Maddalena Filippi, Presidente, Filippo Dallari, Referendario, Estensore

Sulla competenza tariffaria dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti

Trasporti –  Liberalizzazione del settore dei trasporti ex art. 37 d.l. n. 201/ 2011 – Autorità  di Regolazione dei Trasporti (ART) – periodiche revisioni delle concessioni – competenza tariffaria – deve essere attivata.

La competenza tariffaria dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (ART) deve essere attivata anche in occasione delle periodiche revisioni delle concessioni in essere, scaduto il singolo periodo regolatorio.

 
Pubblicato il 25/11/2020
N. 01128/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00981/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 981 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Società  Concessioni Autostradali Venete – CAV s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Alessandro Botto e Raffaella Zagaria, con domicilio digitale presso l’avvocato Alessandro Botto come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Giuman in Venezia, Piazzale Roma, Santa Croce 466/G;
contro
Autorità  di Regolazione dei Trasporti e Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Venezia, piazza San Marco, 63;
nei confronti
Regione Veneto, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Zanlucchi, Ezio Zanon e Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale in Venezia, Cannareggio 23;
e con l’intervento di
Associazione Italiana Società  Concessionarie Autostrade e Trafori (AISCAT), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Guccione, Maria Rita Silvestri e Davide Maresca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della delibera dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (A.R.T.) del 19 giugno 2019, n. 67, recante approvazione del sistema tariffario di pedaggio relativo alla convenzione tra ANAS s.p.a. e CAV s.p.a., nonchè dell’allegato A e della relazione istruttoria;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente e, per quanto occorrer possa, della deliberazione di A.R.T. del 18 febbraio 2019, n. 16, nonchè dell’Allegato A e della relazione illustrativa.
Per quanto riguarda i primi motivi aggiunti:
– della delibera dell’Autorità  del 19 giugno 2019, n. 67, di conclusione del procedimento avviato con delibera n. 16 del 2019 – Approvazione del sistema tariffario di pedaggio relativo alla Convenzione ANAS s.p.a. – Concessioni Autostradali Venete – CAV s.p.a., dell’Allegato A alla Delibera e della relazione istruttoria degli uffici relativa alla Delibera;
– di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente e, in particolare, per quanto occorrere possa: la delibera dell’Autorità  del 18 febbraio 2019, n. 16 “Sistema tariffario di pedaggio relativo alle concessioni di cui all’articolo 43 del d.l. 201/2011 come richiamato dall’articolo 37 del medesimo decreto. Avvio del procedimento”, l’allegato A alla Delibera 16 e la relativa relazione illustrativa;
– degli atti messi a disposizione della ricorrente a seguito dell’ordinanza TAR Veneto n. 1333 del 10 dicembre 2019 con la quale è stata disposta l’esibizione da parte di ART degli atti esplicativi della metodologia adottata per la determinazione del coefficiente di produttività  applicabile a CAV s.p.a..
Per quanto riguarda i secondi motivi aggiunti:
– della delibera dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti (A.R.T.) del 19 giugno 2019, n. 67, recante approvazione del sistema tariffario di pedaggio relativo alla convenzione tra ANAS s.p.a. e CAV s.p.a., nonchè dell’allegato A e della relazione istruttoria Delibera e della relazione istruttoria degli uffici relativa alla Delibera;
– nonchè di ogni atto presupposto, connesso e/o conseguente e, in particolare, per quanto occorrere possa:
– – della delibera dell’Autorità  del 18 febbraio 2019, n. 16 “Sistema tariffario di pedaggio relativo alle concessioni di cui all’articolo 43 del d.l. 201/2011 come richiamato dall’articolo 37 del medesimo decreto. Avvio del procedimento“, dell’Allegato A alla Delibera 16 e della relativa relazione illustrativa;
– – degli atti messi a disposizione della ricorrente a seguito dell’ordinanza di questo T.A.R. n. 1333 del 2019 con la quale è stata disposta l’esibizione da parte di ART degli atti esplicativi della metodologia adottata per la determinazione del coefficiente di produttività  applicabile a CAV;
– – della relazione depositata da ART in data 1 luglio 2020, a seguito dell’ordinanza di questo T.A.R. n. 507 del 2020, con la quale è stata richiesta una documentata relazione descrittiva in merito alla specifica determinazione del coefficiente di produttività  X di CAV, nonchè chiarimenti circa il contestato profilo dei margini di incidenza sui costi di gestione.

