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T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 29/1/2014 n.1130

Redazione Giustamm.it — Tue, 28 Jan 2014 23:00:00 +0000

T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 29/1/2014 n.1130

Pres. Piscitello – Est. Tomassetti
Telecom Italia S.p.A. (Avv.ti F. Cardarelli, F. Lattanzi, J. D’Auria) c/ AGCom (Avv. Stato); Bt Italia S.p.A.; Fastweb S.p.A. (Avv. A. Guarino)

Concorrenza e mercato – Accesso alle reti – Calcolo dei prezzi – Singolo operatore – Affidamento – Non sussiste – Ragioni – Precedente sistema – Superamento – AGCOM

In materia di calcolo dei prezzi di accesso alle reti (1), a seguito della ritenuta illegittimità del precedente sistema regolamentare di regolamento dei prezzi (basato su un network cap che aveva quale valore di partenza un prezzo determinato in logica retail minus) (2), non può ritenersi sussistente in capo ad un operatore alcun affidamento rispetto al mantenimento di detto sistema, atteso che un simile affidamento non potrebbe che fondarsi sullo stesso assetto dichiarato illegittimo.

— *** —

(1) Cfr., sullo stesso tema, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, sent. 22 gennaio 2014, n. 767.
(2) Si veda delibera AGCom n. 643/12/CONS che ha superato il modello del network cap provvedendo a rideterminare le tariffe applicabili ai servizi WLR secondo il principio dell’orientamento al costo, a seguito dell’annullamento da parte di Cons. St. n. 1856/2013 delle delibere AGCom nn. 731/09/CONS e 578/10/CONS.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6378 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Telecom Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Jacopo D’Auria, con domicilio eletto presso Studio Legale Lattanzi – Cardarelli in Roma, via G. P. Da Palestrina, N. 47;

contro

Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Bt Italia Spa; Soc. Fastweb Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Guarino, con domicilio eletto presso Studio Legale Guarino in Roma, piazza Borghese, 3;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Soc. Wind Telecomunicazioni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Gian Michele Roberti, Isabella Perego, Marco Serpone, con domicilio eletto presso Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano 1/A; Soc. Vodafone Omnitel, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Boso Caretta, con domicilio eletto presso Alessandro Boso Caretta in Roma, via Due Macelli, 66;

per l’annullamento

– della delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 7 maggio 2012, n. 59/12/CIR recante “Approvazione dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2012 relativa ai servizi wholesale linerental (WLR) non a network cap, per la parte relativa allo stralcio dell’approvazione dell’offerta di riferimento relativa ai servizi WLR a network cap;
– di ogni altro atto e/o provvedimento ad essi presupposto, consequenziale e/o connesso, ancorchè non conosciuto, tra cui la nota informativa preliminare elaborata dagli uffici nel corso della seduta del Consiglio del 29 marzo 2012 ed il successivo approf
– della delibera dell’Autorità del 15 maggio 2012, n. 284/12/CONS, pubblicata sul sito dell’Autorità il 29 maggio 2012, recante Consultazione pubblica concernenti modifiche alla delibera n. 578/10/CONS in relazione ai canoni wholesalelinerental (WL
– della delibera dell’Autorità n. 578/10/CONS avente ad oggetto Definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia S.p.a. e calcolo del valore del WACC ai sensi dell’ar
nonché, con motivi aggiunti, per l’annullamento
– della delibera dell’Autorità del 20 dicembre 2012, n. 643/12/CONS, recante Modifiche alla delibera n. 578/10/CONS in relazione ai canoni wholesale line rental (WLR) per servizi POTS e ISDN per l’anno 2012, pubblicata sul sito dell’Autorità l’11 g
– di ogni atto ad essi presupposto, consequenziale o connesso, tra cui
– la delibera dell’Autorità n. 578/10/CONS avente ad oggetto la definizione di un modello di costo per la determinazione dei prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom Italia S.p.a. e calcolo del valore del WACC ai sensi dell’ar
– la delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del 7 maggio 2012, n. 59/12/CIR recante “Approvazione dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2012 relativa ai servizi Wholesale Line Rental (WLR) non a network cap
– la nota informativa preliminare elaborata dagli uffici nel corso della seduta del Consiglio del 29 marzo 2012 ed il successivo approfondimento istruttorio, richiamati nella citata delibera n. 59/12/CIR;
– i non conosciuti verbali delle sedute del Consiglio dell’Autorità del 14 e 15 maggio 2012 e del regolamento concernente l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità;
– la delibera dell’Autorità del 15 maggio 2012, n. 284/12/CONS, pubblicata sul sito dell’Autorità il 29 maggio 2012, recante Consultazione pubblica concernenti modifiche alla delibera n. 578/10/CONS in relazione ai canoni wholesalelinerental (WLR)
– la delibera dell’Autorità n. 642/12/CONS, recante Avvio di una consultazione pubblica concernente l’approvazione delle condizioni economiche e tecniche dell’offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2013 relativa ai servizi bitstream su

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita’ Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni e di Soc. Fastweb Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. Alessandro Tomassetti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la Raccomandazione 2007/879/CE sono stati individuati i seguenti mercati dei servizi di accesso, al dettaglio ed all’ingrosso:
– il mercato di accesso al dettaglio alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali (Mercato 1);
– il mercato di accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete (ivi compreso l’accesso condiviso o pienamente disaggregato) in postazione fissa (Mercato 4);
– il mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso (Mercato 5).
Per servizi di accesso all’ingrosso su rete fissa di Telecom (incumbent) si intendono quei servizi attraverso i quali gli operatori alternativi (OLO) forniscono i servizi di fonia locale e trasmissione dati a banda larga agli utenti finali e si differenziano in:
– unbundling o ULL, consistente nella fornitura agli OLO dell’accesso fisico al cd. ultimo miglio della rete in rame Telecom, ossia al punto in cui Telecom connette le proprie centrali telefoniche agli utenti finali;
– bitstream, avente ad oggetto la fornitura di un accesso virtuale alla banda larga su diversi livelli della rete dell’incumbent;
– Wholesale Line Rental o WLR avente ad oggetto la rivendita all’ingrosso del canone di abbonamento Telecom, disponibile unicamente nelle aree geografiche non servite dall’ULL.
Con delibera n. 314/09/CONS, recante identificazione ed analisi dei mercati dell’accesso alla rete fissa, l’Autorità portava a termine il secondo ciclo di analisi (Mercati nn. 1, 4 e 5), identificando come rilevanti i seguenti quattro mercati:
1) – accesso al dettaglio alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per i clienti residenziali (Mercato 1);
2) – accesso al dettaglio alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per i clienti non residenziali (Mercato 1);
3) – accesso all’ingrosso (fisico) alle infrastrutture di rete in postazione fissa (Mercato 4);
4) – accesso a banda larga all’ingrosso (Mercato 5).
Su tutti i predetti mercati l’AGCOM individuava Telecom come operatore avente un significativo potere di mercato (SPM), riservandosi di specificare con un successivo provvedimento gli obblighi regolamentari cui sarebbe stato sottoposto l’incumbent.
Con la delibera n. 525/09/CONS veniva, quindi, indetta la consultazione pubblica concernente gli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell’accesso alla rete fissa, procedimento che si concludeva con la delibera n. 731/09/CONS recante individuazione degli obblighi regolamentari cui sono soggette le imprese che detengono un significativo potere di mercato nei mercati dell’accesso alla rete fissa.
Telecom veniva assoggettata agli obblighi di accesso, trasparenza, non discriminazione, separazione contabile e contabilità dei costi, nonché, per quel che qui rileva, all’obbligo di controllo dei prezzi.
Proprio in ordine a tale ultimo obbligo, l’AGCOM decideva di applicare per il triennio 2010/2012 un sistema di controllo pluriennale dei prezzi a network cap per i servizi di ULL,bitstream e WLR, consistente nella fissazione di limiti massimi di variazione.
In sostanza, attraverso tale meccanismo, Telecom era obbligata a non aumentare i prezzi dei correlati servizi oltre una certa soglia annua, individuata dalla differenza tra le variazioni dell’indice dei prezzi al consumo (IPC) ed un coefficiente di decremento dei costi pari alle riduzioni di costo ragionevolmente conseguibili dall’impresa mediante lo sviluppo di processi produttivi più efficienti.
Sulla base del pricing cap l’operatore avrebbe dovuto pubblicare ogni anno la propria Offerta di Riferimento da sottoporre all’approvazione dell’Autorità.
L’Offerta approvata dall’AGCM – eventualmente con modifiche – avrebbe avuto validità a partire dal 1 gennaio dell’anno di riferimento, con decorrenza degli effetti da tale data anche retroattivamente; nelle more dell’approvazione Telecom avrebbe praticato le ultime condizioni di offerta approvate dall’Autorità.
Alla luce di quanto emerso dall’analisi di mercato, dunque, l’AGCM riteneva preferibile e maggiormente rispondente alle esigenze del mercato non introdurre da subito un sistema di controllo dei prezzi orientato al costo: ciò in quanto il network cap può, da un lato, costituire un incentivo per Telecom Italia all’incremento della propria efficienza produttiva e, dall’altro, assicurare maggiore certezza regolamentare agli operatori alternativi.
Con la delibera n. 731/09 veniva individuata solo la cornice del sistema di network cap sopra descritto; la previsione specifica dei termini, dei valori e delle condizioni attraverso cui si sarebbe articolata in concreto la programmazione pluriennale dei prezzi, infatti, veniva demandata ad un successivo provvedimento che l’Autorità avrebbe assunto solo dopo avere definito il modello di calcolo dei costi a lungo periodo (BU-LRIC); nelle more Telecom avrebbe applicato i prezzi dei servizi di accesso disaggregato, bitstream e WLR corrispondenti ai valori contenuti nell’Offerta di Riferimento presentata per l’anno 2009, già approvata dall’Autorità.
Tra i vari servizi di accesso alla rete, dunque, l’AGCM aveva sottoposto al network cap anche il Whole Line Rental (WLR) e, cioè, il servizio di vendita del canone di accesso all’ingrosso agli operatori alternativi per fornire i servizi attraverso il noleggio dell’intera linea dall’incumbent.
Il WLR si differenzia sostanzialmente dall’ULL in quanto attraverso quest’ultimo l’operatore alternativo prende in affitto solo l’ultimo miglio dei cavi telefonici e cioè quella parte di rete che va dalla centrale telefonica fino alla casa dell’utente finale.
Si comprende, dunque, la stretta interdipendenza tra le due diverse (ma simili) tipologie di servizi e, soprattutto, la necessità che i rispettivi prezzi e canoni, così come gli obblighi ed i vincoli imposti dall’Autorità dovessero essere (e rimanere) disciplinati tra loro in maniera corrispondente, omogenea e proporzionale, atteso che il WLR ‘esiste’ per definizione dove non è possibile ricorrere all’accesso disaggregato.
Con la delibera n. 731/09, dunque, l’Autorità nell’applicare il meccanismo di programmazione triennale dei prezzi ai canoni ed ai contributi relativi al servizio WLR, alle corrispondenti prestazioni associate e servizi accessori, individuava il modello di calcolo dei costi di lungo periodo.
Definito il modello di calcolo, l’AGCom con delibera n. 578/10 definiva il sistema di determinazione dei prezzi all’ingrosso.
Veniva in primo luogo ribadito che il meccanismo di programmazione pluriennale dei prezzi è stato adottato dall’Autorità allo scopo di garantire certezza regolamentare agli operatori che acquistano servizi di accesso da Telecom Italia e, quindi, di permettere loro una migliore pianificazione delle attività nell’orizzonte temporale previsto. Al fine di garantire il raggiungimento di tali scopi, l’Autorità ritiene che i prezzi dei servizi in oggetto debbano mutare gradualmente nel corso del tempo. Per questa ragione, si è definito un percorso di avvicinamento al prezzo determinato dal Modello per l’anno 2012, partendo dai prezzi in vigore per l’anno 2009; nello specifico, l’Autorità ha calcolato un tasso medio di variazione annuale costante per ciascuno dei panieri di servizi, ad eccezione del paniere comprendente il canone del servizio di unbundling.
L’applicazione delle percentuali di variazione dei prezzi nell’ambito del network cap, tuttavia, non operava automaticamente. L’approvazione dell’Offerta di Riferimento, infatti, era espressamente subordinata alla preventiva verifica annuale da parte dell’Autorità di una serie di condizioni afferenti più in particolare il rispetto da parte di Telecom degli obiettivi di qualità inerenti l’attivazione e l’esercizio nella fornitura dei correlati servizi.
Si prevedeva, dunque, una sorta di “accordo regolamentare” tra Autorità ed incumbent, in base al quale i prezzi offerti da Telecom nell’ambito del network cap sarebbero stati autorizzati da AGCM annualmente solo laddove l’operatore avesse dimostrato di avere investito, tecnicamente ed economicamente, sull’innovazione della rete, rispettando standards qualitativi fissati dalla stessa AGCM.
La definizione del network cap nei termini anzidetti veniva dunque ritenuta funzionale a garantire il raggiungimento di tre diversi obiettivi:
– prevenire distorsioni della concorrenza frapponendo al significativo potere di mercato detenuto da Telecom gli obblighi tra cui quello di controllo del prezzo;
– incentivare l’incumbent a migliorare la qualità della rete d’accesso e dei relativi servizi, subordinando l’approvazione degli incrementi periodici dei canoni previsti nell’ambito dell’offerta di riferimento alla preventiva verifica del rispetto dei liv
– incentivare corrispondentemente gli investimenti degli operatori alternativi, prevedendo il medesimo valore del vincolo di variazione dei prezzi per il WLR ed i servizi di accesso disaggregato.
Il sistema del network cap è stato applicato dall’Autorità, come previsto, a partire da maggio 2010 ed in merito ad esso, con particolare riferimento al WLR ed al rapporto tra tale servizio e l’ULL, non è mai stata riscontrata alcuna criticità.
Con delibera n. 59/12/CIR, l’Autorità approvava l’offerta di riferimento formulata da Telecom solo per i servizi WLR non a network cap, riservandosi di rivedere, secondo le modalità ritenute opportune, i prezzi dei servizi a network cap, con particolare riferimento ai canoni WLR dei servizi POTS e ISDN.
Si legge, in particolare, nella delibera che l’AGCM avrebbe “ritenuto opportuno svolgere un apposito approfondimento istruttorio al fine di verificare la sussistenza di quei presupposti che possano giustificare, ai sensi della delibera n. 578/10/CONS, un intervento correttivo sul canone WLR, preso atto di una serie di segnalazioni pervenute in merito alle forti criticità, nel mercato WLR, che sarebbero state comportate dalla eccessività del valore del canone WLR, tenuto conto, altresì, di una nota informativa preliminare elaborata dagli Uffici, nel corso della seduta del Consiglio del 29 marzo 2012”.
Con delibera n. 284/12, l’Autorità indiceva una consultazione pubblica volta a modificare la delibera n. 578/10 in relazione ai canoni WLR.
In data 11 gennaio 2013, è stata pubblicata sul sito dell’Autorità, la delibera n. 643/12/CONS recante Modifiche alla delibera n. 578/10/CONS in relazione ai canoni Wholesale Line Rental (WLR) per servizi POTS e ISDN per l’anno 2012.
Deduce la ricorrente, nel ricorso e nei motivi aggiunti, la illegittimità delle impugnate delibere sotto i seguenti profili:
– l’Autorità di sarebbe illegittimamente discostata dalle previsioni procedurali rilevanti, disponendo la modifica dei corrispettivi del servizio WLR senza effettuare l’analisi di mercato prevista dalle previsioni europee e dallo stesso D.Lgs n. 259/2003;
– l’Autorità avrebbe illegittimamente disposto l’adozione del criterio dell’orientamento al costo sulla base di valutazioni del servizio WLR infondate nel merito;
– l’Autorità avrebbe illegittimamente introdotto il via retroattiva l’obbligo di orientamento ai costi, con ciò violando il legittimo affidamento di Telecom al mantenimento per il triennio 2010-2012 del cap previsto dall’articolo 3 della delibera n. 578/1
– l’Autorità avrebbe agito in contrasto con le valutazioni effettuate dalla medesima Autorità in altre delibere contestualmente adottate.

