Rosanna De Nictolis, Presidente, Elisa Maria Antonia Nuara, Consigliere, Estensore; PARTI: (Omissis, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Buscaglia, Leonardo Cucchiara e Girolamo Rubino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Girolamo Rubino in Palermo, via Oberdan, n. 5 contro Prefettura di Agrigento, Ufficio Territoriale del Governo, Anac – Autorità  di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato presso la cui sede distrettuale sono domiciliati ex lege in Palermo, via Villareale, n. 6; Comune di Favara, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Ribaudo, con domicilio eletto presso il suo studio in Palermo, via M. Stabile, n. 241)

Sulla collocazione funzionale del VicePrefetto – o il Vice Prefetto Aggiunto.

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 9/12/2020 n.1129 proviene da Giustamm.

R. Trizzino – Presidente, C. Dibello – Estensore

sull’uso dei moduli predisposti dalla Stazione appaltante a corredo della domanda di partecipazione ad una gara pubblica

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Moduli messi a disposizione della Stazione appaltante – Prescrizione di servirsene – Comportamento di segno contrario da parte del concorrente – Impossibilità.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Stazione appaltante – Modulo predisposto a corredo della domanda – Espulsione dalla gara – Non può essere decretata.

3. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Avvalimento – Contenuto minimo – Disciplina di gara imprecisa – Conseguenze pregiudizievoli per il concorrente – Impossibilità.

1. Una volta introdotta nel bando di gara e nel disciplinare la prescrizione di servirsi preferibilmente dei moduli messi a disposizione dalla Stazione appaltante (prescrizione che appare peraltro dotata di una qualche ragionevolezza anche in un’ottica di semplificazione dei plurimi adempimenti burocratici cui l’impresa è assoggettata) non si può poi legittimamente pretendere un comportamento alternativo di segno contrario da parte del concorrente; in definitiva, se è vero che ogni partecipante ad una gara è tenuto ad esercitare una particolare vigilanza in ordine alle carenze o alle criticità che possono provocare un provvedimento espulsivo, è pur vero che le regole del gioco dettate dalla Stazione appaltante hanno un significato cogente perché promanano da un attore qualificato del rapporto amministrativo.

2. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, la Stazione appaltante non può decretare l’espulsione dalla gara di una ditta concorrente che abbia fatto uso di un modulo da essa stessa predisposto a corredo della domanda, perché si tratta di contegno assunto in violazione alla regola della buona fede nel momento che precede l’aggiudicazione.

3. In tema di appalti pubblici, la Stazione appaltante che abbia dato causa, con il proprio comportamento, alla immissione nel traffico giuridico di una disciplina di gara non perfettamente aderente al dettato normativo in tema di contenuto minimo del contratto di avvalimento e, dunque, suscettibile di conseguenze pregiudizievoli per il concorrente che ad essa si conformi, non può riversare nella sfera giuridica di quest’ultimo gli effetti di una partecipazione incompleta.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2009 del 2012, proposto da:
Centro Verde Vivai Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Luciano Ancora, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Imbriani, 30;

Comune di Francavilla Fontana, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolangelo Zurlo, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Vantaggiato in Lecce, via Zanardelli 7;

Mello Srl, non costituita;

– del provvedimento di esclusione dalla gara, indetta dal Comune di Francavilla Fontana, per i “Lavori di riqualificazione del Quartiere San Lorenzo – 2°stralcio di completamento”, contenuto nel verbale di gara n. 2 del 10/12/2012;

– della comunicazione di esclusione del Comune di Francavilla Fontana recante la data dell’11 dicembre 2012 e n.0044090/2012 prot.;

– di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Francavilla Fontana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2013 il dott. Carlo Dibello e uditi i difensori avv. L. Ancora per la ricorrente e avv. N. Zurlo per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La s.r.l. Centro Verde Vivai è stata esclusa dalla gara per l’appalto dei lavori di riqualificazione del Quartiere San Lorenzo 2^ stralcio di completamento, indetta dal Comune di Francavilla Fontana in quanto “ il contratto di avvalimento non specifica in modo compiuto, esplicito, esauriente e determinato le risorse e i mezzi prestati alla ditta ausiliaria”.

La Commissione di gara è pervenuta alla decisione di escludere la Centro Verde Vivai s.r.l. dalla procedura di evidenza pubblica in oggetto dopo un esame della determinazione n. 2 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavorio, Servizi e Forniture, nonché delle pronunce con le quali alcuni TAR hanno chiarito cosa debba intendersi per “contenuto minimo” del contratto di avvalimento.

Il provvedimento di esclusione è stato contestato dalla società che ha dedotto i seguenti profili di illegittimità:

– Eccesso di potere: illogicità ingiusta e manifesta. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e presupposti. Contraddittorietà ed illogicità manifesta dell’azione amministrativa. Falsa ed erronea presupposizione in fatto e diritto. Violazione dell’af
– Violazione di legge: omessa applicazione dell’articolo 46 del d.lvo 12.4.2006, n.163. Violazione del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria;

– Violazione del combinato disposto dell’art.49 d.lgs.163/2006 e 88 D.P.R. 5.10.2012, n.207

Il Comune di Francavilla Fontana si è costituito in giudizio ed ha insistito per il respingimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 28 febbraio 2013 la controversia è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Si è ricordato, nella premessa in fatto, che la s.r.l. Centro Verde Vivai è stata esclusa dalla gara indetta dal Comune di Francavilla Fontana per l’appalto dei lavori di riqualificazione di un quartiere cittadino a causa della mancata compiuta indicazione del contenuto del contratto di avvalimento.

Il Collegio ritiene, tuttavia, che la stazione appaltante abbia dato causa, in un certo senso, alla mancanza di analiticità del contratto di avvalimento prodotto dalla Centro Verde Vivai ai fini della partecipazione alla gara medesima, con la conseguenza che essa non può addebitare alla ditta concorrente alcuna carenza sotto il profilo contenutistico; né applicare alla medesima ditta alcuna sanzione espulsiva dalla procedura.

Il contratto di avvalimento è stato, infatti, redatto in conformità alle stesse indicazioni fornite alle ditte partecipanti dalla Stazione appaltante.

In particolare, ai sensi del punto 4.5 del bando di gara , volto a disciplinare “Scadenza e modalità per la presentazione delle offerte”, “ ciascun soggetto che intende partecipare alla gara è tenuto a presentare la propria istanza di ammissione, corredata dalla documentazione indicata nel disciplinare di gara, e le proprie offerte tecnica ed economica, redatte in lingua italiana e utilizzando preferibilmente i moduli messi a disposizione dall’Amministrazione”.