Visti il ricorso, i primi motivi aggiunti, i secondi motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità  di Regolazione dei Trasporti, del Ministero delle Infrastrutture e della Regione Veneto;
Visto l’atto di intervento dell’Associazione Italiana Società  Concessionarie Autostrade e Trafori (AISCAT)
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2020 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La Società  Concessioni Autostradali Venete – CAV s.p.a. (di seguito CAV) è una società  pubblica, con capitale suddiviso in misura paritetica tra ANAS s.p.a. e la Regione Veneto, la cui funzione è quella di gestione del passante autostradale di Mestre (e, dal 2009, anche delle tratte autostradali già in concessione alla Società  delle Autostrade di Venezia e Padova) nonchè la realizzazione e gestione degli ulteriori investimenti di infrastrutturazione indicati dalla Regione Veneto, di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT).
1.1. In data 30 gennaio 2009, ANAS s.p.a. (in qualità  di concedente) e CAV (in qualità  di concessionaria) sottoscrivevano la convenzione di concessione, approvata con decreto interministeriale n. 81 del 4 febbraio 2009, avente ad oggetto: – la gestione, compresa la manutenzione ordinaria e straordinaria, del passante autostradale di Mestre di complessivi Km 32,3; – la gestione delle tratte autostradali precedentemente affidate alla Società  delle Autostrade di Venezia e Padova s.p.a., a decorrere dalla data di scadenza della relativa concessione (30 novembre 2009).
1.2. In data 23 marzo 2010 le medesime parti sottoscrivevano la convenzione ricognitiva (in seguito Convezione) con cui modificavano il piano economico finanziario (PEF) e stabilivano il meccanismo di revisione annuale e quinquennale della tariffa.
Il rapporto di concessione veniva in particolare diviso in periodi di regolazione di cinque anni. Sei mesi prima della scadenza di ciascun periodo regolatorio le parti dovevano procedere all’aggiornamento del Piano Economico-Finanziario (PEF) e del Piano Finanziario-Regolatorio (PFR) e alla rideterminazione dei parametri tariffari.
1.3. In attuazione di tali disposizioni in data 26 giugno 2015, CAV sottoponeva al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – subentrato ad ANAS s.p.a. nella posizione di concedente – lo schema dell’aggiornamento del PEF e in data 8 agosto 2018 le parti sottoscrivevano un atto aggiuntivo, poi approvato in data 11 aprile 2019 con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) e registrato dalla Corte dei Conti in data 24 maggio 2019.
Con tale atto aggiuntivo le parti – CAV e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – modificavano il contenuto dell’art. 11 “Piano Economico-Finanziario e Piano Finanziario-Regolatorio” e dell’art. 15 “Formula revisionale della tariffa media ponderata“, articolando così¬ il meccanismo tariffario applicabile ai futuri aggiornamenti del PEF.
1.4. In attuazione della modificazione del testo degli artt. 37 e 43 del d.l. n. 201 del 2011, di cui all’art. 16, comma 1, del d.l. n. 109 del 2018, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 130 del 2018 (di seguito novella del 2018), con Delibera n. 16 del 2019, ART:
– avviava “un procedimento, che si concluderà  con pìù deliberazioni finali, volto a stabilire il sistema tariffario di pedaggio basato sul metodo del price cap e con determinazione dell’indicatore di produttività  X a cadenza quinquennale, descritto nell’allegato A alla presente delibera, per ciascuna
delle concessioni ivi richiamate in Appendice“;
– indiceva una consultazione pubblica in ordine al sistema tariffario di pedaggio;
Nell’allegato A della delibera venivano indicati i rapporti concessori interessati, tra cui quello concluso da CAV e dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
1.5. Nel corso del procedimento CAV presentava le proprie osservazioni con cui contestava sia la mancanza dei presupposti giuridici e fattuali per l’esercizio dei poteri regolatori, sia l’irragionevolezza delle scelte compiute. In particolare evidenziava:
– l’ambiguità  delle previsioni della novella legislativa del 2018 che non consentirebbe così¬ chiaramente ad ART di intervenire sulle concessioni in essere i cui aggiornamenti o revisioni non comportano variazioni o modificazioni al piano degli investimenti o ad aspetti di carattere regolatorio a tutela della finanza pubblica;
– l’irragionevolezza della scelta di individuare per tutti i concessionari autostradali un unico regime tariffario basato su criteri uniformi, che non terrebbe conto in alcun modo delle peculiarità  di CAV;
– l’illogicità  e non proporzionalità  della misura adottata da ART che si porrebbe in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela del legittimo affidamento riposto da CAV nella stabilità  del regime contrattuale posto a base delle valutazioni di convenienza e di fattibilità  dell’iniziativa economica intrapresa e degli investimenti concordati;
– violazione del Codice dei contratti pubblici in materia di allocazione dei rischi, posto che la determinazione di contenere gli eventuali extra profitti a favore di CAV contrasta con l’art. 178, il quale assumerebbe che il rischio operativo assunto dal concessionario possa (almeno in potenza) essere compensato dalla possibilità  di conseguire eventuali extra-profitti.
1.6. A conclusione del procedimento ART adottava la Delibera n. 67 del 19 giugno 2019, in questa sede impugnata, con la quale veniva rimodulato il meccanismo di determinazione delle tariffe in base al citato metodo del price cap e veniva determinato l’indicatore di produttività  X – di riduzione dei costi della ricorrente – nella percentuale del 5,13% per ciascun anno del periodo regolatorio, richiedendo quindi a CAV di ridurre i propri costi a regime (Cfr. Allegato A alla Delibera, pag. 21) del 23,13% nell’arco dei successivi 5 anni.
2. Con ricorso notificato in data 16/17/18 settembre 2020 e depositato in data 23 settembre 2020, CAV ha impugnato la delibera n. 67 del 2019 e gli atti del relativo procedimento di adozione, proponendo i seguenti motivi.
I – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, lett. g) e dell’art. 43 del D.L. 201/2011, come modificati dalla Novella Legislativa, nonchè dell’art. 178 del Codice Appalti. Violazione degli artt. 2, 3, 41 e 97 della
Costituzione. In via subordinata, illegittimità  derivata della Delibera per illegittimità  costituzionale dell’art. 37, comma 2, lett. g) dell’art. 43 del D.L. 201/2011, come modificati dalla Novella Legislativa, per contrasto con gli artt. 2, 3, 41 e 97 della Costituzione.
Con la delibera n. 67 del 2019 ART avrebbe posto in essere una revisione unilaterale e retroattiva dell’assetto del rapporto contrattuale cristallizzato nella Convenzione (artt. 11 e 14-7), incidendo sugli specifici impegni già assunti da CAV sia nei confronti del Concedente che verso terzi.
Tale modifica del rapporto contrattuale impedirebbe a CAV di acquisire il corrispettivo convenuto e di assolvere quindi i propri scopi statutari.
L’interpretazione secondo cui la novella legislativa del 2019 consentirebbe ad ART di incidere in modo unilaterale e retroattivo sui rapporti in essere sarebbe costituzionalmente illegittima, ponendosi in contrasto con i principi di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento e di libertà  di iniziativa economica.
La misura assunta, con il dichiarato obiettivo di rendere omogenea per tutti i concessionari autostradali la formula tariffaria basata sul metodo del price cap, sarebbe “irragionevole e sproporzionata, posto che non tiene debitamente conto (come, invece, avrebbe dovuto fare) delle peculiarità  di CAV (la sua natura, le sue finalità , la sua organizzazione)” e non realizzerebbe un ragionevole bilanciamento tra gli interessi coinvolti.
Tale modifica peraltro non sarebbe stata prevedibile.
In subordine, per l’ipotesi in cui si ritenesse corretta l’interpretazione della novella legislativa, la ricorrente ha chiesto che venga sollevata incidentalmente questione di legittimità  costituzionale per violazione degli artt. 2, 3, 41 e 97 Cost..
II – Illegittimità  della Delibera e di tutti i provvedimenti impugnati per violazione dei principi europei di certezza del diritto, legittimo affidamento e di tutela del mercato interno. Violazione degli artt. 63 e 49 del TFUE. In via subordinata, illegittimità  della Delibera per illegittimità  derivata dalla incompatibilità  dell’art. 37, comma 2, lett. g) dell’art. 43 del D.L. 201/2011, come modificati dalla Novella Legislativa, per contrasto con gli artt. 63 e 49 del TFUE e dei principi di certezza del diritto, del legittimo affidamento e della tutela del mercato interno.
L’interpretazione della novella normativa da parte di ART – sostiene la società  ricorrente – si porrebbe in contrasto con i principi e le norme sopra citate dell’ordinamento europeo. L’imposizione, in via unilaterale, di una modifica all’assetto dei rapporti convenzionalmente regolati tra CAV ed il Concedente si tradurrebbe in una violazione dei principi dell’ordinamento economico dell’Unione, di tutela del legittimo affidamento e del principio pacta sunt servanda.
Ciò troverebbe conferma nel procedimento di infrazione IP/08/1521 avviato dalla Commissione dell’Unione Europea.
In via subordinata, per l’ipotesi in cui si ritenesse corretta l’interpretazione della novella legislativa, la ricorrente ha chiesto la disapplicazione delle norme stesse in ragione della prevalenza dell’ordinamento europeo sulle norme di diritto interno con esso contrastanti ovvero il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della questione di compatibilità  europea di tali norme con i principi europei di certezza del diritto, del legittimo affidamento e della tutela del mercato interno in riferimento agli artt. 49 e 63TFU.
III – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, lett. g) e dell’art. 43 del D.L. n. 201/2011, così¬ come modificati dalla Novella Legislativa. Eccesso di potere per illogicità  e contraddittorietà .
La ricorrente evidenzia che, al momento dell’entrata in vigore del d.l. 109 del 2018 (29 settembre 2018), CAV e il Concedente avevano già sottoscritto l’atto aggiuntivo che recepiva gli accordi raggiunti tra le parti sulla modifica di talune previsioni contrattuali di cui alla Convenzione e sul conseguente aggiornamento del PEF per il periodo regolatorio 2015-2019; la procedura di approvazione del PEF non sarebbe stata formalmente conclusa solo in ragione dei ritardi dell’Amministrazione, non addebitabili a CAV che avrebbe invece adempiuto tempestivamente. Il rapporto concessorio di CAV sarebbe, quindi, sottratto dall’ambito di applicazione della novella normativa.
IV – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione degli artt. 37, comma 2, lett. g) e 43 del D.L. n. 101/2011 come modificati dalla Novella Legislativa. Eccesso di potere per falso presupposto e incompetenza.
In base all’art. 43 del d.l. n. 101 del 2011, per quanto riguarda le concessioni in essere, ART dovrebbe intervenire su richiesta del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti esprimendo un parere – caso per caso in relazione alla singola concessione – all’interno di un procedimento di aggiornamento o di revisione già avviato; nella fattispecie in esame ART avrebbe invece adottato in via autonoma un atto di regolazione generale, stabilendo un sistema tariffario omogeneo per le diverse concessioni in essere.
V – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 2, lett. g), del D.L. n. 201/2011, come modificato dalla Novella Legislativa. Sulla carenza di potere dell’ART a modificare il sistema tariffario della ricorrente, già basato sul price cap.
La Convenzione in questione – si sostiene – già prevedeva un modello tariffario basato sul price cap e tale modello era già stato oggetto di aggiornamento. Con la delibera impugnata ART avrebbe erroneamente ritenuto di dover applicare un sistema tariffario omogeneo per tutte le concessioni autostradali e in tal modo non avrebbe tenuto conto delle peculiarità  che contraddistinguevano le singole concessioni autostradali e che richiedevano una valutazione specifica per evitare risultati – come nel caso di specie – illogici.
VI – Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per carenza di istruttoria e di motivazione con riguardo all’indicatore di efficienza X. Sulla carenza delle informazioni rese disponibili ai destinatari dei provvedimenti impugnati.
ART avrebbe stabilito per CAV un coefficiente di produttività  pari al 5,13% annuo, con conseguente obbligo di ridurre i propri costi di produzione del 23,13% nell’arco dei 5 anni del prossimo periodo, senza dare evidenza delle metodologie seguite per arrivare a tale irragionevole e sproporzionato risultato, improbabile se non impossibile da raggiungere, a meno di non procedere con drastici tagli alle spese di manutenzione e ai costi del personale.
3. Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e ART si costituivano in giudizio, contestando nel merito le censure proposte da parte ricorrente ed eccependo in via preliminare il difetto di competenza del Giudice adito.
Si costituivano altresì¬ in giudizio l’interveniente ad adiuvandum Associazione Italiana Società  Concessionarie Autostrade e Trafori (AISCAT) e la Regione Veneto le quali, invece, insistevano per l’accoglimento del ricorso, rimarcando la fondatezza dell’impugnazione.
4. Questa Sezione, con ordinanza n. 421 del 4 ottobre 2019, confermata la competenza del Tribunale adito, respingeva la domanda cautelare di sospensione proposta dal ricorrente per difetto del requisito del periculum in mora, e con ordinanza n. 333 del 10 dicembre 2019 accoglieva in parte l’istanza di accesso agli atti avanzata da CAV, ordinando l’esibizione, in forma anonimizzata, ovvero in forma aggregata, dei documenti relativi ai dati, ai criteri e alle modalità  di calcolo in base ai quali ART è giunta ai risultati contestati.
5. A seguito dell’accesso ai citati documenti, parte ricorrente ha proposto un primo ricorso per motivi aggiunti deducendo un’ulteriore censura.
Illegittimità  della Delibera e degli altri provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche: illogicità , irragionevolezza, difetto dei presupposti, non proporzionalità , violazione di legge, sviamento.
L’impostazione metodologica seguita da ART avrebbe portato ad un coefficiente di produttività  del tutto sproporzionato e disancorato dalla situazione reale di CAV. ART non avrebbe considerato le peculiarità  di CAV e avrebbe imposto una riduzione dei costi così¬ significativa da risultare di impossibile implementazione alla luce del modello organizzativo della ricorrente. ART avrebbe imposto a CAV di comprimere alcune voci di costo che – stante l’esistenza di vincoli fattuali, normativi e regolatori – non potrebbero essere in realtà  ridotte.
In ordine al metodo applicato in particolare la ricorrente lamenta che ART: – avrebbe utilizzato parametri e variabili non attinenti ai fattori che realmente incidono sui costi di gestione di CAV; – avrebbe applicato 16 modelli statici differenti facendo successivamente una media, mentre in un procedimento analogo ARERA aveva privilegiato una scelta pìù prudenziale, attestandosi sul valore pìù basso; – avrebbe erroneamente utilizzato ai fini della determinazione dei coefficienti X il modello utilizzato dalla Delibera n. 70/2016 per l’individuazione degli ambiti ottimali di gestione del servizio, mentre sarebbe stato necessario integrare tale modello con studi ingegneristici di carattere bottom-up.
