Va sospesa in parte (limitatamente al laboratorio) l’ordinanza di demolizione di opere eseguite in assenza e in difformità di permesso di costruire, se non si evince chiaramente se sia o meno stata rispettata la prescrizione contenuta nel titolo edilizio in ordine al carattere interrato del laboratorio rispetto al livello naturale del terreno. (G.S.)

N. 01135/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01821/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1821 del 2011, proposto da:

Simeone Praolini, rappresentato e difeso dagli avv. Elena Martinelli e Alessandra Berra, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Milano, via Pinerolo n. 72;

contro

Comune di Valdisotto, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andreina Degli Esposti e Giorgio Tarabini, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Milano, via S.Barnaba n. 30;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza di demolizione n.10 del 3.03.2011 avente ad oggetto le opere eseguite in assenza e in difformità di permesso di costruire in essa meglio descritte.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Valdisotto;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 la dott. Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad un sommario esame, mentre non può escludersi la sussistenza del periculum in mora, con particolare riguardo alla rimozione avente ad oggetto il laboratorio artigianale, l’apprezzamento del fumus boni iuris pone in luce la necessità di un approfondimento della situazione di fatto del predetto manufatto, che non si addice all’odierna sede di cognizione sommaria del ricorso;

Ritenuto, infatti, che dalla documentazione agli atti di causa non si evince chiaramente se sia o meno stata rispettata la prescrizione contenuta nel titolo edilizio in ordine al carattere interrato del laboratorio rispetto al livello naturale del terreno;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

– accoglie la formulata domanda cautelare e, per l’effetto:

a) sospende il provvedimento impugnato, limitatamente alla parte concernente il laboratorio artigianale (punto 3 dell’ordinanza impugnata);

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la seconda udienza pubblica del mese di marzo 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angelo De Zotti, Presidente

Giovanni Zucchini, Primo Referendario

Concetta Plantamura, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 11/7/2011 n.1135 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Pedron – Gozzi (Avv. Arria) c. Comune di Pomponesco (Avv. Ferrari), Ministero dell’Interno (Avv.ra Stato) e Panizzi (Avv. Alaia).

Elezioni – Elezioni amministrative – ipotesi di esclusione di lista – proponibilita’ immediata, senza attendere l’atto di proclamazione degli eletti – ipotesi di ammissione di lista – proponibilita’ immediata – esclusione. (G.S.)

E’ ammissibile l’impugnativa immediata, proposta senza attendere la proclamazione degli eletti, dell’atto di esclusione di una lista dalla competizione elettorale, atteso che in tal caso la lesione subita dalle liste escluse è immediata e in quanto tale determina un oggettivo interesse al ricorso per ripristinare in tempo utile la condizione di competitore nel confronto elettorale. Viceversa, nel caso in cui l’impugnazione sia rivolta contro l’atto di ammissione di una lista, può essere considerato prevalente l’interesse pubblico al rispetto dei tempi della procedura elettorale (rafforzato dal fatto che in questo modo è garantita la massima possibilità di scelta degli elettori) e dunque il ricorso deve essere differito sino alla proclamazione degli eletti. (G.S.)

