Pubblicato il 13/02/2020 
N. 01137/2020REG.PROV.COLL.
N. 08357/2017 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8357 del 2017, proposto da Italia Nostra Onlus, Comitato Bazzanese Ambiente e Salute Onlus, Maria Antonietta Francia, Luciana Malferrari, Rolando Pancani, Giovanni Parini, Claudio Passutti, Roberto Righi, Graziana Leoni, Roberto Prandini e Simone Rimondi, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Matteo Ceruti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni n. 268/A; 
contro
Comune di Valsamoggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristina Barone e Elena Giometti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesca Giuffrਠin Roma, via dei Gracchi n. 39; 
SAUP Sportello Unico Attività  Produttive Associato per i Comuni di Valsamoggia e Monte San Pietro, Citta Metropolitana di Bologna, Associazione Intercomunale dell’Area Bazzanese, Unione dei Comuni Valle del Samoggia, non costituiti in giudizio; 
nei confronti
I.L.P.A. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dall’avvocato Barbara Simoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;
Federazione Italiana Lavoratori Chimica Tessile Energia Manifatture CGIL di Bologna, in persona del segretario generale, Federazione energia, moda, chimica ed affini CISL di Bologna, in persona del segretario, Unione Italiana Lavoratori Tessile Energia e Chimica UIL di Bologna, in persona del segretario generale, rappresentate e difese dall’avvocato Alberto Piccinini del Foro di Bologna, ed elettivamente domiciliate presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13; 
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) n. 570 del 3 agosto 2017, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Valsamoggia, di I.L.P.A. s.p.a., di Filctem Cgil Bologna, di Femca – Cisl Bologna e di Uiltec- Uil Bologna;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 gennaio 2020 il consigliere Roberto Proietti e uditi per le parti gli avvocati Matteo Ceruti, Francesca Giuffrਠsu delega dell’avvocato Cristina Barone, Barbara Simoni e Francesco Amerigo su delega dell’avvocato Alberto Piccinini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso allibrato al n.r.g. 261/2011 proposto dinanzi al TAR per la Emilia Romagna, Italia Nostra – Onlus, Comitato Bazzanese Ambiente e Salute, CerਠGiordano, Francia Maria Antonietta, Gilioli Natale, Malferrari Luciana, Pancani Rolando, Parini Giovanni, Passuti Claudio, Pelloni Robert, Righi Roberto e Volpi Anna hanno chiesto: 
a) l’annullamento della delibera del Consiglio comunale di Bazzano n. 105 del 29.11.2010, avente ad oggetto “approvazione dello schema di atto di programmazione negoziata per la realizzazione di un magazzino verticale ad alta meccanizzazione ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241/1990“; 
b) l’annullamento o e/o la declaratoria di nullità  dell’accordo intercorso tra il Comune di Bazzano e la società  I.L.P.A. s.r.l.
1.1. Successivamente, con un secondo ricorso, rubricato al n.r.g. 514/2014, Italia Nostra – Onlus, Comitato Bazzanese Ambiente e Salute, CerਠGiordano, Francia Maria Antonietta, Gilioli Natale, Malferrari Luciana, Pancani Rolando, Parini Giovanni, Passuti Claudio, Pelloni Robert, Righi Roberto, Leoni Graziana e Prandini Roberto, hanno chiesto l’annullamento: 
a) delle delibere del Consiglio comunale di Bazzano (ora Comune di Valsamoggia), n. 101 e n. 102 del 19 dicembre 2013 di approvazione, rispettivamente, del piano strutturale comunale (PSC) e del Regolamento Urbanistico Edilizio (RUE) del Comune di Bazzano; 
b) delle delibere del Consiglio comunale di Bazzano (ora Comune di Valsamoggia), n. 16 e n. 17 del 25 marzo 2013, aventi ad oggetto, rispettivamente, l’adozione del PSC e del RUE in forma associata con i Comuni dell’Associazione intercomunale dell’Area bazzanese, nella parte in cui si riferiscono all’area e agli interventi oggetto dell’accordo ex art. 11 della legge n. 241/1990 ed ex art. 18 della l.r. n. 20/2000 stipulato tra il Comune di Bazzano e la società  I.L.P.A. s.r.l.; 
c) ove necessario, della delibera della Giunta comunale di Bazzano n. 17 del 16 marzo 2011 di approvazione del documento preliminare del PSC in forma associata con i Comuni dell’Associazione intercomunale dell’Area bazzanese, del verbale e degli esiti della conferenza di pianificazione del 28 luglio 2011, dei verbali e dei pareri acquisiti nell’ambito del procedimento della Conferenza dei Servizi in merito al PSC e RUE in data 29.05.2013 e 11.06.2013, della delibera della Giunta provinciale di Bologna n. 398 del 26 novembre 2013; 
d) della delibera del Consiglio comunale di Bazzano n. 105 del 29.11.2010, recante “approvazione dello schema di atto di programmazione negoziata per la realizzazione di un magazzino verticale ad alta meccanizzazione ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241/90”, nonchè per l’annullamento e per la declaratoria di nullità  dell’accordo intercorso tra il Comune di Bazzano e la società  I.L.P.A. s.r.l.
1.2. Con un terzo ricorso, iscritto al n.r.g. 1100/2015, Italia Nostra – Onlus, Comitato Bazzanese Ambiente e Salute, CerਠGiordano, Francia Maria Antonietta, Gilioli Natale, Malferrari Luciana, Pancani Rolando, Parini Giovanni, Passuti Claudio, Pelloni Robert, Righi Roberto, Volpi Anna, Leoni Graziana, Prandini Roberto e Rimondi Simone, hanno chiesto l’annullamento: 
a) della deliberazione del Consiglio comunale di Valsamoggia n. 93 del 16.09.2015, avente ad oggetto l’approvazione della variante urbanistica, ai sensi dell’art. A 14-bis della l.r. n. 20/2000, per l’autorizzazione all’ampliamento e riqualificazione dello stabilimento I.L.P.A. divisione ILIP, sito in località  Bazzano, Via Castelfranco n. 52, nonchè l’approvazione del progetto, il rigetto delle osservazioni alla variante, l’autorizzazione al responsabile dell’Area Qualità  Programmazione Territoriale a sottoscrivere con I.L.P.A. la convenzione preliminarmente al rilascio dell’Autorizzazione unica; 
b) ove necessario, di tutti i verbali e gli esiti della conferenza di servizi, della delibera della Giunta provinciale di Bologna n. 110 del 25.03.2014 recante valutazione positiva per gli aspetti urbanistici; della delibera della Giunta provinciale di Bologna n. 297 del 31.07.2014 (recante valutazione ambientale positiva sulla variante urbanistica ed alla VALSAT); l’Autorizzazione Unica Ambientale AUA rilasciata alla società  I.L.P.A. s.r.l. – Divisione ILIP per l’impianto, destinato ad attività  di produzione articoli in materiale plastico idonei al contatto con gli alimenti, ubicato nel Comune di Valsamoggia – località  Bazzano, Via Castelfranco n. 52, in data 13.08.2015; il parere della Commissione per la Qualità  architettonica ed il paesaggio espresso nella seduta n. 06/2013 del 14.11.2013 (avente ad oggetto esame del masterplanprogetto preliminare e richiesta di declassificazione edificio classificato 2A); la determinazione del responsabile del Settore qualità  programmazione territoriale del Comune di Valsamoggia n. 532 del 7.10.2015 (di approvazione della bozza di atto di convenzione per l’attuazione di intervento unitario convenzionato di iniziativa privata per l’ampliamento e la riqualificazione dello stabilimento I.L.P.A. divisione ILIP, in località  Bazzano, Via Castelfranco n. 52); la relativa convenzione sottoscritta tra I.L.P.A. ed il Comune di Valsamoggia; la conclusiva automatizzazione unica n. 11/15 rilasciata il 31.10.2015 dal SUAP Associazione per i Comuni di Valsamoggia e Monte San Pietro per la realizzazione degli interventi descritti nel progetto di ampliamento e riqualificazione dello stabilimento I.L.P.A. divisione ILIP.
2. Con sentenza n. 570/2017, il TAR per la Emilia Romagna – dopo avere nella sostanza disatteso le plurime eccezioni del Comune di Valsamoggia (che ha eccepito l’inammissibilità  dei ricorsi r.g.n. 261/2011 e r.g.n. 514/2014 per carenza di interesse della parte ricorrente) e di I.L.P.A. s.p.a. (che ha eccepito l’inammissibilità  e l’improcedibilità  del ricorso r.g.n. 514/2014 per carenza di interesse e per sopravvenuto difetto di interesse della parte ricorrente) – ha rigettato i ricorsi (riuniti) n. 261/2011, n. 514/2014 e n. 1100/2015, ha condannato i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Amministrazione comunale e della società  I.L.P.A. s.r.l., liquidate in € 5.000, oltre accessori, per ciascuno, e compensato le spese nei confronti delle associazioni sindacali intervenute ad opponendum.
3. Avverso tale sentenza, Italia Nostra – Onlus, Comitato Bazzanese Ambiente e Salute, Francia Maria Antonietta, Malferrari Luciana, Pancani Rolando, Parini Giovanni, Passuti Claudio, Righi Roberto, Leoni Graziana, Prandini Roberto e Rimondi Simone hanno proposto appello (rubricato al n. r.g. 8357/2017) dinanzi al Consiglio di Stato, deducendo i seguenti motivi di ricorso: 
1) erroneità  della sentenza per motivazione illogica ed omissiva dell’esame di decisiva documentazione agli atti sul vizio di sviamento dalla causa tipica; 
2) erroneità  della sentenza per violazione dell’art. 18, comma 3, l.r. n. 20/2000, motivazione illogica e carente sul vizio di incompetenza, omissione di pronuncia sulla violazione della circolare regionale; 3) erroneità  della sentenza per violazione dell’art. 18, comma 3, l.r. n. 20/2000, motivazione contraddittoria e incomprensibile, omesso esame di fatti e documenti decisivi per il giudizio; 
4) erroneità  della sentenza per violazione dell’art. 49 d.lgs. n. 267/2000, travisamento dei fatti ed illogicità  della motivazione; 
5) erroneità  della sentenza per carenza e illogicità  della motivazione sulla censura di violazione dell’art. 18 l.r. n. 20/2000 in ordine alle ragioni di rilevante interesse pubblico; 
6) manifesta erroneità  in fatto della sentenza ove dichiara inammissibile la censura di violazione dell’art. 1 del regolamento del Consiglio comunale di Bazzano; 
7) erroneità  della sentenza impugnata per travisamento dei fatti e conseguente omessa pronuncia sulla violazione dell’art. 18, comma 3, l.r. n. 20/2000; 
8) erroneità  della sentenza per travisamento dei fatti e omissione di pronuncia sulla censura di nullità  dell’atto ex art. 21 septiesdella legge n. 241/1990; 
9) erroneità  della sentenza per travisamento, motivazione illogica e violazione dell’art. 15 del d.lgs. n. 152/2006 e dell’art. 32 della l.r. n. 20/2000; 
10) grave erroneità  della sentenza per falsa applicazione dell’art. A-14 bisdella l.r. n. 20/2000, eccesso di potere giurisdizionale; 
11) erroneità  della sentenza per violazione degli artt. 11 e 31 del d.p.r. n. 380/2001, grave travisamento dei fatti e mancata valutazione della documentazione fornita in istruttoria, omissione di pronuncia; 
12) erroneità  della sentenza per travisamento e motivazione manifestamente illogica e conseguente parziale omissione di pronuncia sulla censura di violazione degli artt. A-14 bise 30 della l.r. n. 20/2000, nonchè dell’art. 15 del d.lgs. n. 152/2006; 
13) erroneità  della sentenza per travisamento e conseguente omissione di pronuncia sulla censura di inottemperanza del parere provinciale sulla V.A.S. in relazione alla prevista demolizione del “Molino di mezzo”; 
14) erroneità  della sentenza per motivazione manifestamente illogica sulla censura di violazione dell’art. A-14 bisl.r. n. 20/2000 e travisamento dei fatti sulla conferenza di servizi successiva alla pubblicazione della proposta di variante urbanistica; 
