nelle località via Vele – Barra e Secondigliano, indette rispettivamente con delibere di giunta n. 3255 del 12 settembre 1998 e 4915 del 18 dicembre 1998, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso sull’importo dei lavori a corpo posto a base d’asta (rispettivamente £. 4.240 milioni circa e £. 5.520 milioni circa).
In entrambe le procedure hanno presentato offerte soltanto le tre imprese litiganti nei presenti giudizi.
La Covecom s.p.a. è stata esclusa da tutte e due le gare con la stessa motivazione relativa al mancato possesso dei requisiti di cui alla lettera h) del bando (presenza in organico alla data di pubblicazione del bando di almeno 30 unità di personale assicurato INAIL per l’asbestosi e abilitato ai sensi dell’articolo 10 d.P.R. 8 agosto 1994) e per la mancanza di iscrizione all’Albo nazionale “smaltitori” (albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, ex articolo 30 d.lg. 22/1997).
Con ricorsi nn. 4459/99 e 4460/99 Reg. Gen. la Covecom s.p.a. ha impugnato innanzi a questo Tar i provvedimenti di esclusione.
Con sentenza n. 1913 del 6 luglio 1999 questo giudice ha accolto, previa riunione, i ricorsi della Covecom, ritenendo superabili entrambe le ragioni della disposta esclusione.
L’amministrazione ha dunque riammesso alle gare la Covecom (“in esecuzione della sentenza TAR Campania . . . “, si legge nei verbali) e nelle sedute del 9 settembre 1999 (celebrate separatamente per la gara relativa ai lavori in località via Vele – Barra e per quella relativa ai lavori in località Secondigliano) ha dichiarato aggiudicataria provvisoria la stessa Covecom, che in entrambi i casi aveva proposto il ribasso maggiore (rispettivamente, 24% e 25%).
Nella gara relativa alla località via Vele – Barra la Decam s.r.l. è risultata seconda (con un ribasso del 19%), mentre la T.I. s.p.a. si è classificata terza (con un ribasso del 18,50%). Nella gara relativa alla località Secondigliano è invece seconda la T.I. s.p.a. (18,50%) e terza la Decam s.r.l. (16%).
Con determinazioni dirigenziali in pari data 7 ottobre 1999 nn. 18 e 19 il comune resistente ha approvato gli atti di gara e disposto l’aggiudicazione definitiva in favore della Covecom di entrambi gli appalti in discorso.
Nelle more dello svolgimento della procedura di gara la Decam s.r.l. aveva intanto appellato la sentenza 1913/99 di questa Sezione.
Il Consiglio di Stato, sez. V^, con ordinanza n. 2510/99 resa il 23 novembre 1999 sul ricorso in appello n. 8426/99, ha sospeso in parte l’esecutività della sentenza appellata, “limitatamente al capo di sentenza con il quale è stata annullata la esclusione della soc. Covecom dalla gara indetta con deliberazione della G.M. 12 settembre 1998 n. 3255 (lavori in Napoli, via Vele e Barra)”.
Risulta dagli atti che il giudice di appello ha sospeso la sentenza di primo grado limitatamente alla gara per la quale, alla data della camera di consiglio per l’esame della domanda di sospensione, i lavori non erano stati ancora consegnati.
Con i ricorsi qui in trattazione la Decam s.r.l. e la T.I. s.p.a. hanno impugnato – relativamente a tutte e due le gare in questione – gli atti di aggiudicazione definitiva disposti il 7 ottobre 1999 dal comune di Napoli in favore della Covecom dopo e per effetto della sentenza 1913 del 7 luglio 1999 di questo Tar e prima della sospensione (parziale) della esecutività della stessa disposta il 23 novembre 1999 dal Consiglio di Stato.