Anche il disciplinare di gara replicava la medesima prescrizione partecipativa alla procedura facendo addirittura rinvio a “ moduli messi a disposizione dall’amministrazione e allegati al presente disciplinare di gara “ ( si veda il punto 3.1.1)

Ciò valeva indiscutibilmente anche per la predisposizione del contratto di avvalimento, atteso che

l’allegato 8 al disciplinare di gara ne riportava un fac – simile evidentemente ad uso e consumo delle ditte concorrenti.

Ritiene, peraltro, il Collegio che la indicazione di servirsi preferibilmente della modulistica messa a disposizione dalla stazione appaltante avesse non solo il chiaro significato di esortare le ditte partecipanti a tenere esattamente il comportamento descritto come desiderabile dalla P.a, ma che essa potesse agevolmente decifrarsi e vada in effetti interpretata quale autentica “ induzione in errore” nei riguardi della ditta ricorrente in specie.

Questa conclusione si impone non appena si consideri che la ditta partecipante ad una gara di appalto rintraccia, prima di tutto, proprio nella Stazione appaltante un sicuro punto di riferimento nonché l’interlocutore privilegiato al fine di orientare la propria condotta in una fase delicata come quella dell’inoltro della domanda, fase in cui la ditta è tenuta a impiegare la migliore diligenza onde destreggiarsi nel groviglio normativo delle cause di esclusione.

Per questa ragione, una volta introdotta nel bando di gara e nel disciplinare la prescrizione di servirsi preferibilmente dei moduli messi a disposizione dalla Stazione appaltante – prescrizione che appare peraltro dotata di una qualche ragionevolezza anche in un’ottica di semplificazione dei plurimi adempimenti burocratici cui l’impresa è assoggettata- non si può poi legittimamente pretendere un comportamento alternativo di segno contrario da parte del concorrente.

In definitiva, se è vero che ogni partecipante ad una gara è tenuto ad esercitare una particolare vigilanza in ordine alle carenze o alle criticità che possono provocare un provvedimento espulsivo è pur vero che le regole del gioco dettate dalla Stazione appaltante hanno un significato cogente perché promanano da un attore qualificato del rapporto amministrativo.

Ciò vale anche quando la stazione appaltante, pur non richiamando esplicitamente il ricorso a provvedimenti espulsivi per il caso di mancata ottemperanza alle prescrizioni del bando di gara, ne paventi egualmente l’impiego con l’uso di avverbi come “preferibilmente”.

Con l’inoltro della domanda di partecipazione ad una gara si instaura, del resto, una relazione tra ditta concorrente e stazione appaltante assimilabile a quella che consegue ad un invito ad offrire di marca privatistica.

Le regole di comportamento che ne derivano per i protagonisti della vicenda sono dunque esattamente quelle della buona fede nelle trattative, ossia nella fase che normalmente precede la stipula di un regolamento di interessi.

Se è così, la Stazione appaltante non può decretare l’espulsione dalla gara di una ditta concorrente che abbia fatto uso di un modulo da essa stessa predisposto a corredo della domanda perché si tratta di contegno assunto in violazione alla regola della buona fede nel momento che precede l’aggiudicazione.

Detta regola impone di non coinvolgere il concorrente in una inutile procedura di gara inducendolo in errore circa l’adeguato soddisfacimento di oneri documentali.

Anche il principio di auto responsabilità milita a favore del ricorrente.

In questa prospettiva, la stazione appaltante che abbia dato causa, con il proprio comportamento, alla immissione nel traffico giuridico di una disciplina di gara non perfettamente aderente al dettato normativo in tema di contenuto minimo del contratto di avvalimento e, dunque, suscettibile di conseguenze pregiudizievoli per il concorrente che ad essa si conformi, non può riversare nella sfera giuridica di quest’ultimo gli effetti di una partecipazione incompleta.

Il Comune di Francavilla avrebbe dovuto, nella fattispecie concreta, servirsi dell’istituto del cd soccorso istruttorio, essendo certamente tenuto ad esigere i chiarimenti del caso alla ditta concorrente circa le caratteristiche e i profili di dettaglio del contratto di avvalimento da spendere in gara.

In questo senso, il provvedimento di espulsione va annullato previa assorbimento di ogni ulteriore censura.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di espulsione impugnato.

Condanna il Comune di Francavilla Fontana alla rifusione delle spese di giudizio che liquida in € 4.000,00(quattromila/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Paolo Marotta, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 16/5/2013 n.1129 proviene da Giustamm.

Va accolta la domanda cautelare, ai meri fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito, avverso un diniego di finanziamento regionale: in primo grado la domanda cautelare era stata respinta in quanto la richiesta di finanziamento agevolato della società di erboristeria risultava presentata da un organismo di garanzia non avente le caratteristiche previste dalla normativa di riferimento; il giudice di appello ha sottolineato l’indiscutibile ruolo procedimentale legislativamente riconosciuto all’organismo di garanzia e l’attività dallo stesso svolta, debitamente comprovata, rispetto alla quale il provvedimento di diniego risulta indubbiamente pregiudizievole. Inoltre, secondo i giudici d’appello, ogni profilo concernente l’esistenza di prescrizioni normative richiedenti la sede legale nel territorio della Regione competente deve necessariamente valutato, anche in termini di disapplicazione, nel prisma dei prevalenti principi comunitari della concorrenza. (G.S.)

N. 01129/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01253/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1253 del 2012, proposto da:

Italia Com-Fidi Societa’ Consortile a r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Cappellaro, con domicilio eletto presso Fulvia Finotti in Roma, via Livio Pentimalli, n. 43;

contro

Veneto Sviluppo S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Guido Francesco Romanelli, Francesco Maria Curato, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria n. 5;

Regione Veneto, rappresentata e difesa dagli avv. Franca Caprioglio, Ezio Zanon, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Confalonieri, 5;

nei confronti di

Ammiana Sas di Smerghetto I. & C., Linea Blu di Ingemi Antonina & C. Sas, Terfidi Veneto Società Cooperativa;

per la riforma

dell’ ordinanza cautelare del T.A.R. VENETO – VENEZIA :SEZIONE III n. 00083/2012, resa tra le parti, concernente RICHIESTA FINANZIAMENTO REGIONALE

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veneto Sviluppo Spa e di Regione Veneto;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2012 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Carlo De Simoni, su delega dell’avv. Carlo Cappellaro, Guido Francesco Romanelli e Luigi Manzi;

Considerato che le eccezioni preliminari di carenza di legittimazione ed interesse ad agire dell’odierna appellante non appaiono, ad una sommaria delibazione, assistite da elementi di fondatezza, tenuto conto dell’indiscutibile ruolo procedimentale legislativamente riconosciuto a quest’ultima e dell’attività dalla stessa svolta, debitamente comprovata, rispetto alla quale il provvedimento impugnato risulta indubbiamente pregiudizievole.