DIRITTO

Occorre premettere alla trattazione del merito dell’odierno ricorso che il mercato delle comunicazioni elettroniche vede, ancor oggi, la posizione dominante di Telecom Italia s.p.a., unica proprietaria della rete storica in rame.
L’AGCOM, Autorità regolatrice del settore, dopo aver accertato con delibera n. 314/09/CONS la sussistenza, in capo a Telecom Italia, di una posizione dominante nei mercati dell’accesso, ha definito, con le successive delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS, il regime applicabile ai c.d. servizi di accesso fisico (ULL) e virtuale (bitstream).
La delibera n. 578/10/CONS, reca la definizione di un modello di costo dei servizi di accesso all’ingrosso alla rete fissa di Telecom.
Affinché anche gli operatori economici alternativi a Telecom (OLO, acronimo di other licensed operator) possano efficacemente competere con questa nella fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche alla clientela finale (c.d. mercati retail), infatti, il legislatore europeo e, sulla sua scorta, l’AGCOM hanno dettato una disciplina del mercato delle comunicazioni elettroniche tesa ad evitare che il controllo dell’operatore dominante Telecom (incumbent) sulla infrastruttura storica, la rete in rame, sia un fattore preclusivo o, comunque, pregiudizievole per la concorrenza nei servizi di comunicazione nei mercati a valle.
Gli OLO, i quali non dispongono di tale rete di esclusiva proprietà di Telecom Italia, si trovano nella necessità di ricorrere ai servizi che la stessa Telecom, in forza della regolamentazione europea e nazionale, è tenuta comunque ad offrire per connettere l’utente finale alla propria rete dorsale attraverso il c.d. ultimo miglio (c.d. local loop) e, cioè, quel tratto di rete costituito dal doppino in rame che corre al di sotto delle strade.
I servizi di accesso possono essere distinti nelle tre grandi categorie:
1) accesso disaggregato all’ultimo miglio, anche noto come unbundling del local loop (ULL);
2) accesso a larga banda all’ingrosso, anche noto come wholesale broadband access (WBA) o bitstream;
3) rivendita del canone all’ingrosso, conosciuto anche come wholesale line rental (WLR).
La normativa in materia persegue anche l’obiettivo di porre gli OLO nella condizione di svincolarsi dalla rete di Telecom e di creare una propria infrastruttura di comunicazione, pervenendo ad un modello concorrenziale che ha il suo perno nella moltiplicazione delle reti di accesso.
La storia della regolamentazione dei servizi di accesso a banda larga dal 1999 ad oggi mostra come la possibilità di disegnare un efficace quadro regolamentare dipenda da numerosi interventi necessari a promuovere gradualmente lo sviluppo del mercato caratterizzato da dinamiche sufficientemente competitive.
La strategia incentivante l’infrastrutturazione è sintetizzata dal principio “costruisci o acquista” (c.d. “make or buy”), il quale muove dall’esigenza di fornire agli OLO precisi segnali di mercato per consentire loro di muoversi con maggiore consapevolezza nelle proprie strategie aziendali o decidendo di appoggiarsi alla vecchia rete in rame di Telecom (strategia del buy) o preferendo invece, come l’AGCOM mostra di volere privilegiare, l’investimento nella costruzione di una propria rete in fibra (strategia del make), che costituisce il futuro dei sistemi di comunicazione elettronica.
Un simile obiettivo di lungo periodo richiede, però, che gli OLO possano ritagliarsi una “fetta” di mercato adeguata, fornendo servizi sempre più completi, moderni e convenienti alla clientela finale.
Quest’ultima deve, in tale prospettiva, formulare una domanda di tali servizi tale da indurre gli OLO ad un radicale investimento nei servizi infrastrutturati, sicché gli OLO trovino più conveniente risalire la scala degli investimenti (c.d. ladder of investment) e dotarsi di una rete autonoma da Telecom.
Nella scala degli investimenti i servizi WLR, WBA e ULL si pongono in un ordine crescente di infrastrutturazione.
Con il servizio WLR –wholesale rental – l’operatore alternativo che intenda offrire un servizio di fonia tradizionale ha la possibilità di acquistare all’ingrosso il servizio di rivendita del canone.
Il servizio WLR consente all’operatore economico, che non abbia ancora investito in ULL, di potersi presentare al cliente finale anche come “operatore di accesso”, così evitando che l’utente finale continui ad essere vincolato contrattualmente a Telecom.
I servizi WBA o bitstream consistono, a loro volta, nella fornitura di una capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale e il punto di presenza di un operatore alternativo interessato ad offrire il servizio a banda larga (come, ad esempio, quello xDSL) all’utente finale.
Il servizio in questione può essere offerto in due modalità:
– condivisa, allorché sulla stessa linea coesistono i servizi dell’operatore dominante, nel caso di specie Telecom, che fornisce il servizio voce sulla porzione di doppino dove viaggiano le basse frequenze, e quelli dell’operatore alternativo, che fornisc
– naked (o su linea “dedicata”), quando l’operatore alternativo fornisca il solo servizio dati a banda larga, sicché si parla anche di “bitstream asimmetrico su linea dedicata”, su una linea, per il resto, non attiva in quanto non utilizzata già dall’uten
In cima alla scala degli investimenti si situa, infine, il servizio ULL, vero perno di un modello concorrenziale fondato sulla moltiplicazione delle reti di accesso.
Nel sistema di unbundling, dunque, l’elevata infrastrutturazione del servizio pone gli OLO in condizione di gestire l’utente finale, grazie all’accesso fisico all’ultimo tratto della rete di comunicazioni dell’operatore dominante, in uno stato di autonomia pressoché totale.
In particolare, per quanto concerne l’obbligo di controllo dei prezzi dei servizi di accesso all’ingrosso di unbundling, bitstream e WLR, l’AGCOM ha deciso di applicare un meccanismo di programmazione pluriennale del tipo network cap, che costituisce un sistema di controllo dei prezzi pluriennale nel quale, anno per anno, viene fissato il limite massimo del prezzo di determinati beni/servizi.
La variazione percentuale da un anno all’altro è determinata in base ad una formula matematica del tipo IPC – X, ove IPC è l’Indice della variazione dei Prezzi al Consumo ed X è il parametro scelto per determinare la variazione annua consentita dal prezzo di servizi considerati nel paniere oggetto di regolazione.
In tal modo, se si fissano opportunamente il valore iniziale del sistema di cap ed il parametro X di riduzione dei costi di produzione, è possibile garantire l’orientamento al costo del prezzo di servizio.
Tale meccanismo di orientamento al costo, che è centrale all’interno di tale modello prescelto dall’Autorità regolatrice, consente agli OLO di conoscere in anticipo i prezzi di partenza degli input dei servizi intermedi e di avere una previsione di lungo periodo sulla loro evoluzione media nei successivi tre anni.
È stato efficacemente osservato, in dottrina, come l’approccio regolamentare rispetto al mercato abbia subito una “rivoluzione copernicana” passando, per un periodo di transizione correlato alle necessarie tempistiche di attuazione del nuovo modello, da un approccio retail minus ad una metodologia di analisi orientata ai costi (c.d. cost based).
La delibera n. 731/09/CONS espressamente prevede che “rispetto all’orientamento al costo, il network cap può, da un lato, costituire un incentivo per Telecom Italia all’incremento della propria efficienza produttiva e, dall’altro lato, assicurare maggiore certezza regolamentare agli operatori alternativi”.
Nelle linee fondamentali di tali previsioni, peraltro, l’AGCOM:
a) ha confermato l’adozione di un meccanismo di programmazione pluriennale per i servizi ULL;
b) ha introdotto un meccanismo di network cap, in sostituzione di quello di orientamento al costo previsto dalla precedente delibera n. 34/06/CONS, per i servizi bitstream;
c) ha introdotto un meccanismo di network cap, in sostituzione del meccanismo del retail minus, previsto precedentemente dalla delibera n. 33/06/CONS per il servizio WLR e per il servizio bitstreamnaked.
L’AGCOM, perseguendo, come detto, la strategia di favorire l’infrastrutturazione degli OLO lungo la scala degli investimenti, ha ritenuto di dover definire i valori dei vincoli di variazione percentuale annuale dei prezzi dei servizi (e, cioè, i valori delle X da sottrarre all’indice dei prezzi al consumo) sulla base di un modello di costo a costi incrementali di lungo periodo (LRIC) di tipo bottom up (BU) relativo alla rete di accesso.
È questo il c.d. modello BU-LRIC.
Il modello BU-LRIC (bottom up – long run incremental cost) prescelto da AGCOM si caratterizza per la definizione dei prezzi di accesso sulla base non già dei costi storici, effettivamente sostenuti dall’impresa dominante, ma in funzione dei costi teorici riconducibili ad una sorta di rete ipotetica, una rete che, anche quando configurata con l’approccio di tipo scorched node (che tiene conto di alcuni dati dell’attuale configurazione di rete, come si legge nel § 18 della delibera n. 578/10/CONS), è concepita sempre come nuova ed efficiente e, dunque, connotata per una struttura di costi pienamente ottimizzata.
La delibera n. 578/10/CONS contiene il modello con il quale sono determinati i costi prospettici relativi alla fornitura dei servizi di accesso a Telecom per il triennio 2010-2012, valori dai quali vengono definiti, altresì, i valori delle variazioni percentuali dei panieri (vincoli di cap) necessari per l’applicazione del meccanismo di networkcap.
AGCOM ha ipotizzato la costruzione di una nuova ed efficiente rete di accesso in rame, tecnologia di riferimento in via quasi esclusiva nel triennio di riferimento, ed ha analizzato i principali elementi di costo per il modello LRIC costituiti dai costi unitari di rete, dai costi di manutenzione e dai costi commerciali, atteso che il modello bottom up non è puro, ma tiene conto della realtà sulla quale va ad incidere.
Un modello economico di tal genere conduce alla determinazione di un costo di rete automaticamente ottimizzato e, pertanto, alla definizione di prezzi per i terzi depurati dagli oneri impropri riconducibili alle inefficienze e alle rendite di posizione della rete storica dell’operatore dominante (c.d. incumbent).
Deve precisarsi che, per verificare se il valore di un dato servizio all’ingrosso sia o meno orientato ai costi, è necessario definire in modo corretto il perimetro di attività necessarie alla produzione di tale servizio.
Con specifico riferimento ai servizi ULL il costo è riconducibile alle seguenti tre voci.
1) costi di rete, che rappresentano la parte preponderante dei costi del servizio ULL: si tratta essenzialmente dei costi connessi allo scavo e alla posa nonché alla manutenzione straordinaria degli elementi infrastrutturali (come, ad esempio, il doppino) necessari per fornire i servizi di comunicazione elettronica – sia a voce che dati – nell’ultimo miglio, della rete di comunicazioni elettroniche;
2) costi di manutenzione correttiva, che rappresentano una parte significativa – seconda, per importanza, ai costi di rete – dei costi sottostanti alla fornitura del servizio ULL: si tratta dei costi connessi agli interventi tecnici effettuati sull’ultimo miglio a seguito della segnalazione del guasto ed essi vengono determinati, come stabilisce la direttiva n. 578/10/CONS, sulla base del costo orario della manodopera, del tempo impiegato per la risoluzione del guasto e del tasso di intervento, stimato dall’AGCOM nel 20,5%;
3) costi commerciali, che incidono per la parte residuale e che afferiscono alle attività svolte dalla divisione wholesale dell’operatore dominante per la commercializzazione dei servizi all’ingrosso.
In applicazione di tale metodologia, così sintetizzata, l’Autorità ha definito i seguenti valori del canone mensile ULL: 8,70 per il 2010, 9,02 per il 2011 e 9,28 per il 2012.
Con riferimento ai prezzi dei servizi WLR e bitstream naked, invece, l’Autorità regolatrice, nell’impugnata delibera n. 578/10/CONS, ha ritenuto di prendere le mosse dal precedente meccanismo del retail minus, ponendo quale punto di partenza, nel meccanismo sopra menzionato dei vincoli di cap, i prezzi richiesti da TI nel 2009 ai clienti finali.
Tale ibrida soluzione, pur adottata da AGCOM nella precisa consapevolezza che il sistema del retail minus, in prosieguo di tempo, debba essere gradualmente superato per lasciar posto all’integrale applicazione, anche a tali servizi, del meccanismo del networkcap, è apparsa necessaria, secondo la delibera n. 578/10/CONS, per mantenere invariata la proporzione tra i prezzi dei servizi di accesso WLR e bitstream naked rispetto al canone del servizio ULL, sicché gli operatori alternativi dovrebbero essere incentivati, proprio da tale differenza di prezzo, ad investire in un servizio maggiormente infrastrutturato quale è, appunto, quello ULL.
Il sistema del network cap è stato applicato dall’Autorità a partire da maggio 2010.
Con delibera n. 59/12/CIR, l’Autorità, tuttavia, ha approvato l’offerta di riferimento formulata da Telecom solo per i servizi WLR non a network cap, riservandosi di rivedere, secondo le modalità ritenute opportune, i prezzi dei servizi a network cap, con particolare riferimento ai canoni WLR dei servizi POTS e ISDN.
Si legge, in particolare, nella delibera che l’AGCom avrebbe “ritenuto opportuno svolgere un apposito approfondimento istruttorio al fine di verificare la sussistenza di quei presupposti che possano giustificare, ai sensi della delibera n. 578/10/CONS, un intervento correttivo sul canone WLR, preso atto di una serie di segnalazioni pervenute in merito alle forti criticità, nel mercato WLR, che sarebbero state comportate dalla eccessività del valore del canone WLR, tenuto conto, altresì, di una nota informativa preliminare elaborata dagli Uffici, nel corso della seduta del Consiglio del 29 marzo 2012”.
Con delibera n. 284/12, l’Autorità ha poi appurato e riconosciuto che il canone WLR è stato calcolato con modalità che lo rendono eccessivamente oneroso, come comproverebbe l’andamento del mercato wholesale, che ha registrato un tasso assai elevato di abbandono in ordine a tali servizi WLR, riconnesso all’ingiustificato aumento del canone (§ D24, del. n. 284/12/CONS).
La situazione dei canoni WLR si atteggerebbe, infatti, in un modo tale da pregiudicare le condizioni di mercato favorevoli alla risalita degli OLO nella scala degli investimenti c.d. infrastrutturati
Con il ricorso in epigrafe, Telecom contesta sia la scelta effettuata a monte da parte della Autorità di stralciare dalla approvazione dell’Offerta di Riferimento 2012 i prezzi relativi ai servizi WLR sottoposti al network cap (delibera n. 59/12), sia la decisione di sostituire anticipatamente tale obbligo con quello dell’orientamento al costo (delibera n. 284/12).
Preliminarmente il Collegio ritiene di poter superare le sollevate eccezioni di inammissibilità in considerazione della infondatezza, nel merito, del ricorso.
Nel merito, la parte ricorrente, sinteticamente, solleva i seguenti profili di censura:
– l’Autorità di sarebbe illegittimamente discostata dalle previsioni procedurali rilevanti, disponendo la modifica dei corrispettivi del servizio WLR senza effettuare l’analisi di mercato prevista dalle previsioni europee e dallo stesso D.Lgs n. 259/2003;