Sia la Decam che la T.I. censurano la riammissione in gara della Covecom e sostengono la legittimità della sua prima esclusione per difetto dei surriferiti requisiti. Sull’assunto della doverosa esclusione dell’aggiudicataria Covecom propongono quindi reciproche censure dirette a “scalzare” la seconda graduata (così Decam s.r.l. nel ricorso 8198/99 relativo alla gara “Secondigliano”, in cui è terza, propone censure avverso la mancata esclusione di T.I.. per asserita incompletezza della verifica documentale e per imprecisione nella dichiarazione dei soggetti dotati di poteri di firma sociale, mentre T.I. replica domandando a sua volta l’esclusione della Decam perché anch’essa asseritamente priva di iscrizione all’Albo “smaltitori”).
Il comune di Napoli e la Covecom resistono, oltre che nel merito delle censure, obiettando in via preliminare l’inammissibilità dei ricorsi per avere questo Tribunale già giudicato sulle questioni sollevate, nonché per l’acquiescenza prestata dall’amministrazione alla sentenza 1913, donde la stessa inammissibilità dell’appello proposto da Decam.
Le cause sono state chiamate alla pubblica udienza del 5 aprile 2000 ed ivi introitate per la decisione.
Con sentenza interlocutoria n. 1306/2000 del 9 maggio 2000 la Sezione ha disposto la riunione dei quattro ricorsi, ha escluso che il rifacimento della gara (verbale 9 settembre 1999 e aggiudicazione definitiva a Covecom del 7 ottobre successivo) costituisse, non mera esecuzione della sentenza 1913/1999 di questa Sezione, ma autonomo riesercizio ex novo della funzione da parte dell’amministrazione comunale, ha ritenuto pregiudiziale la decisione di merito innanzi al Consiglio di Stato dell’appello avverso la ripetuta sentenza di prime cure n. 1913/1999 ed ha conseguentemente disposto la sospensione dei giudizi ex articolo 295 c.p.c..
Il Consiglio di Stato – con sentenza della sez. V n. 4529/2001 del 28 agosto 2001 – ha quindi definitivamente accolto il surriferito appello della società Decam ed ha annullato la sentenza di questa Sezione n. 1913/1999 di riammissione alla gara della società Covecom.
Nelle more, i lavori di bonifica degli immobili siti in Secondigliano (oggetto dei ricorsi 8198/1999 proposto dalla Decam e 10731/99 proposto dalla T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali) sono stati eseguiti e completati il 2 agosto 2000 dalla società Covecom, atteso che il Consiglio di Stato non aveva sospeso la sentenza di riammissione per la parte relativa a tale gara. Invece i lavori di bonifica di Via Vele – Barra (oggetto dei ricorsi 8197/99 proposto dalla Decam e 10732/99 proposto dalla T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali) sono stati assegnati dal Comune di Napoli – con atto del 4 maggio 2001, non impugnato, e contratto rep. 70985 del 6 dicembre 2001 – alla società Decam, vincitrice in appello, trattandosi di lavori la cui esecuzione era stata sospesa dalla pronuncia cautelare 2510/99 del 23 novembre 12999 del Consiglio di Stato. Tali lavori sono stati completati il 12 marzo 2003.

DIRITTO

Su domanda di rifissazione presentata dalle parti, tornano dunque all’esame della Sezione le controversie proposte dalle società Decam e T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali avverso gli atti comunali del 7 ottobre 1999 di aggiudicazione a Covecom in esecuzione della sentenza di questa Sezione 1913/99 poi annullata dal Consiglio di Stato con sentenza della Sez. V n. 4529 del 2001.
Ferma la statuizione del giudice di appello sulla legittimità dell’originaria esclusione, disposta dal Comune di Napoli, della società Covecom per difetto del requisito di cui alla lettera h) del bando (presenza in organico alla data di pubblicazione del bando di almeno 30 unità di personale assicurato INAIL per l’asbestosi e abilitato ai sensi dell’articolo 10 d.P.R. 8 agosto 1994), statuizione evidentemente non più ridiscutibile in questa sede, si tratta ora di decidere, ai soli effetti della decisione sulla domanda risarcitoria proposta da entrambe le società reclamanti, quale tra esse – una volta esclusa la aggiudicataria Covecom – avrebbe avuto titolo a svolgere i lavori.