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Maria Cristina Gozzi in qualità di candidato sindaco alle elezioni amministrative fissate per i giorni 27-28 maggio 2007 ha depositato presso l’Ufficio elettorale comunale in data 28 aprile 2007 la lista avente come contrassegno “Cittadini Protagonisti per Pomponesco”. Nel ricorso si precisa che il deposito è avvenuto alle ore 11.35 alla presenza del segretario comunale. Assieme alla lista sono state depositate le dichiarazioni di accettazione della candidatura della stessa ricorrente e di 9 candidati consiglieri.
2. Il segretario comunale in un primo momento ha rilasciato una ricevuta attestante il deposito di 9 dichiarazioni di accettazione della candidatura alla carica di consigliere ma dopo circa un quarto d’ora ha effettuato una correzione precisando che le dichiarazioni valide erano solo 8, in quanto il candidato Valentina Monti aveva fatto pervenire una dichiarazione di rinuncia. Tale rinuncia risulta essere stata inserita nel protocollo informatico del Comune lo stesso giorno, ossia il 28 aprile 2007, poco prima del deposito della lista (precisamente alle ore 10.07) con il numero progressivo 2903.
3. Il termine finale per la presentazione delle liste era fissato alle ore 12.00 del 28 aprile 2007. Nel pomeriggio del medesimo giorno si è riunita la IV Sottocommissione elettorale circondariale che ha preso atto della rinuncia di un candidato e del conseguente abbassamento del numero complessivo da 9 a 8. Su questo presupposto la IV Sottocommissione ha disposto l’esclusione della lista “Cittadini Protagonisti per Pomponesco” per il mancato raggiungimento della soglia minima di 9 unità (ossia tre quarti dei componenti del consiglio) prevista dagli art. 37 e 71 del Dlgs. 18 agosto 2000 n. 267 per i comuni con popolazione fino a 3.000 abitanti. Nella stessa occasione la IV Sottocommissione ha invece ammesso la lista del sindaco uscente denominata “Pomponesco per le libertà”.
4. Alle elezioni hanno partecipato soltanto due liste: “Pomponesco per le libertà” e “L’unione”. Con deliberazione consiliare n. 15 del 21 giugno 2007 sono stati proclamati gli eletti alla carica di sindaco e di consigliere comunale.
5. Contro l’esclusione della propria lista e l’ammissione della lista del sindaco uscente la ricorrente ha proposto impugnazione con atto presentato al TAR il 25 maggio 2007, notificato il 1 giugno 2007 e depositato il 6 giugno 2007 (ricorso n. 604/2007). Contro la proclamazione degli eletti la ricorrente ha proposto impugnazione con atto presentato al TAR il 10 luglio 2007, notificato il 13 luglio 2007 e depositato il 17 luglio 2007 (ricorso n. 789/2007). Le censure possono essere così sintetizzate:
a) violazione dell’art. 28 del DPR 16 maggio 1960 n. 570, in quanto da una serie di indizi (il comportamento del segretario, il contesto politico, le dichiarazioni di alcune persone presenti negli uffici comunali nella mattinata del 28 aprile 2007) emergerebbe il fondato sospetto che la dichiarazione di rinuncia sia in realtà pervenuta dopo le ore 12.00 e quindi sia ininfluente rispetto alla composizione della lista “Cittadini Protagonisti per Pomponesco”;
b) violazione dell’art. 21 comma 2 del DPR 28 dicembre 2000 n. 445 e dell’art. 14 della legge 21 marzo 1990 n. 93, in quanto le firme dei presentatori della lista “Pomponesco per le libertà” e le firme di accettazione delle candidature in tale lista non sarebbero state autenticate dalla medesima persona che le ha raccolte. Inoltre le firme dei presentatori sarebbero state apposte prima che la composizione della lista fosse definitiva e dunque i firmatari non avrebbero avuto conoscenza delle persone che si sarebbero effettivamente candidate.
6. Il Comune, il sindaco e il Ministero dell’Interno (di cui la IV Sottocommissione circondariale è organo straordinario) si sono costituiti in giudizio (il Ministero dell’Interno solo nel ricorso n. 604/2007) chiedendo la reiezione delle domande della ricorrente ed eccependo l’inammissibilità dell’impugnazione degli atti anteriori alla proclamazione degli eletti.
7. La ricorrente ha chiesto l’acquisizione delle registrazioni effettuate nel protocollo informatico del Comune il 28 aprile 2007 al fine di verificare la tempestività della rinuncia. Il TAR ha giudicato tale richiesta ammissibile e rilevante in relazione al primo motivo di ricorso e con ordinanza collegiale n. 86 del 23 luglio 2007 ha ordinato al segretario comunale di depositare le suddette registrazioni e una relazione sul funzionamento del protocollo informatico. Il segretario comunale ha ottemperato il 23 agosto 2007.