– l’Autorità avrebbe illegittimamente disposto l’adozione del criterio dell’orientamento al costo sulla base di valutazioni del servizio WLR infondate nel merito;
– l’Autorità avrebbe illegittimamente introdotto il via retroattiva l’obbligo di orientamento ai costi, con ciò violando il legittimo affidamento di Telecom al mantenimento per il triennio 2010-2012 del cap previsto dall’articolo 3 della delibera n. 578/1
– l’Autorità avrebbe agito in contrasto con le valutazioni effettuate dalla medesima Autorità in altre delibere contestualmente adottate.
Osserva il Collegio come con la recente sentenza n. 1856/2013, il Consiglio di Stato ha annullato le delibere nn. 731/09/CONS e 578/10/CONS della Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, nella parte in cui l’AGCOM, pur avendo premesso di volere applicare un metodo omogeneo di determinazione dei prezzi, ha stabilito poi, contraddittoriamente, la base di partenza del network cap, sia per i servizi bitstream naked che per quelli WLR, secondo il criterio del retail minus, non orientato al costo e consistente nell’abbattimento del prezzo praticato al pubblico da parte di Telecom di una percentuale forfettaria; AGCOM, dunque, avrebbe applicato i valori di aumento del servizio ULL, derivanti dal modello BU-LRIC, ai prezzi iniziali, non orientati al costo, di entrambi i servizi, comportando, quindi, un ulteriore aumento senza alcun nesso con i costi sottostanti.
Secondo la sentenza richiamata, dunque, le delibere nn. 731/09/CONS e 578/10/CONS dell’Autorità, sarebbero illegittime nella parte in cui non avrebbero illustrato esaurientemente le ragioni per le quali, per i servizi WLR e WBA, si sia discostata dal modello di orientamento al costo adottato, invece, per i servizi ULL (Cfr. Cons. Stato, n. 1856/2013 “Non appare sufficiente a giustificare tale scelta, infatti, la considerazione – recepita anche dal T.A.R. nella sentenza impugnata – che, in un’ottica di risalita nella scala degli investimenti e con un approccio graduale, si sia privilegiata la finalità di mantenere invariate le differenze tra i vari servizi, sì da conservare lo stesso spazio economico tra tali prodotti di accesso. Tale finalità, mai contestata – nemmeno nel presente giudizio – da Fastweb come dagli altri operatori, non appariva certo un ostacolo all’applicazione integrale del modello di orientamento al costo, in coerenza con il BU-LRIC, a tutti i servizi. Anzi di recente, con la decisione del 30.11.2012, prot. C(2012)9112, caso IT/2012/1384, la Commissione Europea ha espressamente rilevato che “un metodo orientato ai costi, applicato coerentemente ai prodotti nelle varie stratificazioni della rete, serve già di per sé a proteggere il giusto spazio economico tra i diversi prodotti di accesso”. L’AGCOM non ha cioè motivato le ragioni per le quali, anche adottando per i servizi WLR e WBA lo stesso metodo di orientamento al costo seguito per i servizi ULL, non sarebbe stato possibile mantenere egualmente – o anzi addirittura rafforzare – lo spazio economico tra i diversi prodotti di accesso, assicurando quella necessaria differenza di prezzo che, proprio nell’ottica di gradualità tipica di un sistema network cap, avrebbe indotto gli OLO a risalire progressivamente la scala degli investimenti e a trovare maggior convenienza nell’investire risorse in servizi via via più infrastrutturati. Questo approccio, che sarebbe stato il più coerente con il modello BU-LRIC, come ha anche rilevato a più riprese la Commissione, non è stato adeguatamente considerato dall’AGCOM, anche solo per escluderne l’opportunità in raffronto al modello del retail minus prescelto, che è stato assunto, invece e acriticamente, senza una valutazione comparativa della sua preferibilità rispetto al modello dell’orientamento al costo. L’AGCOM ha espresso, al riguardo, una motivazione insufficiente e inconferente, dato che gli OLO non hanno contestato la finalità di risalire la scala degli investimenti, ma hanno sostenuto che proprio tale finalità avrebbero potuto essere garantita, coerentemente, con l’applicazione di un modello di prezzo orientato al costo per tutti i servizi, senza distinguere l’ULL dal WLR e dal WBA. La motivazione di AGCOM, dunque, è insufficiente e illogica, apparendo in contrasto con la finalità che pur dichiara di voler perseguire. L’Autorità, nel rispondere alle osservazioni degli OLO in sede di consultazione, non ha offerto alcuna spiegazione che consenta di capire perché l’integrale applicazione del modello BU-LRIC ad ogni servizio sarebbe stata, a suo avviso, di ostacolo alla scala degli investimenti, mentre la stessa Commissione l’ha invitata, sul punto, a riesaminare il suo approccio regolatore in relazione ai servizi WLR e WBA, segnalando il rischio che tale approccio non avrebbe consentito ad AGCOM di valutare se lo spazio economico fra questi prodotti di accesso fosse realmente sufficiente, poiché nella fattispecie tale valutazione, come osservava l’Istituzione europea, sarebbe stata possibile “solo utilizzando un modello di prezzi orientati al costo per ciascun servizio di accesso”. Nel discostarsi da tale rilievo, come pur le era consentito fare per il carattere non vincolante delle osservazioni formulate dalla Commissione, avrebbe dovuto comunque AGCOM osservare un onere di motivazione rafforzata, proprio in ragione delle conseguenze, segnalate dall’Istituzione europea, che tale approccio differenziato avrebbe potuto avere sulla scala degli investimenti e sul mercato dei servizi di accesso all’ingrosso, verificando almeno, con un’analisi di tipo comparato e mediante un adeguato approfondimento istruttorio, se la strada indicata dalla Commissione, coerente in toto con il modello BU-LRIC, sarebbe stata preferibile rispetto all’adozione del retail minus per i servizi WLR e WBA, non soltanto per consentire una miglior concorrenza tra gli operatori, ma proprio per favorire una maggior infrastrutturazione. Di tale necessaria analisi, che avrebbe richiesto un esame istruttorio ben più penetrante, non vi è traccia motivazionale nell’impugnata delibera, la quale si sofferma, come anche la sentenza oggetto di gravame, sulla gradualità dell’approccio e sulla rilevanza dei prezzi finali, che non sono certo in discussione, senza tuttavia considerare se tale gradualità e tale rilevanza non avrebbero potuto essere ancor meglio valorizzate da un modello di orientamento al costo per tutti i servizi di accesso, capace di garantire fin dall’inizio, e ancor più efficientemente di quello “misto” o ibrido prescelto, la differenza di costo tra i servizi, nel corso del triennio contemplato dal price cap, e la conseguente risalita nella scala degli investimenti da parte degli OLO, incoraggiati ad ascenderne “i gradini” da un contesto concorrenziale ispirato ad un criterio di integrale efficienza sin dalle condizioni di partenza. Nei §§ 297-301 della delibera n. 578/10/CONS l’Autorità si è limitata a confermare, in modo pressoché apodittico, di ritenere adeguata al contesto di mercato e concorrenziale la metodologia applicata, basata fondamentalmente sull’esistenza di uno spazio economico tra i prezzi dei servizi di accesso, nel rispetto della scala degli investimenti, in quanto in grado di garantire – al pari dell’orientamento al costo – il principio di non discriminazione, come peraltro riconosciuto dalla stessa Raccomandazione della Commissione sulle reti di nuova generazione. È evidente, per le ragioni appena chiarite, la tautologia di simile argomentazione, che finisce per giustificare se stessa. “In ogni caso– ha poi concluso AGCOM (§ 301 della delibera n. 578/10/CONS) –l’Autorità si impegna ad una costante verifica che tale approccio consenta anche in prospettiva una effettiva ed efficace competizione nel mercato, con l’impegno ad adottare il criterio dell’orientamento al costo qualora le verifiche fornissero riscontro negativo”. Anche quest’ultima precisazione, tuttavia, costituisce riprova ulteriore di una illogicità motivazionale, laddove l’Autorità si mostra consapevole che la conferma della propria scelta, di fronte al rilievo della Commissione che la invitava a riesaminare il proprio approccio relativamente ai servizi WLR e bitstream, potrebbe generare segnali di mercato non coerenti con la finalità perseguita, mentre sarebbe stata necessaria una più accurata ponderazione di tale rischio di fronte alla più ragionevole adozione del modello bottom up anche per tali servizi sin dal principio, per poi evitare di dover correggere, in itinere, tale scelta con l’adozione del criterio di orientamento al costo. L’esperienza anche più recente del mercato in questione mostra, infatti, come l’applicazione di un meccanismo incentivante del tipo price cap ad un prezzo di partenza non orientato ai costi sia destinato a perdere parte della sua efficacia, in quanto le inefficienze economiche che la metodologia del retail minus non è in grado di eliminare vengono conservate e trasposte nel triennio nonostante l’applicazione del cap, finendo anche per disincentivare gli OLO dall’investimento nell’infrastrutturazione. Ne segue che la delibera n. 731/097CONS e la delibera n. 578/10/CONS, nell’adottare il sistema del retail minus e, conseguentemente, nello scegliere i prezzi praticati da TI nel 2009 ai clienti finali come base per il calcolo dei prezzi dei servizi WLR e WBA sul versante wholesale, risultano viziate da eccesso di potere per l’insufficienza, la illogicità, la contraddittorietà della motivazione, in ordine a tale fondamentale aspetto, come anche per il difetto di relativa adeguata istruttoria. (…) le delibere n. 731/09/CONS e n. 578/10/CONS devono essere in parte qua annullate, nei limiti e per i motivi appena precisati, affinché AGCOM, nell’ambito della discrezionalità tecnica che le compete, rivaluti e spieghi compiutamente se, nel triennio di riferimento, la scelta operata sia più coerente e, comunque, più efficiente, rispetto al modello di un integrale orientamento di tutti i servizi di accesso al costo, per il perseguimento delle finalità alle quali la stessa AGCOM dichiara di ispirarsi nel quadro della normativa europea e nazionale”).
Rileva il Collegio che l’affermazione contenuta nella pronuncia del Consiglio di Stato in merito alla illegittimità delle impugnate delibere nella parte in cui non illustrano esaurientemente le ragioni per le quali per i servizi WLR e WBA l’AGCM si sia discostata dal modello di orientamento al costo, evidenziano, da un lato, l’immanenza del sistema di orientamento al costo rispetto al modello economico adottato dalla Autorità e, dall’altro, la insussistenza di alcuna modifica dell’obbligo regolamentare imposto che, al contrario, avrebbe dovuto essere tendenzialmente applicato anche per i servizi WLR e WBA.
In tale prospettiva, dunque, la delibera n. 643/12/CONS, correttamente ha superato il modello del network cap, provvedendo a rideterminare le tariffe applicabili ai servizi WLR secondo il principio dell’orientamento al costo.
Né, sotto tale profilo, può ritenersi violato il principio di irretroattività connesso al rispetto del termine di scadenza prestabilito dalle delibere nn. 731/09 e 578/10, e ciò proprio in considerazione della ritenuta illegittimità del sistema di determinazione del costo già a far data dal 2010 (triennio 2010-2012).
Del resto, occorre anche rilevare che l’Autorità, con la delibera n. 643/12/CONS, non ha previsto un nuovo e diverso obbligo regolamentare, ma ha solo stabilito una diversa modalità attuativa di un obbligo (quello del controllo dei prezzi) già gravante in capo a Telecom (Cfr. Relazione della AGCM per l’udienza del 18 dicembre 2013, pagg. 18 e 19 “detta modifica è stata, come noto, notificata alla Commissione Europea e ritenuta da quest’ultima non solo opportuna, ma tale da incentivare la competizione nel mercato dell’accesso. La stessa Commissione Europea ne ha auspicato una estensione anche al bitstream (ulteriore servizio intermedio di accesso alla rete di Telecom Italia) che, al pari del WLR, non era orientato al costo.L’intervenuta modifica delle modalità attuative dell’obbligo di controllo dei prezzi si è resa necessaria al fine di garantire il raggiungimento dell’obiettivo proprio del predetto obbligo, vale a dire evitare che l’operatore incumbent possa mantenere prezzi del servizio wholesale WLR ad un livello eccessivamente elevato così determinando effetti discorsivi della concorrenza nel mercato di riferimento. L’Autorità ha, dunque, modificato una modalità di attuazione di un obbligo già esistente nel pieno rispetto della previsione di cui all’art. 7 della direttiva quadro, e comunque all’esito di un procedimento molto simile a quello di analisi di mercato, che ha fatto salve le garanzie partecipative degli operatori, oltre che della Commissione Europea. L’Autorità si era comunque riservata, già nell’ambito della delibera n. 578/10/CONS, la possibilità di intervenire sulle modalità di attuazione dell’obbligo del controllo dei prezzi prima della sua naturale scadenza (dicembre 2012), e di apportare – laddove necessario – le opportune modifiche al meccanismo del network cap, introducendo il criterio dell’orientamento al costo; la fissazione delle nuove condizioni economiche a partire dal 1 giugno 2012 non comporta alcuna lesione del legittimo affidamento della ricorrente, in quanto trattasi della medesima data già indicata nella delibera di avvio della relativa consultazione pubblica (delibera n. 284/12/CONS cit.) nell’ambito della quale l’Autorità ha reso noto al mercato l’intenzione di adottare il meccanismo dell’orientamento al costo”).
Sulla base delle indicate circostanze, dunque, deve ritenersi infondata anche la censura relativa alla lesione del principio dell’affidamento; sotto tale profilo, infatti, è sufficiente osservare che la ritenuta illegittimità del precedente sistema regolamentare non può non elidere il supposto affidamento che, allo stato, non potrebbe che fondarsi su un assetto dichiarato illegittimo.
In tale prospettiva, dunque, appare logico rilevare l’insussistenza di alcun affidamento in capo alla ricorrente rispetto al mantenimento di un sistema – criterio di pricing basato su unnetwork cap che aveva quale valore di partenza un prezzo determinato in logica retail minus – dichiarato illegittimo.
Né, del resto, può assumersi la illegittimità della delibera n. 643/12/CONS per contrasto con la delibera n. 476/12/CONS che, sotto tale profilo, prevedeva solo alcune misure transitorie con riferimento ai corrispettivi dei servizi di accesso, nelle more della conclusione del cd. terzo circolo di analisi di mercato avviato con la delibera n. 390/12/CONS.
L’Autorità, quindi, ha previsto che sino alla conclusione della nuova analisi di mercato avrebbero trovato applicazione, anche per l’anno 2013, le tariffe approvate per l’anno 2012, rideterminate, quindi, secondo i parametri contenuti nella delibera n. 643/12/CONS.
Conseguentemente e per i motivi esposti, il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati e, pertanto, devono essere respinti.
La complessità delle questioni sollevate inducono in Collegio a ritenere sussistenti le ragioni volte a compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Piscitello, Presidente
Alessandro Tomassetti, Consigliere, Estensore
Anna Bottiglieri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/01/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 29/1/2014 n.1130 proviene da Giustamm.