6. Depositate memorie e repliche, all’esito dell’udienza pubblica del 20 maggio 2020, con ordinanza istruttoria n. 507 del 12 giugno 2020, “Rilevato che con il sesto motivo del ricorso principale e con l’unica censura del ricorso per motivi aggiunti, la società  ricorrente contesta la quantificazione del coefficiente di produttività  X, lamentando che l’Autorità  di Regolazione dei Trasporti avrebbe determinato tale coefficiente in modo ‘disancorato dalla situazione reale di CAV’, senza tenere conto ‘della reale dimensione dei fattori che condizionano in concreto i costi di gestione di CAV’ e della possibilità  della società  ricorrente ‘di implementare, alla luce del proprio modello organizzativo’, tale riduzione dei costi“, questa Sezione ha richiesto ad ART “una documentata relazione descrittiva in merito alla specifica determinazione del coefficiente di produttività  X di CAV nonchè chiarimenti circa il contestato profilo dei margini di incidenza sui costi di gestione“.
7. In ottemperanza a tale ordinanza in data 1 luglio 2020 ART produceva la relazione richiesta con cui, senza tornare sui profili già esposti in precedenza, evidenziava in particolare quanto segue:
a) che la gestione di CAV è gravemente inefficiente;
b) che è stata utilizzata la metodologia SFA (stochastic frontier analysis), mediante un raffronto dei costi e delle caratteristiche di CAV con quelli delle altre società  concessionarie autostradali, tenendo anche conto di fattori distintivi di carattere tecnico-economico, quali: – la percentuale di rete a tre o pìù corsie (che fornisce maggiori informazioni sulla reale estensione della rete gestita); – la percentuale di rete con opere maggiori [(km di gallerie + km di ponti e viadotti)/lunghezza di rete], che fornisce ulteriori informazioni sulla eventuale complessità  aggiuntiva della rete gestita; – l’indice di stato della pavimentazione (IPAV); la percentuale di anni residui della concessione, per tenere conto degli ammortamenti; – il rapporto debito/equity, per tenere conto dell’esposizione debitoria;
c) in ordine ai margini di incidenza dei costi di gestione: – che il coefficiente di efficientamento determinato andrebbe ad incidere sui soli costi operativi, non sui costi di capitale; – che è stato previsto un meccanismo di salvaguardia per le opere realizzate o in corso di realizzazione (Misura n. 17); – che l’Allegato A alla delibera n. 67 del 2019, fermo restando il valore della percentuale complessiva di recupero di efficienza produttiva, consente di determinare con il Concedente un arco temporale di riferimento, per il calcolo dell’indicatore di produttività  annuale, pìù lungo del quinquennio regolatorio, anche sino al termine finale della concessione.
8. A seguito di tale deposito, la ricorrente proponeva un secondo ricorso per motivi aggiunti con cui impugnava la citata relazione di ART deducendo le seguenti censure.
I – Illegittimità  dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare: difetto di motivazione o, comunque, illogicità  e irragionevolezza della stessa; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; difetto di istruttoria; non proporzionalità ; violazione di legge; sviamento. La Relazione ART non risponde alla richiesta di chiarimenti di cui all’Ordinanza n. 507/2020.
ART non avrebbe adempiuto all’ordinanza istruttoria: la relazione sarebbe infatti incentrata sulla pretesa inefficienza di CAV e non sul metodo di determinazione del coefficiente di produttività  X.
La Gestione di CAV, peraltro, non sarebbe inefficiente essendo caratterizzata: – da un rapporto debito/equity maggiore rispetto a quello di altri concessionari autostradali; – da una elevata percentuale di rete con 3 o pìù corsie ed essendo la tratta vicina a centri urbani.
II – Illegittimità  dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare: falsità  del presupposto; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; difetto di istruttoria; difetto di motivazione o, comunque, illogicità  e irragionevolezza della stessa; non proporzionalità ; violazione di legge; sviamento. La Relazione ART conferma che l’istruttoria è stata effettuata sulla base di dati ed elementi di fatto errati.
L’istruttoria effettuata da ART sarebbe basata su dati e informazioni errati che non rispondono alla realtà  dei fatti e che, quindi, falsano il confronto con gli altri concessionari. In particolare: – con riferimento al costo del personale non si specifica come tali costi sono stati calcolati; – con riferimento agli altri costi operativi per chilometro di rete, ART non indicherebbe quali costi sono stati compresi in questa voce; – con riferimento all’incremento di utili, diversamente da quanto ritenuto da ART il sistema tariffario vigente non consentirebbe di trasferire totalmente sull’utenza finale l’aumento dei costi di gestione, tramite l’aumento delle tariffe; con riferimento al confronto agli ammortamenti unitari e agli oneri finanziari, quest’ultimo non sarebbe rilevante ai fini delle analisi relative all’efficienza; con riferimento ad ulteriori voci di costo, il costo dei buoni taxi riguarderebbe anche “l’acquisto, la manutenzione, il noleggio di autovetture” e il costo del personale non supererebbe i limiti previsti dalle direttive regionali in materia di personale, che non sarebbero applicabili in quanto la società  non sarebbe controllata dalla Regione.
III – Illegittimità  dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, in particolare: difetto di motivazione o, comunque, illogicità  e irragionevolezza della stessa; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; difetto di istruttoria; contraddittorietà  intrinseca del provvedimento e con altri provvedimenti; non proporzionalità ; violazione di legge; sviamento. La Relazione ART dimostra che l’efficientamento richiesto dall’Autorità  è impossibile.
CAV si troverebbe nell’impossibilità  oggettiva di comprimere i costi nella misura imposta da ART.
Alcun rilievo avrebbe in tal senso la facoltà  di concordare con il Concedente il prolungamento del periodo di riferimento in cui operare la riduzione dei costi (facoltà  prevista dall’Allegato A della delibera impugnata), trattandosi di misura che incide esclusivamente in termini di gradualità .
9. Depositate le memorie e le repliche, all’udienza pubblica del 7 ottobre 2020, la ricorrente e la Regione Veneto insistevano perchè venisse disposta verificazione per accertare la correttezza del metodo applicato da ART ai fini della determinazione del coefficiente di produttività  X applicabile a CAV e la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Le impugnazioni proposte da parte ricorrente si fondano su due ordini di censure: il primo è diretto a contestare la possibilità  stessa – l’an del potere – di ART di incidere unilateralmente sulla concessione in essere di CAV; con il secondo ordine di censure, invece, viene contestato il quomodo dell’intervento di ART che avrebbe portato all’imposizione di una riduzione dei costi non proporzionata, senza tenere conto delle specificità  di CAV e della difficoltà -impossibilità  del conseguimento di tale risultato.
1.1. Il primo ordine di censure (motivi primo, secondo, terzo e quarto del ricorso principale) è infondato.
L’art. 37, comma 2, del d.l. n. 201 del 2011, convertito con modificazioni, dalla legge n. 214 del 2011, nel testo originario, nel determinare i poteri di regolazione di ART, alla lett. g) stabiliva che, con particolare riferimento al settore autostradale, l’Autorità  provvede “a stabilire per le nuove concessioni sistemi tariffari dei pedaggi basati sul metodo del price cap, con determinazione dell’indicatore di produttività  X a cadenza quinquennale per ciascuna concessione”.
L’art. 43, commi 1 e 2, del medesimo decreto legge – sia nel testo originario che nel testo attualmente vigente – invece disciplina il procedimento di aggiornamento-revisione delle concessioni autostradali vigenti.
Con l’art. 16, comma 1 lett. a), del d.l. 109 del 2018, convertito con modificazioni, dalla legge n. 130 del 2018 si è stabilito che: “all’articolo 37, comma 2, lettera g), dopo le parole ‘nuove Concessioni’, sono inserite le seguenti: ‘nonchè per quelle di cui all’articolo 43, (comma 1 e, per gli aspetti di competenza, comma 2)‘.
Con la novella del 2018 il potere di regolazione di ART in ordine ai sistemi tariffari, originariamente previsto per le sole nuove concessioni, è stato esteso alle concessioni in essere (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1 febbraio 2019, n. 117).
Da tale complessivo quadro normativo, per quanto non perfettamente coordinato, deve quindi concludersi che ART sia il soggetto a cui è specificamente attribuita la funzione di stabilire i sistemi tariffari dei pedaggi basati sul metodo del price cap, con determinazione dell’indicatore di produttività  X, sia in relazione alle nuove concessioni che in relazione alle concessioni in essere, nell’ambito del procedimento di aggiornamento-revisione delle stesse.
Tale conclusione, peraltro coerente con le prerogative e con le finalità  che hanno portato alla istituzione di ART, ha ricevuto l’espresso avvallo anche della Corte dei Conti: “Infatti, l’art. 16, comma 1, del d.l. 28 settembre 2018, n. 109, conv. dalla l. 16 novembre 2018, n. 130, ha esteso le competenze dell’Autorità  di regolazione dei trasporti nella determinazione degli schemi tariffari dalle sole nuove concessioni anche a quelle vigenti; pertanto, l’Autorità  ha provveduto, nel giugno del 2019, a predisporre il nuovo sistema tariffario unico di pedaggio al fine di ridurre la remunerazione del capitale investito, introdurre parametri di efficienza pìù stringenti, restituire parte dei ricavi generati dal traffico oltre le previsioni e indurre al pagamento di penali per i ritardi negli investimenti” (cfr. Corte conti, Deliberazione 18 dicembre 2019, n. 18/2019/G).
1.2. Infondato è altresì¬ l’assunto della ricorrente secondo cui il potere di ART di intervenire sulle tariffe sarebbe circoscritto ai procedimenti di aggiornamento-revisione di cui al comma 1 del richiamato art. 43 e non a quelli di cui al comma 2 del medesimo articolo.
Infatti, come anticipato, l’art. 37 del d.l. n. 201 del 2011, nella versione attualmente vigente, richiama sia il comma 1 sia il comma 2 dell’art. 43 del medesimo decreto legge, che disciplinano gli aggiornamenti e le revisioni delle convenzioni autostradali laddove comportino variazioni o modificazioni al piano degli investimenti (art. 43, comma 1) ovvero anche qualora non comportino dette variazioni e siano approvate in forza della fisiologica procedura di revisione del periodo regolatorio (art. 43, comma 2) (T.A.R. Valle D’Aosta, 26 giugno 2020, n. 21).
In definitiva, a seguito della citata novella legislativa del 2018 la competenza tariffaria di ART deve essere attivata anche in occasione delle periodiche revisioni delle concessioni in essere, scaduto il singolo periodo regolatorio.
1.3. Infondata è la censura (dedotta con il terzo motivo di ricorso) secondo cui la deliberazione impugnata non sarebbe applicabile alla concessione di CAV in quanto alla data di entrata in vigore della stessa la ricorrente aveva già avviato il provvedimento di revisione-aggiornamento, sottoscrivendo anche l’atto aggiuntivo.
Il procedimento in questione, infatti, riguardava il periodo concessorio 2015-2019 mentre la delibera impugnata produce effetti a decorrere dall’anno 2020.
Va rilevato inoltre come il mancato perfezionamento del citato procedimento di revisione-aggiornamento della concessione, avviato da CAV, non sia dovuto all’inerzia dell’Amministrazione, bensì¬ alla necessità  stessa di attendere la conclusione del procedimento di revisione del modello tariffario avviato con la deliberazione di ART n. 16 del 18 febbraio 2019.
Invero sarebbe stato del tutto irragionevole procedere all’aggiornamento della convezione senza adeguarla al nuovo modello tariffario, posticipando di molti anni l’attuazione della riforma introdotta con la novella del 2018.
1.4. Infondata è la censura (dedotta con il quarto motivo di ricorso) con cui la ricorrente lamenta che, in base all’art. 43 del d.l. n. 101 del 2011, ART avrebbe dovuto esclusivamente esprimere un parere su richiesta del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in ordine alle singole concessioni e non adottare in via autonoma un atto di regolazione generale, stabilendo un sistema tariffario omogeneo per le diverse concessioni in essere.
Come si è già evidenziato, infatti, in base all’art. 37, comma 2, lett. g), come novellato nel 2018, è ART il soggetto a cui spetta delineare il sistema tariffario e la deliberazione impugnata deve ritenersi l’atto conclusivo del procedimento di regolazione prodromico alla successiva attivazione del procedimento attuativo di revisione-aggiornamento delle singole concessioni.
Che ART sia tenuta a stabilire i sistemi tariffari delle convenzioni autostradali in essere oggetto di aggiornamento o revisione e non sia titolare di una mera funzione consultiva è stato infine definitivamente confermato dall’art. 13, comma 3 del d.l. 30 dicembre 2019, n. 162 (cd. decreto milleproroghe) convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8, ai sensi del quale: “Per i concessionari il cui periodo regolatorio quinquennale è pervenuto a scadenza, il termine per l’adeguamento delle tariffe autostradali relative all’anno 2020 è differito sino alla definizione del procedimento di aggiornamento dei piani economici finanziari predisposti in conformità  alle delibere adottate ai sensi dell’articolo 16, comma 1, del decreto-legge n. 109 del 2018, dall’Autorità  di regolazione dei trasporti di cui all’articolo articolo 37 del decretolegge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214. Entro il 30 marzo 2020 i concessionari presentano al Concedente le proposte di aggiornamento dei piani economico finanziari, riformulate ai sensi della predetta normativa, che annullano e sostituiscono ogni precedente proposta di aggiornamento. L’aggiornamento dei piani economici finanziari presentati nel termine del 30 marzo 2020 è perfezionato entro e non oltre il 31 luglio 2020“.
1.5. Deve altresì¬ escludersi la non manifesta infondatezza delle questioni, proposte in via subordinata dalla ricorrente, di illegittimità  costituzionale e di non conformità  comunitaria del richiamato art. 37, come novellato nel 2018, in relazione ai principi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento e di libertà  di iniziativa economica.
Pur nella diversità  del linguaggio e dei percorsi, sia la Corte costituzionale (ex multis: Corte cost., 31 marzo 2015, n. 56; 22 ottobre 2010, n. 302) che la Corte di Giustizia, hanno escluso una assoluta immodificabilità  della disciplina pro futuro dei rapporti di durata, sottoponendo tuttavia tali interventi ad un sindacato di ragionevolezza – secondo il lessico della Corte costituzionale – e di proporzionalità  – secondo il lessico della Corte di giustizia – che implicano una valutazione in concreto della prevedibilità  e delle finalità  delle modifiche apportate.
E la novella del 2018, anche sotto il profilo della prevedibilità  e della finalizzazione della disciplina, non può in alcun modo ritenersi irragionevole o non proporzionata.