Considerato che la motivazione del suddetto provvedimento risulta meramente apparente e che ogni profilo concernente l’esistenza di prescrizioni normative richiedenti la sede legale nel territorio della Regione competente, come da questa dedotto nella propria memoria costitutiva, deve necessariamente valutato, anche in termini di disapplicazione, nel prisma dei prevalenti principi comunitari della concorrenza.

Ritenuto pertanto che il presente appello possa essere accolto ai meri fini di una sollecita fissazione del merito davanti al Tar ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Ritenuto che sussistano giusti motivi per compensare integralmente tra tutte le parti le spese della presente fase cautelare, in considerazione della natura delle questioni dedotte in giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1253/2012) ai meri fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito davanti al giudice di primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese della fase integralmente compensate tra tutte le parti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/3/2012 n.1129 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
P. Fantoni (Avv.ti D. Iaria, A. Veronese, M. Munarin) contro il Comune di Chiusi (non costituito)

sulla giurisdizione del g.o. in caso di mancata identificazione dei suoli occupati ed irreversibilmente trasformati dalla p.a.

Giurisdizione e competenza – Controversia inerente l’occupazione ed irreversibile trasformazione di suoli da parte della p.a. – Mancata identificazione degli stessi – Impossibilità di ricollegare l’occupazione con l’esercizio dei poteri ablatori comunali connessi con la realizzazione di opere pubbliche – Giurisdizione del g.a. – Insussistenza

In tema di occupazione ed irreversibile trasformazione di suoli da parte della p.a. laddove i provvedimenti assunti dall’Amministrazione non contengano una benché minima identificazione (attraverso i necessari riferimenti catastali e alla proprietà) dei suoli che genericamente vengono definiti “di proprietà privata”, l’operato del Comune non pare riconducibile “anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere” poichè non risulta possibile ricollegare l’occupazione dei suoli in oggetto con l’esercizio dei poteri ablatori comunali, connessi con la realizzazione di opere pubbliche. Ne consegue che sulla relativa controversia non sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo bensì quella del Giudice ordinario

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1539 del 2010, proposto dalla

sig.ra Pia Fantoni, rappresentata e difesa dagli avv. Domenico Iaria, Alessandro Veronese, Matteo Munarin, con domicilio eletto presso il primo in Firenze, via dei Rondinelli 2;

Comune di Chiusi, non costituito in giudizio;

dell’illiceità dell’occupazione da parte del Comune di Chiusi di una porzione del terreno di proprietà della ricorrente, censito al N.C.E.U. al Foglio 63, Particella 1073 – ex mappale 644, su cui la Civica Amministrazione ha realizzato un marciapiede, un parcheggio e alcune aiuole;

nonchè per la condanna del Comune di Chiusi, previa adozione del provvedimento di acquisizione ex art. 43 del DPR 8 giugno 2001, n. 327 e s.m.i., al risarcimento dei danni subiti per l’illecita occupazione e trasformazione di parte del terreno di cui al Foglio 63, Particella 1073 – ex mappale 644, di proprietà della ricorrente, oltre al danno conseguente al deprezzamento dell’immobile rimasto in proprietà alla ricorrente ed al danno per la mancata utilizzazione dell’area occupata, nella misura prudentemente quantificata in euro 5.000,00, ovvero nella misura maggiore o minore siccome risulterà in corso di causa, eventualmente anche ai sensi dell’art.1226 Cod.Civ., unitamente ad interessi e rivalutazione monetaria;

in via subordinata, per la condanna del Comune di Chiusi all’acquisizione della proprietà delle aree interessate ex art. 43 del DPR 8 giugno 2001 n. 327/2001 e s.m.i. ed al risarcimento dei danni da determinare e liquidare secondo i criteri e le modalità indicate dal Consiglio di Stato nella sentenza 21 maggio 2007, n. 2582.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1) Con l’atto introduttivo del giudizio la sig.ra Pia Fantoni ha rappresentato di essere proprietaria di un’area, catastalmente identificata come parte del mappale 644, foglio 63, interessata dalla realizzazione di un progetto di riqualificazione urbana approvato con deliberazione del Consiglio comunale di Chiusi n. 172 del 6 agosto 1990, che è stata sottratta e irreversibilmente trasformata senza che sia mai intervenuto decreto di esproprio o altro atto di acquisizione al patrimonio del predetto Comune.

La ricorrente ha pertanto adito questo Tribunale chiedendo la declaratoria dell’illiceità dell’occupazione senza titolo in questione e la conseguente condanna del Comune di Chiusi – previa adozione del provvedimento di acquisizione ex art. 43 del T.U. n. 327/2001 – al risarcimento dei danni subiti.

1.2) Con memoria depositata il 5/5/2011 la difesa della sig.ra Pia Fantoni, richiamata la sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del citato art. 43, ha riformulato le domande già proposte, chiedendo:

– in via principale, l’integrale ed immediata restituzione alla ricorrente dell’area illegittimamente occupata, previa remissione in pristino dello stato dei luoghi, con condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti per l’illecita occupaz
– in via subordinata, la condanna del Comune di Chiusi ad addivenire, nel termine di 60 giorni, ad un accordo con la ricorrente per il trasferimento all’Amministrazione della proprietà del terreno di cui è causa e la corresponsione alla ricorrente della s
1.3) L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

1.4) All’udienza del 25 maggio 2011 questo Giudice ha richiamato l’attenzione della parte ricorrente (anche in relazione al disposto dell’art. 73 comma 3 del codice del processo amministrativo) sul profilo della giurisdizione.

La predetta parte ha depositato una memoria sull’argomento in vista dell’udienza dell’8 giugno 2011, in cui la causa è passata in decisione.

2) Va innanzitutto esaminato il profilo della giurisdizione.

L’art. 133 comma 1 lett. g) del codice del processo amministrativo affida alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilita’…“.

Come evidenziato dal Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza 15 settembre 2010 n. 6861 “per la consolidata giurisprudenza;

a) “nei procedimenti di esproprio sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie nelle quali si faccia questione – anche ai fini complementari della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità, con essa congruenti e ad essa conseguenti, anche se il procedimento all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo atto traslativo ovvero sia caratterizzato dalla presenza di atti poi dichiarati illegittimi”( Cons. Stato, Sezione IV, 10 dicembre 2009, n. 7744, e sentenze in questa richiamate);

b) qualora l’Amministrazione abbia occupato sine titolo un suolo altrui, in assenza del procedimento espropriativo o di altro titolo abilitativo di natura pubblicistica, si è in presenza di un comportamento illecito, neanche mediatamente riferibile all’esercizio di un potere pubblico, con la conseguente devoluzione della relativa controversia al giudice ordinario”(v. sentenza citata e sentenze in essa richiamate) “.