Relativamente al protocollo il segretario comunale ha depositato una relazione della Sintecop spa, la società che ha elaborato il software in dotazione al Comune.
8. I due ricorsi sono connessi e devono essere riuniti. In via preliminare si osserva che il ricorso n. 604/2007, pur presentato contro atti endoprocedimentali, deve considerarsi ammissibile. Richiamato il principio secondo cui l’oggetto tipico delle impugnazioni elettorali è l’atto di proclamazione degli eletti (CS Ap 24 novembre 2005 n. 10), occorre sottolineare che la lesione subita dalle liste escluse è immediata e in quanto tale determina un oggettivo interesse al ricorso per ripristinare in tempo utile la condizione di competitore nel confronto elettorale (CS Sez. V 14 novembre 2006 n. 6683 punto 2.2). In questo caso la successiva impugnazione della proclamazione degli eletti assorbe la prima impugnazione e conferma l’esistenza di un interesse alla decisione di merito. Nel caso in cui l’impugnazione sia invece rivolta contro l’atto di ammissione di una lista può essere considerato prevalente l’interesse pubblico al rispetto dei tempi della procedura elettorale (rafforzato dal fatto che in questo modo è garantita la massima possibilità di scelta degli elettori) e dunque il ricorso deve essere differito sino alla proclamazione degli eletti. Peraltro anche un ricorso intempestivo contro l’ammissione di una lista può essere assorbito in un successivo ricorso contro la proclamazione degli eletti (CS Sez. V 17 febbraio 2006 n. 619 punto 2.3). La trattazione congiunta dei due ricorsi garantisce che la decisione di merito sia riferita all’atto finale della procedura elettorale. Nel presente giudizio pertanto l’impugnazione dell’esclusione della lista “Cittadini Protagonisti per Pomponesco” deve essere considerata ammissibile fin dall’inizio e al riparo da eccezioni di improcedibilità dopo l’impugnazione della proclamazione degli eletti. L’impugnazione dell’ammissione della lista “Pomponesco per le libertà” è divenuta invece ammissibile solo in seguito all’impugnazione della proclamazione degli eletti e da tale momento può costituire oggetto di trattazione.
9. Il primo motivo di ricorso tende a dimostrare che la dichiarazione di rinuncia sarebbe in realtà pervenuta dopo le ore 12.00 e quindi non potrebbe ostacolare l’ammissione della lista. Al riguardo occorre premettere che secondo la giurisprudenza la rinuncia dei candidati è efficace solo qualora rivesta le stesse forme dell’accettazione (dichiarazione autenticata) e sia depositata entro i termini stabiliti per la presentazione delle candidature (v. CS Sez. V 1 ottobre 1998 n. 1384). È invece irrilevante che la rinuncia sia depositata prima della lista a cui si riferisce, in quanto la valutazione dei requisiti di validità delle liste viene effettuata in modo unitario dopo la scadenza del termine di presentazione tenendo conto di tutti gli elementi pervenuti. Il criterio cronologico definisce solamente il rapporto tra l’accettazione e la rinuncia del medesimo candidato, nel senso che la rinuncia (in quanto atto contrario) può essere considerata efficace solo se la data della stessa sia posteriore alla data di accettazione, indipendentemente dall’ordine di deposito presso gli uffici elettorali.
10. La rinuncia in base al protocollo informatico del Comune è pervenuta alle ore 10.07 mentre la ricorrente afferma di aver depositato la propria lista alle ore 11.35 (v. sopra ai punti 1 e 2). L’inversione dell’ordine di deposito, di per sé legittima (v. sopra al punto 9), non costituisce neppure un indizio di anomalia, in quanto le due operazioni si svolgono disgiuntamente: la lista è depositata dal candidato sindaco o dal suo partito mentre i candidati consiglieri che si dissociano dall’originario patto politico possono avere ripensamenti in qualunque momento e devono provvedere a esternarli personalmente mediante dichiarazioni raccolte dagli uffici elettorali. Appare invece meno chiaro l’atteggiamento del segretario comunale, che ha dapprima accettato la lista con i 9 candidati e solo dopo alcuni minuti ha annotato la rinuncia di uno di questi benché la relativa dichiarazione fosse pervenuta nella stessa mattinata solo un’ora e mezzo prima. L’istruttoria sul protocollo informatico comunale non