Il potere regolatorio attribuito dall’art. 37, comma 2, lett. g), del d.l. n. 101 del 2011 come novellato nel 2018 non è diretto a produrre effetti retroattivi, bensì¬Â pro futuro – in quanto riguarda esclusivamente gli sviluppi successivi della concessione – ed incide su di un rapporto consensuale di indubbia natura pubblicistica – in quanto si tratta di una concessione di servizio pubblico con cui viene affidata la gestione di un bene comune di rilievo strategico – di durata particolarmente lunga e connotata da rilevantissimi profili di interesse generale.
Per quanto le direttive comunitarie e il d.lgs. n. 50 del 2016 parifichino, sotto vari aspetti, le concessioni di servizi agli appalti ai fini della disciplina sull’evidenza pubblica, non par dubbio che gli atti di affidamento di tali concessioni non possano essere qualificati come meri atti negoziali di diritto privato, ma conservino un carattere intrinsecamente pubblicistico, con ogni conseguenza in ordine al relativo regime giuridico.
Peraltro, per i rapporti di lunga durata l’ordinamento da tempo (art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016; art. 143, comma 8, del d.lgs. n. 163 del 2006; art. 6, comma 4, della legge n. 537 del 1993) impone l’introduzione di meccanismi di adeguamento delle condizioni negoziali per garantire la conservazione del livello qualitativo delle prestazioni e la stessa concessione di CAV prevede un procedimento di revisione-aggiornamento del rapporto.
Per queste tipologie di rapporti il principio di immodificabilità  unilaterale del contratto incontra delle deroghe e, trattandosi di rapporti intrinsecamente pubblicistici, non possono in ogni caso in radice escludersi facoltà  di intervento successivo da parte dell’Amministrazione, da esercitarsi tuttavia nel rispetto del necessario bilanciamento con le esigenze di tutela del legittimo affidamento dei privati coinvolti.
Quanto alle finalità  della novella legislativa, come evidenziato dalle resistenti, deve rimarcarsi che le disfunzioni del sistema delle concessioni autostradali e, in particolare, dei relativi modelli tariffari (andamento positivo degli utili combinato ad aumenti tariffari, a mancati investimenti programmati, e in definitiva ad extraprofitti non tradottisi in benefici per l’utenza), sono state ampiamente riconosciute e stigmatizzate anche dalla Corte dei Conti (Corte dei Conti, Sez. Centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato, Deliberazione 18 dicembre 2019, n. 18/2019/G, cit.).
Pertanto, non può ritenersi irragionevole nè imprevedibile che il legislatore abbia inteso porre riparo a tali disfunzioni, imponendo l’applicazione del modello del price cap, giudicato idoneo a contemperare efficienza allocativa ed incentivi all’efficienza produttiva, in modo da garantire l’efficientamento in un settore sostanzialmente monopolistico, nel presupposto che i benefici in termini di minori costi possano tradursi in tariffe pìù basse per i consumatori.
Ciò peraltro in attuazione delle chiare indicazioni in tal senso delle istituzioni euro unitarie.
Determinante ai fini del vaglio della ragionevolezza-proporzionalità  della novella legislativa del 2018 risulta peraltro la considerazione che il potere di incisione sulle concessioni in essere sia stato attribuito ad un soggetto terzo – indipendente – dotato di elevatissime competenze specialistiche sulla base di valutazioni oggettive di carattere tecnico.
In definitiva le questioni di legittimità  costituzionale e di conformità  euro unitaria sollevate dalla ricorrente risultano manifestamente infondate.
Tuttavia la necessità  di garantire l’effettività  del controllo di ragionevolezza-proporzionalità  in concreto imposto dalla Corte costituzionale e dalla Corte di Giustizia in relazione alla norma attributiva del potere, richiede un sindacato stretto anche in ordine alla legittimità  del provvedimento attuativo.
Alla luce dei principi costituzionali ed euro unitari di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento e di libertà  di iniziativa economica, la ragionevolezza e la proporzionalità  del provvedimento attuativo deve essere valutata, tenendo conto del fatto che la delibera di ART interviene su di un rapporto convenzionale in essere da cui derivano ulteriori vincoli di fatto, giuridici ed economici con i terzi.
2. Con il secondo ordine di censure, come si è detto, parte ricorrente lamenta che la riduzione dei costi sarebbe stata determinata da ART in modo irragionevole – non proporzionato – sulla base di un metodo non corretto, senza tenere conto delle specificità  di CAV e della difficoltà -impossibilità  del conseguimento di tale risultato (quinto motivo di ricorso, motivo unico del primo ricorso per motivi aggiunti e terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti).
Tale secondo ordine di censure va condiviso esclusivamente nei limiti di seguito indicati.
2.1. Deve in primo luogo respingersi l’eccezione preliminare, dedotta dalle resistenti, di tardività  delle censure in esame per il fatto che il metodo di calcolo dell’indice di produttività  X sarebbe stato già determinato nelle deliberazioni n. 70 del 2016 e n. 16 del 2019 non impugnate tempestivamente.
L’eccezione non coglie nel segno in quanto la deliberazione n. 70 del 2016 aveva ad oggetto l’individuazione degli ambiti ottimali di gestione del servizio – non la determinazione del coefficiente di produttività  X – mentre la deliberazione n. 16 del 2019, in quanto atto di avvio del procedimento, privo di effetti provvedimentali, non era autonomamente lesiva.
2.2. Infondata è la censura diretta a contestare il metodo tecnico-matematico utilizzato dall’Amministrazione per determinare i costi efficienti di riferimento sulla base dei quali individuare il fattore di produttività  X.
La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che gli atti dell’Autorità  “sono normalmente espressione di valutazioni tecniche e conseguentemente suscettibili di sindacato giurisdizionale, in applicazione di criteri intrinseci al settore che viene in rilievo, esclusivamente nel caso in cui l’Autorità  abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con quello che può essere definito principio di ragionevolezza tecnica“. Si è aggiunto che “non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto non è consentito al giudice amministrativo – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – sostituire proprie valutazioni a quelle effettuate dall’Autorità ” (Cons. Stato, sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2521. Conformi ex multis: Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2014, n. 6041).
Il Giudice amministrativo ha un potere di cognizione piena dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato, “ma quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità  – come ad esempio nel caso della definizione di mercato rilevante nell’accertamento di intese restrittive della concorrenza o di abusi di posizione dominante – detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità  e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità  sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’Autorità  Garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2016, n. 2947).
Ciò a fortiori nell’ambito dell’attività  regolatoria, specificamente attribuita ad un soggetto – come nel caso di ART – dotato di indubbie caratteristiche di indipendenza e di competenza tecnica e ove vi sono maggiori margini di opinabilità .
Nel caso di specie il metodo utilizzato da ART è il frutto di una scelta tecnica, sempre opinabile, ma comunque ragionevole ed attendibile da un punto di vista tecnico.
La metodologia in questione è conosciuta ed utilizzata da lungo tempo nello svolgimento della funzione di regolazione e la stessa Autorità  di Regolazione per energia Reti e Ambiente (ARERA), nel caso richiamato dalla ricorrente (documento di consultazione 402/2019/R/IDR), ha fatto ricorso ad un procedimento del tutto analogo a quello contestato.
Non risulta in particolare in alcun modo irragionevole che ART abbia ritenuto di individuare i costi efficienti di riferimento attraverso la metodologia SFA che dovrebbe consentire di definire la frontiera di costo attraverso il confronto tra i diversi operatori economici del settore, sulla base dei costi e delle caratteristiche degli stessi, e successivamente di analizzare la distanza tra tale valore e i costi effettivamente sostenuti dal singolo concessionario nell’anno di riferimento.
2.3. Infondate sono altresì¬ le contestazioni (secondo motivi del secondo ricorso per motivi aggiunti) in base alle quali parte ricorrente censura l’erroneità  dei dati utilizzati da ART.
Tali contestazioni risultano infatti del tutto generiche, non supportate da idonei argomenti di prova, e trascurano che i dati in questione sono stati forniti direttamente da CAV e dagli altri concessionari in base a modalità  predeterminate.
2.4. Nè può ritenersi fondata la censura con cui si lamenta che, nel determinare i costi efficienti di riferimento correlati alla individuazione del coefficiente di produttività  X, ART avrebbe omesso di considerare le specificità  di CAV mancando altresì¬ di adempiere all’ordinanza istruttoria di questa Sezione del 12 giugno 2020 (primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti).
Dalla relazione illustrativa prodotta in data 7 luglio 2020 nonchè delle ulteriori e voluminose produzioni documentali delle resistenti, emerge che ART ha effettivamente operato il confronto tra i diversi concessionari sulla base di numerosi parametri che consentono di tenere conto delle caratteristiche maggiormente significative dei diversi rapporti concessori (doc. 12 depositato da ART in relazione ai secondi motivi aggiunti, pag. 2).
In particolare risulta che tra detti parametri ART abbia effettivamente preso in considerazione la “% di rete a tre corsie” e il rapporto “debito su equity” ossia gli stessi elementi che la ricorrente ha individuato come quelli maggiormente caratterizzanti la concessione di CAV.
Deve quindi concludersi che ART, pur agendo attraverso un procedimento unico valido per tutti i concessionari coinvolti, ha tenuto in considerazione le specificità  di CAV.
D’altra parte l’individuazione dei parametri di riferimento compiuta da ART risulta una scelta tecnico- discrezionale opinabile, non viziata da evidenti vizi logici.
In definitiva la metodologia utilizzata da ART per individuare i costi efficienti di riferimento non può ritenersi illegittima sotto i profili denunciati.
E in questo senso non può essere accolta l’istanza di verificazione proposta dalla ricorrente che in tale contesto avrebbe una portata sostanzialmente sostitutiva della valutazione opinabile compiuta dall’Autorità , travalicando i limiti del sindacato del Giudice adito.
2.5. Fermo quanto sopra appare, invece, fondato il profilo di censura con cui la ricorrente lamenta la mancata valutazione dei margini di effettiva realizzabilità , da parte di CAV, dell’obiettivo imposto, in ragione dei vincoli fattuali, giuridici ed economici già assunti.
Il nuovo sistema tariffario, come già evidenziato, incide su concessioni vigenti: sicchè, in attuazione dei principi di certezza del diritto e di tutela del legittimo affidamento, ART – dopo avere determinato sulla base della metodologia già applicata i costi efficienti (il benchmark di riferimento) e sulla base di essi il coefficiente di produttività  X della ricorrente – avrebbe dovuto prendere in considerazione i vincoli giuridici ed economici in essere, operando una personalizzazione ulteriore successiva, in modo da verificare in concreto, sulla base di un’analisi singolare – caso per caso – l’effettiva sostenibilità  dell’importante obiettivo imposto.
Non par dubbio, infatti, che ART – pur a fronte di una valutazione dei costi di CAV come ingiustificatamente elevati e quindi da ridurre – soprattutto in relazione ai costi del personale – avrebbe dovuto apprezzare l’incidenza dei vincoli giuridici ed economici già assunti da CAV sulla base del regolamento negoziale previgente, sul corretto svolgimento dell’operazione di efficientamento imposta con la delibera impugnata.
Occorre altresì¬ valutare in concreto se effettivamente la riduzione dei costi in questione sia realizzabile senza compromettere le esigenze di manutenzione dell’infrastruttura autostradale e quindi la sicurezza della circolazione.
Ciò a fortiori in ragione del significativo divario tra gli attuali dati di CAV e i costi efficienti individuati da ART all’esito del procedimento.
Deve ritenersi, invece, estranea alla determinazione del coefficiente di produttività  X la valutazione circa l’adeguatezza dell’utile ritraibile dalla ricorrente ad adempiere ai diversi compiti infrastrutturali assegnati a CAV dalla Regione e dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
Invero il sistema tariffario non deve essere strutturato per perseguire finalità  ulteriori – anche se meritevoli – rispetto a quelle normativamente previste.
Il fatto che l’imposto efficientamento debba applicarsi solo ai costi operativi e non anche ai costi di ammortamento e di remunerazione, circoscrive i profili di censura sopra evidenziati, ma non consente di superarli soprattutto con riferimento ai costi del personale (42% dei costi complessivi) e ai costi di manutenzione ordinaria dell’infrastruttura (30% dei costi complessivi), ossia ai costi pìù significativi, ma anche maggiormente sensibili.
2.6. L’Allegato A della Deliberazione impugnata prevede una clausola che consente al concedente di definire in via consensuale con il concessionario un arco temporale maggiore rispetto al quinquennio previsto per realizzare l’obiettivo di efficientamento imposto, anche partendo da un valore annuale pìù basso.
Tuttavia, diversamente da quanto sostenuto da ART, tale clausola non risulta idonea a garantire la personalizzazione necessaria ad assicurare l’effettiva perseguibilità  dell’obiettivo imposto.
Da un lato, infatti, tale clausola risulta del tutto indeterminata, rimettendo integralmente alla negoziazione tra concedente e concessionario ogni concreta valutazione sul punto.
Dall’altro lato, tale clausola riguarda esclusivamente il mero profilo temporale, senza consentire alcuna personalizzazione ulteriore, sulla base degli elementi sopra richiamati, della significativa riduzione (23,13 %) dei costi di gestione richiesta.
Anche per la misura della riduzione dei costi doveva essere previsto uno strumento di personalizzazione ulteriore analogamente a quello previsto dall’Allegato A in ordine ai tempi di attuazione.
In relazione ai sopra evidenziati circoscritti profili, il quinto motivo del ricorso principale, il motivo unico del primo ricorso per motivi aggiunti ed il terzo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti devono ritenersi in parte fondati.
Pertanto, il ricorso principale, il primo ricorso per motivi aggiunti e il secondo ricorso per motivi aggiunti devono essere accolti nei limiti indicati.
3. In ragione dell’accoglimento solo parziale delle impugnazioni proposte e della novità  delle questioni affrontate, le spese vanno integralmente compensate tra tutte le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie in parte il ricorso e il primo e il secondo ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla nei limiti di cui in motivazione gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Stefano Mielli, Consigliere
Filippo Dallari, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 25/11/2020 n.1128 proviene da Giustamm.