Nello stesso senso si è espressa, ancora più recentemente, la medesima Sezione nella sentenza 3 marzo 2011 n. 1375, anche con richiamo al conforme orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (tra le più recenti cfr. 12 gennaio 2011 n. 509) e ai principi enunciati dalla Corte Costituzionale, in particolare, nella sentenza n. 191 del 2006, che sviluppa le argomentazioni poste a fondamento della precedente n. 204 del 2004.

Anche questo Tribunale ha seguito l’indirizzo di cui sopra nella sentenza della sez. I 28 luglio 2008 n. 1822 e di esso va fatta applicazione anche nella presente controversia evidenziando quanto segue:

– l’occupazione, da parte del Comune di Chiusi, dei terreni di proprietà della ricorrente che ha dato origine al ricorso in esame si è verificata in occasione della realizzazione di interventi finalizzati al rifacimento dei marciapiedi in Chiusi Scalo;
anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere“; non risulta infatti possibile ricollegare l’occupazione dei suoli di cui la ricorrente lamenta l’irreversibile trasformazione con l’esercizio dei poteri ablatori comunali, connessi con la realizzazione di opere pubbliche.

Ne consegue che sulle domande formulate dalla sig.ra Pia Fantoni non sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo bensì quella del Giudice ordinario; va perciò dichiarato il difetto di giurisdizione di questo TAR sul ricorso in epigrafe, anche per gli effetti in tema di translatio iudicii di cui all’art. 11 c.p.a.

Nulla va disposto circa le spese del giudizio stante la mancata costituzione dell’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara il proprio difetto di giurisdizione sul ricorso in epigrafe.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/07/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 5/7/2011 n.1129 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. M. Liguori
Comune di Sorrento (Avv.ti Rosa Persico, Prof. Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso) c. Regione Campania (Avv. Lidia Buondonno)

sull’obbligo per la Regione di comunicare all’Amministrazione Comunale l’avvio del procedimento amministrativo in ordine all’emanazione di provvedimenti relativi alla competenza per il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo

1. Procedimento amministrativo – Competenza in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo – Rapporti tra le Pubbliche Amministrazioni – Partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo – Obbligo – Sussiste – Ragioni.

2. Procedimento amministrativo – Competenza in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo – Provvedimento – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

1. La partecipazione dell’interessato (nella specie Ente Comunale), cui si riconnette l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è prescritta in via generale in funzione dell’arricchimento che deriva all’azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento finale. Essa, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, va sempre disposta quando l’Amministrazione intende emanare un atto pregiudizievole per la parte interessata e, tale principio si applica a fortiori quando l’Amministrazione esercita un potere non vincolato ma prettamente discrezionale (nella specie attribuzione delle competenze per il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo), in quanto l’art. 7 della Legge 241/90 consente all’interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di rappresentare all’Amministrazione stessa nuovi elementi, al fine di evitare l’emanazione di un atto che altrimenti potrebbe essere affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti e nelle valutazioni.

2. È illegittimo il provvedimento con il quale la Regione individui discrezionalmente la rilevanza regionale ed interregionale dei porti sui quali esercitare piena competenza sia di funzioni programmatiche, di progettazione ed esecuzione di interventi di costruzione, bonifica e manutenzione sia di funzioni amministrative riguardanti il rilascio di concessione di beni del demanio marittimo, senza la preventiva comunicazione al Comune interessato di avviso dell’avvio del procedimento ex art. 7 della Legge 241/90 atteso che tale omissione è violativa delle regole della trasparenza e dell’imparzialità della P.A. sancite dall’art. 97 della Costituzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5969 dell’anno 2008, proposto da:

Comune di Sorrento, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Rosa Persico, prof. Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via C. Console n. 3, presso lo studio dell’avv. Erik Furno;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Lidia Buondonno, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via S. Lucia n. 81, presso la sede dell’Avvocatura Regionale;



per l’annullamento

a) della delibera di Giunta Regionale n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, avente ad oggetto “Individuazione porti a rilevanza regionale ed interregionale, ex art. 6 L. Reg. 3/2002”;

b) di ogni altro atto preordinato, presupposto, collegato o comunque connesso a quello impugnato sub a), ed in particolare, in quanto di rilievo, della Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”.

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 20 novembre, il Comune di Sorrento, premesso che la Regione Campania, con la delibera di G.R. n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, aveva proceduto alla individuazione e classificazione, ai sensi della L. Reg. Campania 3/2002, dei porti ritenuti di rilevanza regionale ed interregionale (sui quali esercitare piena competenza sia di funzioni programmatiche, di progettazione ed esecuzione di interventi di costruzione, bonifica e manutenzione; sia di funzioni amministrative riguardanti il rilascio di concessione di beni del demanio marittimo), ma che nei fatti tale attività si sarebbe sostanziata nell’elencazione di tutti i porti e gli approdi esistenti sulla costa campana (da Castelvolturno a Sapri, comprendendovi anche gli approdi appunto siti nel Comune di Sorrento) onde considerarli di interesse regionale, con conseguente appropriazione di ogni funzione e competenza sull’intera zona costiera, ha impugnato il citato provvedimento, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) incompetenza della Regione in materia di approdi – violazione degli artt. 114, 116, 117 e 118 della Costituzione – principio di sussidiarietà – contraddittorietà: la Regione Campania avrebbe errato nell’includere tra i porti di rilevanza regionale e interregionale anche gli approdi di Marina Grande e di Marina Piccola ubicati nel Comune di Massa Lubrense; l’approdo (definito come “complesso di opere, impianti e strutture amovibili e inamovibili a terra e a mare, sprovvisto parzialmente o totalmente delle difese di mare o di servizi o infrastrutture necessarie al soddisfacimento degli utenti e delle funzioni proprie dei porti”) sarebbe diretto a soddisfare interessi prettamente della collettività locale, per cui, in virtù del principio di sussidiarietà, compiti e funzioni relativi ad essi spetterebbero agli enti comunali (perché appunto i più vicini ai cittadini del luogo); l’evoluzione del quadro normativo di riferimento in tema di amministrazione del demanio marittimo sarebbe nel senso della valorizzazione delle comunità locali, proprio in applicazione del principio di sussidiarietà, e in proposito sarebbero esemplificative le conclusioni delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 89 e 90 del 10.3.2006 (ancorché relative ai rapporti tra Stato e Regioni); in definitiva, gli “approdi “ sarebbero realtà che nulla hanno a che vedere, né con i “porti”, né, tantomento, con i porti di rilevanza regionale e interregionale;