consente tuttavia di ritenere verosimile una manipolazione degli orari con l’inserimento a posteriori della rinuncia. La relazione della Sintecop spa (v. sopra al punto 7) precisa che il numero di protocollo viene assegnato dal programma in modo automatico e sequenziale, e così pure la data di inserimento. L’orario è invece attribuito dalle singole postazioni-client, il che può condurre alla perdita di sequenzialità se i computer dei diversi uffici collegati non sono sincronizzati. In effetti nel caso in esame la rinuncia, che ha il protocollo n. 2903, appare inserita dall’ufficio del sindaco alle ore 10.07 mentre una nota dell’ufficio del segretario è registrata alle ore 10.13 pur essendo in teoria antecedente in quanto dotata del protocollo n. 2902. Tra gli atti protocollati dall’ufficio del sindaco la sequenzialità è invece rispettata: il successivo inserimento è infatti delle ore 11.21 e ha il protocollo n. 2907.
11. L’imperfetta sequenzialità degli orari non dimostra quindi la manipolazione del protocollo. La relazione della Sintecop spa precisa poi che ogni variazione dei dati già inseriti è memorizzata dal programma ed è visibile al momento delle successive interrogazioni. Oltre alla registrazione il programma consente l’acquisizione dei documenti tramite scanner. In questo caso secondo la relazione della Sintecop spa la scansione dovrebbe assumere la data e l’ora della registrazione, di cui costituisce un accessorio. Peraltro l’elenco delle scansioni evidenzia che la rinuncia (identificata tramite il protocollo n. 2903) è stata “modificata” alle ore 10.29 del 28 aprile 2007. Nel contesto il termine “modificata”, che è riferito anche a tutte le altre immagini comprese nell’elenco, può essere considerato equivalente ad acquisizione mediante scansione (nel senso che il programma qualifica automaticamente l’acquisizione come prima modifica). La sequenzialità degli orari di “modifica” è rispettata. Questi elementi indicano che tra la registrazione e la scansione sono intercorsi alcuni minuti ma confermano che la rinuncia è stata inserita nel protocollo prima delle ore 12.00 e quindi tempestivamente ai fini della procedura elettorale.
12. La ricorrente propone altri due argomenti a sostegno della manipolazione del protocollo: il clima politico in cui si è svolta la campagna elettorale e alcune dichiarazioni, tra cui assume particolare rilievo quella del signor Paolo Garavaldi, sul fatto che il candidato rinunciatario non sarebbe stato visto nei locali del Comune tra le 9.45 e le 12.00 del 28 aprile 2007.
Preliminarmente si osserva che l’esame di queste circostanze è ammissibile nell’ambito dei ricorsi elettorali, in quanto l’autenticazione della firma dei candidati al momento dell’accettazione della candidatura (e parimenti in occasione della rinuncia) fa fede soltanto degli elementi indicati dall’art. 21 comma 2 del DPR 445/2000 (provenienza della sottoscrizione, modalità di identificazione del dichiarante, data e luogo di autenticazione). Rispetto a tali elementi non possono essere raccolte prove contrarie mediante testimonianze o dichiarazioni. Nel caso in esame si controverte però dell’ora di deposito presso gli uffici comunali, che non può risultare né dall’atto di rinuncia né dall’autenticazione della firma ma è oggetto della certificazione collegata al protocollo. Quest’ultima fa fede non in assoluto ma nei limiti in cui il protocollo sia in grado di garantire la certezza delle iscrizioni attraverso procedure di controllo manuali o informatiche.
13. Così impostato il problema si osserva che, per quanto può rilevare nel presente giudizio, le informazioni riportate nel ricorso a proposito delle pressioni subite dai candidati della lista “Cittadini Protagonisti per Pomponesco” non hanno un grado di dettaglio sufficiente a fare chiarezza sugli eventi della mattinata del 28 aprile 2007. Così pure alcune delle dichiarazioni allegate al ricorso. La dichiarazione del signor Paolo Garavaldi è invece puntuale nel negare la presenza del candidato rinunciatario fino alle ore 12.00 ma si tratta di una testimonianza de relato, in quanto riferisce le affermazioni fatte dal signor Andrea Malacarne (candidato nella lista “Pomponesco per le libertà”) durante una conversazione telefonica con la ricorrente svoltasi il 2 maggio 2007 e ascoltata in vivavoce. Il grado probatorio è quindi minore, e a questo si aggiunge il fatto che il signor Andrea Malacarne, pur dichiarando in