Sul primo punto – esclusione della Covecom per i motivi anzidetti –la sentenza 4529/2001 della Sez. V del Consiglio di Stato, intervenuta inter partes, esplica effetti di giudicato anche all’interno delle odierne controversie, poiché i nuovi atti assunti dal Comune di Napoli, oggetto dei presenti ricorsi, come già chiarito nella pronuncia interlocutoria di questa Sezione n. 1306/2000, non costituiscono autonomo riesercizio della funzione, ma mera esecuzione della sentenza 1913/1999 e si saldano, dunque, in un continuum procedurale inscindibile, con i primi provvedimenti – di esclusione della Covecom – giudicati legittimi dalla ripetuta sentenza d’appello n. 4529/2001.
Occorre affrontare il nodo dei “reciproci” attacchi sferrati dall’una ricorrente contro l’altra, per contendersi il “diritto” al risarcimento del danno (a questo punto configurabile solo per equivalente), in quanto impresa cui sarebbe spettata l’aggiudicazione una volta “eliminata” la Covecom.
E’ utile al riguardo ricordare che nella gara “Secondigliano” la T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali è seconda (mentre la Decam è terza) e la Decam attacca la T.I. sostenendo che avrebbe dovuto essere esclusa per l’incompletezza della verifica documentale (la T.I. era stata sorteggiata per la verifica a campione ex articolo 10, coma 1 quater, legge 109/1994) e per imprecisione nella dichiarazione dei soggetti dotati di poteri di firma sociale (che non si evincevano dalla certificazione camerale prodotta). Mentre nella gara “via Vele – Barra” la parti si invertono, poiché è la Decam ad essere seconda (mentre la T.I. è terza) e la T.I. attacca la Decam dicendo che avrebbe dovuto essere esclusa in quanto priva dei requisiti di cui al punto i) del bando (non sarebbe stata in regola con gli obblighi relativi all’iscrizione all’albo smaltitori).
Il Collegio osserva tuttavia che l’esame di tali reciproche doglianze è finalizzato esclusivamente a stabilire a chi spetta il risarcimento del danno ed è dunque condizionato al presupposto dell’effettiva sussistenza di un illecito fonte di responsabilità risarcitoria in capo all’amministrazione comunale procedente.
E’ dunque pregiudiziale e assorbente di ogni altra indagine l’accertamento della sussistenza, nella fattispecie, delle condizioni per ammettere la risarcibilità degli interessi legittimi delle società ricorrenti lesi dagli atti illegittimi (riammissione della Covecom) posti in essere dal Comune di Napoli.
La peculiarità del caso in esame consiste nel fatto che originariamente il Comune di Napoli aveva bene agito (esclusione della Covecom), ma poi, in esecuzione della sentenza di questa Sezione 1913/99 di riammissione della Covecom, ha “sbagliato”, riammettendo tale impresa e aggiudicandole la gara.
L’illegittimità accertata con forza di giudicato dal Consiglio di Stato nella sentenza 4529/2001 è consistita proprio in tale riammissione (non vi sono censure diverse sull’ulteriore svolgimento della gara: non si contesta, cioè, da parte di nessuna delle imprese ricorrenti, che, una volta riammessa, non dovesse essere proprio la Covecom ad aggiudicarsi le due gare). Alla fine, risulta che l’unica illegittimità ascrivibile al comune di Napoli – e sulla quale si fonderebbe la pretesa risarcitoria delle ricorrenti – consiste nell’aver dato esecuzione alla sentenza di primo grado, poi annullata in appello.
Nelle memorie finali l’attenzione delle ricorrenti si è concentrata sulla condotta del comune prima e dopo la pronuncia cautelare del Consiglio di Stato del 23 novembre 1999 (che ha sospeso la riammissione della Covecom solo per la gara via Vele – Barra, e non per quella di Secondigliano, i cui lavori erano stati già consegnati). Si lamenta, dall’una parte e/o dall’altra, che il Comune di Napoli avrebbe dovuto aspettare comunque la pronuncia cautelare d’appello (intervenuta a novembre 1999) e non consegnare i lavori già ad ottobre (l’aggiudicazione a Covecom, si ricorda, è del 7 ottobre 1999); oppure (secondo la società T.I.) che il Comune di Napoli non avrebbe aspettato, come invece avrebbe dovuto fare, la decisione finale di questo Tar sugli odierni ricorsi, e avrebbe senz’altro frettolosamente aggiudicato a Decam i lavori di via Vele – Barra.