15) erroneità  della sentenza per violazione dell’art. 39 del d.lgs. n. 33/2013 in relazione alle plurime carenze di pubblicità  e partecipazione pubblica della procedura di variante – omissione di pronuncia; 16) illegittima e ingiusta condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio in luogo della compensazione integrale delle medesime.
3.1. I.L.P.A. s.p.a. si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale, mediante il quale ha affermato l’erroneità  della sentenza impugnata nelle parti in cui il giudice di primo grado: 
1) ha rigettato i ricorsi n.r.g. 261/2011 e n.r.g. 514/2014, anzichè dichiararli inammissibili o improcedibili; 
2) ha respinto il secondo motivo del ricorso n.r.g. n. 1100/2015, sulla base di una erronea rappresentazione dei fatti; 
3) ha dichiarato inammissibile, anzichè infondato, il primo motivo del ricorso n.r.g. 514/2014.
3.2. Il Comune di Valsamoggia si è costituito in giudizio e ha chiesto la reiezione del ricorso in appello e dell’appello incidentale. 
3.3. La Federazione Italiana Lavoratori Chimica Tessile Energia Manifatture CGIL di Bologna, la Federazione energia, moda, chimica ed affini CISL di Bologna e l’Unione Italiana Lavoratori Tessile Energia e Chimica UIL di Bologna si sono costituite nel giudizio d’appello chiedendo il rigetto del ricorso.
3.4. All’udienza del 30 gennaio 2020 la causa è stata trattenuta per la decisione.
4. Preliminarmente, va osservato che, a cagione della proposizione dell’appello principale e di quello incidentale, è riemerso l’intero thema decidendumdel giudizio di primo grado e, quindi, per ragioni di economia dei mezzi processuali e semplicità  espositiva, secondo la logica affermata dalla decisione della Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2015, il Collegio ritiene di esaminare direttamente i 3 ricorsi di primo grado (sul principio e la sua applicazione pratica, fra le tante, cfr. Sez. IV n. 1130 del 2016, Sez. V n. 5868 del 2015; Sez. V n. 5347 del 2015 che esclude in radice che tale modus procedendipossa dare corso ad un vizio revocatorio per errore di fatto).
5. Sempre in via preliminare, il Collegio accoglie l’eccezione proposta dalla Società  I.L.P.A. s.p.a. con memoria di replica del 9 gennaio 2020, con la quale è stata affermata la tardività  della memoria di Italia Nostra del 30 dicembre 2019 in quanto depositata alle ore 16.28 oltre l’orario limite delle 12.00. 
5.1. Al riguardo, va considerato che l’apparente antinomia, rilevabile tra il primo ed il terzo periodo dell’art. 4, comma 4, disp. att. c.p.a., va risolta nel senso che il termine delle ore 24.00 per il deposito degli atti di parte vale solo per quegli atti processuali che non siano depositati in vista di una camera di consiglio o di un’udienza di cui sia (in quel momento) già fissata o già nota la data; invece, in presenza di una camera di consiglio o di un’udienza già fissata, il deposito effettuato oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno utile è inammissibile (Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 7 giugno 2018, n. 344; Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2018, n. 3136).
Stante la mancanza di un chiaro sistema di preclusioni quanto alla proposizione delle eccezioni di parte, nonchè quanto alla deduzione dei fatti e delle prove, la soluzione pìù rigorosa è quella pìù aderente alla lettera della legge, ove si tenga presente che i termini processuali per il deposito di atti e memorie sono generalmente ritenuti perentori e che la loro violazione è ritenuta suscettibile di essere rilevata d’ufficio. Pertanto, nel momento in cui un deposito effettuato oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno utile viene qualificato dalla legge come «effettuato il giorno successivo», pare logico dedurne l’inammissibilità , ovviamente nel caso in cui il termine per il deposito di atti e memorie vada computato a ritroso. Infatti ad altri fini, in particolare ai fini del calcolo dei termini dilatori minimi per la trattazione in udienze pubbliche e o in camere di consiglio, non sembra dubbio che il deposito ad es. del ricorso introduttivo dopo le ore 12.00, ma prima delle ore 24.00, dell’ultimo giorno utile, sia perfettamente valido, secondo quanto previsto dal primo periodo del novellato art. 4, comma 4, disp. att. c.p.a.
Il profilo pìù critico della tesi meno rigorosa (seguita da Cons. Stato, sez. IV, 1° giugno 2018, n. 3309) si coglie nel terzo periodo del pìù volte menzionato art. 4, comma 4, perchè una volta che si intenda escludere che esso determini l’inammissibilità  dei depositi pomeridiani scadenti nell’ultimo giorno utile, si è poi costretti a ritenere che il deposito pomeridiano comporti lo slittamento dei termini successivi con le immaginabili conseguenze sullo stimolo a comportamenti opportunistici e tattiche dilatorie lesivi del valore della ragionevole durata del processo.
Si può aggiungere che appare debole anche la tesi secondo la quale l’art. 4, comma 4, terzo periodo, cit. troverebbe applicazione solo nei rari casi in cui un deposito determinerebbe, già in base ad altre disposizioni del codice del processo amministrativo, la decorrenza di un termine a difesa. Infatti, l’art. 7, d.l. 31 agosto 2016 n. 168, nell’introdurre il nuovo testo dell’art. 4, comma 4, non pospone la decorrenza iniziale dei termini a difesa al giorno successivo, ma contiene un riferimento pìù vago ai termini a difesa, con espressione non del tutto univoca. Alla stregua della tesi pìù liberale l’intervento legislativo finirebbe col risultare stravagante, perchè motivato dall’intento di regolare solo ipotesi particolarissime, come quella del termine per l’istanza di fissazione dell’udienza, o ipotesi almeno in parte controverse, come quella sulla decorrenza del termine per i motivi aggiunti. Se, dunque, deve assicurarsi alla disposizione che qui interessa un effetto «utile» e coerente con i principî processuali (a partire da quello di ragionevole durata, messo seriamente in crisi dalla interpretazione pìù liberale), la tesi rigorosa, dalla quale discende l’inammissibilità  dei depositi pomeridiani, appare pìù plausibile e coerente con il valore costituzionale del giusto processo.
5.2. Tuttavia, in presenza di oggettive incertezze giurisprudenziali può concedersi alla parte appellante, nel caso di specie, il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile.
6. Ciò premesso, va rilevato che la presente vicenda scaturisce dall’adozione della delibera del Consiglio comunale di Bazzano n. 105/2010, avente ad oggetto l’approvazione dello schema di atto di programmazione negoziata, per la realizzazione di un magazzino verticale ad alta meccanizzazione, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241/1990.
Oggetto di detto accordo è stato la definizione delle modalità  procedurali e delle tempistiche attraverso le quali I.L.P.A. s.p.a. (già I.L.P.A. s.r.l.) avrebbe attuato il progetto di ampliamento degli edifici e delle aree di sua proprietà , siti nel territorio del Comune di Bazzano, nella prospettiva di un consolidamento e potenziamento dell’attività  produttiva. 
In particolare, l’intervento sarebbe consistito nella realizzazione di nuovi impianti produttivi, di servizi e di un magazzino meccanizzato alto 30 metri, nonchè nella demolizione di un edificio classificato 2a, previa attivazione della procedura di declassificazione dello stesso. 
Con tale accordo il Comune di Bazzano si è, a sua volta, impegnato a dare attuazione a tutte le varianti urbanistiche necessarie per la realizzazione del progetto, mentre la società  si è obbligata a realizzare le necessarie opere di urbanizzazione e di infrastrutture ed a corrispondere al Comune un contributo di sostenibilità  nella somma di € 1.500.000,00.
6.1. Successivamente, i Comuni facenti parte dell’Unione Valle del Samoggia, tra cui il Comune di Bazzano, hanno deliberato, con atti dei rispettivi Consigli comunali, di istituire presso la stessa Unione dei Comuni, l’Ufficio di Piano Area Bazzanese per la gestione associata di funzioni urbanistiche. 
I Comuni dell’Unione Valle del Samoggia, unitamente al Comune di Zola Predosa e la Provincia di Bologna, hanno poi sottoscritto un Accordo territoriale, ai sensi dell’art. 15 della l.r. n. 20/2000, per l’elaborazione in forma associata dei nuovi strumenti di pianificazione urbanistica comunale. Conseguentemente, si è avviata la procedura di formazione dei nuovi strumenti urbanistici con la predisposizione del Documento Preliminare al Piano Strutturale Comunale.
I suddetti Comuni, con rispettivi provvedimenti adottati dalle Giunte comunali, hanno approvato detto Documento Preliminare del PSC (in particolare, per quanto riguarda il Comune di Bazzano, ciò è avvenuto con deliberazione n. 17 del 16.03.2011).
6.2. A questo punto la società  ha presentato, ai sensi dell’art. A-14 bisl.r. n. 20/2000, allo Sportello Unico per le Attività  Produttive Associato Valle del Samoggia, un’istanza (prot. n. 18064 del 26.09.2013) per l’avvio del procedimento unico con interventi edilizi, avente ad oggetto: “Variante ai sensi dell’art. A14 bis della l.r. n. 20/2000 e Autorizzazione per l’ampliamento e riqualificazione dello stabilimento I.L.P.A. divisione ILIP con ubicazione in località  Bazzano via Castelfranco n. 52”.
Il progetto di I.L.P.A., in attuazione del suddetto accordo ex art. 18 della l.r. n. 20/2000, ha previsto l’ampliamento dell’azienda esistente, con la costruzione di un nuovo magazzino automatizzato alto 30 metri, mutamento della destinazione urbanistica di un terreno agricolo in produttivo, nonchè il declassamento e la demolizione di un edificio storico (“Molino di Mezzo”).
La prima conferenza di servizi si è tenuta in data 20.11.2013.
Con le delibere n. 101 e n. 102 del 19 dicembre 2013 il Consiglio comunale di Bazzano ha approvato, rispettivamente, il PSC (piano strutturale comunale) ed il RUE (Regolamento Urbanistico Edilizio) in forma associata con i Comuni dell’Associazione intercomunale dell’Area Bazzanese.
Dal 1° gennaio 2014 è stato istituito il Comune di Valsamoggia mediante fusione dei contigui Comuni di Bazzano, Castello di Serravalle, Crespellano, Monteveglio e Savigno. 
Con delibera n. 297 del 31.07.2014, la Provincia di Bologna ha espresso parere positivo di VAS (Valutazione Ambientale Strategica) rispetto alla variante urbanistica e alla VALSAT (Valutazione di sostenibilità  ambientale e territoriale), con alcune prescrizioni già oggetto della conferenza di servizi, in merito al progetto presentato dalla società  I.L.P.A.
Nelle riunioni del 2.04.2014 e del 12.08.2014 si sono chiusi i lavori della conferenza di servizi con esito favorevole in ordine alla procedura di autorizzazione unica, attivata su istanza della società . 
Con la deliberazione n. 93 del 16 settembre 2015, il Consiglio comunale di Valsamoggia ha deciso di non accogliere le osservazioni alla variante, di approvare, ai sensi dell’art. A-14 bis della l.r. n. 20/2000, la variante urbanistica e gli elaborati tecnici, di autorizzare il Responsabile dell’Area Qualità  Programmazione Territoriale a sottoscrivere con la società  ILPA la convenzione preliminarmente al rilascio dell’Autorizzazione Unica.