P. Morea – Presidente, G. Adamo – Estensore

sulla compatibilità tra irrogazione di astreintes e richiesta di nomina di un commissario ad acta

1. Edilizia e urbanistica – Vincoli – Sentenze passate in giudicato – Provvedimento autorizzativo della Sovrintendenza – Condizioni – Misure di mitigazione – Preclusioni alla realizzabilità di quanto progettato – Nullità.

2. Processo – Processo amministrativo – Irrogazione di astreintes e richiesta di nomina di un commissario ad acta – Non vi è incompatibilità.

1. E’ nullo il provvedimento autorizzativo della Sovrintendenza che, in riferimento ad un vincolo ex d.m. 31 ottobre 1966, abbia eluso precedenti sentenze passate in giudicato, condizionando la realizzazione del nuovo intervento edilizio al rispetto di misure di mitigazione (consistenti nell’arretramento del vano in sopraelevazione dell’edificio), che in concreto precludono la realizzabilità di quanto progettato.

2. Nel processo amministrativo, non vi è incompatibilità tra irrogazione di astreintes e richiesta di nomina di un commissario ad acta, in quanto si tratta di mezzi di tutela diversi, perché l’astreinte è un mezzo di coercizione indiretta (modello “compulsorio”), mentre la nomina del commissario ad acta, il quale provvede in luogo dell’amministrazione, comporta una misura attuativa del giudicato ispirata ad una logica del tutto differente, siccome volta non già ad esercitare pressioni sull’amministrazione affinché provveda, ma a nominare un diverso soggetto, tenuto a provvedere al posto della stessa (secondo un modello di “esecuzione surrogatoria”).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 269 del 2012, proposto da

Immobiliare Murialdo S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

Ministero per i beni e le attività culturali,
Regione Puglia,
Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Puglia;

alla sentenza n. 1799/2011 della Sez. III del T.A.R. Puglia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 il cons. Giuseppina Adamo e udita l’avv. Debora Poli Bortone, su delega dell’avv. Enrico Follieri;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

A. La Immobiliare Murialdo s.r.l. è proprietaria di un immobile sito in Lucera, alla piazza Murialdo; ha già ottenuto il permesso di costruire n. 579 del 23 ottobre 2008 per la realizzazione di un fabbricato composto da un piano interrato e tre piani fuori terra.

Ha poi presentato una D.I.A. relativa al medesimo progetto e ha infine prodotto, il 12 novembre 2009, una richiesta di variante del permesso di costruire allo scopo di modificare la sagoma del sottotetto, che è stata rigettata con nota del Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Lucera del 26 novembre 2010, prot. n. 48171 sulla base del parere negativo espresso dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio delle province di Bari, Barletta-Trani-Andria e Foggia del 17 novembre 2010, prot. n. 10894.

Tali atti, impugnati con il ricorso n. 2113/2010, sono stati annullati con la sentenza della seconda Sezione 28 aprile 2011 n. 655.

La pronuncia, considerato che il vincolo che legittima l’emissione del parere è costituito dal d.m. 31 ottobre 1966, sul quale il Tribunale amministrativo si era già espressa con le sentenze n. 214/2008 e n. 1865/2008, ha chiarito alcune questioni controverse.

In primo luogo ha precisato che (punto 2.2) “il vincolo imposto sull’abitato di Lucera con il d.m. del 31 ottobre 1966 ha inteso tutelare il castello angioino in via indiretta, salvaguardando la visuale godibile da esso verso il centro abitato e viceversa; di conseguenza, tenuto conto del fatto che la salvaguardia di tale visuale passa anche attraverso la conservazione dei valori identitari di quella località così come resi manifesti dalla tipologia delle costruzioni esistenti nell’ambito della zona vincolata, il vincolo paesaggistico di che trattasi impone, nella attività edilizia, il rispetto delle caratteristiche intrinseche dell’abitato, peraltro senza dimenticare che tale rispetto é strumentale al mantenimento della visuale godibile da e verso il castello angioino, non venendo in considerazione un vincolo di natura storico o culturale”.

In secondo luogo, pur ammettendo che la verifica della compatibilità paesaggistica possa travalicare “la mera constatazione che l’immobile sia, o meno, visibile dal castello angioino, è però altrettanto vero che eventuali limitazioni alla proprietà privata in siffatto contesto si giustificano solo in quanto strettamente necessarie a salvaguardare le caratteristiche generali di quell’abitato che costituisce elemento essenziale del panorama tutelato”.

In concreto il Tribunale in quell’occasione ha annullato il parere perché diretto a tutelare la Chiesa di Cristo Re, protezione che invece non trovava riscontro a livello amministrativo, in alcun provvedimento impositivo di vincolo architettonico e/o storico e/o culturale, concludendo che, in base al d.m. 31 ottobre 1966, spetta “alla Soprintendenza di valutare l’eventuale idoneità della variante progettuale programmata dalla ricorrente a compromettere le caratteristiche generali dell’abitato, questo ultimo oggetto di salvaguardia in quanto bene godibile dal castello angioino”. Infatti, “il vincolo imposto con il d.m. del 31 ottobre 1966 ha una sua precisa finalizzazione, di guisa che, se è vero che le caratteristiche generali dell’abitato debbono essere conservate, è pur vero che il livello di tale “conservazione” va individuato in relazione alla concreta finalità del vincolo, che non è quella di preservare i singoli edifici del centro storico, ma è quella di preservare l’amenità dei luoghi circostanti al castello angioino”.

Di conseguenza, secondo la pronuncia, la Soprintendenza poteva ancora valutare la “eventuale idoneità di tale sopraelevazione a compromettere i caratteri di cospicua bellezza paesistica della zona sita nel territorio circostante il castello angioino e l’abitato, alterando il quadro naturale godibile sia da valle che da monte, visibile da tutti i punti di vista ed in particolare da quelli presenti sulla strada denominata “Castello””.

La detta Autorità si pronunciava ancora negativamente con la nota n. 8921 del giorno 11 luglio 2011, annullata con la sentenza della Terza sezione, 25 novembre 2011 n. 1799, sul ricorso n. 1393 del 2011, proposto sempre la società Immobiliare Murialdo s.r.l. per l’esecuzione della sentenza n. 655/2011 (con eventuale nomina del commissario ad acta) e per l’accertamento della nullità del sopravvenuto avviso negativo di cui alla menzionata nota.

In tale decisione, convertita l’azione di nullità in annullamento (poiché la Soprintendenza conservava una residua discrezionalità tecnico-amministrativa riconosciuta anche nella sentenza di merito) si specificava che l’intervento non consisteva “nella costruzione di un piano in più, bensì nella sola sopraelevazione di 55 cm, ed essendo l’altezza dell’edificio adiacente sulla piazza Murialdo erroneamente indicata in 11 mt anziché in 10,25 secondo la documentazione versata in giudizio dal ricorrente” e “che la documentata presenza sulla via Roma di un fabbricato con altezza di mt 14,50 (rispetto all’altezza di 13,75 mt. del realizzando edificio della ricorrente) non denota – secondo una lettura di insieme propria del vincolo de quo di cui al giudicato formatosi sulla sent. n.655/2011 – significative ricadute negative sulla complessiva qualità paesaggistica”.

Con il ricorso in esame, depositato il 24 febbraio 2012, non avendo l’Amministrazione preposta al vincolo riprovveduto, nonostante l’atto di significazione del 6 dicembre 2011, l’Immobiliare Murialdo ha chiesto l’esecuzione di entrambe le sentenze (come si desume dal complesso dell’atto introduttivo del giudizio), nel frattempo ambedue passate in giudicato. Ha altresì domandato la condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento della “somma di denaro dovuta … per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato”, ex articolo 114, quarto comma, lettera e), del codice del processo amministrativo.

Con atto integrativo notificato il 18-19 aprile 2012 e depositato il 19 aprile 2012 l’interessata ha domandato la dichiarazione di nullità della successiva autorizzazione paesaggistica, nella parte in cui impone la seguente prescrizione:

La sopraelevazione proposta sia arretrata di mt 2 dal filo facciata di entrambi i fronti su Piazza Murialdo e Via Roma, ciò al fine di attenuare l’impatto visivo del terzo livello che si intende realizzare e mantenere in tal modo l’equilibrio prospettico e la simmetria con l’adiacente immobile presente su Piazza Murialdo che si affaccia su Via Roma nonché la quinta stradale del progetto che si affaccia su Via Roma.

La ricorrente, rappresentando che tale arretramento precluderebbe la stessa realizzabilità della sopraelevazione, trattandosi di un vano al quale non si potrebbe più accedere attraverso la scala, chiede la declaratoria di nullità e, in subordine, l’annullamento dell’atto nella sua parte lesiva, denunciando che il medesimo si pone in aperto contrasto con le sentenze pronunciate dal T.A.R. e con lo stesso d.m. del 31 ottobre 1966 ed è contrassegnata da una serie di vizi logici e di carenze istruttorie.

La causa è stata riservata per la decisione alla camera di consiglio del 3 maggio 2012.

B. È evidente da quanto premesso che il Collegio debba pronunciarsi sull’azione proposta, con specifico riferimento all’atto sopravvenuto, costituito dall’autorizzazione della Soprintendenza 23 marzo 2012 prot. 4129.

È noto che sul punto il codice del processo amministrativo abbia inserito significative innovazioni, esplicitamente prevedendo che “Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso: (…)

b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato” (articolo 114, quarto comma). Il regime dell’atto è poi puntualizzato dall’articolo 31, quarto comma,

che, nella parte in cui ribadisce la rilevabilità d’ufficio di tali invalidità, non sembra porsi in un rapporto d’incompatibilità con le regole delineate del Titolo I del Libro IV, cui l’articolo 31 rinvia per l’ipotesi di cui all’articolo 114, comma quarto, lettera b). Nel senso dell’integrabilità depone anche la disciplina sostanziale di cui all’articolo 21 septies, primo comma, della legge 7 agosto 1990 n. 241 (aggiunto dall’ articolo 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15), nonché la riconduzione della controversia in ordine alla “nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato” alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex articolo 133, primo comma, lettera a), n. 5, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

Tali norme devono essere applicate alla fattispecie che è caratterizzata dall’amplissima discrezionalità riservata all’autorità cui compete la tutela del vincolo, stante la natura tecnico-amministrativa delle valutazioni e delle relative scelte.

Tale ambito però, in concreto, è delimitato dal d.m. 31 ottobre 1966 e dalle precise statuizioni delle sentenze di questo Tribunale (seconda Sezione) 28 aprile 2011 n. 655 e (Terza sezione) 25 novembre 2011 n. 1799 (di ottemperanza alla prima), nonché, in precedenza, delle sentenze n. 214/2008 e n. 1865/2008.

Da tali elementi emerge conclusivamente che l’atto che si pronuncia sulla richiesta autorizzativa della Immobiliare Murialdo deve innanzitutto fondarsi su un’apposita istruttoria riguardante lo studio prospettico dei punti di vista e di osservazione della bellezza paesistica costituita dalla zona circostante il Castello angioino e l’abitato di Lucera sia da valle sia da monte, in particolare lungo il tracciato della strada comunale “Castello”. Sulla base di tali dati, debitamente estrinsecati nel provvedimento, dev’essere poi verificato se e in quale misura la sopraelevazione comporti un’alterazione di tale quadro naturale per valutare infine se essa comprometta o meno la bellezza panoramica tutelata. All’esito, dev’essere espresso perciò un giudizio positivo o negativo sulla compatibilità di tale realizzazione ovvero devono essere imposte delle misure di mitigazione.

Di tutto l’iter logico, basato sulla doverosa istruttoria, necessario per autorizzare o non autorizzare la sopraelevazione nella zona vincolata non vi è però traccia nel provvedimento. Esso perciò si pone in diretto contrasto con tutte le affermazioni contenute nelle richiamate sentenze, che hanno riempito di contenuti e precisamente delimitato la potestà amministrativa della Soprintendenza, come concretamente esercitabile.

D’altra parte, non è inutile ricordare che il d.m. 31 ottobre 1966 è stato emesso ai sensi dell’articolo 1 della legge 29 giugno 1939, n. 1497, che, con formulazione sostanzialmente identica a quella degli atti legislativi successivi (articolo 139, lett. d), del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490; articolo 136, lett. d), del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42) prevede che sono soggette a specifica tutela “a causa del loro notevole interesse pubblico:

(…)

4° le bellezze panoramiche considerate come quadri naturali e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze”.

Il vincolo anzidetto, nonostante la legislazione intervenuta, è rimasto salvo in forza del disposto dell’articolo 157 (“Notifiche eseguite, elenchi compilati, provvedimenti e atti emessi ai sensi della normativa previgente”), primo comma, lettera c), del decreto legislativo 22 gennaio 2004 n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio), facente parte delle “Disposizioni di prima applicazione e transitorie” del medesimo decreto legislativo menzionato.