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 25/11/2011 n.1130

Redazione Giustamm.it — Thu, 24 Nov 2011 23:00:00 +0000

T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 25/11/2011 n.1130

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
M. Mario (avv.ti G. ed E. Matta) c/ Regione Autonoma della Sardegna (avv.ti R. Murroni e A. Serra); Assessorato Regionale alla Pubblica Istruzione, Beni Culturali, Informazione, Spettacolo e Sport (n.c.)

sulla rilevanza o meno del vincolo paesaggistico sopravvenuto in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria

Urbanistica ed edilizia – Concessione edilizia – Sanatoria – Vincolo paesaggistico – Sopravvenienza – Rilevanza – Conseguenze

In sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria l’obbligo di acquisire il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per le opere realizzate anteriormente all’imposizione del vincolo stesso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 786 del 2001, proposto da:

M. Mario, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni ed Emanuele Matta, con domicilio eletto in Cagliari, presso il loro studio legale, Piazza Repubblica n. 28;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberto Murroni e Angela Serra, con domicilio eletto in Cagliari presso l’Ufficio Legale della Regione Sarda, viale Trento n. 69;

l’Assessorato Regionale alla Pubblica Istruzione, Beni Culturali, Informazione, Spettacolo e Sport, in persona dell’Assessore p.t., non costituito in giudizio;

per l’annullamento

– del provvedimento n. 125/u.t.p.ca emesso dalla Regione Autonoma della Sardegna – Assessorato della Pubblica Istruzione, Beni Culturali, Informazione, Spettacolo e Sport – Servizio Tutela del Paesaggio delle Province di Cagliari e Oristano – in data 2.3.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 30 marzo 1995 il sig. Mario Melis ha presentato domanda di condono edilizio per aver abusivamente realizzato opere consistenti, come si legge nel provvedimento impugnato, in due fabbricati edificati senza la preventiva autorizzazione ex art. 151 del D.Lgvo n. 490/99.

Tali opere risultano realizzate su un lotto incluso nel PdF del Comune di Pula in zona “F” turistica, ad una distanza di circa 200 metri dalla battigia.

Con provvedimento n. 5539 del 5 ottobre 2000 l’Ufficio della tutela del paesaggio di Cagliari, dopo aver rilevato che le opere realizzate abusivamente avevano determinato, per caratteristiche e dimensioni, un danno ai beni oggetto di tutela paesistica, le ha comunque ritenute sostenibili dal contesto interessato, esprimendo, in linea di massima, parere favorevole al loro mantenimento.

All’uopo richiedeva al ricorrente la redazione di una perizia giurata, a firma di un tecnico abilitato, concernente la valutazione del danno arrecato e del profitto conseguito mediante la realizzazione delle opere abusive.