E’ seguita la determinazione n. 532 del 7.10.2015, con cui il responsabile del Settore Qualità  Programmazione Territoriale del Comune di Valsamoggia ha approvato la bozza dell’atto di convenzione per l’attuazione di intervento unitario convenzionato di iniziativa privata IUCP-BZ2, volto all’ampliamento e alla riqualificazione dello stabilimento.
Infine, con l’autorizzazione unica n. 11/15 del 31.10.2015, il SUAP Associato per i Comuni di Valsamoggia e Monte San Pietro ha autorizzato I.L.P.A. s.p.a. (già I.L.P.A. s.r.l.) alla realizzazione degli interventi descritti nel progetto consistenti nell’ampliamento e riqualificazione dello stabilimento I.L.P.A. divisione ILIP.
7. Nella controversia sviluppatasi in primo grado, con ricorso n.r.g. 61/2011 gli odierni appellanti hanno impugnato gli atti con i quali il Consiglio comunale di Bazzano (ora Valsamoggia) ha approvato “i provvedimenti approvativi dell’accordo pubblico-privato tra Comune di Bazzano ed I.L.P.A. ex art. 18 delle L.R. n. 20/2000” sul presupposto che sia l’Accordo (sia la delibera che ne ha approvato lo schema) violassero il paradigma di cui all’art. 18 della legge regionale n. 20/2000.
Al riguardo, va rilevato che, in tale circostanza, il Consiglio comunale si è pronunciato su di uno “schema di atto programmazione negoziata”, recante i punti essenziali dell’Accordo che rimandava, per la propria definizione ed attuazione, al procedimento di cui all’art. A-14 bis,della legge regionale n. 20/2000; diverso rispetto agli accordi con i privati di cui all’art. 18 della medesima legge regionale.
Del resto, l’Accordo in merito al quale il Consiglio ha assunto la relativa deliberazione, non aveva il contenuto discrezionale di un atto di pianificazione territoriale ed urbanistica, limitandosi ad indicare le ragioni, gli scopi e lo strumento attraverso cui perseguire tali finalità .
Infatti, l’art. A-14 bisdella legge regionale n. 20/2000 prevede la presentazione del progetto di ampliamento; la convocazione della conferenza di servizi, in seno alla quale debbono essere espressi tutti gli atti di assenso necessari; la rapida conclusione delle conferenza di servizi, il cui esito positivo costituisce proposta di variante allo strumento urbanistico; il deposito del progetto, in relazione al quale possono essere formulate osservazioni; la definitiva approvazione della variante; l’attuazione del progetto tramite intervento diretto.
L’Amministrazione comunale ha seguito tale iter al fine di dare corso alla procedura di cui all’art. A-14 bisl.r. n. 20/2000, che ha condotto al rilascio dell’autorizzazione unica impugnata con il terzo ed ultimo ricorso (n.r.g. 1100/2015).
7.1. Quindi, a parere del Collegio, il primo ricorso (261/2011) aveva ad oggetto atti – non immediatamente lesivi della posizione soggettiva delle parti ricorrenti – superati da quelli che hanno condotto all’approvazione del progetto di ampliamento e riqualificazione dello stabilimento. 
Al riguardo, in generale, va rilevato come non sia di per sè sufficiente, ai fini della configurabilità  dell’interesse ad agire in giudizio per contestare un determinato provvedimento amministrativo, il mero rapporto di prossimità  tra chi agisce e l’opera oggetto del provvedimento impugnato, essendo necessario dedurre una danno, sia pure potenziale (nel senso che con ragionevole certezza si verificherà  in futuro), che può derivare da tale atto e dall’opera in questione (Cons. Stato, Sez. V, n. 2108/2013, n. 2460/2012 e n. 7275/2010).
Anche per l’azione in giudizio di soggetti portatori di interessi diffusi e di associazioni di categoria, per agire in giudizio occorre la necessaria sussistenza dell’interesse ad agire. 
Le associazioni di categoria devono dimostrare, al pari di ogni altra condizione dell’azione, anche la presenza dell’interesse ad agire, ovvero la concreta ed attuale lesione della propria posizione soggettiva, che deve sussistere dal momento della proposizione del ricorso e permanere fino al momento della decisione. 
Tuttavia, proprio perchè le associazioni di categoria non devono occuparsi di questioni che interessino i singoli associati, la delibazione della concretezza e attualità  della lesione della posizione soggettiva corporativa azionata in giudizio deve essere compiuta dal giudice con riferimento ai suoi profili collettivi e dunque necessariamente sul piano morale e astratto, dunque con un criterio pìù attenuato (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 6261/2012, sez. V, n. 3084/2011; ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10).
Ma nel caso di specie nessuna delle parti ricorrenti – associazioni o privati – ha superato lo scrutinio concernente l’accertamento del minimo di lesività  dei provvedimenti impugnati. 
8. Analoga sorte spetta al secondo ricorso di primo grado n. 514/2014, con il quale i ricorrenti hanno dedotto l’invalidità  derivata degli atti sopra indicati dalle illegittimità  denunciate con il citato ricorso n. 261/2011.
8.1. Le censure oggetto dei motivi del citato ricorso, infatti, alla stregua delle considerazioni sviluppate in precedenza, non sono sostenute da idoneo interesse ad agire, posto che le impugnate deliberazioni di adozione e approvazione del PSC e del RUE del Comune di Valsamoggia non hanno costituito attuazione del contestato Accordo, limitandosi ad identificare l’area oggetto del medesimo quale ambito “la cui attuazione è definita da un accordo sottoscritto”.
Del resto, l’Accordo è stato sottoscritto in data 11.12.2010 e all’epoca dell’adozione e approvazione degli strumenti urbanistici non era in fase di attuazione, posto che la sua esecuzione è avvenuta mediante le fasi procedimentali previste dall’art. A-14 bis della legge regionale n. 20/2000 e si è conclusa con la deliberazione del Consiglio comunale n. 93 del 16.9.2015, con la quale – all’esito di un procedimento diverso da quello ordinario – è stata approvata la variante urbanistica ai sensi del citato articolo A-14 bis(impugnata in primo grado dagli odierni appellanti, unitamente all’autorizzazione unica n. 11/15 2015, con il terzo ricorso n.r.g. 1100/2015).
Quindi, le deliberazioni comunali oggetto del ricorso n. 514/2014 non avevano ad oggetto l’attuazione dell’Accordo e, comunque, sono state superate dalla citata deliberazione n. 93/2015 (autonomamente impugnata).
Sicchè anche il ricorso n. 514/2014 va dichiarato inammissibile.
9. Alla luce delle considerazioni che precedono, restano da esaminare i motivi di censura contenuti nel ricorso n. 1100/2015, nei limiti in cui sono stati riproposti in appello (cfr. motivi da 1 a 7 del ricorso proposto in primo grado, poi trasfusi nei motivi da 10 a 15 del ricorso in appello), con i quali è stata contestata la legittimità  della deliberazione del Consiglio comunale di Valsamoggia n. 93 del 16.09.2015, relativa all’approvazione della variante urbanistica, ai sensi dell’art. A-14 bisdella l.r. n. 20/2000, per l’autorizzazione all’ampliamento e riqualificazione dello stabilimento oggetto del presente contenzioso.
9.1. In realtà , anche per questa impugnativa potrebbe porsi la questione della sua inammissibilità  per carenza di interesse ad agire degli originari ricorrenti alla stregua degli argomenti illustrati al precedente § 7.1, tuttavia, poichè la risoluzione di tale questione richiederebbe delicati accertamenti in fatto e diritto, in ossequio all’insegnamento della Plenaria n. 5 del 2015, il Collegio ritiene che sia pìù liquida la soluzione consistente nell’esaminare le doglianze nel merito stante la loro infondatezza. 
9.2. Deve essere, inoltre, esaminato il sedicesimo motivo di ricorso in appello, con il quale si contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha condannato i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio in favore dell’Amministrazione comunale e della società  contro interessata, liquidate in € 5.000 oltre accessori per ciascuno.
9.3. Con il primo motivo del citato ricorso di primo grado n. 1100/2015, è stata contestata la violazione, per errata applicazione, dell’art. A-14 bisdella l.r. n. 20/2000, oltre al vizio di eccesso di potere per carenza del presupposto in relazione all’intervento di ampliamento dei fabbricati industriali esistenti. 
In particolare, secondo la prospettazione di parte ricorrente la norma, prevederebbe un’ipotesi di variante urbanistica semplificata per consentire “interventi di ampliamento e di ristrutturazione dei fabbricati industriali o artigianali, esistenti alla data di entrata in vigore della presente legge &”. 
Nella fattispecie, il contestato progetto della società  non consisterebbe in un ampliamento di fabbricati industriali esistenti, bensì¬ in un intervento di nuova costruzione di sei edifici, con la conseguenza che non poteva trovare applicazione la speciale procedura di cui al citato articolo A-14 bis.
Quindi, l’interpretazione fornita dall’Amministrazione prima e dal TAR per la Emilia Romagna dopo, in ordine alla sopra richiamata norma, sarebbe inammissibile, atteso che non si potrebbe estendere il campo di applicazione della disciplina di riferimento al di là del dato testuale.
Al riguardo, il Collegio, contrariamente a quanto affermato dai ricorrenti, ritiene di condividere la conclusione cui è giunto il giudice di primo grado, il quale ha evidenziato quanto segue: “Le Indicazioni illustrative che hanno accompagnato la modifica legislativa introdotta nel 2009 hanno sottolineato come la variante speciale trova applicazione nel caso di imprese, già insediate nel territorio urbanizzato, che vogliano ampliare o ristrutturare le proprie attività  in essere. Non si vede peraltro come, un’iniziativa assunta dal legislatore per favorire lo sviluppo delle attività  produttive, debba applicarsi al solo caso di ampliamenti e ristrutturazioni di fabbricati già esistenti riducendone il campo di applicazione a casi che per lo pìù non ne avrebbero bisogno salvo che l’ampliamento comprenda una zona che non abbia una destinazione produttiva. In ogni caso la Circolare regionale del 13.5.2015 in materia afferma che «la stessa legge ha introdotto procedure speciali semplificate di variante urbanistica, da avviare obbligatoriamente, per l’approvazione di progetti di ampliamento e ristrutturazione di insediamenti produttivi presenti nel territorio urbanizzato (art. A- 14-bis della L.R. n. 20 del 2000)“.
Invero, valorizzando un’interpretazione teleologica della norma, la cui finalità  consiste, per l’appunto, nel favorire lo sviluppo delle attività  produttive, sarebbe irragionevole escludere la possibilità  di attuare gli interventi di ampliamento del complesso aziendale unitariamente considerato anche attraverso la creazione di nuovi edifici. 
In conclusione, il motivo di ricorso in esame è infondato e dev’essere respinto. 
9.4. Con un secondo motivo di ricorso è stata censura la violazione degli articoli 11 e 31 del d.P.R. n. 380/2001, per travisamento dei fatti e mancata valutazione della documentazione fornita in istruttoria e per omissione di pronuncia.
In particolare, i ricorrenti denunciano l’asserita esistenza di precedenti abusi edilizi non sanati nell’area interessata dall’intervento, la quale sarebbe stata acquisita ipso jureal patrimonio comunale, a seguito della mancata ottemperanza all’ordinanza di demolizione n. 87/2013.
Secondo la tesi dei ricorrenti, i provvedimenti comunali impugnati sarebbero, dunque, illegittimi sulla base delle seguenti argomentazioni: 