2) violazione di legge (artt. 7 e segg. L. 241/1990) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: ferma restando la competenza dei Comuni sugli “approdi”, il loro eventuale inserimento in una rete di livello regionale sarebbe dovuto avvenire attraverso il coinvolgimento di tutti gli enti locali interessati, che soltanto avrebbe potuto assicurare un’attività istruttoria adeguatamente approfondita (specie in ordine ai criteri e alle ragioni dell’inserimento), e non – come invece avvenuto – con un loro inserimento di punto in bianco nell’elenco dei porti di rilevanza regionale e interregionale; posto che gli artt. 7 e 8 della L. 241/1990 sarebbero applicabili anche nei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, sarebbe stato quindi omesso il necessario avviso di avvio del procedimento ai soggetti destinati ad essere incisi dal provvedimento conclusivo (e ciò in considerazione dei poteri comunali in relazione alle attività di gestione, comprendenti anche quelle pianificatorie urbanistiche ed edilizie); il contenuto del provvedimento finale ben avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in conseguenza degli interventi procedimentali posti in essere dai singoli Comuni, tra cui esso ricorrente;

3) violazione di legge (L. Reg. Campania 2/2003; L. Reg. Campania 15/2008, art. 8) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere: la Regione Campania non avrebbe rispettato l’iter procedimentale delineato dall’art. 8 L. Reg. 15/2002, poiché la delibera impugnata avrebbe dovuto essere preceduta dal regolamento regionale da adottarsi sulla base dei pareri obbligatori espressi dalle competenti commissioni consiliari; la stessa classificazione e distinzione delle aree del demanio marittimo in porti, approdi e ormeggi, avrebbe dovuto essere effettuata con il detto regolamento regionale e non con la delibera impugnata;

4) violazione del giusto procedimento – eccesso di potere – mancata attivazione della necessaria procedura di valutazione ambientale strategica: l’operazione pianificatoria posta in essere nell’occasione dalla Regione (e finalizzata alla realizzazione di una nuova rete marittimo/portuale) avrebbe dovuto essere assoggettata previamente alla procedura di valutazione ambientale strategica (VAS), in quanto suscettibile di avere un rilevante impatto sull’ambiente e sul patrimonio culturale; la creazione, in assenza del previo esperimento della procedura VAS, di un nuovo sistema integrato di porti di interesse regionale e interregionale includente anche gli approdi, si porrebbe in palese contrasto con la normativa comunitaria (direttive n. 92/43/CEE e n. 79/409/CEE), con conseguente rischio di apertura di una procedura di infrazione contro lo Stato italiano.

In data 27 novembre 2008 si è costituita in giudizio la Regione Campania, in resistenza al proposto ricorso.

Il Comune ricorrente ha prodotto una memoria in data 15 novembre 2010.

Anche la Regione Campania ha presentato una memoria in data 15 dicembre 2010.

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente giudizio sono la delibera di G.R. Campania n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, avente ad oggetto “Individuazione porti a rilevanza regionale ed interregionale, ex art. 6 L. Reg. 3/2002” e – nella misura in cui sia lesiva dell’interesse del Comune ricorrente – la presupposta Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”, nonché una serie di atti emessi in via consequenziale.

In particolare, il Comune di Sorrento sostiene – tra l’altro – che nell’effettuare appunto l’individuazione dei porti di rilevanza regionale e interregionale con la delibera 1047/2008, la Regione Campania, pur dando testualmente per presupposta nello stesso provvedimento l’esistenza di fattispecie diverse tra loro, normativamente previste dall’art. 2 D.P.R. 509/1997 (e prima di questo enunciate nella Circolare Ministeriale n. 121 del 28.7.1970), quali il “porto turistico”, lo “approdo turistico” e il “punto di ormeggio”, nel prendere poi la determinazione conclusiva non abbia tenuto alcun conto proprio delle diversità caratterizzanti tali differenti realtà (ovvero abbia invece accomunato indifferentemente nell’elenco stilato i “porti” e gli “approdi”, tra cui gli approdi di Sorrento).

Va precisato che l’individuazione in questione è stata fatta al fine di stabilire gli ambiti destinati, ai sensi dell’art. 105 co. 2° lett. l) Decr. Leg.vo 112/1998 (nel quale, si badi, è comunque presente un espresso riferimento ai soli “porti di rilevanza economica regionale ed interregionale”), ad essere amministrati dalla Regione stessa (e perciò a rimanere distinti da quelli affidati alla competenza dello Stato; nonché da quelli di competenza dei Comuni alla stregua del disposto dell’art. 42 Decr. Leg.vo 96/1999) mediante l’esercizio delle funzioni finalizzate e consentire l’utilizzo e la gestione delle relative aree: è chiaro allora come tale attività, suscettibile di incidere appunto sulle competenze amministrative dei Comuni, non avrebbe potuto che essere svolta tenendo conto, oltre al principio di sussidiarietà (per cui i compiti e le funzioni amministrative ceduti dallo Stato devono essere conferiti agli enti più vicini alle comunità locali e ai cittadini, ovvero ai Comuni, e solo in seconda battuta ad altri enti locali di dimensione sovracomunale), anche il principio di leale collaborazione che deve informare i rapporti tra le Amministrazioni pubbliche, con conseguente necessità di partecipazione al procedimento anche di ciascun ente comunale interessato alla classificazione in via di elaborazione (come invece non è stato per il Comune di Sorrento).

Invero, gli artt. 7 e 8 L. 241/1990 (da ritenersi applicabili anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni, in mancanza di ragioni in contrario) prevedono che, “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato…. ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’Amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”; e che ciò deve avvenire mediante comunicazione personale, contenente indicazioni circa “l’Amministrazione competente; l’oggetto del procedimento promosso; l’ufficio e la persona responsabile del procedimento; la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’ articolo 2 , commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti”.

Queste prescrizioni hanno valenza fondamentale ai fini del reale sostanziarsi, nel concreto dell’azione amministrativa, della riconosciuta fondamentale regola di principio della “partecipazione al procedimento”; regola, cui è dedicato il capo III della L. 241/90, essenziale al disegno legislativo di trasparenza dell’agire della P.A..

Tanto premesso, va evidenziato che il nucleo pregnante della partecipazione risiede nell’art. 10 cit., secondo cui l’interessato ha diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie e documenti che l’Amministrazione procedente sarà tenuta a valutare; in tal modo arricchendosi la funzione amministrativa degli apporti degli amministrati.