La relativa disciplina però è stata notevolmente innovata, in radice, nella stessa impostazione dell’apposizione del vincolo.

Quest’ultimo, invero, al contrario del passato, non può più essere solo genericamente definito: la proposta, di cui all’articolo 138, infatti, è diretta “a stabilire una specifica disciplina di tutela e valorizzazione, che sia maggiormente rispondente agli elementi peculiari e al valore degli specifici ambiti paesaggistici e costituisca parte integrante di quella prevista dal piano paesaggistico”.

Di conseguenza, in tale situazione ed evoluzione assumono un fondamentale rilievo, come canoni dell’azione amministrativa i principi di logicità e di proporzionalità.

In particolare tale criterio, derivante dal Verhältnismäßigkeitsprinzip presente nell’ordinamento tedesco, è confluito in quello italiano (in forza dell’articolo 117, primo comma, della Costituzione, come riformulato dall’articolo 3 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, e dell’articolo 1 della legge 7 agosto 1990 n. 241, come modificato dall’articolo 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15) attraverso l’elaborazione dei principi generali del diritto dell’Unione europea operata dalla Corte di giustizia (Regno Unito contro Consiglio, C-84/94, 12 novembre 1996; Buitoni, C-122/78, 20 febbraio 1979; Mc Nicholl, C-296/86, 8 marzo 1988; Werner Faust, C-24/90, 16 ottobre 1991). Esso è d’altronde richiamato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo proprio in riferimento alla tutela della proprietà, laddove si richiede che anche per la mera regolazione dell’uso dei beni sia stato effettuato un giusto bilanciamento tra le esigenze d’interesse generale e la protezione del diritto dei singoli, sì da evitare conseguenze eccessivamente gravose per il titolare (Sporrong e Lönnroth, 23 settembre 1982; Ayangil, 6 dicembre 2011; Gladysheva, 6 dicembre 2011).

Nell’ipotesi concreta – in cui dal vincolo generico, nonostante la necessità oggi di “specifica disciplina di tutela e valorizzazione”, su una bellezza d’insieme si è dedotta l’immodificabilità della sagoma del singolo edificio, in un contesto peraltro non di particolare pregio architettonico – il detto principio acquista una specifica valenza nel momento in cui, attraverso l’imposizione di misure di mitigazione (consistenti nell’arretramento del vano in sopraelevazione), si viene a precludere la realizzabilità di quanto progettato. Ciò a fronte delle (e in contrasto con le) ripetute affermazioni del T.A.R. in ordine alla stretta funzionalizzazione del vincolo rispetto al valore tutelato.

In conclusione, in accoglimento del ricorso proposto dalla società istante, come integrato, dev’essere dichiarato nullo l’atto autorizzativo della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Puglia (province di Bari, Barletta-Trani-Andria e Foggia) 23 marzo 2012 prot. 4129 e dev’essere ordinata alla medesima Soprintendenza (tuttora inadempiente, stante la predetta invalidità) l’ottemperanza alla sentenza della Terza sezione 25 novembre 2011 n. 1799 e ancor prima a quella della seconda Sezione 28 aprile 2011 n. 655. L’Autorità dovrà pertanto pronunciarsi sull’istanza della Immobiliare Murialdo attenendosi alle modalità sopra prescritte entro il termine di 30 giorni.

In caso d’inadempimento, il Collegio ritiene di nominare fin d’ora commissario ad acta l’arch. Francesco Ciccarelli, Dirigente dello I.A.C.P. di Foggia in quiescenza, che s’insedierà nell’ulteriore termine di 30 giorni dalla scadenza di quello fissato per l’ottemperanza dell’ordinanza a cura della Soprintendenza, ove il complessivo lasso di tempo di 60 giorni sia trascorso inutilmente, senza il perfezionamento del procedimento, con le modalità sopraprescritte. Assegna al nominato commissario ad acta il termine di 45 giorni per pronunciarsi sull’istanza della Immobiliare Murialdo.

L’eventuale compenso dell’attività commissariale, a carico dell’Amministrazione intimata, sarà determinato con separato atto all’esito dell’incarico.

La ricorrente peraltro ha espressamente domandato che, ai sensi dell’articolo 114, quarto comma, lettera e), del codice del processo amministrativo, il Tribunale stabilisca “la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato”.

Ai fini che qui rilevano, in giurisprudenza si è osservato che detta misura assolve ad una finalità sanzionatoria e non risarcitoria in quanto non mira a riparare il pregiudizio cagionato all’esecuzione della sentenza, ma vuole sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2011 n. 6688; 3 marzo 2012, n. 2547; T.A.R. Puglia, Bari, 26 gennaio 2012 n. 259).

D’altra parte è stato chiarito che non vi è incompatibilità tra irrogazione di astreintes e richiesta di nomina di un commissario ad acta, pure avanzata dalla parte ricorrente (T.A.R. Lazio, Roma, 29 dicembre 2011 n. 1035; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 15 aprile 2011 n. 2162; Sez. VIII, 23 febbraio 2012, n. 959). Si tratta infatti di mezzi di tutela diversi perché l’astreinte è un mezzo di coercizione indiretta (modello “compulsorio”), mentre la nomina del commissario ad acta, il quale provvede in luogo dell’amministrazione, comporta una misura attuativa del giudicato ispirata ad una logica del tutto differente, siccome volta non già ad esercitare pressioni sull’amministrazione affinché provveda, ma a nominare un diverso soggetto, tenuto a provvedere al posto della stessa (secondo un modello di “esecuzione surrogatoria”).

È evidente che l’opzione per l’uno o per l’altro modello rientra nella disponibilità della parte e, in mancanza di specifiche preclusioni normative, deve ritenersi ammissibile la richiesta al giudice amministrativo, tanto della nomina del commissario ad acta quanto dell’applicazione dell’astreinte, trattandosi di strumenti di tutela cumulabili e non incompatibili tra loro.

L’unico limite espressamente contemplato dall’art. 114 del codice processo amministrativo è rappresentato dal fatto che l’uso dell’astreinte non risulti “manifestamente iniquo, ovvero sussistano altre ragioni ostative”.

Nel caso in esame, a fronte dell’eventuale, ulteriore inerzia serbata dall’Amministrazione resistente successivamente alla scadenza del termine assegnato per l’ottemperanza, la pluralità di strumenti di tutela richiesti dalla parte ricorrente consente di graduare le misure concretamente esperibili con l’applicazione congiunta sia del modello compulsorio sia dell’esecuzione surrogatoria.

In dettaglio, si presta a positivo apprezzamento la richiesta di astreintes, sussistendo l’imprescindibile presupposto della richiesta di parte ricorrente, non ravvisandosi ragioni ostative e neppure profili di manifesta iniquità. L’attività che dovrà essere posta in essere in ottemperanza alle sentenze consiste infatti in una procedura del tutto usuale per gli uffici a partire dalla legge 29 giugno 1939, n. 1497. In concreto, poi, l’Amministrazione non si è attenuta nel provvedere alle due successive sentenze di questo Tribunale (di cui la seconda in sede di ottemperanza).

In ogni caso non si ritiene di dover applicare le astreintes al periodo di tempo di 30 giorni fissato con la presente decisione per l’adempimento.

Tuttavia, in caso di perdurante inadempimento dell’Amministrazione, tali astreintes prenderanno a decorrere dallo spirare del termine dei 30 giorni fissato per l’ottemperanza e, quindi, dal trentunesimo giorno dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza e per un periodo massimo di ulteriori 30 giorni.

Venendo al quantum, in applicazione dei parametri di cui all’art. 614 bis del codice di procedura civile, si deve reputare congrua, in ragione della gravità dell’inadempimento, del valore della controversia, della natura della prestazione, dell’entità del danno e delle altre circostanze, oggettive e soggettive, del caso concreto, la misura pari ad € 50,00 (cinquanta/00) in favore della ricorrente, da corrispondere per ogni giorno di ritardo nell’esecuzione della sentenza.

Alla scadenza di tale ulteriore periodo di 30 giorni cesseranno le astreintes e, in caso di perdurante inerzia della Soprintendenza, s’insedierà il commissario ad acta.

Alla soccombenza segue la condanna alle spese di giudizio, nella misura equitativa indicata in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto,

– ordina alla Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Puglia (province di Bari, Barletta-Trani-Andria e Foggia) di provvedere, in ottemperanza alla suddetta sentenza della Terza sezione 25 novembre 2011 n. 1799 e ancor prima a q
– condanna la Soprintendenza stessa, ai sensi dell’articolo 114, quarto comma, lettera e), del codice del processo amministrativo, al pagamento, in favore dei ricorrenti, della somma fissata in € 50,00 (cinquanta/00) da corrispondere per ogni giorno di ri
– per il caso di perdurante inerzia dell’Amministrazione anche allo scadere di tale ulteriore termine, per il complessivo lasso di tempo di 60 giorni, senza l’emissione dell’atto secondo i criteri stabiliti nelle pronunce giurisdizionali, nomina commissar
– assegna al nominato commissario ad acta il termine di 45 giorni per l’espletamento della relativa attività, con eventuali spese per il compenso, da liquidare separatamente, a carico della Soprintendenza.

Condanna il Ministero per i beni e le attività culturali al pagamento in favore della Immobiliare Murialdo S.r.l. delle spese di lite, nella misura di € 2.000,00, oltre CU, CPI e IVA, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Pietro Morea, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

Francesca Petrucciani, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/06/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione III – Sentenza – 7/6/2012 n.1128 proviene da Giustamm.

Va sospeso, ai soli fini della sollecita fissazione del merito, il provvedimento di affidamento dei lavori di sistemazione idraulica fosso scolo dei giardini comunali, se si censura la mancata sottoscrizione da parte dell’aggiudicataria delle offerte temporale e tecnica; – a questo specifico riguardo, anche successivamente all’introduzione, ad opera del c.d. decreto sviluppo, del comma 1-bis dell’art. 46 cod. contr. pubbl., deve considerarsi intatta l’esigenza, di ordine imperativo, di assicurare la vincolatività dell’offerta attraverso una chiara espressione della volontà del suo autore e che detta esigenza, giusto anche il disposto dell’art. 74 cod. contr. pubbl., può essere realizzata unicamente con la sottoscrizione, nel caso di specie pacificamente mancante;- per quanto concerne il periculum, successivamente all’ordinanza cautelare di primo grado le parti odierne appellate hanno stipulato, in data 17/2/2012, il contratto e successivamente, in data 28/2/2012, sono addivenute alla consegna dei lavori;- sotto questo medesimo profilo, la stazione appaltante deduce, condivisibilmente, l’urgenza dei lavori; Ritenuto pertanto che il pericolo di pregiudizio lamentato dall’appellante può adeguatamente essere tutelato con la sollecita fissazione del merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., dovendo pertanto il presente appello cautelare essere accolto in questo senso. (G.S.)

N. 01128/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01081/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1081 del 2012, proposto da:

Giacchini di Giacchini Alfredo &C. Snc in proprio ed in qualità di mandataria della costituenda Ati, Piciucchi Sergio & Fabrizio Snc, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Frontoni, Gianluca Luzi, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo 2;

contro

Consorzio di Bonifica della Maremma Etrusca, rappresentato e difeso dagli avv. Arcangelo Guzzo, Claudio Martino, con domicilio eletto presso Claudio Martino in Roma, via Antonio Gramsci N.9;

nei confronti di

Icag Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso Riccardo Barberis in Roma, via A. Pollaiolo 3;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 00375/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEI LAVORI DI SISTEMAZIONE IDRAULICA FOSSO SCOLO DEI GIARDINI COMUNALI

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio di Bonifica della Maremma Etrusca e di Icag Srl;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2012 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Massimo Frontoni, Claudio Martino e Riccardo Barberis;

Considerato che:

– ad una sommaria delibazione appaiono assistiti da apprezzabili elementi di fondatezza i motivi dell’appellante nei quali si censura la mancata sottoscrizione da parte dell’aggiudicataria delle offerte temporale e tecnica;

– a questo specifico riguardo, è appena il caso di evidenziare che, anche successivamente all’introduzione, ad opera del c.d. decreto sviluppo, del comma 1-bis dell’art. 46 cod. contr. pubbl., deve considerarsi intatta l’esigenza, di ordine imperativo, di
– per quanto concerne il periculum, successivamente all’ordinanza cautelare di primo grado le parti odierne appellate hanno stipulato, in data 17/2/2012, il contratto e successivamente, in data 28/2/2012, sono addivenute alla consegna dei lavori;

– sotto questo medesimo profilo, la stazione appaltante deduce, condivisibilmente, l’urgenza dei lavori;

Ritenuto pertanto che:

– il pericolo di pregiudizio lamentato dall’appellante può adeguatamente essere tutelato con la sollecita fissazione del merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm., dovendo pertanto il presente appello cautelare essere accolto in questo senso
– sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra tutte le parti in causa le spese della presente fase;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 1081/2012) ai meri fini della sollecita fissazione dell’udienza di merito davanti al giudice di primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese della fase integralmente compensate tra tutte le parti.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Ordinanza sospensiva – 21/3/2012 n.1128 proviene da Giustamm.