a) l’inottemperanza alla diffida ex art. 31 cit. determina ipso jurel’acquisizione del bene e dell’area al patrimonio comunale; 
b) la pendenza della procedura approvativa della pianificazione attuativa avente ad oggetto anche l’area in contestazione avrebbe dovuto indurre il Comune a sospendere il procedimento ex art. A-14 bis, in attesa dell’approvazione della sanatoria degli abusi edilizi de quibus;
c) in ogni caso, la procedura ex art. A-14 bisnon può costituire uno strumento di sanatoria di abusi edilizi preesistenti.
I ricorrenti odierni appellanti sottolineano che il giudice di primo grado sarebbe incorso in un travisamento dei fatti, dal momento che la società  non avrebbe tempestivamente intrapreso l’attività  di ripristino dello stato dei luoghi, ottemperando alle ordinanze comunali. L’inottemperanza sarebbe dimostrata dalla documentazione fotografica allegata all’esposto del Comitato Bazzanese (inviato al Comune di Valsamoggia via PEC il 14.06.2014 e depositato nel giudizio di primo grado), che il TAR per l’Emilia Romagna avrebbe omesso di considerare.
Il Collegio ritiene infondate anche queste censure, posto che l’articolo 31, comma 3, cit. stabilisce che: “Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene e l’area di sedime, nonchè quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L’area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita”.
Pertanto, decorso inutilmente il termine di novanta giorni ex art. 31, comma 3, e accertata l’inottemperanza all’ordine di demolizione, il bene e l’area di sedime vengono acquisite al patrimonio comunale. 
Per quanto attiene al caso di specie, dalla documentazione in atti, risulta che: 
d) I.L.P.A. s.r.l. (ora I.L.P.A. s.p.a.) ha presentato domanda di permesso di costruire in sanatoria (prot. n. 0014507 del 31.07.2013) in ordine alle opere abusive accertate dall’Amministrazione comunale in sede di sopralluogo del 4.07.2013; 
e) l’ordinanza di demolizione n. 87 è datata 20.8.2013; 
f) il progetto definitivo per l’ampliamento e la riqualificazione dello stabilimento I.L.P.A., divisione ILIP, è stato protocollato il 26.09.2013.
Dunque, dalla vicenda in esame emerge che l’Amministrazione non ha, in seguito, accertato l’inottemperanza all’ordine di demolizione n. 87/2013, pertanto, non può affermarsi che l’area de quasia stata acquisita al patrimonio comunale.
Inoltre, nelle more, la società  I.L.P.A. ha provveduto a presentare domanda di permesso di costruire in sanatoria (prot. n. 0014507 del 31.07.2013) e ad attivare il procedimento unico per l’intervento di ampliamento e riqualificazione dello stabilimento.
Il motivo di ricorso, quindi, è infondato e va respinto.
9.5. Con il terzo motivo di ricorso, è stata lamentata la violazione degli articoli A-14 bis e 30 della l.r. n. 20/2000, nonchè dell’art. 15 del d.lgs. n. 152/2006 in relazione all’inottemperanza delle deliberazioni espresse dalla Provincia di Bologna sui profili urbanistici e di valutazione ambientale strategica VAS con riferimento alla prevista cessione (da I.L.P.A. al Comune) di aree destinate ad attrezzature e spazi collettivi.
Al riguardo, è stato rilevato che, con delibera n. 110 del 25.03.2014 e nell’ambito della conferenza di servizi del 26.03.2014, la Giunta provinciale di Bologna ha espresso una valutazione positiva sulla variante urbanistica in esame con alcune osservazioni, tra cui la n. 2, che richiamava “la necessità  di reperire standard come previsto dalla normativa del RUE all’art. 3.1.6, che richiede per gli interventi in ambito di PUA, una quota di cessione non inferiore al 15% della superficie territoriale”. 
I ricorrenti deducono che tale prescrizione provinciale, da considerarsi vincolante e non una mera indicazione (come sostenuto dal primo giudice), sarebbe stata disattesa: infatti, a fronte di una percentuale di standard del 15% della superficie territoriale (ossia 11.400 mq.) prescritta dall’Amministrazione provinciale, gli elaborati della variante urbanistica approvata dal Consiglio comunale, la convenzione conclusa dal Comune con la società  ILPA ed il progetto assentito con l’autorizzazione unica, avrebbero previsto, invece, una cessione da parte dell’azienda di soli 400 mq..
Il Collegio, sul punto, osserva che con la delibera n. 110 del 25.03.2014 la Giunta provinciale di Bologna ha espresso parere positivo in relazione alla variante urbanistica in oggetto, seppure formulando proprie determinazioni, tra cui la n. 2, mediante la quale, in riferimento a “dotazioni per attrezzature e spazi collettivi” ha rappresentato la “la necessità  di reperire standard come previsto dalla normativa del RUE all’art. 3.1.6, che richiede per gli interventi in ambito di PUA, una quota di cessione non inferiore al 15% della superficie territoriale di cui un minimo del 3% per parcheggi pubblici. Tale obbligo dovrà  essere inserito anche nella scheda IUCP-BZ2 introdotta con il presente procedimento”. 
L’Amministrazione, perà², come espresso nella delibera consiliare del Comune di Valsamoggia n. 93 del 16.09.2015, ha proceduto alla monetizzazione delle dotazioni territoriali per attrezzature e spazi collettivi “relativamente alla sola area non individuata in precedenza come ambito consolidato”, ritenendo tale scelta pìù opportuna e, peraltro, essendo consentito dallo stesso RUE (art. 3.1.8. del RUE), che prevede proprio la possibilità  di convertire l’onere di cessione in onere monetario.
In definitiva, anche tale censura è infondata e non può essere accolta.
9.4. Con il quarto motivo di ricorso è stata dedotta la violazione dell’art. 15 del d.lgs. n. 152/2006 per inottemperanza del parere provinciale sulla V.A.S. in relazione alla prevista demolizione del “Molino di mezzo”.
I ricorrenti hanno rilevato che la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici aveva segnalato “l’opportunità  che la realizzazione di nuove volumetrie per i previsti nuovi stabilimenti produttivi compenetri la conservazione di elementi peculiari attinenti le preesistenze storiche” (cfr. nota prot. n. 4004 del 25.03.2014) e che la Provincia di Bologna, nell’esprimere una VAS positiva sulla variante, aveva stabilito la seguente condizione: “con la necessità  di: integrare lo strumento con le indicazioni e le prescrizioni progettuali proposte dagli Enti competenti in materia ambientale” (doc. 5 primo elenco: vds. pag. 5, ult. cpv.).
Tale ultima prescrizione, secondo i ricorrenti, afferirebbe proprio alla tutela del “Molino di Mezzo”; invece, sia il progetto che la variante approvati hanno previsto la demolizione del “Molino di Mezzo”, in asserito contrasto con il parere provinciale di V.A.S.. 
Al riguardo, il Collegio ritiene infondata anche questa doglianza, perchè il “Molino di Mezzo” (manufatto storico che insisteva nell’area de qua) era ricompreso dal PRG comunale tra le “Zone di tutela di elementi di interesse storico-testimoniale-paesaggistico-ambientale”, ma sullo stesso non gravava un vincolo architettonico o paesaggistico, bensì¬ un vincolo la cui gestione era rimessa esclusivamente all’Amministrazione comunale.
Infatti, dalla documentazione in atti emerge che, in relazione al “Molino di Mezzo”, la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le Province di Bologna, Modena, Reggio Emilia e Ferrara, con nota prot. 50753 del 01.10.2016, ha comunicato l’esito negativo del procedimento di dichiarazione di interesse culturale particolarmente importante, avviato ai sensi degli articoli 10, comma 3, e 13 del D.lgs. n. 42/2004.
Conseguentemente, il Collegio ritiene legittimo l’operato dell’Amministrazione (e, conseguentemente, corretta la sentenza del TAR per la Emilia Romagna), la quale ha escluso che il manufatto in questione fosse soggetto ad un vincolo architettonico o paesaggistico. 
9.6. Con il quinto motivo di ricorso è stata affermata l’illegittimità  della procedura ex art. A-14 bis l.r. n. 20/2000, stante lo svolgimento di una quarta seduta della conferenza di servizi nel giorno 12 agosto 2014, tenutasi dopo la pubblicazione della proposta di variante urbanistica.
Nello specifico, i ricorrenti affermano, in primis, che la proposta di variante urbanistica sarebbe stata pubblicata e sottoposta alle osservazioni quando non risultava ancora conclusa la conferenza di servizi, in contrasto con il comma 3 dell’art. A-14 bis.
In secondo luogo, denunciano un eccesso di potere per travisamento dei fatti e falsità  del presupposto laddove risulta che il Consiglio comunale, riunitosi il 16.09.2015 per l’approvazione della variante, sarebbe stato tenuto all’oscuro dello svolgimento di questa quarta (conclusiva) riunione della conferenza di servizi del 12.08.2014 successivamente alla pronuncia provinciale di VAS, come risulterebbe dalla stessa delibera consiliare n. 93 del 16.09.2015, ove non si farebbe alcuna menzione della predetta ultima riunione della conferenza di servizi, indicando invece come conclusiva (in cui sarebbero stati espressi gli assensi necessari di tutte le amministrazioni interessate) la conferenza del 2 aprile 2014.
Il Collegio ritiene infondato anche questo motivo di ricorso, per le ragioni di seguito indicate.
La quarta conferenza di servizi del 12.08.2014 è stata convocata al fine di acquisire il parere della Provincia di Bologna in merito alla VAS.
Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, la Provincia di Bologna, con nota dell’11 agosto 2014 indirizzata al Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Valsamoggia, ha ritenuto “superflua la partecipazione alla seduta di Conferenza di Servizi del 12 agosto 2014”, avendo già espresso le proprie valutazioni di competenza mediante la deliberazione della Giunta provinciale n. 297 del 31.07.2014, dichiarata immediatamente eseguibile. 
Pertanto, le censure dei ricorrenti risultano infondate.
9.7. Con il sesto ed il settimo dei motivi di ricorso proposto in primo grado, è stata contestata la violazione dell’art. 1.6 delle norme del P.S.C. dei Comuni dell’Area Bazzanese, in relazione alla mancata previa approvazione del P.O.C. e alla difformità  della variante dai parametri del P.R.G.; e la violazione dell’art. 39 d.lgs. n. 33/2013 e dell’art. A-14 bisl.r. 20/2000 in relazione alle carenze di pubblicità , trasparenza e facoltà  di partecipazione pubblica nel corso della procedura di approvazione della variante urbanistica.
In particolare, i ricorrenti, con tali censure, per come riproposte in appello, hanno contestato che l’ultimo comma dell’articolo 39 del d.lgs. n. 33/2013 faccia salvo quanto previsto dalla vigente legislazione statale e regionale e, quindi, al caso di specie non troverebbe applicazione la disposizione dell’art. A14-bisdella l.r. n. 20/2000, in virt๠del quale il deposito del progetto e degli atti inerenti alla variante urbanistica deve avvenire una volta conclusa la Conferenza di servizi. I ricorrenti non concordano con tale interpretazione, in quanto la citata clausola di rinvio alla normativa statale e regionale non potrebbe compromettere l’operatività  del citato articolo 39, inerente alla trasparenza delle procedure di variante urbanistica.