In questo quadro, funzione della prescritta comunicazione dell’avvio del procedimento è quella di porre l’interessato in condizioni di penetrare nell’alveo procedimentale, fruendo dell’accesso ai relativi atti e potendo così far presenti le proprie ragioni nel migliore dei modi; sì da determinare, in definitiva, il concreto realizzarsi dei principi posti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione (quest’ultimo da intendersi non nel senso della necessità di un agire “asettico” della P.A., bensì di un operare amministrativo il più possibile informato e consapevole della portata degli interessi coinvolti).

La L. 241/90, con gli artt. 7 e 8, ha perciò gravato la P.A. agente non solo del compito di provocare la partecipazione del soggetto altrimenti ignaro dell’apertura del procedimento, ma anche, in particolare, di rendere concreta, proficua e indiscriminata la possibilità partecipativa: ciò grazie all’indicazione specifica, per il soggetto che intendesse avvalersi delle proprie facoltà procedimentali, delle sedi in cui esercitarle e degli interlocutori istituzionali (art. 8 lett. c e d).

Per converso, se non fosse stata prescritta la comunicazione ex artt. 7 e 8 cit., le facoltà di cui al successivo art. 10 sarebbero state destinate a restare, nella generalità dei casi, lettera morta.

Conseguenza del descritto stato di cose è, secondo giurisprudenza ormai consolidata, la illegittimità (per violazione di legge) del provvedimento emesso senza il rispetto della normativa in esame; vizio che però, ai sensi del co. IV° dell’art. 8 L. 241/90, può essere fatto valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione era prevista.

Appunto nel caso di specie, come si è detto, il mancato invio dell’avviso di avvio del procedimento nonostante non sussistesse alcuna delle eccezionali ipotesi nelle quali l’omissione sarebbe stata consentita (ad es. per la presenza di particolari esigenze di celerità del procedimento; etc.) è risultato estremamente pregiudizievole per il Comune ricorrente. Tanto più che questo ha dato conto in giudizio della contraddittorietà dell’agire della Regione Campania (nell’accomunare indiscriminatamente tanto i “porti” quanto gli “approdi”, pur dopo averne posto in evidenza, nella stessa delibera di G.R., le differenti caratteristiche) e della poca chiarezza delle ragioni per le quali si è pervenuti allo specifico contenuto della delibera 1047/2008 (in sostanza inserendo nell’elencazione tutti i porti e gli approdi esistenti sulla costa campana, nonostante l’espresso riferimento dell’art. 105 co. 2° lett. l Decr. Leg.vo 112/1998 ai soli “porti di rilevanza economica regionale ed interregionale”).

E’ evidente invece che dette questioni avrebbero potuto – e dovuto – essere approfondite in sede procedimentale con l’apporto partecipativo anche dell’interessato Comune di Sorrento, il quale ben avrebbe potuto determinare l’adozione di un provvedimento conclusivo di contenuto diverso da quello in concreto avutosi (e perciò, nella fattispecie in esame, non può che rimanere esclusa ogni rilevanza del disposto di cui all’art. 21 octies L. 241/1990, comunque neppure invocato dalla difesa della Regione Campania).

Peraltro, va sottolineato come a sostegno delle ragioni di parte ricorrente siano desumibili argomenti anche dalle sentenze nn. 89 e 90 del 2006 della Corte Costituzionale, stante il fatto che in tali pronunzie il Giudice delle leggi pone in evidenza, in correlazione anche con il principio di sussidiarietà, l’attuale rilevanza del ruolo dei Comuni e degli altri enti locali quanto all’esercizio delle funzioni amministrative anche nella materia dei porti; ruolo che allora non poteva essere disinvoltamente obliterato dalla Regione Campania nell’effettuazione di scelte destinate appunto ad incidere sulle competenze di tali enti.

In conseguenza della rilevata illegittimità nella parte d’interesse per il Comune ricorrente della delibera di G.R. 1047/2008, riverberantesi (come del resto lamentato dallo stesso ricorrente nei motivi aggiunti) pure sui provvedimenti applicativi successivi, vanno annullati appunto anche gli atti gravati con motivi aggiunti.

Viceversa, non va annullata, in quanto non risulta pregiudizievole per l’interesse del Comune ricorrente, la Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”.

Rimane assorbito ogni ulteriore censura proposta.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto dal Comune di Sorrento, lo accoglie nei termini di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla la delibera di G.R. 1047/2008 nella parte d’interesse per il ricorrente (ovvero quella riguardante l’individuazione tra i porti di rilevanza regionale o interregionale anche di aree ricadenti nel detto Comune).

Condanna la Regione Campania alla rifusione in favore del Comune di Sorrento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi €2.000,00 (di cui €500,00 per esborsi documentabili; €500,00 per diritti; ed €1.000,00 per onorario), oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 24/2/2011 n.1129 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Laura Marzano – Estensore.
Progetto Ecologia s.r.l. (avv.ti F. Chiarello, N. Seminara e P. Lancellotti) c.Azienda Ospedaliera – Policlinico consorziale di Bari (avv. N. D’Ecclesiis).

sul contrasto tra bando di gara e lettera di invito, nonché sulle finalità dell’art.16, d.lg. n.157 del 1995

1. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bando e lettera di invito – Contrasto – Prevalenza del bando.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Appalti di servizi – Art.16, d.lg. n.157 del 1995 – Finalità.

1. In una gara pubblica, in caso di contrasto tra il bando e la lettera di invito, prevale il primo, quale lex specialis della selezione concorsuale non modificabile mediante lettera d’invito.

2. In tema di appalti di servizi, l’art.16, d.lg. 17 marzo 1995 n.157, secondo cui “le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ha inteso codificare un modus procedendi delle stesse amministrazioni finalizzato, entro certi limiti, a far prevalere la sostanza sulla forma (o sul formalismo nell’esibizione della documentazione in gara), orientando l’azione amministrativa alla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, sicché la sua finalità è quella di evitare che l’esigenza della massima partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione.

sul contrasto tra bando di gara e lettera di invito, nonché sulle finalità dell’art.16, d.lg. n.157 del 1995