Pres. Schettino – Rel. Giusti – P.M. Sgroi
Avv. Serafino in proprio

sulla competenza del giudice civile a conoscere dell’opposizione avverso liquidazione onorari a favore dell’avvocato a seguito giudizio penale

1. – Giurisdizione e competenza – Avvocati – Opposizione a liquidazione onorari a carico dello Stato – A seguito difesa in giudizio penale – Competenza giudice civile.

2. – Giustizia civile – Avvocati – Ricorso in Cassazione contro liquidazione onorari per patrocinio a spese dello Stato – Forme del processo civile – Mancata notifica ricorso – Inammissibilità.

1. – Spetta al giudice civile la competenza a decidere sulle opposizioni nei confronti dei provvedimenti di liquidazione dell’onorario del difensore del soggetto ammesso al patrocinio a spese dello Stato, anche quando emessi nel corso di un procedimento penale.

2. – Il ricorso per cassazione contro il provvedimento che decide sull’opposizione a provvedimento di liquidazione dell’onorario a spese dello Stato, va proposto nel rispetto dei termini e delle forme previste dal codice civile con conseguente inammissibilità di un ricorso proposto senza preventiva notifica come avverrebbe in base alle regole procedurali proprie del rito penale.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

L'articolo Corte di Cassazione – Sezione II civile – Sentenza – 19/1/2011 n.1128 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. d’Agostino
Comune di Spinea (Avv.ti V. Domenichelli, L. Manzi) c/ Linfa società cooperativa (Avv. S. Di Mattia)

sulla legittima aggiudicazione ad una onlus di un servizio di utilità sociale ex art.2 d.lgs. 155/06

1. Contratti della p.a. – Servizi di utilità sociale – Gara – O.n.l.u.s. – É impresa sociale – Aggiudicazione – Legittimità – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Appalto di servizi – Gara – Mancanza di offerte congrue – Dichiarazione di gara deserta – Trattativa privata – Legittimità – Sussiste.

1. Premesso che un’organizzazione non lucrativa di utilità sociale è senza dubbio qualificabile come impresa sociale in base al combinato disposto degli artt. 1 e 17, d.lgs. 155/2006, è pienamente legittima l’aggiudicazione in suo favore di un servizio compreso tra quelli di utilità sociale di cui all’art. 2 del citato d.lgs..

2. Una volta che la gara per l’affidamento di un servizio sia andata deserta per mancanza di offerte congrue, la p.a. è pienamente legittimata a procedere a trattativa privata per l’affidamento del servizio all’impresa che, sia in termini di offerta che per la veste giuridica, offra le maggiori garanzie per l’espletamento del servizio in un arco temporale delimitato.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso R.G. n. 8029/2007 proposto dal

Comune di Spinea in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Vittorio Domenichelli e Luigi Manzi presso il quale ultimo elettivamente domicilia in Roma, alla via Federico Confalonieri, n. 5

Linfa società cooperativa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Salvatore Di Mattia presso il quale ultimo elegge domicilio in Roma, alla via Gonfalonieri, n. 5

e nei confronti di

Limosa società cooperativa

Ekoclub international

per la riforma

della sentenza 25 giugno 2007, n. 2034 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto Sezione I;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio di Linfa società cooperativa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Designato relatore all’udienza del 17 ottobre 2008 il consigliere Filoreto D’Agostino e uditi altresì per le parti gli avvocati Luigi Manzi e Salvatore Di Mattia;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue

FATTO

1. Viene in decisione l’appello avverso al sentenza in epigrafe indicata con la quale il Tribunale amministrativo veneto:

ha accolto il ricorso di Linfa società cooperativa avverso le determinazioni del Comune di Spinea che, in esito alla trattativa privata mediante gara ufficiosa, ha disposto la mancata aggiudicazione dell’affidamento in convenzione del Centro di educazione ambientale e dell’Oasi del Parco Nuove Gemme e ha approvato nuova convenzione di durata annuale con una delle partecipanti alla procedura (Ekoclub international) per la gestione congiunta dei succitati centro ed oasi;

ha condannato il suindicato Comune al risarcimento del danno subito in esito alla procedura dalla Società Linfa, liquidandolo in complessivi 1500, 00 euro.

2. Con il presente gravame si denuncia l’illogicità, il difetto di motivazione e l’errore nei presupposti della pronuncia impugnata in relazione ai due capi della medesima.

3. Si è costituito l’appellata cooperativa, favorevole, per contro, alla piena conferma.

DIRITTO

4. Meritano di essere condivise le doglianze dell’appellante relative al primo motivo di gravame, il cui favorevole scrutinio determina l’assorbimento del secondo mezzo: riconosciuta la piena conformità dell’azione amministrativa contestata, ne discende la carenza di ogni titolo per la ricorrente di prime cure di vedersi rifondere somme a titolo di risarcimento danni.

5. La prima questione sottoposta all’esame del Collegio concerne, da un lato, la legittimità o meno della decisione del Comune di Spinea (e prima ancora della Commissione giudicatrice) di non procedere ad alcuna aggiudicazione perché nessuno dei partecipanti alla gara ufficiosa aveva corredato la proposta progettuale di un piano gestionale delle attività che effettivamente avrebbero svolto a fronte delle condizioni previste dal bando e, dall’altro, l’asserita illegittimità dell’affidamento temporaneo del servizio alla controinteressata onlus Ekoclub International, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura.

6. Alla conclusione inerente i risultati della procedura l’Amministrazione è pervenuta, rammenta la Sezione, dopo aver invitato le ditte partecipanti a “trasmettere un prospetto riepilogativo delle attività” che le stesse si impegnavano “inderogabilmente a svolgere nel periodo della convenzione…. Ciò al fine di permettere alla Commissione giudicatrice di esprimere le sue valutazioni, non già su quello che in astratto potrebbe essere realizzato, ma specificamente sulle attività che effettivamente saranno svolte…”.

7 La lettura della richiesta istruttoria appena trascritta è illuminante dell’iter logico giuridico seguito dalla Commissione giudicatrice: a fronte di una serie di prospettazioni quasi di pura speculazione teorica degli intenti perseguiti dai soggetti partecipanti alla gara ufficiosa, si è richiesta una concreta rappresentazione della realtà, con tutti i limiti insiti nella non certo ricca dotazione contributiva a carico del Comune (pari a 12.500,00 euro all’anno).

8. Non si tratta, contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di prime cure, di un assunto del tutto generico ed apodittico, posto che lo scopo della richiesta appare sufficientemente chiaro nei contenuti e calibrato nella finalità: assicurare alla gestione dell’Oasi e del Centro di educazione ambientale una serie di obiettivi compatibili con le risorse conferite e coerenti con la programmazione delle attività stesse.

9. Si versa, pertanto, nell’ambito della classica valutazione di merito inscindibilmente collegata con una serie di parametri di convenienza e opportunità delle scelte che il Giudice amministrativo può sindacare sotto un profilo di abnormità e di esorbitante discrepanza dalla correttezza dell’azione amministrativa attraverso una conclamata persistenza dei sintomi dell’eccesso di potere.

10. Alla stregua di questo dato, non è certo possibile sindacare nel merito, sub specie di carenza di motivazione, un giudizio suffragato, come nel caso di specie, dalla assenza di una congrua ed esauriente dimostrazione a cura delle imprese partecipanti alla gara.

11. La motivazione, d’altro canto, va coniugata e (per molti aspetti pure sottolineati dall’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241) parametrata logicamente con le vicende procedimentali che ne costituiscono l’antefatto: una domanda sufficientemente chiara da essere compresa al di fuori della ristretta cerchia degli interessati quale contenuta nel foglio 20921 del 5 luglio 2006 a cura del Presidente della Commissione giudicatrice è sostanzialmente esplicita sia nei contenuti sia nella dichiarata finalità così che riesce assai difficile condividere la qualificata cripticità che le assegna, per contro, il Tar veneziano.

12. Non era conseguentemente necessaria alcuna ulteriore motivazione rispetto al dato, accertato in sede di gara, della mancanza di specificità e concretezza delle risposte acquisite dai partecipanti.

13. A fronte di una gara legittimamente dichiarata deserta, vengono altresì meno tutte le ragioni esposte nella pronuncia impugnata circa l’incongruenza della partecipazione alla gara di soggetti con diversa e non omogenea qualità, risultando tra i concorrenti imprese cooperative e soggetti allo stato privi della qualità di impresa sociale ai sensi e per gli effetti

14. Non può neppure condividersi la tesi fatta propria nella sentenza impugnata secondo la quale l’onlus in questione (Ekoclub International) non avrebbe i necessari requisiti per partecipare alla gara in quanto priva della qualità di impresa sociale.

15. Il decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 155, recante “disciplina dell’impresa sociale, a norma della legge 13 giugno 2005, n. 118”, ha dato pratica attuazione alla nozione di impresa sociale, riconoscendo alla stessa la legittimazione a esercitare in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale e con particolari requisiti (indicati negli articoli 2, 3 e 4 del medesimo decreto legislativo).

16. La capacità all’esercizio di attività economica organizzata nei settori dell’utilità sociale consente così di fornire contenuti concreti a un concetto giuridico indeterminato (quello dell’utilità sociale per l’appunto) in ragione della peculiare evoluzione delle istituzioni sociali nell’attuale periodo storico.

17. Uno dei settori di utilità sociale, rispetto ai quali l’esercizio professionale dell’attività da parte dell’impresa sociale è pienamente ammesso, è costituito, giusta quanto previsto dall’articolo 2, comma 1 lettere e), f) e g) del decreto legislativo n. 155 del 2006, dalla gestione in funzione di tutela dell’ambiente, dell’educazione e del turismo sociale, cioè l’ambito nel quale si colloca l’oggetto della procedura per la quale è controversia.

18. Ora non v’è dubbio che una organizzazione non lucrativa di utilità sociale vada iscritta tra le imprese sociali, come peraltro si deduce dal combinato disposto degli articoli 1 e 17 del decreto legislativo n. 155 del 2006.

19. Dal collegamento dei dati normativi qui esposti con l’oggetto della vertenza, emerge con chiarezza come, in virtù di disciplina pienamente vigente all’epoca della gara, una onlus, qualificabile senz’altro come impresa sociale, avesse pieno titolo a partecipare a una gara concernente l’aggiudicazione di un servizio che rientra tra quelli di utilità sociale come previsti dall’articolo 2 del decreto legislativo n. 155 del 2006.

20. Il presupposto argomentativo del mezzo in questione deve pertanto ritenersi superato dalla normativa citata.

21. E’ peraltro del tutto contraria alle prescrizioni di gara la ritenuta necessità della produzione di un documento notarile che attestasse la qualità statutaria dell’atto prodotto dalla onlus, posto che il bando si limitava a richiedere la produzione di una copia dello statuto: il che ha fatto positivamente l’onlus Ekoclub International.

22 Quanto all’affidamento a quest’ultima della temporanea gestione del servizio, la Sezione rammenta che l’articolo 125, comma 11, secondo periodo del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, sicuramente applicabile al caso di specie ratione temporis, legittima il responsabile del procedimento all’affidamento diretto di servizi “inferiori a ventimila euro”.