effetti di non aver visto il candidato rinunciatario, ha anche precisato di poter fare una simile affermazione per essere rimasto tra le 9.45 e le 12.00 “nei locali del Comune o davanti al portone o comunque nei dintorni”. Se si valutano queste affermazioni nel loro complesso non si può concludere con sicurezza che il candidato rinunciatario non si sia presentato nei uffici comunali in un orario compatibile con quello del protocollo (ad esempio poco prima delle 9.45) e parimenti non si può ritenere che se il candidato rinunciatario si fosse presentato dopo le 9.45 sarebbe stato certamente visto dal signor Andrea Malacarne. Le indicazioni fornite dal protocollo resistono quindi ai dubbi sollevati dalla ricorrente.
14. Il secondo motivo di ricorso ha un oggetto sostanzialmente diverso, in quanto riguarda l’ammissione della lista “Pomponesco per le libertà”. Nessuno dei due profili di censura appare peraltro utile al fine dell’invalidazione dei risultati elettorali. L’affermazione che le firme dei presentatori della lista e quelle di accettazione delle candidature non sarebbero state autenticate dalla medesima persona che le ha raccolte non riguarda il problema della veridicità della sottoscrizione (che può essere trattato direttamente nel ricorso elettorale: v. CS Sez. V 18 giugno 2001 n. 3212) ma coinvolge la certezza legale dell’autenticazione ex art. 21 comma 2 del DPR 445/2000. Il pubblico ufficiale certifica infatti che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Per annullare il valore di questa attestazione è necessario promuovere querela di falso, strumento che la ricorrente non risulta aver esperito.
15. L’altra affermazione della ricorrente, ossia il dubbio che i presentatori della lista abbiano sottoscritto in bianco prima che le candidature fossero definite, appare irrilevante, in quanto non è necessario che i presentatori conoscano l’identità di tutti i candidati, né sarebbe possibile ammettere dei mezzi di prova per dimostrare l’effettiva conoscenza (v. CS Sez. V 3 marzo 2005 n. 835). Le formalità della procedura elettorale devono essere intese come adempimenti semplificati che garantiscono l’ordinata partecipazione alle elezioni. Una volta accertato attraverso l’uso di moduli (o di fogli chiaramente collegati ai moduli) che esiste il numero minimo di presentatori di una certa lista si ritiene raggiunta la prova del consenso sul progetto politico espresso dalla medesima lista. Rispetto a questo risultato la conoscenza diretta di tutti i candidati non è necessaria e di conseguenza l’inserimento di nomi diversi o ulteriori non fa venire meno la presunzione di rappresentatività costituita dal numero minimo di sottoscrizioni.
16. I ricorsi, connessi come si è visto sopra al punto 8, devono quindi essere respinti. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando, respinge i ricorsi riuniti.
Le spese sono integralmente compensate tra le parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2007 con l’intervento dei signori:
Mauro Pedron, Presidente, Estensore
Stefano Tenca, Referendario
Francesco Gambato Spisani, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 06/11/2007.

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Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Trieste (avv. Paolini, Vacirca) c. Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti di Trieste” (avv. Malinconico, Antonini) e Carlo Antonio Gobbato ed altri (avv. Ciabattini, Romano) e Regione Autonoma Friuli Venezia-Giulia e altri (n.c.)

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Giurisdizione e competenza – Lavoro nella PA – Cessazione dal servizio di pubblici impiegati con funzione dirigenziale – Contestazione – Tutela di un diritto soggettivo alla conservazione dei rapporti di lavoro autonomo di diritto privato – Giurisdizione del Giudice Ordinario – Fattispecie

La contestazione del condotta della PA che abbia disposto la cessazione del servizio di pubblici impiegati con funzione giurisdizionale, qualificandosi come domanda di tutela di un diritto soggettivo alla conservazione dei rapporti di lavoro autonomo di diritto privato deve essere conosciuta dal Giudice Ordinario (nel caso di specie, la Cassazione ha esplicitamente esteso tale principio alla dirigenza sanitaria rilevando che nel comparto normativo non si rinviene alcuna deroga al principio fondamentale della privatizzazione)

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