E’ utile sgombrare il campo da tali ultime prospettazioni, per poi concentrare l’attenzione sulla questione centrale, della ricostruibilità di una responsabilità civile della p.a. in una fattispecie quale quella in esame, per come sopra in sintesi focalizzata.
Al riguardo il Collegio osserva in primo luogo che non può più essere utilmente ridiscussa in questa sede l’aggiudicazione alla Decam – vincitrice in appello – dei lavori di via Vele – Barra, la cui assegnazione alla Covecom era stata sospesa dal Consiglio di Stato proprio in accoglimento della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado proposta dalla Decam nell’appello da essa interposto. Difatti la società T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali non ha impugnato, nemmeno con motivi aggiunti nel ricorso 10732/99, i successivi atti di aggiudicazione alla società Decam di tali lavori (verbale del 4 maggio 2001; contratto rep. 70985 del 6 dicembre 2001). In sostanza, per effetto della “sospensiva” disposta dal Consiglio di Stato, i lavori di via Vele – Barra (gara nella quale, peraltro, la Decam era seconda classificata) sono stati legittimamente (e incontestatamente) affidati alla Decam e da questa realizzati entro il marzo del 2003.
Ne consegue che il ricorso n. 8197/99 Reg. Gen. – proposto da Decam per tali lavori – è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse (come ammesso e richiesto dalla stessa Decam nella memoria finale del 7 novembre 2003) e, alla stessa stregua, privo di un ulteriore interesse alla decisione di merito si palesa il ricorso n. 10732/99 Reg. Gen. proposto dalla società T.I. – sempre per i lavori di via Vele – Barra – posto che sono rimasti inoppugnati gli ulteriori atti di affidamento alla società Decam, di talché rimangono ininfluenti le censure ivi proposte dalla società T.I. avverso la mancata esclusione della Decam negli originari atti del 1999.
In forza del criterio della pregiudizialità amministrativa (Cons. St., ad. plen., 26 marzo 2003, n. 4) resta dunque inammissibile la domanda risarcitoria a tale riguardo formulata dalla società T.I. sull’assunto (rimasto indimostrato e ormai indimostrabile) della illegittimità dell’ammissione della Decam.
Resta, dunque, il nodo dell’ammissibilità di una responsabilità della p.a. per l’avvenuta esecuzione dei lavori di Secondigliano da parte della società Covecom che, come stabilito dal Consiglio di Stato, andava esclusa dalla gara.
Al riguardo il Collegio ritiene che la risposta debba essere negativa, per una pluralità di ragioni, tra loro concorrenti.
Il Comune di Napoli non ha fatto altro in realtà che dare esecuzione alla parte non sospesa della sentenza esecutiva di questo Tar n. 1913 del 1999. Ne è ipotizzabile una doverosità dell’autotuela amministrativa in estensione del principio di diritto affermato dal giudice di secondo grado in sede cautelare e con effetti dichiaratamente limitati circa l’illegittimità dell’ammissione della Covecom medesima. In queste condizioni la condotta del Comune di Napoli è in radice inidonea a integrare la fattispecie di illecita lesione di una posizione soggettiva protetta delle ricorrenti poiché essa, ancorché rivelatasi contra jus (per l’illegittimità dell’ammissione della Covecom, definitivamente statuita dal Consiglio di Stato), non è però qualificabile come non jure, siccome imposto dall’esecutività non sospesa della sentenza di primo grado.