In secondo luogo i ricorrenti, in merito alla mancata prova di concreto pregiudizio delle proprie facoltà  di intervento (affermata dal TAR per la Emilia Romagna nella sentenza impugnata), deducono che se fosse stata consentita una tempestiva ed integrale pubblicazione degli atti della procedura, il Comitato appellante (e i cittadini interessati) avrebbe potuto formulare le osservazioni e le precisazioni contenute negli atti del giudizio già in sede di Conferenza di servizi. 
Il Collegio ritiene corretto l’operato dell’Amministrazione ed il ragionamento logico-giuridico seguito dal giudice di primo grado.
L’art. 39 del d.lgs. n. 33/2013 (titolato “Trasparenza dell’attività  di pianificazione e governo del territorio”) prevede che: “La documentazione relativa a ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale comunque denominato vigente nonchè delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in attuazione dello strumento urbanistico generale vigente che comportino premialità  edificatorie a fronte dell’impegno dei privati alla realizzazione di opere di urbanizzazione extra oneri o della cessione di aree o volumetrie per finalità  di pubblico interesse è pubblicata in una sezione apposita nel sito del comune interessato, continuamente aggiornata”.
Come correttamente rilevato dal primo giudice, l’ultimo comma della norma in esame fa salve “le discipline di dettaglio previste dalla vigente legislazione statale e regionale”.
Orbene, nel caso di specie, l’art. A-14 bisdella l.r. n. 20/2000 al comma 3 stabilisce che: “L’amministrazione comunale provvede all’immediato deposito del progetto presso la sede del Comune per sessanta giorni dalla pubblicazione sul BUR del relativo avviso. Entro il medesimo termine chiunque può prendere visione del progetto e formulare osservazioni sulla variante si esprime definitivamente il Consiglio comunale entro i trenta giorni successivi alla conclusione del termine per la presentazione delle osservazioni“.
Pertanto, dalla lettura della norma si evince che nell’ambito della speciale procedura ivi contemplata, il deposito degli elaborati progettuali inerenti alla variante urbanistica avviene dopo la conclusione della conferenza di servizi, senza alcuna violazione degli obblighi di pubblicità  e trasparenza.
10. Va, infine, esaminato il sedicesimo motivo di appello, con il quale gli appellanti hanno chiesto la riforma della sentenza impugnata relativamente al capo con il quale sono stati condannati al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Amministrazione comunale e della società  I.L.P.A., liquidate in € 5.000 oltre accessori per ciascuna delle controparti; e della riforma dell’ordinanza cautelare n. 65/2016 della Sezione II del TAR per la Emilia Romagna (resa nell’ambito del procedimento R.G. n. 1100/2015), con la quale i medesimi ricorrenti sono stati condannati alla rifusione di € 3.000 per parte costituita, oltre oneri di legge, per una somma complessiva di € 16.000,00 oltre accessori di legge.
Gli odierni appellanti hanno chiesto, dunque, la riforma della statuizione relativa alla condanna alle spese del primo grado di giudizio (anche relativamente alla fase cautelare), e, in caso di rigetto dell’appello, la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio, affermando che la causa – caratterizzata da questioni tecnico-giuridiche nuove e particolarmente complesse – rientrerebbe tra le controversie in materia ambientale cui si applica la convenzione internazionale di Aarhus "sull’accesso alle informazioni, la partecipazione dei cittadini e l’accesso alla giustizia in materia ambientale", ratificata dall’Italia con la legge n. 108/2001, il cui articolo 9, comma 4, stabilisce che il procedimento giurisdizionale avverso le decisioni assunte in materia ambientale non deve essere mai “eccessivamente oneroso” (cfr. Corte di giustizia UE, Sez. IV, 11 aprile 2013, C-260/11).
Al riguardo, il Collegio osserva che con la legge 16 marzo 2001, n. 108, è stata ratificata la Convenzione di Aarhus il 25 giugno 1998 sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale.
Come correttamente rilevato dagli appellanti, l’articolo 9, comma 4, di tale Convenzione stabilisce che il procedimento giurisdizionale avverso le decisioni assunte in materia ambientale non deve essere mai “eccessivamente oneroso”.
I giudici nazionali, anche prima del recepimento della citata Convenzione, erano tenuti ad interpretare il diritto interno in modo tale che ai soggetti dell’ordinamento non venisse impedito di proporre o proseguire un ricorso giurisdizionale rientrante nell’ambito di applicazione dello stesso articolo a causa dell’onere finanziario che potrebbe derivarne (Corte di giustizia UE, 14 ottobre 2018, C- 167/17).
Tuttavia, tale giurisprudenza e la richiamata Convenzione non comportano, a parere del Collegio, la deroga al principio della soccombenza di cui all’art. 26 c.p.a., a norma del quale, quando si emette una decisione, occorre provvedere anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile.
Sul punto, la stessa giurisprudenza comunitaria ha affermato che, per garantire una tutela giurisdizionale effettiva senza costi eccessivi nel settore ambientale (in applicazione della citata direttiva 2003/35), le spese del procedimento non devono superare le capacità  finanziarie di un ricorrente «medio» nè apparire oggettivamente irragionevoli; è tuttavia consentito ai giudici nazionali di condannare il soccombente a pagare le spese del giudizio, a condizione che l’importo delle stesse sia ragionevole e che esse non siano, nel loro complesso, onerose (Corte di giustizia UE, 13 febbraio 2014, C-530/11).
Del resto, già in precedenza, la Corte di giustizia aveva affermato che l’art. 10 bis, comma 5, della direttiva 27 giugno 1985, n. 85/337/Cee del Consiglio (concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati) e l’art. 15 bis,comma 5, della direttiva 24 settembre 1996 n. 96/61/Ce del Consiglio (sulla prevenzione e la riduzione integrate dell’inquinamento), come modificate dalla direttiva 26 maggio 2003, n. 2003/35/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, implicano che alle persone ivi contemplate non venga impedito di proporre o di proseguire un ricorso giurisdizionale rientrante nell’ambito di applicazione di tali articoli a causa dell’onere finanziario che potrebbe risultarne (Corte di giustizia UE, 11 aprile 2013, C- 260/11).
Nella medesima occasione, la Corte giustizia aveva affermato che: “qualora un giudice nazionale sia chiamato a pronunciarsi sulla condanna alle spese di un privato rimasto soccombente, in qualità  di ricorrente, in una controversia in materia ambientale o, pìù in generale, qualora sia tenuto, come possono esserlo i giudici del Regno Unito, a prendere posizione, in una fase anteriore del procedimento, su un’eventuale limitazione dei costi che possono essere posti a carico della parte rimasta soccombente, egli deve assicurarsi del rispetto di tale requisito tenendo conto tanto dell’interesse della persona che desidera difendere i propri diritti quanto dell’interesse generale connesso alla tutela dell’ambiente; nell’ambito di tale valutazione, il giudice nazionale non può basarsi unicamente sulla situazione economica dell’interessato, ma deve altresì¬ procedere ad un’analisi oggettiva dell’importo delle spese; peraltro, egli può tenere conto della situazione delle parti in causa, delle ragionevoli possibilità  di successo del richiedente, dell’importanza della posta in gioco per il medesimo e per la tutela dell’ambiente, della complessità  del diritto e della procedura applicabili, del carattere eventualmente temerario del ricorso nelle sue varie fasi nonchè della sussistenza di un sistema nazionale di assistenza giurisdizionale o di un regime cautelare in materia di spese; per contro, la circostanza che l’interessato, in concreto, non sia stato dissuaso dall’esercitare la sua azione non è sufficiente, di per sè, per considerare che il procedimento non sia eccessivamente oneroso per il medesimo; infine, tale valutazione non può essere compiuta in base a criteri diversi a seconda che essa abbia luogo in esito ad un procedimento di primo grado, ad un appello o ad un’ulteriore impugnazione.”. 
Alla luce della normativa richiamata e delle coordinate fornite dalla richiamata giurisprudenza comunitaria, il Collegio ritiene che anche il sedicesimo motivo di appello debba essere respinto in quanto: 
a) la controversia riguarda solo in parte la materia ambientale e, quindi, per la restante parte, non assume alcun rilievo quanto stabilito dal citato art. 9, comma 4; 
b) in generale, la citata Convenzione internazionale e le direttive applicative – che,in parte qua,non introducono precetti puntuali e inderogabili in capo agli Stati lasciando loro ampi margini di flessibilità  applicativa – non comportano una deroga al principio della soccombenza di cui all’art. 26 c.p.a., posto che il pagamento delle spese di lite non configura una barriera all’accesso alla giustizia in materia ambientale, mentre il diritto UE mira principalmente a questo obbiettivo e solo in via riflessa alle difficoltà  insite nella gestione del processo;
c) nel caso specifico, gli indici forniti dalla richiamata giurisprudenza comunitaria al fine di verificare l’eventuale ‘eccessiva onerosità ‘ del procedimento giurisdizionale, non depongono nel senso che le decisioni assunte dal giudice di primo grado in tema di spese giudiziali possano essere considerate esagerate, avuto riguardo al fatto che la misura delle spese liquidate dal giudice di primo grado non risulta sproporzionata, specialmente se posta in relazione alla situazione delle parti in causa ed alla molteplicità  degli obbligati in solido al pagamento delle stesse, i quali, peraltro, non hanno fornito particolari elementi di valutazione a sostegno della tesi dell’eccessività  della liquidazione delle spese di giudizio.
11. Alla luce delle considerazioni che precedono, il Collegio respinge l’appello principale e accoglie quello incidentale. Sicchè, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, il Collegio dichiara inammissibili i ricorsi di primo grado n.r.g. 261/2011 e n.r.g. 514/2014, e infondato il ricorso di primo grado n.r.g. 1100/2015.
12. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo alla stregua dei parametri indicati dagli artt. 26, comma 1, c.p.a. e dal regolamento n. 55 del 2014; a tali fini le tre associazioni sindacali intimate costituiscono una sola parte. 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio indicato in epigrafe, così¬ provvede:
a) rigetta l’appello principale;
b) accoglie l’appello incidentale e per l’effetto, in riforma parziale dell’impugnata sentenza, dichiara inammissibili i ricorsi n.r.g. 261/2011 e n.r.g. 514/2014, e infondato il ricorso n.r.g. 1100/2015;
c) condanna i ricorrenti, in solido fra loro, al pagamento delle spese del giudizio di secondo grado in favore del Comune di Valsamoggia, di I.L.P.A. s.p.a. nonchè della Federazione Italiana Lavoratori Chimica Tessile Energia Manifatture CGIL di Bologna, della Federazione energia, moda, chimica ed affini CISL di Bologna e dell’Unione Italiana Lavoratori Tessile Energia e Chimica UIL di Bologna, liquidate per ciascuna delle tre parti vittoriose in complessivi euro 5.000,00, oltre I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15%.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente
Luca Lamberti, Consigliere
Nicola D’Angelo, Consigliere
Silvia Martino, Consigliere
Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