Tale perizia veniva redatta, su incarico del sig. Melis, dal Geom Emiliano Locci, e veniva assunta agli atti in data 31 gennaio 2001 prot n. 919.

In tale perizia il danno arrecato e l’utile conseguito, calcolati secondo i criteri del DM 26.9.1997, venivano determinati rispettivamente il danno in lire 28.272.624 e l’utile in lire 8.820.000.

Pertanto, considerato che l’indennità risarcitoria va applicata nella maggior somma tra il danno arrecato e l’utile conseguito, secondo quanto disposto dall’art. 164 del D. Lgvo n. 490/1999, con l’impugnata determinazione n. 125/U.T.P. CA del 2 marzo 2001, si chiedeva al ricorrente, entro tre mesi dalla notifica dello stesso, ai fini del successivo rilascio del parere di cui all’art. 32 L. 47/85 e dell’art. 28 legge reg. 11.10.1985 n. 23, il pagamento della somma di £. 28.272.624.

Sennonché, col ricorso in esame, notificato il 18 maggio 2001 e depositato il successivo 14 giugno, il ricorrente ha impugnato l’anzidetto provvedimento regionale assumendo:

che l’opera abusiva è stata realizzata prima che sulla zona fosse imposto il vincolo di cui all’art. 146 del D.Lgvo n. 490/99; l’opera, infatti, risalirebbe al 1976, e in tale periodo il vincolo di inedificabilità costiera era di 150 metri dal mare;

che trattandosi di opere realizzate in zona vincolata solo successivamente alla loro realizzazione, il rilascio del parere di cui all’art. 32 legge n. 47/85 non era necessario;

che non vi sarebbe alcun danno ambientale in quanto l’immobile oggetto di sanatoria sarebbe inserito in una zona completamente lottizzata, dotata di tutte le infrastrutture.

Concludeva quindi il ricorrente chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato, con vittoria delle spese.

Per resistere al ricorso si è costituita la Regione Sardegna che, con memoria depositata il 20 settembre 2001, ne ha chiesto il rigetto, con favore delle spese.

Alla pubblica udienza del 9 novembre 2011, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Prendendo le mosse dalla censura sub b), con la quale il ricorrente sostiene che, trattandosi di opere realizzate in zona sottoposta a vincolo solo successivamente alla loro edificazione, il rilascio del parere di cui all’art. 32 legge n. 47/85, per il quale si chiede il pagamento della somma contestata, non sarebbe stato necessario, il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale contrario a tali argomentazioni.

Ed invero, configurandosi la citata disposizione quale norma volta a determinare le modalità di esercizio del potere di rilascio della concessione in sanatoria, la verifica concernente la sussistenza dei suoi presupposti applicativi dev’essere operata con riguardo al momento in cui l’amministrazione adotta il provvedimento conclusivo del relativo procedimento.

Con la conseguenza che eventuali mutamenti verificatisi medio tempore nel tessuto ordinamentale, compresa l’istituzione di un vincolo di conservazione paesaggistica, non possono non riflettersi sul procedimento medesimo.

In proposito l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con decisione n. 20 del 22.7.1999, ribadita dalla successiva giurisprudenza (cfr. da ultimo TAR Lazio, Sez. II, 15 giugno 2011 n. 5309) ha avuto modo di chiarire che in sede di rilascio della concessione edilizia in sanatoria l’obbligo di acquisire il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste anche per le opere realizzate anteriormente all’imposizione del vincolo stesso. A tale conclusione l’Adunanza Plenaria è pervenuta nella considerazione che “in mancanza di indicazioni univoche desumibili dal dato normativo” alla questione di cui sopra non può che darsi una soluzione “alla stregua dei principi generali in materia di azione amministrativa, tenuto conto della valenza attribuita dall’ordinamento agli interessi coinvolti nell’applicazione della disposizione legislativa di cui si tratta” ; conseguentemente, “la Pubblica Amministrazione, sulla quale incombe più pressante l’obbligo di osservare la legge, deve necessariamente tener conto, nel momento in cui provvede, della norma vigente e delle qualificazioni giuridiche che essa impone”.

Tali principi, come detto, sono pienamente condivisi dal Tribunale, ribadendosi, pertanto, che il giudizio di compatibilità paesistica dev’essere fatto tenendo conto dalla disciplina normativa vigente al momento della pronuncia in quanto la disposizione di portata generale di cui all’art. 32, primo comma, della legge 47 del 1985 relativa ai vincoli che appongono limiti all’edificazione, non reca alcuna deroga al principio di legalità che impone l’esplicazione della funzione amministrativa secondo la norma vigente al tempo in cui la funzione si esplica (“tempus regit actum”).

Con riguardo alla censura sub a) va ricordato che l’estensione della fascia costiera oggetto di protezione, già fissata in metri 150 dalle leggi regionali n. 10/1976 e n. 17/1981, è stata aumentata, dell’art. 10 bis l.r. 22 dicembre 1989, n. 45, introdotto dall’art. 2, comma 1, lett. a) l.r. 7 maggio 1993, n. 23, volto a dichiarare “inedificabili in quanto sottoposti a vincolo di integrale conservazione dei singoli caratteri naturalistici, storico-morfologici e dei rispettivi insiemi, i terreni costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea della battigia”.

Orbene, la domanda di condono è stata presentata dal ricorrente, ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724/1994, il 30 marzo 1995.

L’intero procedimento di condono si è dunque svolto nel vigore della nuova legislazione regionale che fissava in 300 metri la fascia costiera sottoposta a vincolo.

Con la conseguenza, per le considerazioni già espresse con riguardo all’esame del punto precedente, che correttamente l’amministrazione ha ritenuto, ai fini dell’applicazione della relativa disciplina, che l’area del ricorrente, ubicata a 200 metri dalla battigia, ricadeva in zona sottoposta a vincolo di inedificabilità.

Con l’ultimo motivo il ricorrente lamenta che, in realtà, con riguardo alle opere realizzate non vi sarebbe alcun danno ambientale, in quanto l’immobile oggetto di sanatoria sarebbe inserito in una zona completamente lottizzata, dotata di tutte le infrastrutture.

Neanche tale argomento è condivisibile.

Da un lato, infatti, il sig. Melis non considera che, come precisato in narrativa, l’esistenza e la quantificazione del danno ambientale per cui è causa è stata accertata da un tecnico di sua fiducia, da lui stesso nominato per la redazione della perizia richiesta dall’amministrazione in sede istruttoria, e che le conclusioni di tale perizia sono state meramente recepite, anche nel quantum, dall’ufficio regionale.

Dall’altro lato, la circostanza, ribadita nell’odierna udienza di trattazione, che l’insussistenza del danno ambientale discenderebbe dal rilievo che l’immobile oggetto di sanatoria sarebbe inserito in una zona completamente lottizzata, dotata di tutte le infrastrutture, risulta del tutto irrilevante, come già precisato da questo Tribunale per il quale, conformemente ad una risalente giurisprudenza, una situazione di compromissione della bellezza naturale ad opera di preesistenti realizzazioni non impedisce ed, anzi, maggiormente richiede, per la legittimità dell’azione amministrativa, che ulteriori costruzioni non deturpino ulteriormente l’ambiente protetto (cfr. TAR Sardegna, Sez. II, 29 ottobre 2010 n. 2404).

In conclusione, quindi, per tutte le suesposte considerazioni, il ricorso non merita accoglimento e va respinto.

Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Scano, Presidente

Marco Lensi, Consigliere

Tito Aru, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 25/11/2011 n.1130 proviene da Giustamm.

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 24/2/2011 n.1130

Redazione Giustamm.it — Wed, 23 Feb 2011 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 24/2/2011 n.1130

Pres. S. Veneziano, est. M. Liguori
Comune di Sant’Agnello (Avv.ti Rosa Persico, prof. Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso) c. Regione Campania (Avv. Lidia Buondonno) c. Comune di Piano di Sorrento (Avv. Gianvincenzo Esposito)

sull’obbligo per la Regione di comunicare all’Amministrazione Comunale l’avvio del procedimento amministrativo in ordine all’emanazione di provvedimenti relativi alla competenza per il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo

1. Procedimento amministrativo – Competenza in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo – Rapporti tra le Pubbliche Amministrazioni – Partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo – Obbligo – Sussiste – Ragioni.

2. Procedimento amministrativo – Competenza in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo – Provvedimento – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

1. La partecipazione dell’interessato (nella specie Ente locale), cui si riconnette l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è prescritta in via generale in funzione dell’arricchimento che deriva all’azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento finale. Essa, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, va sempre disposta quando l’Amministrazione intende emanare un atto pregiudizievole per la parte interessata e, tale principio si applica a fortiori quando l’Amministrazione esercita un potere non vincolato ma prettamente discrezionale (nella specie attribuzione delle competenze per il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo), in quanto l’art. 7 della Legge 241/90 consente all’interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di rappresentare all’Amministrazione stessa nuovi elementi, al fine di evitare l’emanazione di un atto che altrimenti potrebbe essere affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti e nelle valutazioni. (nella specie anche in attuazione del principio di leale collaborazione fra Enti)

2. È illegittimo il provvedimento con il quale la Regione individui discrezionalmente la rilevanza regionale ed interregionale dei porti sui quali esercitare piena competenza sia di funzioni programmatiche, di progettazione ed esecuzione di interventi di costruzione, bonifica e manutenzione sia di funzioni amministrative riguardanti il rilascio di concessione di beni del demanio marittimo, senza la preventiva comunicazione al Comune interessato di avviso dell’avvio del procedimento ex art. 7 della Legge 241/90 atteso che tale omissione è violativa delle regole della trasparenza e dell’imparzialità della P.A. sancite dall’art. 97 della Costituzione.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5965 dell’anno 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Comune di Sant’Agnello, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Rosa Persico, prof. Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via C. Console n. 3, presso lo studio dell’avv. Erik Furno;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Lidia Buondonno, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via S. Lucia n. 81, presso la sede dell’Avvocatura Regionale;

nei confronti di

Comune di Piano di Sorrento, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gianvincenzo Esposito, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via S. Brigida n. 79, presso lo studio dell’avv. Emilio Paolo Salvia;

per l’annullamento

(ricorso principale)

della delibera di Giunta Regionale n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, avente ad oggetto “Individuazione porti a rilevanza regionale ed interregionale, ex art. 6 L. Reg. 3/2002”;

di ogni altro atto preordinato, presupposto, collegato o comunque connesso a quello impugnato sub a), ed in particolare, in quanto di rilievo, della Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”;

(motivi aggiunti depositati il 7.10.2009)

della nota prot. n. 534688 del 17.6.2009 del Settore Demanio Marittimo della Regione Campania;

del decreto dirigenziale del Settore Demanio Marittimo della Regione Campania n. 106 del 10.7.2009;

dell’accordo tra il Settore Demanio Marittimo della Regione Campania ed il Comune di Piano di Sorrento del 9.7.2009;

della nota prot. n. 655586 del 25.7.2008 del Settore Demanio Marittimo della Regione Campania;

per quanto occorrente, della nota prot. n. 9081 del 17.6.2009 del Settore Demanio Marittimo della Regione Campania;

per quanto occorrente, delle delibere di Giunta Regionale n. 4463 dell’8.10.2002 e n. 5490 del 15.11.2002, di approvazione delle Linee programmatiche per lo sviluppo del sistema integrato della portualità turistica;

di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente;

(motivi aggiunti depositati l’8.2.2010)

del decreto dirigenziale dell’AGC Trasporti e Viabilità – Settore Demanio Marittimo della Regione Campania n. 180 del 13.11.2009 con allegato provvedimento di destinazione della aree a terra e a mare, nonché disciplina delle attività e degli usi nel bacino del porto di Marina di Cassano – Comune di Piano di Sorrento;

dei verbali di incontro del 10.11.2009, del 29.10.2009, del 29.5.2009, del 30.4.2009 e del 23.4.2009, con cui è stato predisposto il contenuto del provvedimento di destinazione delle aree a terra e a mare, nonché la disciplina delle attività e degli usi nel bacino del porto di Marina di Cassano – Comune di Piano di Sorrento, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente;

della delibera di Giunta Regionale 14.7.2000 n. 3744, recante “Attuazione Decr. Leg.vo 30.3.1999 n. 96 in materia di concessioni demaniali marittime”, se ed in quanto lesiva degli interessi del ricorrente;

della delibera di Giunta Regionale 28.3.2006 n. 395 con allegate le “Linee guida per l’esercizio delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo”, se ed in quanto lesiva degli interessi del ricorrente;

di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente.