Comunque, tale situazione esclude in radice la configurabilità di una colpa della p.a. procedente (secondo lo schema, applicabile alla fattispecie per quanto si chiarirà oltre, degli artt. 2043 e ss. cod. civ.). Certamente, infatti, non può imputarsi all’amministrazione, a titolo di colpa, l’avere dato esecuzione alla sentenza (esecutiva) di primo grado (nella parte) non sospesa in appello dal Consiglio di Stato. Inoltre, deve osservarsi che i lavori de quibus, di bonifica delle parti in amianto di immobili di edilizia economica e popolare, rivestivano un’intrinseca e oggettiva urgenza, sicché anche da tale punto di vista non pare censurabile il comportamento dell’amministrazione comunale inteso a conseguire al più presto possibile il risultato di bonifica ambientale di tali siti, e ciò anche, deve aggiungersi, per comprensibili esigenze di contenimento delle spese e di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa. Né può imputarsi al Comune di Napoli la scelta del giudice di appello di non sospendere la sentenza di primo grado per la parte relativa ai lavori di Secondigliano, consegnati in realtà solo un mese prima, in un momento in cui, forse, non era improponibile una esecuzione in forma specifica della statuizione giurisdizionale di estromissione dell’aggiudicataria Covecom.
Resta da dimostrare che, come accennato poc’anzi, nella fattispecie lo schema di responsabilità applicabile sia effettivamernte quello riconducibile al titolo extracontrattuale di cui agli articoli 2043 e ss. del codice civile che, come è noto, impone la sussistenza di un elemento soggettivo di imputabilità dell’illecito a titolo (almeno) di colpa al soggetto della cui responsabilità si tratta (con onere della prova a carico di chi agisce), là dove altri titoli di responsabilità (riconducibili al modello contrattuale di cui agli articoli 1218 e 1256 cod. civ., opererebbero su di un piano di responsabilità quasi oggettiva del debitore inadempiente, salva la prova, a suo carico, dell’impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile).
Al riguardo il Collegio considera che – a circa tre anni dalla nota pronuncia n. 500 del 1999 delle Sezioni Unite della Cassazione – dopo vari tentativi di riconfigurazione della natura della responsabilità civile della p.a. da lesione di interessi legittimi pretesivi (responsabilità da contatto sociale qualificato, responsabilità da violazione dell’obbligo di correttezza, responsabilità “mista”, contrattuale quanto al regime dell’imputazione e/o della prova dell’elemento soggettivo, responsabilità di tipo precontrattuale etc.), sembra più persuasiva la posizione, elastica e pragmatica, di recente assunta in talune pronunce del Consiglio di Stato (sez. VI, 15 aprile 2003 n. 1945), volta a valorizzare la specificità della fattispecie e della domanda di parte, nell’ambito del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Nel senso che non importa tanto stabilire in astratto e in generale quale sia la natura della responsabilità civile della p.a. per lesione dell’interesse legittimo dell’impresa che partecipa a una gara di evidenza pubblica per il conseguimento di un appalto, ma è importante e rilevante soprattutto bene definire, in concreto, che tipo di lesione lamenta il ricorrente in relazione a quale tipo di domanda di tutela, se la scorrettezza procedurale dell’amministrazione in relazione al ristoro della connessa perdita di chance (o della lesione della propria “libertà contrattuale”), oppure l’indebita aggiudicazione ad altro soggetto, in relazione alla rivendicazione della spettanza a sé dell’appalto, quale bene della vita finale avuto di mira.
Nel primo caso la configurazione della responsabilità obbedirebbe a criteri “quasi contrattuali” o precontrattuali. Nel secondo caso tornerebbe, invece, nel suo pieno vigore il modello aquiliano di cui agli articolo 2043 e ss. del codice civile, secondo lo schema prefigurato dalla menzionata pronuncia della Cassazione del 1999.
Calando questi concetti nel caso in esame, deve rilevarsi che, nell’odierno contenzioso, le società ricorrenti hanno entrambe rivendicato, ciascuna per parte sua, il “diritto” alla spettanza dell’appalto conteso, ed hanno conseguentemente formulato domande di risarcimento non già della mera lesione procedurale, ma del mancato conseguimento del bene della vita perseguito. Si ha a che fare, pertanto, nel caso in esame, indubbiamente, con un’ipotesi di domanda di accertamento di responsabilità extracontrattuale della p.a., per la quale deve valere la norma del codice civile che pone a carico di chi domanda l’onere della prova dell’elemento soggettivo della colpa dell’autore della condotta contra jus.