In materia di gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta.

N. 01137/2018REG.PROV.COLL.

N. 06702/2017 REG.RIC.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6702 del 2017, proposto da: 
C.O.L. – Centro Ortopedico Ligure S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ernesto Stajano, Daniele Villa, con domicilio eletto presso lo studio Ernesto Stajano in Roma, via Sardegna 14; 

contro

Regione Liguria, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30; 
A.S.L. N. 2 Savonese, in persona del direttore generale p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Manzi, Pietro Piciocchi, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri N. 5; 

nei confronti di

Policlinico di Monza S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Dal Piaz, Paolo Borioni, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Borioni in Roma, via Luigi Ceci N. 21; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II, n. 00597/2017, resa tra le parti, concernente la richiesta di annullamento:

– del decreto n. 730 del 22 febbraio 2017 del Dirigente del Settore Affari Generali della Regione Liguria, notificato all’odierna Società ricorrente con nota del 2 marzo 2017, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, a favore del Policlinico di Monza S.p.A., della gara per l’affidamento della gestione in concessione di un reparto della disciplina di ortopedia e traumatologia presso l’Ospedale Santa Maria di Misericordia in Albenga, Viale Martiri della Foce, Regione Bagnoli;

– di tutti gli atti e verbali di gara nella parte in cui sono state valutate le offerte tecniche ed economiche delle società concorrenti, assegnati i relativi punteggi nonché stilata la graduatoria provvisoria con relativa assegnazione della gara al Policlinico di Monza S.p.A., e segnatamente dei verbali nn. 1 del 12 ottobre 2016, 3 del 21 ottobre 2016, 4 del 31 ottobre 2016, 5 del 7 novembre 2016, 6 del 7 dicembre 2016 e 7 del 12 dicembre 2016;

– di tutti gli atti e verbali di gara nella parte in cui è stata sciolta con valutazione positiva la riserva sull’anomalia dell’offerta presentata dal Policlinico di Monza S.p.A., e segnatamente dei verbali nn. 6 del 7 dicembre 2016 e 7 del 12 dicembre 2016;

– delle risposte alla richieste di chiarimenti pubblicate in data 14 settembre 2016 sul sito della Regione Liguria – S.U.A.R., con particolare riferimento all’individuazione della base d’asta su cui applicare lo sconto;

– ove occorre possa, del Bando e della lex specialis di gara, nella misura in cui le disposizioni ivi previste abbiano inteso applicare la percentuale di sconto unico offerto dalle società concorrenti solo sui corrispettivi stanziati per i pazienti liguri (i.e. € 8.000.000,00 annui);

– di ogni atto presupposto, consequenziale o comunque connesso rispetto a quelli impugnati.

Nonché il risarcimento del danno in forma specifica mediante conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto previa declaratoria di inefficacia del medesimo contratto eventualmente già sottoscritto ai sensi dell’art. 124 c.p.a. ovvero, in subordine, per equivalente monetario.

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Liguria, dell’A.S.L. N. 2 Savonese e dwl Policlinico di Monza S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2018 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Ernesto Stajano, Vincenzo Avolio, Andrea Manzi e Francesco Dal Piaz;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con l’appello in esame l’odierno ricorrente impugna la sentenza n. 597/2017 con cui il Tar Liguria sez. II ha accolto il ricorso incidentale – proposto da Policlinico di Monza S.p.A, aggiudicataria definitiva della gara per l’affidamento della gestione in concessione di un reparto della disciplina di ortopedia e traumatologia presso l’Ospedale Santa Maria di Misericordia in Albenga, indetta dalla Regione Liguria, su delega della A.S.L. n.2 Savonese – e, per l’effetto, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto dall’odierna appellante in qualità di seconda classificata nella procedura oggetto del presente giudizio.

Parte appellante formula i seguenti motivi di appello:

1. erroneo scrutinio del solo ricorso incidentale escludente alla luce dei recenti sviluppi della giurisprudenza europea (Sentenza 5 aprile 2016, C-689/13; Puligienica c. Airgest S.p.A.);

2. erronea decisione, in merito alla ritenuta genericità dei curricula; il G.A. avrebbe peraltro indebitamente sindacato la discrezionalità amministrativa nella valutazione dei curricula dal momento che la giurisprudenza è chiara nel considerare tassative le cause di esclusione dalla gara.

3. Quanto all’originario ricorso principale, C.O.L. ne ribadisce i contenuti e il fondamento:

3.1. Con il primo motivo di impugnazione deduceva l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore del Policlinico di Monza S.p.A., in quanto la relativa offerta economica prevedeva uno sconto del 20,21% con esclusivo riferimento ai corrispettivi delle prestazioni erogate a favore dei pazienti liguri a fronte di un valore complessivo del bando pari ad € 27.500.000,00.

Ad avviso dell’appellante sarebbe altresì illegittimo il chiarimento reso dalla Regione Liguria – nel senso che lo sconto offerto avrebbe dovuto applicarsi soltanto con riferimento alla quota di produzione dei pazienti liguri – in quanto: a) costituirebbe un’illegittima modifica delle prescrizioni di gara; b) contrasterebbe con l’art. 167 comma 4 del codice dei contratti, secondo il quale nel valore della concessione debbono comprendersi tutti i corrispettivi, anche per prestazioni opzionali.

Considerato il contenuto novativo della nota amministrativa, la stessa avrebbe dovuto essere resa nota nelle medesime forme del bando di gara e non mediante la pubblicazione sul sito internet, come nel caso di specie. Ad ogni modo, le tempistiche di pubblicazione del chiarimento risulterebbero gravemente lesive della par condicio dei concorrenti che avevano già presentato le loro offerte al momento della pubblicazione.

3.2. L’offerta dell’aggiudicatario risulterebbe carente di taluni elementi essenziali, espressamente richiesti dalla lex specialis, con particolare riferimento al personale medico da impiegare nell’esecuzione della concessione. Nello specifico: a) la dichiarazione in ordine alla casistica operatoria di ciascun professionista non sarebbe certificata dal responsabile (direttore sanitario) della rispettiva struttura di appartenenza (tale non essendo il coordinatore sanitario del gruppo dott. Clemente Ponzetti), come richiesto dal disciplinare di gara; b) mancherebbe la dichiarazione di esclusiva richiesta dall’art. 11 del capitolato speciale – parte integrante del disciplinare – in ordine all’impegno dei professionisti a non eseguire interventi in favore di pazienti residenti in Liguria presso altre strutture extraregionali.

3.3 Censurabili sarebbero anche le valutazioni svolte dalla stazione appaltante con riferimento all’attribuzione dei punteggi tecnici, vuoi perché non risulterebbero verbalizzati i voti di preferenza espressi da ciascun membro della commissione per ogni coppia di offerte poste a confronto, vuoi per l’errata valutazione dei curricula dei professionisti, che avrebbe tenuto conto anche di quelli non certificati o privi dell’impegno all’esclusiva (vedi motivo n. 2), vuoi, infine, perché l’attribuzione del medesimo punteggio massimo ad entrambi i concorrenti sarebbe illogica, posto che C.O.L. ha proposto l’utilizzo di venti primi operatori a fronte dei sette presenti nell’offerta del Policlinico di Monza, con una casistica di 90.000 interventi a fronte di 35.000.

3.4. Il giudizio positivo in ordine alla riscontrata anomalia dell’offerta controinteressata sarebbe affetto da macroscopici profili di illegittimità, con riguardo: a) alla sovrastima, dal lato dei ricavi, del numero di interventi di fascia 1 maggiormente remunerativi; b) alla contraddizione, dal lato dei costi del personale, tra quanto esposto nell’offerta e quanto affermato nei giustificativi quanto a numero di medici anestesisti (tre in offerta e due nei giustificativi) e di medici di guardia medica attiva di reparto (un medico offerto, a fronte di non meno di cinque necessari); c) alla sottostima del costo per materiali di consumo; d) all’insufficienza dei costi stimati per investimenti e attrezzature; e) all’impropria imputazione dei costi di lavanderia, ristorazione e abbigliamento nella voce servizi amministrativi.

3.5. Infine, ripropone, in via di illegittimità derivata, i vizi già dedotti con il ricorso rubricato al numero di R.G. 761/2016 avverso il provvedimento dirigenziale 13.9.2016, n. 4265, con cui la Regione Liguria, in ragione delle numerose richieste di chiarimenti (F.A.Q. – frequent asked questions) pervenute in relazione alla procedura, aveva disposto una proroga del termine di presentazione delle offerte (il ricorso deciso con la sentenza del TAR 30.12.2016, n. 1278, confermata in  appello con sentenza 5424/2017).

Policlinico di Monza S.p.A si è costituita chiedendo il rigetto dell’appello in quanto manifestamente inammissibile, improcedibile e, comunque infondato. Ha comunque riproposto i motivi del ricorso incidentale rimasti assorbiti in primo grado.