Visti il ricorso principale e quello per motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Comune di Piano di Sorrento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso principale, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 20 novembre, il Comune di S. Agnello, premesso che la Regione Campania, con la delibera di G.R. n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, aveva proceduto alla individuazione e classificazione, ai sensi della L. Reg. Campania 3/2002, dei porti ritenuti di rilevanza regionale ed interregionale (sui quali esercitare piena competenza sia di funzioni programmatiche, di progettazione ed esecuzione di interventi di costruzione, bonifica e manutenzione; sia di funzioni amministrative riguardanti il rilascio di concessione di beni del demanio marittimo), ma che nei fatti tale attività si sarebbe sostanziata nell’elencazione di tutti i porti e gli approdi esistenti sulla costa campana (da Castelvolturno a Sapri, comprendendovi anche l’approdo di S. Agnello) onde considerarli di interesse regionale, con conseguente appropriazione di ogni funzione e competenza sull’intera zona costiera, ha impugnato il citato provvedimento, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

incompetenza della Regione in materia di approdi – violazione degli artt. 114, 116, 117 e 118 della Costituzione – principio di sussidiarietà – contraddittorietà: la Regione Campania avrebbe errato nell’includere tra i porti di rilevanza regionale e interregionale anche l’approdo di S. Agnello; l’approdo (definito come “complesso di opere, impianti e strutture amovibili e inamovibili a terra e a mare, sprovvisto parzialmente o totalmente delle difese di mare o di servizi o infrastrutture necessarie al soddisfacimento degli utenti e delle funzioni proprie dei porti”) sarebbe diretto a soddisfare interessi prettamente della collettività locale, per cui, in virtù del principio di sussidiarietà, compiti e funzioni relativi ad essi spetterebbero agli enti comunali (perché appunto i più vicini ai cittadini del luogo); l’evoluzione del quadro normativo di riferimento in tema di amministrazione del demanio marittimo sarebbe nel senso della valorizzazione delle comunità locali, proprio in applicazione del principio di sussidiarietà, e in proposito sarebbero esemplificative le conclusioni delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 89 e 90 del 10.3.2006 (ancorché relative ai rapporti tra Stato e Regioni); in definitiva, gli “approdi “ sarebbero realtà che nulla hanno a che vedere, né con i “porti”, né, tantomento, con i porti di rilevanza regionale e interregionale;

violazione di legge (artt. 7 e segg. L. 241/1990) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: ferma restando la competenza dei Comuni sugli “approdi”, il loro eventuale inserimento in una rete di livello regionale sarebbe dovuto avvenire attraverso il coinvolgimento di tutti gli enti locali interessati, che soltanto avrebbe potuto assicurare un’attività istruttoria adeguatamente approfondita (specie in ordine ai criteri e alle ragioni dell’inserimento), e non – come invece avvenuto – con un loro inserimento di punto in bianco nell’elenco dei porti di rilevanza regionale e interregionale; posto che gli artt. 7 e 8 della L. 241/1990 sarebbero applicabili anche nei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, sarebbe stato quindi omesso il necessario avviso di avvio del procedimento ai soggetti destinati ad essere incisi dal provvedimento conclusivo (e ciò in considerazione dei poteri comunali in relazione alle attività di gestione, comprendenti anche quelle pianificatorie urbanistiche ed edilizie); il contenuto del provvedimento finale ben avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in conseguenza degli interventi procedimentali posti in essere dai singoli Comuni, tra cui esso ricorrente;

violazione di legge (L. reg. Campania 2/2003; L. Reg. Campania 15/2008, art. 8) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere: la Regione Campania non avrebbe rispettato l’iter procedimentale delineato dall’art. 8 L. Reg. 15/2002, poiché la delibera impugnata avrebbe dovuto essere preceduta dal regolamento regionale da adottarsi sulla base dei pareri obbligatori espressi dalle competenti commissioni consiliari; la stessa classificazione e distinzione delle aree del demanio marittimo in porti, approdi e ormeggi, avrebbe dovuto essere effettuata con il detto regolamento regionale e non con la delibera impugnata;

violazione del giusto procedimento – eccesso di potere – mancata attivazione della necessaria procedura di valutazione ambientale strategica: l’operazione pianificatoria posta in essere nell’occasione dalla Regione (e finalizzata alla realizzazione di una nuova rete marittimo/portuale) avrebbe dovuto essere assoggettata previamente alla procedura di valutazione ambientale strategica (VAS), in quanto suscettibile di avere un rilevante impatto sull’ambiente e sul patrimonio culturale; la creazione, in assenza del previo esperimento della procedura VAS, di un nuovo sistema integrato di porti di interesse regionale e interregionale includente anche gli approdi, si porrebbe in palese contrasto con la normativa comunitaria (direttive n. 92/43/CEE e n. 79/409/CEE), con conseguente rischio di apertura di una procedura di infrazione contro lo Stato italiano.

In data 25 novembre 2008 si è costituita in giudizio la Regione Campania, in resistenza al proposto ricorso.

Con distinto atto, notificato tra il 24 e il 30 settembre 2009 e depositato il successivo 7 ottobre, il Comune di S. Agnello, premesso quanto già dedotto con il ricorso principale, nonché l’inserimento tra i porti di rilevanza regionale anche degli approdi di Marina del Cassano e di Punta S. Francesco, ha evidenziato come l’approdo di Marina del Cassano sia costituito da due bacini (uno storico, rientrante nel Comune di Piano di Sorrento, ed un altro, di più recente realizzazione, ubicato nel Comune di S. Agnello), e come la Regione Campania, nel predisporre anche un accordo con il Comune di Piano di Sorrento, abbia invece considerato le due zone come un unico complesso (peraltro comprendente anche l’area denominata “spiaggia Marinella”, destinata alla balneazione), ha con motivi aggiunti impugnato gli ulteriori atti indicati in epigrafe, sollevando le seguenti doglianze:

mancata comunicazione dell’avvio del procedimento – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. 241/1990 – diritto di partecipazione: la conclusione dell’accordo e l’adozione del successivo decreto dirigenziale di approvazione impugnati sarebbero dovute avvenire attraverso il coinvolgimento partecipativo degli enti locali interessati, nonché a seguito di approfondita istruttoria; la Regione Campania avrebbe invece proceduto alla delimitazione dell’ambito geografico del bacino di Marina di Cassano coinvolgendo unicamente il Comune di Piano di Sorrento, sebbene il bacino suddetto rientri in parte anche nel territorio del Comune di S. Agnello; erroneamente la planimetria costituente parte integrante dell’accordo impugnato individuerebbe una zona della Marina di Cassano, appartenente al demanio marittimo non portuale del Comune di S. Agnello, come zona di demanio marittimo portuale rientrante nell’ambito territoriale del Comune di Piano di Sorrento, ancorché di competenza regionale: un coinvolgimento procedimentale di esso Comune ricorrente avrebbe evitato tale incongruenza; posto che gli artt. 7 e 8 della L. 241/1990 sarebbero applicabili anche nei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, sarebbe stato quindi omesso il necessario avviso di avvio del procedimento anche al Comune di S. Agnello, essendo questo tra i soggetti destinati ad essere incisi dal provvedimento conclusivo; il contenuto del provvedimento finale ben avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in conseguenza dell’intervento procedimentale di esso Comune ricorrente;

eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti – differenza tra porto e approdo: erroneamente l’area a sud di Punta S. Francesco (denominata Spiaggia Marinella) e l’area di Marina di Cassano (rientrante nell’ambito territoriale del Consorzio Nautico S. Agnello) sarebbero considerate come un unico – in realtà inesistente – porticciolo del Comune di S. Agnello, mentre in realtà si tratterebbe di due bacini distinti e geograficamente separati, privi di servizi e/o strutture di collegamento tra gli stessi (peraltro non necessari, attesa la destinazione di entrambi soltanto alla balneazione); nel delimitare i confini tra il demanio marittimo portuale e non portuale esistente nella zona del bacino di Marina di Cassano, nell’ambito del Comune di Piano di Sorrento, sarebbero state classificate anche aree ricomprese nella competenza territoriale del Comune di S. Agnello (ovvero una scogliera a confine tra l’area della Marina di Cassano appartenente al Comune di S. Agnello e quella appartenente al Comune di Piano di Sorrento); i bacini di Punta S. Francesco e la zona del bacino di Marina di Cassano appartenente all’ambito territoriale del Comune di S. Agnello, non essendo adibiti a funzioni di trasporto merci e/o passeggeri e/o attività cantieristiche bensì ad attività di balneazione, neppure potrebbero definirsi “approdi”; la stessa Regione Campania affermerebbe nel decreto impugnato che la propria competenza è limitata al demanio marittimo portuale, mentre quello non portuale (di cui fanno parte gli “approdi”) resterebbe nella competenza dell’ente comunale; la Regione Campania non avrebbe rispettato l’iter procedimentale delineato dall’art. 8 L. Reg. 15/2002, poiché la delibera impugnata avrebbe dovuto essere preceduta dal regolamento regionale da adottarsi sulla base dei pareri obbligatori espressi dalle competenti commissioni consiliari; la Regione Campania, nel decreto impugnato, ammetterebbe gli errori commessi nelle precedenti delibere di G.R. n. 5490/2002 e n. 1047/2008, e riterrebbe “necessarie” modifiche alle medesime;

violazione del principio di leale collaborazione – carenza di istruttoria – eccesso di potere: essendo indiscutibile che il bacino di Marina di Cassano ricade nella competenza territoriale di due diversi Comuni, ovvero il Comune di Piano di Sorrento e quello di S. Agnello, sarebbe stata necessaria la partecipazione anche di quest’ultimo alla fase di delimitazione del demanio marittimo portuale di tale bacino; la collaborazione nella fase procedimentale tra i diversi enti pubblici interessati avrebbe evitato la commissione di errori nella ricognizione della strutture marittime campane;

Con ulteriore atto, notificato tra il 18 e il 20 gennaio 2010 e depositato il successivo 8 febbraio, il Comune di S. Agnello ha poi impugnato con motivi aggiunti anche i sopravvenuti atti indicati in epigrafe, proponendo le seguenti censure:

violazione del giusto procedimento – mancata comunicazione dell’avvio del procedimento – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. 241/1990 – diritto di partecipazione: l’adozione del provvedimento dirigenziale n. 180/2009 della Regione Campania, analogamente ai precedenti atti amministrativi già impugnati, sarebbe dovuta avvenire attraverso il coinvolgimento di tutti gli enti locali interessati nonché a seguito di approfondita istruttoria; la Regione Campania avrebbe invece proceduto alla delimitazione dell’ambito geografico del bacino di Marina di Cassano coinvolgendo unicamente il Comune di Piano di Sorrento, sebbene il bacino suddetto rientri in parte anche nel territorio del Comune di S. Agnello; erroneamente già negli atti oggetto di precedente impugnativa, e poi in quello oggetto di ulteriore gravame, sarebbe individuata una zona della Marina di Cassano, appartenente al demanio marittimo non portuale del Comune di S. Agnello, come zona di demanio marittimo portuale rientrante nell’ambito territoriale del Comune di Piano di Sorrento, e un coinvolgimento procedimentale di esso Comune ricorrente avrebbe evitato tale incongruenza; posto che gli artt. 7 e 8 della L. 241/1990 sarebbero applicabili anche nei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, sarebbe stato quindi omesso il necessario avviso di avvio del procedimento anche al Comune di S. Agnello, essendo questo tra i soggetti destinati ad essere incisi dal provvedimento conclusivo; il contenuto del provvedimento finale ben avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in conseguenza dell’intervento procedimentale di esso Comune ricorrente;

illegittimità derivata – presupposto: qualificazione di Marina di Cassano come “porto di interesse regionale” – eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti – differenza tra porto e approdo: quale atto consequenziale e “derivato”, al decreto dirigenziale 180/2009 vanno riferite tutte le censure già mosse contro le presupposte delibere di G.R. n. 5490/2002 (di approvazione delle linee programmatiche per lo sviluppo del sistema integrato della portualità turistica) e n. 1407/2008 (di individuazione dei porti di rilevanza regionale e interregionale);

illegittimità derivata – errata definizione dei confini nel decreto n. 106/2009 e nell’accordo del 9.7.2009 – travisamento dei fatti – carenza di istruttoria: il decreto dirigenziale 180/2009 sarebbe illegittimo per vizi derivati dagli atti presupposti già oggetto di gravame (quali l’accordo intercorso tra la Regione Campania e il Comune di Piano di Sorrento in data 9.7.2009 ed il successivo decreto AGC n. 106/2009); lo stralcio planimetrico allegato al decreto in oggetto ricalcherebbe la planimetria allegata al decreto n. 106/2009 e erroneamente ricomprenderebbe, nell’ambito della delimitazione dei confini tra il demanio marittimo portuale e quello non portuale relativi alla zona del bacino di Marina di Cassano rientrante nel Comune di Piano di Sorrento, anche aree insistenti nel territorio del Comune di S. Agnello;

violazione del giusto procedimento – violazione del principio di leale collaborazione – carenza di istruttoria – eccesso di potere: avrebbe dovuto esservi una adeguata attività istruttoria volta ad esplicitare i criteri e le ragioni delle qualificazioni dei bacini come porti e non come approdi, nonché della relativa delimitazione geografica; in occasione dell’esercizio dei poteri regionali riguardanti l’individuazione dei porti di rilevanza regionale e interregionale, nonché in occasione dell’adozione degli atti conseguenti, non sarebbe stata promossa la necessaria collaborazione tra i diversi interessati dalle conseguenti determinazioni (in particolare sarebbe mancata la partecipazione procedimentale di esso Comune di S. Agnello, pur riguardando gli atti in questione anche parti del territorio di questo).