In ordine alla consistenza di tale elemento soggettivo della fattispecie, la Sezione ha già avuto modo in precedenti pronunce (ad es., dec. n. 3863/2003 del 15 aprile 2003) di prendere posizione a favore della tesi – che si va peraltro sempre più consolidando in giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 14 giugno 2001 n. 3169; sez. VI, 19 luglio 2002 n. 4007 e 4 novembre 2002 n. 6000) – secondo la quale vale a escludere il suddetto elemento soggettivo di colpevolezza la ricorrenza di un errore scusabile della p.a. nell’interpretazione delle norme, ovvero (il che è lo stesso concetto espresso in positivo) occorre che sia stata posta in essere una violazione grave e manifesta di norme o dei canoni non scritti di logicità e imparzialità costituenti il criterio deontologico interno dell’azione amministrativa (tesi che riecheggia, per certi aspetti, il modello della responsabilità comunitaria, degli Stati membri o delle istituzioni comunitarie: cfr., ad es., Corte di giustizia CE, sentenza 19 novembre 1991 in cause C 6/90 e C 9/90 – caso Francovich – e, più di recente, 4 luglio 2000 in causa C 424/97, Salomone Haim).
Alla stregua di tale canone di giudizio, appare dunque evidente che, nel caso in esame, il comportamento del Comune di Napoli non è rimproverabile nei termini suddetti e non è passibile di un giudizio di responsabilità aquiliana, posto che la riammissione della ditta Covecom ha costituito l’effetto di un errore sicuramente scusabile nell’interpretazione della normativa sulle gare pubbliche (resta invero dubbio e opinabile, in generale, se talune dotazioni di mezzi e di personale, sovente assai costosi, debbano essere richieste e possedute dalle imprese come requisiti di partecipazione alla gara o possano validamente essere conseguite anche solo successivamente all’aggiudicazione, ai fini dell’esecuzione dell’appalto) ed è stata posta in essere in esecuzione di una pronuncia giurisdizionale esecutiva di primo grado, non sospesa, benché poi ribaltata in appello.
Ne consegue che deve escludersi in radice la sussistenza, nella fattispecie in esame, di un danno risarcibile per le imprese ricorrenti nei giudizi 8198/99 e 10731/99 – relativi ai lavori di Secondigliano – restando pertanto inutile ogni ulteriore accertamento circa le reciproche censure di esclusione da esse società proposte nei predetti gravami.
I ricorsi nn. 8198/99 e 10731/99 Reg. Gen., introdotti, rispettivamente, dalla società Decam e dalla società T.I. Tecnologie Industriali e Ambientali, relativi entrambi alla gara concernente i lavori di Secondigliano, devono dunque giudicarsi in parte fondati – con annullamento della determina comunale di aggiudicazione alla Covecom – e in parte infondati – con rigetto della domanda risarcitoria per insussistenza di una colpa fonte di responsabilità civile della p.a. – nonché per la residua parte improcedibili – per quanto attiene alle censure, strumentali al solo risarcimento del danno, dirette ad ottenere l’esclusione (anche) della seconda concorrente, censure evidentemente non più sorrette da idoneo interesse processuale.
La complessità e l’oggettiva incertezza della materia del contendere giustificano senz’altro, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di tutti e quattro i riuniti giudizi.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I^,
definitivamente pronunciando sui riuniti ricorsi in epigrafe indicati, così decide:

dichiara improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse i ricorsi nn. 8197/99 Reg. Gen. e 10732/99 Reg. Gen.;
accoglie i ricorsi nn. 8198/99 e 10731/99 Reg. Gen. limitatamente alla domanda di annullamento, ivi proposta, delle determine comunali del 7 ottobre 1999 di aggiudicazione alla società controinteressata Covecom;
rigetta le domande risarcitorie proposte nei predetti ricorsi nn. 8198/99 e 10731/99 Reg. Gen.;
dichiara i medesimi ricorsi nn. 8198/99 e 10731/99 Reg. Gen., per la restante parte, improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse;
compensa per intero tra le parti le spese di causa di tutti e quattro i giudizi.
Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 19 novembre 2003.

Il Presidente Coraggio

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