Si sono altresì costituite l’A.S.L. 2 – Azienda Sanitaria Locale n. 2 Savonese e la Regione Liguria. Entrambe hanno chiesto la reiezione del gravame e comunque del ricorso introduttivo del primo grado.

Alla pubblica udienza del 18 gennaio 2018, fissata in sede di udienza cautelare e in vista della quale le parti hanno depositato memorie, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1.Va innanzitutto sgomberato il campo dai dubbi in ordine alla procedibilità o ammissibilità del gravame, profilati dall’appellata, Policlinico di Monza s.p.a., a motivo della mancata impugnazione della sopravvenuta Deliberazione n. 510 del 31.07.2017 – a mezzo della quale l’ASL2 ha autonomamente approvato e recepito gli atti di gara posti in essere dalla Regione quale Stazione Unica Appaltante – nonchè del conseguente contratto di concessione.

1.1. Trattasi nel primo caso (la Deliberazione n. 510 del 31.07.2017) di atto conseguenziale che non contiene una nuova e autonoma valutazione della fattispecie, come tale suscettibile di automatica caducazione nell’ ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione e non necessitante di specifica impugnazione. Nel caso del contratto, in disparte i profili di giurisdizione, trattasi di negozio esterno alla procedura concorsuale, posto in essere nell’esercizio di autonomia negoziale, per il quale non vige un regime decadenziale di impugnazione.

1.2. Del pari dev’essere escluso il fondamento dell’eccezione di acquiescenza e tardività del gravame di primo grado. L’appellata fa riferimento a vicende endoprocedimentali (presentazione della domanda in presenza di presunte illegittimità, legittimità dei chiarimenti formulati dalla stazione appaltante) che non rilevano ai fini della proposizione del ricorso giurisdizionale, per converso legata all’esistenza di una concreta lesione, nella specie verificatasi solo con l’aggiudicazione.

2. Può dunque passarsi all’esame dei singoli motivi d’appello.

2.1. Il primo motivo di appello concerne il rapporto tra ricorso incidentale e principale, in costanza di gara con più di due concorrenti. Sul tema, com’è noto, a seguito della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea 5 aprile 2016, C-689/13 (c.d. sentenza Puligienica), la giurisprudenza ha fatto registrare orientamenti contrastanti, talchè di recente, la Sezione V, con ordinanza n. 5103 del 6 novembre 2017, ha rimesso nuovamente all’Adunanza Plenaria, la specifica questione “se in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate”.

Ritiene il Collegio che la questione possa essere superata alla luce della fondatezza del secondo motivo d’appello, id est, dell’infondatezza del ricorso incidentale paralizzante proposto in primo grado dalla Policlinico di Monza S.p.A., erroneamente – giusto quanto appresso di dirà – accolto dal TAR.

2.2.Il giudice di prime cure harilevato che “in nessuno dei curricula allegati dalla ricorrente (doc. 37 delle produzioni 1.6.2017 di C.O.L.) risulta debitamente indicata la casistica di chirurgia ortopedica trattata, ciò che da un lato la rende obiettivamente inidonea alla valutazione, dall’altro non fornisce all’amministrazione procedente alcuna garanzia in ordine alla professionalità specifica dei medici indicati per l’esecuzione”; (ii) richiamate le previsioni di cui all’art. 5, paragrafo B) busta 2 del Disciplinare che prescrivevano l’inammissibilità dell’offerta tecnica in caso di lacune della Relazione prevista dalle norme citate, ha ritenuto di estendere la portata applicativa di tali disposizioni anche alle carenze riscontrate con riferimento ai curricula dei professionisti allegati all’offerta tecnica proposta dalla C.O.L. s.r.l.: (iii) ha conseguentemente affermato che la “mancata e/o insufficiente indicazione specifica degli elementi oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice” avrebbe dovuto comportare “non (…) soltanto la mancata attribuzione del relativo punteggio, ma la esclusione dalla successiva fase di apertura dell’offerta economica, essendo carente di un elemento ritenuto essenziale dal disciplinare e dal capitolato”; (iv) ha, infine, sostenuto che, trattandosi di elementi essenziali dell’offerta, tali conclusioni non contrasterebbero con il principio di tassatività delle cause di esclusione né sarebbe invocabile il soccorso istruttorio per supplire alle carenze riscontrate.

2.3. Secondo l’appellante le citate statuizioni sarebbero innanzitutto erronee in fatto, poiché a) in molti dei curricula figurerebbe, contrariamente a quanto affermato con carattere di assolutezza in prime cure, la casistica di chirurgia ortopedica trattata, per la maggior parte riferibile alla chirurgia protesica ed artroscopica di ginocchio e anca, nonché la qualifica svolta in termini di primo o secondo operatore; b) la lex specialis non prevederebbe alcun format obbligatorio per l’indicazione della casistica; c) la commissione avrebbe tenuto in debita considerazione gli elementi risultanti dai curricula allegati all’offerta, valutandoli, tra l’altro, col massimo del punteggio.

Comunque erronee in diritto, nella parte in cui giungono ad affermare che l’inammissibilità dell’offerta, comminata dall’art. 5, paragrafo B) busta 2 del Disciplinare, possa essere riferita anche ad eventuali carenze dei curricula dei medici proposti. Segnatamente, secondo l’appellante la lex specialis riferirebbe alla sola “completezza” della relazione tecnica rilevanza ai fini dell’ammissibilità, mentre i curricula, in assenza di format predefiniti, rileverebbero a tutto concedere ai soli fini del punteggio.

2.4. L’appellante richiama sul punto il pacifico orientamento della giurisprudenza, secondo il quale, da un lato, le cause di esclusione da una gara d’appalto devono ricevere un’interpretazione tassativa e restrittiva; dall’altro lato, che nell’interpretazione delle clausole del bando deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell’applicazione.

3. Le censure sono condivise dal Collegio. In materia di gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (ex plurimis Cons. Stato Sez. V, 11-12-2015, n. 5655).

3.1. Nel caso di specie, la lex gara non prevedeva una specifica sanzione espulsiva in relazione alla mancata esaustività dei curricula, né conteneva un format, la cui necessaria compilazione potesse far inferire il carattere di essenzialità dei relativi contenuti. Le asserite carenze (non dei curricula ma) dell’analiticità dei contenuti curriculari rispetto al livello ottimale esigibile, soprattutto in quanto espressamente considerati rilevanti ai fini del punteggio dalla lex gara, non autorizzavano quindi il giudice di prime cure a rinvenire, in via di interpretazione sistematica, un motivo di esclusione.

Il concetto di essenzialità, riferito ai contenuti dell’offerta tecnica dev’essere chiaro ed evidente nelle previsioni di gara, e non può essere ex post ritagliato sulla scorta di una interpretazione sistematica delle stesse, che ne estenda la portata sino alla valutazione della “sufficienza” dei contenuti tecnici.

In ogni caso, dalle allegazioni dell’appellante, emerge, che la maggior parte dei curricula, seppur con descrizioni di sintesi, riportava la casistica di chirurgia ortopedica trattata, nonché la qualifica svolta in termini di primo o secondo operatore. Elementi essenziali, idonei a fornire un idea del livello e dell’esperienza del medico, e comunque ben lontani dall’esser considerabili tanquam non esset rispetto a quanto richiesto dalla lex gara.

4. L’appello è dunque meritevole di accoglimento.

5. Non è necessario l’esame dei rimanenti motivi del ricorso incidentale assorbiti in prime cure, ritualmente proposti dalla Policlinico di Monza s.p.a. nella memoria di costituzione in appello. In particolare il loro esame è ultroneo in ragione dell’infondatezza dei motivi del ricorso principale, anche questi ritualmente riproposti da C.O.L.

6. Con il primo motivo COL sostiene che l’aggiudicazione a favore della Policlinico di Monza S.p.A. sarebbe illegittima, innanzitutto, in quanto la relativa offerta prevederebbe l’applicazione dello sconto del 20,21% con esclusivo riferimento alla sola produzione dei pazienti liguri per € 8.000.000,00 annui.

6.1. Il motivo è infondato. Sul punto v’è stato un chiarimento fornito dall’Amministrazione su richiesta di un concorrente, in forza del quale il ribasso si sarebbe applicato solo ai valori corrispondenti alla produzione per pazienti liguri, mentre non si sarebbe applicato a quella erogata nei confronti dei pazienti in mobilità attiva interregionale.

Esso è stato reso conoscibile mediantepubblicazione sul sito, come avvenuto per gli ulteriori, numerosissimi chiarimenti resi dall’Amministrazione, in ossequio alle modalità previste dalla lex gara che prevedevano, all’art. 1 del disciplinare, che: “..l’obbligo, da parte del concorrente, di visionare il sito internet: www.regione.liguria.it (ove sono pubblicati i documenti di gara), in quanto ai quesiti posti dai concorrenti e di interesse generale, verrà data risposta in tempo utile, in forma anonima, mediante pubblicazione di apposite FAQ (domande e risposte frequenti) sul suddetto sito”.

6.2. Il chiarimento, a differenza di quanto sostenuto da COL, non è valso ad integrare un’inammissibile modifica degli elementi posti a base di gara ma si è reso necessario in ragione dell’obiettiva equivocità delle previsioni della lex specialis, la quale, pur dinanzi ad un valore complessivo del contratto stimato in complessivi € 27.500.000,00, specificava, nell’ambito del capitolato speciale, e segnatamente agli artt. 2, 4 e 21, che ciascun ricovero regionale sarebbe stato “remunerato con la tariffa di cui alla DGR n. 1353 del 31.10.2014, al netto dello sconto unitario, adottata dalla Regione Liguria per le prestazioni di assistenza ospedaliera per acuti”, mentre le prestazioni rese in favore di pazienti extraregione, sarebbero state “remunerate con oneri a carico del servizio sanitario regionale di provenienza secondo le tariffe ivi in vigore”.

6.3. I contenuti del chiarimento non sono del resto neanche tal da imprimere all’intero impianto di gara una connotazione di illegittimità per violazione dell’art. 167, comma 4 del vigente codice dei contratti pubblici. Un conto è il valore della concessione, altro sono gli importi sui quali è proponibile il ribasso. Nel caso di specie, una parte del valore era riferito a possibili prestazioni da rendere in favore di pazienti extraregione. Tali prestazioni, sebbene costituenti oggetto del servizio messo a gara, e conseguentemente rilevanti ai fini della determinazione del valore del contratto, sono tuttavia addebitate alle regioni di provenienza dei pazienti (terze rispetto all’instaurando rapporto) sulla base del vigente tariffario, sicchè del tutto legittimamente sono state escluse dalla base sul quale offrire la percentuale di sconto.

6.4. Ciò chiarito, è pacifico che sia C.O.L. che Policlinico di Monza s.p.a. hanno formulato l’offerta di ribasso in relazione all’intera base d’asta, ossia € 27.500.000,00, ma mentre il primo ha “costruito” la relativa percentuale avendo in mente la globalità delle prestazioni (in ciò errando) il secondo lo ha fatto conscio che una parte del valore di contratto relativo alle prestazioni a favore di pazienti extraregionali, non necessitava di alcuno sconto.