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1902 del 2006, proposto da:
Progetto Ecologia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Francesco Chiarello, Nicola Seminara e Pasquale Lancellotti, elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Bari, via G. Toma 24;

contro

l’Azienda ospedaliera – Policlinico consorziale di Bari, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Nicola D’Ecclesiis, con domicilio eletto presso lo stesso in Bari, piazza Giulio Cesare 11;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
del provvedimento di cui al verbale del 19 settembre 2006 di esclusione della ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti sanitari speciali, pericolosi e non pericolosi, prodotti presso l’Azienda ospedaliera, nonché di ogni atto connesso e consequenziale, ivi compresi la lettera d’invito e il capitolato d’oneri nella parte in cui richiedono la prestazione di servizi analoghi “negli anni 2002, 2003, 2004” anziché – come previsto nel bando – negli anni 2003, 2004 e 2005.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda ospedaliera – Policlinico consorziale di Bari;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il referendario dott. ssa Laura Marzano;
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2008, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 17 novembre 2006 e depositato il successivo 1 dicembre la ricorrente ha impugnato, chiedendone la sospensione, il provvedimento, adottato dalla commissione il 19 settembre 2006, di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti sanitari speciali, pericolosi e non pericolosi, prodotti presso l’Azienda ospedaliera – Policlinico consorziale di Bari, nonché ogni atto connesso e consequenziale, ivi compresi la lettera d’invito e il capitolato d’oneri nella parte in cui richiedono la prestazione di servizi analoghi “negli anni 2002, 2003, 2004” anziché – come previsto nel bando – negli anni 2003, 2004 e 2005.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata chiedendo la reiezione del ricorso e della domanda cautelare.
Con ordinanza n. 62 del 24 gennaio 2007 la Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione formulata dalla ricorrente.
All’udienza pubblica del 30 aprile 2008, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Il ricorso è fondato.
La ricorrente ha partecipato ad una gara a procedura ristretta per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti sanitari speciali, pericolosi e non, indetta dall’Azienda ospedaliera Policlinico consorziale di Bari.
Al punto III.2.1.2. il bando prevedeva, tra le condizioni di partecipazione, una dichiarazione autocertificata di aver realizzato nell’ultimo triennio un determinato fatturato globale di impresa in operazioni simili, con la precisazione che per “ultimo triennio” doveva intendersi quello comprensivo degli ultimi tre esercizi finanziari “il cui bilancio sia stato approvato precedentemente alla data di pubblicazione del bando”. Sempre nel bando era poi richiesta una dichiarazione riportante un elenco dei principali servizi prestati “negli ultimi tre anni (2002, 2003, 2004)”.
La data di scadenza per la ricezione delle domande di partecipazione era fissata al 10 aprile 2006.
La ricorrente ha partecipato dichiarando il proprio fatturato riferito all’ultimo triennio (2003, 2004, 2005) nonché l’elenco dei principali appalti di gestione di rifiuti speciali effettuati nel medesimo triennio e, con nota del 4 luglio 2006, è stata informata di essere stata ammessa al prosieguo della procedura.
La lettera d’invito, successivamente pervenuta, richiedeva una dichiarazione indicante il fatturato globale di impresa in servizi analoghi per il triennio 2002, 2003 e 2004 nonché una dichiarazione di aver prestato, nel medesimo triennio, servizi analoghi per un importo annuo pari a quello presunto indicato nel bando di gara.
La ricorrente, attenendosi a quanto richiesto, ha presentato entrambe le dichiarazioni riferite all’indicato triennio risultato, perciò, diverso dal triennio (2003, 2004, 2005) in relazione al quale aveva presentato le dichiarazioni in sede di prequalificazione. Ciononostante la commissione tecnica, riunitasi il 14 settembre 2006, ha ammesso la ricorrente al prosieguo della gara, salvo poi adottare delibera di esclusione, nella successiva riunione del 19 settembre, motivata con la accertata difformità delle dichiarazioni rese successivamente al bando rispetto a quelle rese successivamente alla lettera di invito.
La ricorrente ha proposto ricorso avverso l’esclusione e, pur essendo stata riammessa alla gara, con memoria del 24 aprile 2008 ha dichiarato il proprio interesse al definitivo annullamento del provvedimento di esclusione essendo avvenuta la sua riammissione solo in esecuzione dell’ordinanza cautelare del Giudice amministrativo e non essendo la procedura di gara ancora conclusa.
Il ricorso è affidato a tre motivi.
Con il primo motivo la ricorrente ha denunciato la violazione del bando e dell’art. 13 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 avendo la lettera d’invito richiesto le stesse dichiarazioni in riferimento ad un triennio diverso rispetto a quello indicato nel bando.
Sul punto l’amministrazione resistente nulla ha controdedotto limitandosi ad eccepire la generica difformità delle dichiarazioni rese.
Il motivo è fondato.
Come già rilevato in sede cautelare, vi è un evidente contrasto tra bando di gara e lettera d’invito, in ordine alla esatta individuazione del triennio di riferimento per il fatturato pregresso da dichiararsi, pertanto l’amministrazione, prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto, quanto meno, riconoscere l’errore scusabile. Costituisce ius receptum che l’applicazione dell’istituto dell’errore scusabile presuppone una situazione normativa obiettivamente confusa ed incerta, per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, per la particolare complessità di una fattispecie concreta, per i contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento dell’amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti (in tal senso ex plurimis T.A.R. Veneto, Sez. II, 8 ottobre 2007, n. 3195). In particolare, in una gara pubblica, in caso di contrasto tra il bando e la lettera di invito, prevale il primo, quale lex specialis della selezione concorsuale non modificabile mediante lettera d’invito (Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2004, n. 1660; di identico avviso: Cons. Giust. Amm. Sic., 18 maggio 2005, n. 349 e T.A.R. Basilicata, Sez. I, 2 marzo 2006, n. 143).
Nel caso di specie la ricorrente in sede di prequalificazione ha prodotto le dichiarazioni in modo conforme a quanto richiesto dal bando, cioè per il triennio relativamente al quale, alla data del bando, erano stati approvati i bilanci; nella fase successiva ha prodotto le dichiarazioni relative al triennio indicato specificatamente dalla lettera d’invito; sicché, per un verso è incontestabile l’esistenza del contrasto tra bando e lettera d’invito tale da indurre in errore i partecipanti, per altro verso è indubitabile che, stante il contrasto, la disciplina contenuta nel bando debba prevalere su quella contenuta nella lettera d’invito, con la conseguenza che l’amministrazione alla prima, e non già alla seconda, avrebbe dovuto attenersi ai fini della verifica dei requisiti di partecipazione.
Con il secondo motivo la ricorrente ha denunciato la violazione degli artt. 1, 3 e 7 della l. 7 agosto 1990, n. 241 nonché degli art. 13 e 16 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 per non aver l’amministrazione consentito l’instaurazione del contraddittorio prima di addivenire alla decisione di escludere la ricorrente dalla gara.
Sul punto la resistente si è limitata a postulare il diritto dell’amministrazione di procedere, in qualunque fase della procedura, all’annullamento in autotutela degli atti che ritenga illegittimi.
Anche il secondo motivo merita accoglimento.
Per giurisprudenza ormai pacifica la disposizione di cui all’art. 16 del d. lgs. n. 157/1995, secondo cui “le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, nel recepire la normativa comunitaria in materia, non ha attribuito alle amministrazioni aggiudicatrici una mera facoltà o un potere eventuale; essa ha, in realtà, inteso codificare un modus procedendi delle stesse amministrazioni finalizzato, entro certi limiti, a far prevalere la sostanza sulla forma (o sul formalismo nell’esibizione della documentazione in gara), orientando l’azione amministrativa alla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica: la sua finalità è, dunque, quella di evitare che l’esigenza della massima partecipazione possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione (Cons. Stato, Sez. V, 16 luglio 2007, n. 4027).
Nel caso all’esame del Collegio l’amministrazione ha assunto la decisione di escludere la ricorrente dalla gara nella seduta del 19 settembre 2006, cioè cinque giorni dopo averla regolarmente ammessa per la seconda volta, senza né informarla di quanto era in procinto di fare né richiedere alla medesima gli opportuni chiarimenti che avrebbero, verosimilmente, indotto ad una differente decisione.
La fondatezza dei primi due motivi di ricorso comporta l’assorbimento del terzo, peraltro proposto dalla ricorrente solo per completezza espositiva e in via meramente subordinata.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, I Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato;
– Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione, in favore della ricorrente, di spese e competenze del giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila) oltre rimborso forfetario spese generali, oneri previdenziali e fiscali come per legge n
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Giuseppina Adamo, Consigliere
Laura Marzano, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/05/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 14/5/2008 n.1129 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego immatricolazione al corso di laurea in Odontoiatria qualora sotto il profilo della prova di resistenza la posizione in graduatoria occupata dalla ricorrente non risulta utile in caso di accoglimento del ricorso. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO
ROMA