In data 25 marzo 2010 si è costituito il Comune di Piano di Sorrento, intimato con i motivi aggiunti, contestando l’ammissibilità e, comunque, la fondatezza delle avverse censure.

Il 15 novembre 2010 il Comune ricorrente ha presentato una memoria.

Il 15 dicembre 2010 la Regione Campania ha depositato note di udienza.

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente giudizio sono in primo luogo la delibera di G.R. Campania n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, avente ad oggetto “Individuazione porti a rilevanza regionale ed interregionale, ex art. 6 L. Reg. 3/2002” e – nella misura in cui sia lesiva dell’interesse del Comune ricorrente – la presupposta Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”, nonché una serie di atti emessi in via consequenziale.

In particolare, il Comune di S. Agnello, con il supporto di documentazione, sostiene – tra l’altro – che nell’effettuare appunto l’individuazione dei porti di rilevanza regionale e interregionale con la delibera 1047/2008, la Regione Campania non solo abbia operato con riguardo ad aree rientranti nel proprio territorio comunale (sull’erroneo assunto che facessero invece parte del Comune di Piano di Sorrento), ma che nel contempo, pur dando testualmente per presupposta nello stesso provvedimento la possibile esistenza di fattispecie diverse tra loro, normativamente previste dall’art. 2 D.P.R. 509/1997 (e prima di questo enunciate nella Circolare Ministeriale n. 121 del 28.7.1970), quali il “porto turistico”, lo “approdo turistico” e il “punto di ormeggio”, nel prendere poi la determinazione conclusiva non abbia tenuto alcun conto proprio delle diversità caratterizzanti tali fattispecie (ovvero abbia invece accomunato indifferentemente nell’elenco stilato i “porti” e gli “approdi”, tra cui l’approdo di S. Agnello).

Va precisato che l’individuazione in questione è stata fatta al fine di stabilire gli ambiti destinati, ai sensi dell’art. 105 co. 2° lett. l) Decr. Leg.vo 112/1998 (nel quale, si badi, è comunque presente un espresso riferimento ai soli “porti di rilevanza economica regionale ed interregionale”), ad essere amministrati dalla Regione stessa (e perciò a rimanere distinti da quelli affidati alla competenza dello Stato; nonché da quelli di competenza dei Comuni alla stregua del disposto dell’art. 42 Decr. Leg.vo 96/1999) mediante l’esercizio delle funzioni finalizzate e consentire l’utilizzo e la gestione delle relative aree: è chiaro allora come tale attività, suscettibile di incidere appunto sulle competenze amministrative dei Comuni, non avrebbe potuto che essere svolta tenendo conto, oltre al principio di sussidiarietà (per cui i compiti e le funzioni amministrative ceduti dallo Stato devono essere conferiti agli enti più vicini alle comunità locali e ai cittadini, ovvero ai Comuni, e solo in seconda battuta ad altri enti locali di dimensione sovracomunale), anche il principio di leale collaborazione che deve informare i rapporti tra le Amministrazioni pubbliche, con conseguente necessità di partecipazione al procedimento anche di ciascun ente comunale interessato alla classificazione in via di elaborazione (come invece non è stato per il Comune di S. Agnello).

Invero, gli artt. 7 e 8 L. 241/1990 (da ritenersi applicabili anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni, in mancanza di ragioni in contrario) prevedono che, “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato…. ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’Amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”; e che ciò deve avvenire mediante comunicazione personale, contenente indicazioni circa “l’Amministrazione competente; l’oggetto del procedimento promosso; l’ufficio e la persona responsabile del procedimento; la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’ articolo 2 , commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti”.

Queste prescrizioni hanno valenza fondamentale ai fini del reale sostanziarsi, nel concreto dell’azione amministrativa, della riconosciuta fondamentale regola di principio della “partecipazione al procedimento”; regola, cui è dedicato il capo III della L. 241/90, essenziale al disegno legislativo di trasparenza dell’agire della P.A..

Tanto premesso, va evidenziato che il nucleo pregnante della partecipazione risiede nell’art. 10 cit., secondo cui l’interessato ha diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie e documenti che l’Amministrazione procedente sarà tenuta a valutare; in tal modo arricchendosi la funzione amministrativa degli apporti degli amministrati.

In questo quadro, funzione della prescritta comunicazione dell’avvio del procedimento è quella di porre l’interessato in condizioni di penetrare nell’alveo procedimentale, fruendo dell’accesso ai relativi atti e potendo così far presenti le proprie ragioni nel migliore dei modi; sì da determinare, in definitiva, il concreto realizzarsi dei principi posti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione (quest’ultimo da intendersi non nel senso della necessità di un agire “asettico” della P.A., bensì di un operare amministrativo il più possibile informato e consapevole della portata degli interessi coinvolti).

La L. 241/90, con gli artt. 7 e 8, ha perciò gravato la P.A. agente non solo del compito di provocare la partecipazione del soggetto altrimenti ignaro dell’apertura del procedimento, ma anche, in particolare, di rendere concreta, proficua e indiscriminata la possibilità partecipativa: ciò grazie all’indicazione specifica, per il soggetto che intendesse avvalersi delle proprie facoltà procedimentali, delle sedi in cui esercitarle e degli interlocutori istituzionali (art. 8 lett. c e d).

Per converso, se non fosse stata prescritta la comunicazione ex artt. 7 e 8 cit., le facoltà di cui al successivo art. 10 sarebbero state destinate a restare, nella generalità dei casi, lettera morta.

Conseguenza del descritto stato di cose è, secondo giurisprudenza ormai consolidata, la illegittimità (per violazione di legge) del provvedimento emesso senza il rispetto della normativa in esame; vizio che però, ai sensi del co. IV° dell’art. 8 L. 241/90, può essere fatto valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione era prevista.

Appunto nel caso di specie, come si è detto, il mancato invio dell’avviso di avvio del procedimento nonostante non sussistesse alcuna delle eccezionali ipotesi nelle quali l’omissione sarebbe stata consentita (ad es. per la presenza di particolari esigenze di celerità del procedimento; etc.) è risultato estremamente pregiudizievole per il Comune ricorrente. Tanto più che questo ha dato conto in giudizio della contraddittorietà dell’agire della Regione Campania (nell’accomunare indiscriminatamente tanto i “porti” quanto gli “approdi”, pur dopo averne posto in evidenza, nella stessa delibera di G.R., le differenti caratteristiche) e della poca chiarezza delle ragioni per le quali si è pervenuti allo specifico contenuto della delibera 1047/2008 (in sostanza inserendo nell’elencazione tutti i porti e gli approdi esistenti sulla costa campana, nonostante l’espresso riferimento dell’art. 105 co. 2° lett. l Decr. Leg.vo 112/1998 ai soli “porti di rilevanza economica regionale ed interregionale”), nonché di avere argomentazioni per dimostrare anche una erroneità delle valutazioni amministrative riguardanti la Marina di Cassano e la spiaggia della Marinella (cfr. il contenuto anche dei motivi aggiunti).

E’ evidente invece che dette questioni avrebbero potuto – e dovuto – essere approfondite in sede procedimentale con l’apporto partecipativo anche dell’interessato Comune di S. Agnello, il quale ben avrebbe potuto determinare l’adozione di un provvedimento conclusivo di contenuto diverso da quello in concreto avutosi (e perciò, nella fattispecie in esame, non può che rimanere esclusa ogni rilevanza del disposto di cui all’art. 21 octies L. 241/1990, comunque neppure invocato dalla difesa della Regione Campania).

Peraltro, va sottolineato come a sostegno delle ragioni di parte ricorrente siano desumibili argomenti anche dalle sentenze nn. 89 e 90 del 2006 della Corte Costituzionale, stante il fatto che in tali pronunzie il Giudice delle leggi pone in evidenza, in correlazione anche con il principio di sussidiarietà, l’attuale rilevanza del ruolo dei Comuni e degli altri enti locali quanto all’esercizio delle funzioni amministrative anche nella materia dei porti; ruolo che allora non poteva essere disinvoltamente obliterato dalla Regione Campania nell’effettuazione di scelte destinate appunto ad incidere sulle competenze di tali enti.

In conseguenza della rilevata illegittimità nella parte d’interesse per il Comune ricorrente della delibera di G.R. 1047/2008, riverberantesi (come del resto lamentato dallo stesso ricorrente nei motivi aggiunti) pure sui provvedimenti applicativi successivi, vanno annullati anche il Decreto Dirigenziale Regionale n° 106 del 10.7.2009 con il presupposto accordo tra la Regione Campania e il Comune di Piano di Sorrento “Individuazione confini tra il porto Marina di Cassano e il demanio marittimo non portuale rientrante nell’ambito territoriale del Comune di Piano di Sorrento”, nonché il Decreto Dirigenziale Regionale n° 180 del 13.11.2009 con l’allegato provvedimento recante “Destinazione delle aree a terra e a mare, nonché disciplina delle attività e degli usi nel bacino del porto di Marina di Cassano, Comune di Piano di Sorrento”.

Viceversa, non va annullata, in quanto non risulta pregiudizievole per l’interesse del Comune ricorrente, la Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”.

Rimane assorbito ogni ulteriore censura proposta.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi principale e per motivi aggiunti di cui in epigrafe, proposti dal Comune di S. Agnello, li accoglie nei termini di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla la delibera di G.R. 1047/2008 nella parte d’interesse per il ricorrente (ovvero quella riguardante l’individuazione tra i porti di rilevanza regionale o interregionale anche di aree ricadenti nel detto Comune), il Decreto Dirigenziale Regionale n° 106 del 10.7.2009 con il presupposto accordo tra la Regione Campania e il Comune di Piano di Sorrento “Individuazione confini tra il porto Marina di Cassano e il demanio marittimo non portuale rientrante nell’ambito territoriale del Comune di Piano di Sorrento”, nonché il Decreto Dirigenziale Regionale n° 180 del 13.11.2009 con l’allegato provvedimento recante “Destinazione delle aree a terra e a mare, nonché disciplina delle attività e degli usi nel bacino del porto di Marina di Cassano, Comune di Piano di Sorrento”.

Condanna la Regione Campania alla rifusione in favore del Comune di S. Agnello delle spese del giudizio, che liquida in complessivi €3.000,00 (di cui €500,00 per esborsi documentabili; €1.000,00 per diritti; ed €1.500,00 per onorario), oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

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T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 27/4/2006 n.1130

Redazione Giustamm.it — Wed, 26 Apr 2006 22:00:00 +0000

T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 27/4/2006 n.1130

il diritto di accesso del datore di lavoro sulle dichiarazioni rese dai propri dipendenti nel corso del procedimento ispettivo si arresta dinanzi agli atti di indagine effettuati dagli ispettori del lavoro

1. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Rapporto fra il diritto di accesso del datore di lavoro ed il diritto alla riservatezza dei dipendenti – In linea di massima prevale il primo.

2. Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Diritto di accesso del datore di lavoro
#NOME?

1. In linea di massima, deve ritenersi che nel contrasto tra il diritto del datore di lavoro a conoscere le dichiarazioni rese dai dipendenti nel corso del procedimento ispettivo ed il diritto alla riservatezza degli stessi, prevalga quello del primo, con la conseguenza che lo stesso ha titolo all’accesso in modo totale, comprensivo dell’estrazione di copia, per quanto concerne le dichiarazioni rese dagli ex dipendenti, non più soggetti a possibili ritorsioni, e nella forma della sola visione per quanto riguarda i dipendenti ancora in forze.

2. Il diritto di accesso del datore di lavoro viene meno quando gli atti di cui trattasi siano soggetti al segreto istruttorio in sede penale, disciplinato dall’art. 329 c.p.p., a tenore del quale “gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari”. Tali sono gli atti di indagine con i quali gli ispettori del lavoro, ufficiali di polizia giudiziaria ai sensi dell’art. 8, comma 1, del D.P.R. 19.3.55 n. 520, constatino l’esistenza non solo di illeciti amministrativi, ma anche penali, di cui l’autorità giudiziaria sia informata e per i quali si sta procedendo penalmente a carico dei responsabili.

il diritto di accesso del datore di lavoro sulle dichiarazioni rese dai propri dipendenti nel corso del procedimento ispettivo si arresta dinanzi agli atti di indagine effettuati dagli ispettori del lavoro

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1130/06

Ricorso n. 600/2006

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
– prima Sezione –

con l’intervento dei magistrati: Bruno Amoroso Presidente; Lorenzo Stevanato Consigliere, relatore; Fulvio Rocco Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 600/2006 proposto da
CSA INFISSI S.n.c. di DE ANTONI GIOVANNI & C. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Bullo in Venezia, via Verdi 5;

contro

il MINISTERO DEL LAVORO E DELLE POLITICHE SOCIALI in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege;
la DIREZIONE PROVINCIALE DEL LAVORO DI VENEZIA in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento del direttore della Direzione provinciale del lavoro di Venezia in data 20.2.2006, prot. n. 5808 e per l’accesso ai documenti relativi al procedimento di illecito amministrativo negato dall’Amministrazione.
Visto il ricorso, notificato il 15.3.2006 e depositato presso la segreteria il 20.3.2006 con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione della P.A.;
visti gli atti tutti della causa;
uditi all’udienza camerale del 26 aprile 2006 (relatore il Consigliere Lorenzo Stevanato) gli avvocati: Bullo per la parte ricorrente e Cerillo per la P.A.;
ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La ricorrente rappresenta di aver ricevuto notifica del verbale di accertamento di illecito amministrativo, emesso in esito ad una verifica ispettiva effettuata dai competenti organi del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, da cui era emerso che due lavoratori erano stati impiegati nell’ambito di un contratto simulato d’appalto di servizio con la Cooperativa Lavoro 2000.
Per poter meglio articolare le proprie difese in sede di audizione ex art. 18 della L. 24.11.81 n. 689, l’istante chiedeva l’accesso agli atti e documenti del procedimento di cui trattasi e, fra l’altro, alle sommarie informazioni testimoniali raccolte in sede ispettiva.
Tale richiesta veniva, con l’atto presentemente opposto, respinta in quanto trattasi di atti di indagini di polizia giudiziaria sottoposti a procedimento penale, sottratti al diritto di accesso.
Contro il diniego l’istante deduce: violazione delle disposizioni in materia di accesso , violazione del diritto di difesa e carenza di motivazione.
L’Amministrazione, costituita, chiede la reiezione del ricorso. In particolare, osserva che gli Ispettori del Lavoro sono Ufficiali di Polizia Giudiziaria, con la conseguenza che ove abbiano accertato, nel corso di un’ispezione, la sussistenza – oltre che di illeciti amministrativi – anche di fatti di reato e rinviato gli atti alla competente autorità giudiziaria, tali atti debbono ritenersi soggetti a segreto istruttorio e sottratti all’ accesso, a tenore dell’art. 24 della L. 241/90.
Il ricorso (a prescindere dalla sua possibile inammissibilità per non essere stato notificato ad almeno un controinteressato ex art. 24, co. 1, lett. c. L. 241/90, da identificarsi nei dipendenti della Cooperativa che hanno reso le testimonianze e sono titolari del contrapposto interesse a che le stesse non vengano divulgate) è infondato nel merito.
L’Amministrazione ha motivato il diniego di accesso ad una parte dei documenti in quanto si tratta di atti di indagine di polizia giudiziaria sottoposti a procedimento penale e quindi rientranti tra quelli sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 8, comma V, lett. c) del D.P.R. 352/92 e degli artt. 2 e 3 del D.M. 757/94.
Osserva in proposito il Collegio che, come precisato da C.S. sez. VI, n. 1923 del 10.4.2003, in linea di massima, deve ritenersi che nel contrasto tra il diritto del datore di lavoro a conoscere le dichiarazioni rese dai dipendenti nel corso del procedimento ispettivo ed il diritto alla riservatezza degli stessi, prevalga quello del primo, con la conseguenza che lo stesso ha titolo all’accesso in moto totale (cioè comprensivo dell’estrazione di copia) per quanto concerne le dichiarazioni rese dagli ex dipendenti (non più soggetti a possibili ritorsioni), e nella forma della sola visione per quanto riguarda i dipendenti ancora in forze (nello stesso senso, anche C.S., sez. VI n. 6341 del 17.10.2003 e Tar Veneto, sez. III n. 2760 del 14.5.2003).
Tale diritto peraltro viene meno quando gli atti di cui trattasi siano soggetti al segreto istruttorio in sede penale, disciplinato dall’art. 329 c.p.p., a tenore del quale “gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari”. La rilevanza escludente del segreto è espressamente stabilita dall’art. 24, co. 1, lett. a, della L. 241/90.
Sono, quindi, sottratti all’accesso anche gli atti posti in essere dagli organi di polizia giudiziaria che abbiano dato origine ad un procedimento penale. Non ogni denuncia di reato presentata dalla P.A. costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale, ma solo quella che sia stata effettuata nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall’ordinamento, che costituiscono atti di indagine di polizia giudiziaria, come tali rientranti nell’ambito dell’art. 329 c.p.p. (cfr. C.S., sez. IV, n. 1091 del 13.7.98, T.a.r. Veneto, I, n. 1267/05).
Nel caso di specie, gli atti di indagine sono stati effettuati da ispettori del lavoro che hanno constatato l’esistenza non solo di illeciti amministrativi, ma anche penali, di cui l’autorità giudiziaria è stata notiziata e per i quali si sta procedendo penalmente a carico dei responsabili.
Gli ispettori del lavoro sono, ai sensi dell’art. 8, comma 1, del D.P.R. 19.3.55 n. 520 (e di costante giurisprudenza), oltre che funzionari amministrativi, ufficiali di polizia giudiziaria, e, in quanto tali, hanno possibilità di accertamento dei reati e obbligo di rapporto. Gli atti di indagine che essi compiono in tale veste ricadono quindi nell’ambito di applicazione dell’art. 329 c.p.p., sono coperti da segreto istruttorio penale e sottratti all’accesso.
Correttamente, quindi, la resistente Amministrazione ha denegato l’accesso a tale parte dei documenti richiesti.
In definitiva, il ricorso va respinto.
Spese e competenze di causa possono essere totalmente compensate tra le parti, sussistendone i presupposti di legge.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, addì 26 aprile 2006.

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Ordinanza – 24/3/2005 n.1130

Redazione Giustamm.it — Wed, 23 Mar 2005 23:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Ordinanza – 24/3/2005 n.1130

Pres. A. Pannone, est. U. Macello
C…. (Avv. Riccardo Marone) c. Ministero dell’Interno e Sottocommissione circondariale di Marigliano (Avv.ra Stato).

sulla impossibilità di regolarizzare un lista elettorale carente della firma del dichiarante

1. Elezioni – Liste elettorali – Sottoscrizione della lista – Mancanza – Illegittimità – Sussiste

2. Elezioni – Liste elettorali – Sottoscrizione della lista – Mancanza – Convalida da parte dell’Ufficio elettorale – E’ inammissibile

1. Deve ritenersi che la sottoscrizione, costituita dalla firma del dichiarante rappresenta l’espressione grafica della paternità ed impegnatività della dichiarazione che la precede, in difetto della quale l’atto, privo di un elemento essenziale perché possa venire ad esistenza in relazione alla funzione cui è destinato, resta del tutto inefficace.

2. La procedura di regolarizzazione convalidata dall’ufficio elettorale non può spingersi fino al punto di consentire di introdurre, oltre il termine perentorio, un documento essenziale ai fini della giuridica esistenza della dichiarazione di collegamento ex art. 72 T.U.E.L., pena altrimenti l’alterazione del principio della “par condicio” tra le liste e i candidati.

sulla impossibilità di regolarizzare un lista elettorale carente della firma del dichiarante

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – SECONDA SEZIONE

REGISTRO ORDINANZE: 1130
REGISTRO GENERALE: 2094/2005

Nelle persone dei Signori: ANDREA PANONE Presidente; ANNA PAPPALARDO Consigliere; UMBERTO MAIELLO Referendario, Relatore

Ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 24 Marzo 2005

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Visto il ricorso 2094/2005 proposto da:

C….. rappresentato e difeso da: MARONE RICCARDO con domicilio eletto in NAPOLI VIA CESARIO CONSOLE N. 3 presso MARONE RICCARDO

Contro

MINISTERO DELL’INTERNO rappresentato e difeso da: RIPPA ANDREA
con domicilio eletto in NAPOLI AVV.RA DELLO STATO VIA DIAZ presso la sua sede

SOTTOCOMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI MARIGLIANO
rappresentato e difeso da: RIPPA ANDREA con domicilio eletto in NAPOLI
AVV.RA DELLO STATO VIA DIAZ presso la sua sede

COMMISSIONE ELETTORALE COMUNE DI NOLA rappresentato e difeso da:RIPPA ANDREA con domicilio eletto in NAPOLI AVV.RA DELLO STATO VIA DIAZ

COMUNE DI MARIGLIANO

e nei confronti di
E……. rapp.to e difeso dagli avv.ti Abbamonte Giuseppe, Romano Giuseppe e Biancardi Gennaro

e nei confronti di
I……

e nei confronti di
FORZA ITALIA

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento del 07.03.2005 – ammissione della Lista elettorale con contrassegno avente la parola “FORZA IN CAMPO”.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: COMMISSIONE ELETTORALE COMUNE DI NOLA MINISTERO DELL’INTERNO SOTTOCOMMISSIONE ELETTORALE CIRCONDARIALE DI MARIGLIANO ed ESPOSITO ROCCO
Udito il relatore Referendario UMBERTO MAIELLO
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto che sussistono le ragioni di cui al citato art. 21 della L. 6.12.1971, n. 1034, in quanto deve ritenersi che la sottoscrizione, costituita dalla firma del dichiarante rappresenta l’espressione grafica della paternità ed impegnatività della dichiarazione che la precede, in difetto della quale l’atto, privo di un elemento essenziale perché possa venire ad esistenza in relazione alla funzione cui è destinato, resta del tutto inefficace;
ritenuto, altresì, che la procedura di regolarizzazione convalidata dall’ufficio elettorale non può spingersi fino al punto di consentire di introdurre, oltre il termine perentorio, un documento essenziale ai fini della giuridica esistenza della dichiarazione di collegamento ex art. 72 T.U.E.L., pena altrimenti l’alterazione del principio della “par condicio” tra le liste e i candidati;

ACCOGLIE

la suindicata domanda incidentale di sospensione e, per l’effetto, esclude la Lista elettorale “FORZA ITALIA” dalle elezioni alla carica di Sindaco ovvero di Consigliere comunale del Comune di Margiliano del 3 e 4 aprile 2005.
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

NAPOLI, lì 24 Marzo 2005

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Ordinanza – 24/3/2005 n.1130 proviene da Giustamm.