Rebus sic stantibus, non può accettarsi che, nonostante i chiarimenti forniti, COL, ex post, in sede processuale, attribuisca al minor ribasso offerto (17,17%) un valore sostanziale ben maggiore (23,60%) ove riferito alla sola componente scontabile. Come correttamente sostenuto dalla difesa dell’aggiudicataria, siffatto tentativo costituisce, a ben vedere, un’inammissibile eterointegrazione dell’offerta economica.

Se COL avesse realmente voluto offrire uno sconto maggiore rispetto a quanto effettivamente offerto avrebbe dovuto indicarlo nella propria offerta economica, all’uopo sfruttando l’avvenuta proroga del termine, così come correttamente effettuato dalla Policlinico di Monza S.p.A. nel rispetto dei chiarimenti forniti dall’amministrazione.

7. Con il secondo motivo COL evidenzia che la casistica dei professionisti indicati dal Policlinico di Monza è stata certificata dal Coordinatore Sanitario Dott. Clemente Ponzetti, in violazione del disciplinare che invece prevedeva la certificazione da parte del “responsabile della struttura”.

7.1.La censura non ha pregio, come comprovato dall’appellata, il Dott. Ponzetti, oltre ad essere il Direttore sanitario del Presidio Clinica SALUS di Alessandria, è anche il Coordinatore sanitario dell’intera Policlinico di Monza S.p.A. e dei Presidi che ne fanno parte, assumendo in tale funzione un ruolo di responsabilità e sovraordinazione rispetto a tutti i Direttori sanitari, con conseguente esclusiva possibilità di accesso a tutti i data base aziendali contenente i dati del personale medico. In assenza di contestazioni sostanziali relativi alla veridicità di quanto certificato, la contestazione si risolve quindi nella evidenziazione di una divergenza formale pienamente giustificata dalla peculiare organizzazione della Policlinico di Monza S.p.A.

8. Ancora, secondo l’appellante, l’aggiudicazione dovrebbe, sotto diverso profilo, ritenersi illegittima per contrasto con l’art. 11 del Capitolato speciale di gara che poneva l’obbligo, in capo ai professionisti, “di sottoscrivere una dichiarazione con la quale si impegnano verso l’aggiudicatario e verso l’ASL 2 Savonese a non eseguire i D.R.G. 471, 544, 545, 223, 491 e 503 in favore di pazienti residenti in Liguria presso altre strutture extraregione”.

8.1. La censura è palesemente infondata, posto che l’art. 11 del Capitolato, cit. precisava che: “Tali dichiarazioni dovranno essere presentate prima della stipula del contratto; in ipotesi di sostituzione la documentazione dovrà essere presentata prima dell’ammissione in servizio”.

Tale prescrizione è logica e coerente con l’esigenza di vincolare unicamente i professionisti facenti capo al soggetto aggiudicatario e soltanto ai fini della stipulazione del contratto.

9. Con il terzo motivo COL sottolinea di aver ricevuto punteggi massimi in tutte le voci in cui il criterio di assegnazione risultava ancorato a parametri oggettivi (collegati alla struttura messa a disposizione per lo svolgimento del servizio) ed invece una penalizzazione nei rimanenti parametri (in particolare nella gestione del paziente nella fase pre e post-operatoria), in cui la Commissione ha premiato Policlinico di Monza con un punteggio pieno.

9.1. Il motivo per com’è formulato rasenta l’inammissibilità, e di questo è consapevole lo stesso appellante che, di fatti, focalizza la propria censura sull’erroneo utilizzo del metodo di confronto a coppie nell’effettuazione dei giudizi su tali parametri.

Secondo l’appellante, la Commissione avrebbe violato la disciplina di gara che prescriveva anzitutto la valutazione di ciascun membro, e solo poi la trasformazione degli esiti in un unico coefficiente definitivo. I verbali nn. 3 e 4 delle sedute di gara del 21 ottobre 2016 e 31 ottobre 2016, infatti conterrebbero, per ciascun elemento di valutazione previsto dalla lex specialis, una sola griglia di valutazione, e poi il “coefficiente definitivo” attribuito a ciascuna offerta. Tale omissione non permetterebbe di comprendere il peso specifico attribuito da ciascun Commissario ai singoli elementi di valutazione, impedendo di comprendere (e giustificare) – seppur nei limiti dello strumento utilizzato – le ragioni che hanno condotto all’attribuzione del punteggio pieno all’aggiudicataria in relazione ai parametri di interesse.

9.2. Anche tale motivo è infondato. Com’è noto il metodo del confronto a coppie, anziché provvedere aduna ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti confronti a due. La motivazione della graduazione è insita nell’indice di preferenza accordata secondo parametri predefiniti, e non richiede ulteriore estrinsecazione logico argomentativa.

Se ciò è vero, in mancanza di specifiche censure che non si sostanzino in un mero difetto di motivazione, la verbalizzazione dell’indice di preferenza dei singoli commissari è attività che nulla potrebbe aggiungere, sul versante motivazionale, rispetto alla sommatoria delle preferenze e alla finale individuazione del coefficiente definitivo.

9.3. In ogni caso, quanto alla valutazione dei curricula, le contestazioni dell’appellante, incentrate sulla differenza quantitativa dei “primi” operatori (20 di COL a fronte dei sette dell’aggiudicataria) e degli interventi asseritamente effettuati (90 mila a fronte di 35 mila), trascura la circostanza che i criteri valutativi erano plurimi e concorrenti, e non si limitavano soltanto a profili quantitativi, come ragionevole che sia in ragione della delicatezza del servizio da svolgere. La lex specialis prevedeva infatti che “La Commissione giudicatrice valuterà il parametro tramite confronto a coppie

secondo il seguente ordine di importanza: – casistica, che dovrà essere certificata dal responsabile di struttura; – numero e monte ore del personale medico; – titoli di carriera; – titoli accademici; – specializzazione in una delle seguenti discipline affini: fisiatria, reumatologia, chirurgia della mano, radiologia; – stage all’estero”.

Le valutazioni suddette, così come effettuate dalla Commissione, costituiscono esercizio di attività tecnico discrezionale e non possono essere sindacate se non in caso di vizi di manifesta irragionevolezza, nella specie certamente insussistenti.

10. Ulteriore motivo d’appello si incentra sul giudizio d’anomalia. L’appellante contesta il positivo giudizio formulato dalla Commissione, in quanto essa avrebbe acriticamente condiviso le argomentazione svolte dal Policlinico di Monza nei giustificativi, sebbene questi ultimi non fossero in grado di dimostrare la congruità dell’offerta presentata. In generale, dall’esame dell’offerta dell’aggiudicatario emergerebbe una sovrastima del numero degli interventi ipotizzabili, rispetto ai dati forniti dalle indagini statistiche. L’offerta poi: a) contemplerebbe l’impiego di tre anestesisti mentre i dati forniti per giustificare l’anomalia evidenzierebbero la presenza di due soli anestetisti, con un minor costo di circa 120.000/annui; b) in violazione delle prescrizioni stabilite dalla Stazione Appaltante che pretendevano un servizio di guardia medica attiva di reparto per il quale sono necessari non meno di cinque medici, l’aggiudicatario contemplerebbe soltanto un medico di reparto, con un minor costo quindi di € 320.000 annui; c) L’importo di € 40.000 indicato dall’aggiudicatario non potrebbe in alcun modo considerarsi congruo per la copertura dei costi relativi ai materiali di consumo, stimabili in oltre 500.000 euro per tutta la durata del rapporto; d) l’elenco delle attrezzature fornite dall’aggiudicataria non sarebbe completo e adeguato rispetto alla tipologia di attività da svolgere in quanto ometterebbe di considerare una serie di indispensabili investimenti, quali l’arredo del reparto (letti, comodini, servitori, arredi per dinette e arredo per sala infermieri) , le colonne artoscopiche e le lampade scialitiche di una sala operatoria (stimabile in almeno € 300.000 di investimenti); e) nella voce servizi amministrativi (in cui abitualmente vengono allocati i costi relativi agli amministratori, revisori e al controllo di gestione dei costi) sarebbero stati inseriti oneri del tutto improprio quali lavanderia, ristorazione e abbigliamento.

10.1. Sul punto giova ricordare che il giudizio di anomalia è di carattere sintetico e globale, attenendo alla sostenibilità e affidabilità dell’offerta globalmente intesa, e non all’analitico esame delle singole poste economiche che la compongono. La valutazione della Commissione è tesa in particolare a verificare che sussistano, per l’offerente, margini di ricavo sufficienti a garantire l’operatività e la qualità promessa.

Alla luce di tale generale considerazione, e del principio della non diretta sindacabilità delle valutazioni frutto di discrezionalità tecnica, l’appellante avrebbe anzitutto dovuto dimostrare l’insussistenza, per l’aggiudicatario, di margini di ricavo sufficienti, mentre si limita a fornire indicazione di singole anomalie previsionali il cui effetto in termini complessivi di redditività non è meglio precisato.

In ogni caso le contestazioni appaiono: a) generiche e non provate quanto alla sovrastima degli interventi e dell’incidenza media dei costi del materiale di consumo; b) superate dalla constatazione che nel piano economico finanziario l’aggiudicataria ha comunque inserito una voce “Maggiori stime per costi non preventivabili” per un importo pari ad € 600.000; c) non significative in relazione alle attrezzature, giusto quanto chiarito dall’appellata (le lampade scialitiche sono già presenti nell’elenco delle dotazioni dell’ospedale di Albenga e quindi non devono essere fornite dal concessionario. Inoltre le colonne artoscopiche vengono fornite in comodato d’uso gratuito dal fornitore ed hanno un costo di soli € 30.000 circa).

In conclusione anche questo motivo dev’essere respinto.

11. Con l’ultimo motivo di ricorso la COL propone la censura di illegittimità derivata dell’aggiudicazione definitiva, conseguente dell’illegittima proroga del termine di presentazione dell’offerta.

11.1. Il motivo non può che essere respinto alla luce di quanto già statuito circa la piena legittimità della detta proroga, con sentenza del TAR Liguria n. 1278/2016, confermata da questa Sezione con sentenza n.5424/2017.

12. In definitiva, l’appello è accolto solo nella parte in cui è contestato l’accoglimento del ricorso incidentale della Policlinico di Monza s.p.a. Per il resto è respinto con conseguente reiezione del ricorso introduttivo di primo grado.

13. Avuto riguardo all’evoluzione processuale e all’esito, appare equo compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nella sola parte in cui è contestato l’accoglimento del ricorso incidentale della Policlinico di Monza s.p.a.

Lo respinge per il resto, con conseguente reiezione del ricorso introduttivo di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Lanfranco Balucani, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

 

 

 

 

            L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Giulio Veltri   Lanfranco Balucani                              

IL SEGRETARIO