SEZIONE TERZA BIS

Registro Ordinanze:1129/2007
Registro Generale: 298/2007
nelle persone dei Signori:
SAVERIO CORASANITI Presidente
GIULIO AMADIO Cons.
FRANCESCO ARZILLO Cons., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 08 Marzo 2007Visto il ricorso 298/2007 proposto da:
CIOFFI CLEMENTINA
rappresentato e difeso da:SCOTTO FERDINANDO – LAUDADIO AVV. FELICEcon domicilio eletto in ROMALUNGOTEVERE FLAMINIO, 46pressoGREZ AVV GIAMMARCO

contro

MINISTERO ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA – UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA LA SAPIENZA
rappresentati e difesi da:AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in ROMAVIA DEI PORTOGHESI, 12presso la sua sede

per l’annullamento
– diniego immatricolazione al corso di laurea in Odontoiatria e Protesi Dentaria;
– di ogni altro atto indicato nell’epigrafe del ricorso;
Visto l’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come integrato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;
Vista la domanda di provvedimento cautelare, presentata in via incidentale da parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
MINISTERO ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA
UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI ROMA LA SAPIENZA
Nominato relatore il Consigliere Francesco ARZILLO e uditi alla Camera di Consiglio dell’8 marzo 2007 gli avvocati come da verbale;
Ritenuto che non sussistono le ragioni richieste dalla legge per l’accoglimento della domanda cautelare, alla stregua della giurisprudenza cautelare della Sezione sulla questione dedotta in controversia, avuto anche riguardo – sotto il profilo della prova di resistenza – alla posizione in graduatoria occupata dalla ricorrente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Terza bis, respinge la suindicata domanda cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma, 8 marzo 2007

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Ordinanza sospensiva – 8/3/2007 n.1129 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pannone, est. P. Severini
M… (Avv.ti Gherardo Pasquarella e Riccardo Maria Pasquarella) c. Ufficio Centrale Regionale e Ministero dell’Interno (Avv.ra Stato).

sulla legittimità di una lista di candidati carente di uno degli elementi previsti dall’art. 9 L. 108/1968

Elezioni – Liste candidati – Carenza di uno degli elementi previsti dall’art. 9 L. 108/1968 – Illegittimità – Sussiste.

In relazione alle liste dei candidati alla tornata elettorale il rispetto delle formalità previste dall’art. 9 della L. 108/1968 (firma degli elettori su apposito modulo recante il contrassegno di lista, il nome, cognome, luogo e data di nascita dei candidati nonché dei sottoscritti) assume carattere vincolante: di conseguenza è legittima l’esclusione di una lista carente di uno dei suddetti elementi.

sulla legittimità di una lista di candidati carente di uno degli elementi previsti dall’art. 9 L. 108/1968

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – SECONDA SEZIONE

Registro Ordinanze: 1129
Registro Generale: 2297/2005

nelle persone dei Signori: ANDREA PANNONE Presidente; ANNA PAPPALARDO Consigliere; PAOLO SEVERINI Referendario, relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 24 Marzo 2005
Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034;
Visto il ricorso 2297/2005 proposto da:

M… rappresentato e difeso da: PASQUARELLA GERARDO PASQUARELLA RICCARDO MARIA con domicilio eletto in NAPOLI VIA LUCILIO 15 presso PASQUARELLA GERARDO

Contro

UFFICIO CENTRALE REGIONALE C/O CORTE APPELLO NAPOLI rappresentato e difeso da:
DEL VECCHIO PAOLO Con domicilio eletto in NAPOLI AVVOCATURA STATO VIA DIAZ 11
presso la sua sede

PREFETTURA NAPOLI rappresentato e difeso da: DEL VECCHIO PAOLO con domicilio eletto in NAPOLI presso la sua sede

MINISTERO DELL’INTERNO Rappto e difeso dall’avv. Paolo Del Vecchio

PREFETTURA DI CASERTA

Per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento del 09.03.2005 di esclusione della Lista elettorale denominata “M…..” dalle elezioni del Consiglio Regionale della Campania – Caserta.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in vai incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:PREFETTURA NAPOLI UFFICIO CENTRALE REGIONALE – C/O CORTE DI APPELLO NAPOLI MINISTERO INTERNO
Udito il relatore Referendario PAOLO SEVERINI
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;
Rilevato che il ricorso non appare sorretto da un adeguato fumus boni iuris, in quanto per giurisprudenza costante il rispetto delle formalità previste dall’art. 9 della L. 108/1968 (firma degli elettori su apposito modulo recante il contrassegno di lista, il nome, cognome, luogo e data di nascita dei candidati nonché dei sottoscritti) assume carattere vincolante (cfr., ex multis, TAR Sardegna, n. 1500/2003, C.d.S. n. 1087/2002)

P.Q.M.

Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione
La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

NAPOLI, lì 24 Marzo 2005

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Ordinanza – 24/3/2005 n.1129 proviene da Giustamm.