23. Una volta che la gara per l’affidamento di un servizio sia andata deserta per mancanza di offerte congrue, l’amministrazione è pienamente legittimata a procedere a trattativa privata per l’affidamento del servizio all’impresa che, sia in termini di offerta sia per la veste giuridica, offra le maggiori garanzie per l’espletamento del servizio in un arco temporale assai delimitato, (per una ipotesi analoga: C.d.S., V, 29 maggio 2006, n. 3245).

24. Venuto meno il titolo all’annullamento degli atti contestati discende quasi per tabulas la carenza di ogni pretesa alla refusione di danni collegati all’azione amministrativa: ne consegue che la dichiarata conformità degli atti impugnati in prime cure comporta altresì la mancanza di qualsivoglia danno da rifondere alla odierna appellata.

25. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale–Sezione Quinta, accoglie l’appello n. 8029-2007 e, in riforma della sentenza in epigrafe indicata, respinge il ricorso di primo grado proposto dall’odierna appellata.

Condanna parte soccombente ( Linfa società cooperativa) alle spese del giudizio che, comprensive di diritti ed onorari, liquida in complessivi euro 5.000.,00 (diconsi euro cinquemila//00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del 17 ottobre 2008 dal Consiglio di Stato Sezione Quinta con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta – Presidente

Vito Poli – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere

Roberto Capuzzi – Consigliere

Filoreto D’Agostino – Consigliere estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..25/02/09……………..

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/2/2009 n.1128 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Manca
Impresa Cattaneo spa (avv. Cao, Corneli) c. Associazione Irrigazione Est – Sesia (avv. Pagani, Scaparone) e Giovannini Costruzioni spa (avv. Diotallevi, Ranalli, Zappia)

ammissibile imporre in gara il deposito del certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti

Contratti della PA – Bando – Cause di esclusione ex art. 75 b) e c) Dpr 554/99 – Certificato casellario giudiziale e dei carichi pendenti – Richiesta di produzione – Ammissibilità – Art. 77 bis Dpr 445/2000 – Irrilevanza

Il bando di gara può imporre al concorrente di depositare il certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti indipendentemente dal disposto dell’art. 77 bis Dpr 445/2000

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
– 2^ Sezione –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1280/2005 proposto da
IMPRESA CATTANEO S.p.A., corrente in Trontano (VB), strada Statale 337 n. 27/29, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig.ra Bo Luciana, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cao e Luigi Corneli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Mercantini n. 5,

contro

l’Associazione Irrigazione Est Sesia – Consorzio di Bonifica Integrale, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ignazio Pagani e prof. Paolo Scaparone, elettivamente domiciliata in Torino, via San Francesco d’Assisi n. 14, presso lo studio dell’ultimo,

e nei confronti
– della Giovannini Costruzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Diotallevi, Giovanni Ranalli e Raimondo Zappia ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Lamarmora n. 40,

– della ARROS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

– della A.T.I. Bresciani Bruno s.r.l. / Costruzioni Generali Canavesane s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

per l’annullamento, previa immediata sospensione,
– del verbale di gara del 13.9.2005 con il quale l’Associazione Est Sesia ha provvisoriamente aggiudicato a Giovannini S.p.A. il primo stralcio dei lavori di adeguamento delle rogge Busca e Biraga nei Comuni di Vicolungo e Biandrate;

– della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Associazione Irrigazione Est Sesia del 10 ottobre 2005 con la quale i predetti lavori sono stati definitivamente aggiudicati a Giovannini S.p.A.;

– di ogni altro atto propedeutico, consequenziale, collegato o comunque connesso, con particolare riferimento alle comunicazioni di aggiudicazione provvisoria e definitiva.

Visto il ricorso incidentale della Giovannini Costruzioni S.p.A., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro tempore Francesco Giovannini, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Diotallevi, dall’avv. Giovanni Ranalli e dall’avv. Raimondo Zappia ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Torino, via A. Lamarmora n. 40,

per l’annullamento,
1. del bando di gara del luglio 2005, pubblicato nei giorni 2 e 4 agosto 2005, concernente l’appalto dei lavori “di ricostruzione di alcuni tratti spondali della roggia Biraga mediante posa di scapoli di petrame e realizzazione di muro in calcestruzzo; realizzazione della strada alzaia e di alcuni manufatti idraulici”, dell’importo di € 1.601.780,57, limitatamente alla parte in cui (artt. III.2.1 e IV.3.2) sia interpretabile nel senso di ritenere il mancato deposito dei certificati del casellario giudiziario e dei carichi pendenti motivo di esclusione dalla partecipazione alla gara, senza ritenere sufficiente, ai fini dell’ammissione alla gara, l’autocertificazione;
2. del disciplinare di gara datato 25 luglio 2005, concernente il Bando sopra specificato nella parte in cui (art. 1) sia interpretabile nel senso di ritenere il mancato deposito dei certificati del casellario giudiziario e dei carichi pendenti motivo di esclusione dalla partecipazione alla gara, senza ritenere sufficiente, ai fini dell’ammissione alla gara, l’autocertificazione.
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente e della società Giovannini Costruzioni s.p.a., controinteressata e ricorrente incidentale;
Vista l’ordinanza di questa Sezione, n. 673 del 16 novembre 2005, con la quale è stata accolta la domanda cautelare;
Viste le memorie depositate dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 21 dicembre 2005 il referendario Giorgio Manca;
Uditi per la società ricorrente l’avv. Corneli, per l’amministrazione resistente l’avv. Scaparone, per la controinteressata e ricorrente incidentale l’avv. Zappia;
Dato atto che è stato pubblicato, in data 24 dicembre 2005, con il n. 63, il dispositivo della presente sentenza, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, introdotto dall’art. 4, comma 1, della legge 21 luglio 2000;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con bando di gara pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 2 agosto 2005, l’Associazione Irrigazione Est Sesia – Consorzio di Bonifica Integrale ha indetto una procedura di gara per asta pubblica per l’aggiudicazione del contratto di appalto del primo stralcio funzionale dei lavori di “Adeguamento delle Rogge Busca e Biraga nei Comuni di Vicolungo e Biandrate”.
All’esito dell’esame delle offerte presentate, conclusosi con il verbale di gara del 13 settembre 2005 recante l’aggiudicazione provvisoria, con la deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Associazione Irrigazione Est Sesia del 10 ottobre 2005 il contratto d’appalto è stato aggiudicato definitivamente alla società Giovannini Costruzioni S.p.A. .
Ritenendo che la stazione appaltante abbia illegittimamente ammesso due imprese concorrenti (la Arros S.p.A. e l’A.T.I. Bresciani Bruno s.r.l./Costruzioni Generali Canavesane s.r.l.) e che tale ammissione abbia concorso a determinare una soglia di anomalia delle offerte che le ha impedito di aggiudicarsi il contratto oggetto della gara, la società ricorrente, con il ricorso notificato il 20 ottobre 2005 e depositato il 27 ottobre 2005, impugna gli atti di gara di cui in epigrafe deducendo un unico motivo, relativo alla “Violazione di legge (art. 75 comma 2 del DPR n. 554/1999) – Violazione della lex specialis (art. 1, lettera l del disciplinare di gara) – Eccesso di potere per difetto di istruttoria “ .
La ricorrente muove dalla premessa che ai fini della dimostrazione dell’insussistenza delle cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, occorra la produzione dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti e non sia sufficiente una dichiarazione sostitutiva. Nel caso di specie le due imprese si sarebbero limitate a dichiarare l’insussistenza di tali cause di esclusione senza la dimostrazione documentale. Inoltre la stessa lex specialis, a pena di esclusione, al punto 1, lettera l), prevede che nel plico contenente l’offerta debba essere inserito il “certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti per ciascuno dei soggetti indicati dall’art. 75 comma 1, lettera b) e c) del D.P.R. n. 554/1999 e s.m.i.”.
2. – Con atto notificato il 5 dicembre 2005, e depositato il 9 dicembre 2005, la controinteressata Giovannini Costruzioni S.p.A. ha proposto ricorso incidentale, impugnando gli atti di gara nella parte in cui prevedono che il mancato deposito dei certificati del casellario giudiziario e dei carichi pendenti costituisca motivo di esclusione dalla partecipazione alla gara, senza ritenere sufficiente l’autocertificazione. Deduce un unico motivo, rubricato come “Violazione e falsa applicazione degli articoli 46 e 77bis del D.P.R. del 28 dicembre 2000, n. 445. Violazione dei principi di autocertificazione e semplificazione amministrativa. Violazione dell’art. 1 del D.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403, in combinazione con L. 15 maggio 1997 n. 127. Eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta. Contraddittorietà.”.
3. Si sono costituite l’Associazione Irrigazione Est Sesia e la controinteressata Giovannini Costruzioni S.p.A., concludendo per il rigetto del ricorso.
4. – Alla pubblica udienza del 21 dicembre 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. – Preliminarmente occorre rilevare la irricevibilità per tardività del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Giovannini Costruzioni S.p.A., in quanto notificato oltre i trenta giorni dal deposito del ricorso principale (art. 22 della legge n. 1034/1971 e art. 37 del T.U. n. 1054/1924). Infatti il ricorso principale risulta depositato il 27 ottobre 2005 mentre il ricorso incidentale risulta notificato il 5 dicembre 2005, cioè 39 giorni dopo.
Ne consegue che occorre dichiarare la sua irricevibilità.
2. – Passando all’esame del ricorso principale, è fondato l’unico motivo dedotto.
2.1. – La questione della possibilità di dimostrare la insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 75, comma 1, lettere b) e c), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, mediante dichiarazione sostitutiva è oggi testualmente risolta dall’art. 77 bis del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (introdotto dall’art. 15, della legge 16 gennaio 2003, n. 3) che prevede che “Le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilita’, di servizi e di forniture, ancorche’ regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’articolo 78″. Tuttavia, non è esclusa la facoltà per l’amministrazione di prescrivere, con apposita clausola della lex specialis, la produzione da parte delle imprese concorrenti sia dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti, sia della dichiarazione sostitutiva, al fine di conseguire le notizie relative a reati oggetto di provvedimenti giurisdizionali non soggetti ad iscrizione nel casellario giudiziale (in questo senso si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 14 ottobre 2003, n. 6279; T.A.R. Lazio, sez. II, 15 giugno 2005, n. 4938).
2.2. – Nel caso di specie il disciplinare di gara al punto 1 (“Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”), e a pena di esclusione, disponeva, alla lettera D), che nel plico relativo all’offerta dovesse essere inclusa una “Dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. 445/2000” con la quale il concorrente: “a) dichiara, indicandole specificatamente, di non trovarsi nelle condizioni previste nell’art. 75, comma 1, lett. a), b), c), d), e), f), g) e h), del D.P.R. n. 554/99 e s.m.i.; (…) c) dichiara che nei propri confronti non sono state emesse sentenze ancorché non definitive relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto”; e, alla lettera I), che fosse inserito anche il “Certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti per ciascuno dei soggetti indicati dall’art. 75, comma 1, lett. b) e c), del D.P.R. 554/1999 e s.m.i.”.
Trattandosi di clausola prevista a pena di esclusione, ed essendo incontestato tra le parti che due imprese concorrenti (la Arros S.p.A. e l’A.T.I. Bresciani Bruno s.r.l./Costruzioni Generali Canavesane s.r.l.) sono state ammesse nonostante avessero presentato, tra i documenti richiesti dal disciplinare, solo la dichiarazione sostituiva e non il certificato del casellario giudiziale, ne deriva la illegittimità dell’atto di ammissione delle due imprese, di cui al verbale di gara della seduta del 13 settembre 2005, e l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva del contratto a favore della Giovannini Costruzioni S.p.A., di cui alla deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell’Associazione Irrigazione Est Sesia del 10 ottobre 2005.
3. Il ricorso pertanto deve essere accolto. Si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

PER QUESTI MOTIVI

Il Tribunale Amministrativo per il Piemonte, Seconda Sezione, definitivamente pronunciandosi, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
– dichiara irricevibile per tardività della notifica il ricorso incidentale;
– Compensa tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 21 dicembre 2005.
– Giuseppe CALVO – Presidente
– Antonio PLAISANT – Referendario
– Giorgio MANCA – Referendario, estensore

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione II – Sentenza – 25/2/2006 n.1128 proviene da Giustamm.