Pres. Sandulli, est. Sinatra
Pul – Tra di T. A. Sas e altri (Avv. S. Sticchi Damiani) c. Consip (Avv. A. Clarizia) e Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato)

sull’inidoneità della cauzione provvisoria prestata da intermediario finanziario iscritto al solo elenco generale ex art. 106 T.U.B. – ante modifica ex D.Lgs. 141/2010

Contratti della P.A. – Gara – Cauzione provvisoria – Fideiussore – Intermediario iscritto all’elenco generale ex art. 106 T.U.B. (ante modifica ex D.Lgs. 141/2010) – Inidoneità – Ragioni

Nel sistema delineato dall’art. 75 D. Lgs. 163/2006 e dal D. Lgs. n. 385/1993 (c.d. Testo Unico Bancario) ed antecedente alle modifiche introdotte dal d. lgs. n. 141/2010, la cauzione provvisoria da prestare nelle gare pubbliche va rilasciata, nella specifica forma della fideiussione, soltanto da intermediari abilitati: e dunque non già da tutti quelli iscritti nel vecchio elenco generale che era contemplato nell’art. 106, ma solo da quelli che erano iscritti nell’elenco speciale di cui al successivo art. 107. Con l’ulteriore conseguenza che non può ritenersi idonea una cauzione provvisoria prestata da intermediario iscritto nel solo elenco di cui all’art. 106 T.U.B., e che non risulti nemmeno abilitata ai sensi del D.M. n. 292009 e dalla Banca d’Italia.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 9324 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Pultra di Tirelli Augusto Sas, National Cleanness Srl, Icarus Servizi Srl, Soc Antas Srl a Socio Unico in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26, come da procure a margine del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti;

Consip in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Principessa Clotilde, 2, come da procura a margine dell’atto di costituzione in giudizio;
Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

Soc Markas Srl, non costituita in giudizio;

esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione ed altri servizi presso enti del servizio sanitario nazionale – id 1460 – richiesta regolarizzazione cauzione provvisoria con applicazione sanzione pecuniaria ex art. 46 co. 1 ter d.lgs. n. 163/06

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2015 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Con ricorso notificato l’11 luglio 2015 e depositato il successivo giorno 24, il RTI capeggiato da Pul-Tra di Tirelli Augusto s.a.s. ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, la nota datata 11 giugno 2015 con cui il Presidente della Commissione di aggiudicazione della “Gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pulizia e sanificazione ed altri enti del Servizio Sanitario Nazionale” (bandita da Consip con atto pubblicato sulla G.U.R.I. del 24 dicembre 2014), ai sensi dell’art. 38 comma 2-bis del codice dei contratti pubblici, ha disposto la regolarizzazione della cauzione provvisoria presentata dalla ricorrente nella gara in questione, in quanto la garanzia presentata dal RTI, prestata da G.B.M. Finanziaria s.p.a., risultava rilasciata da intermediario finanziario non iscritto nell’elenco speciale di cui all’art. art. 107 del T.U.B. (d. lgs. n. 3851993), vecchio testo, bensì soltanto nell’elenco generale di cui all’art. 106 di tale Testo unico: e dunque in violazione del paragrafo 2 lettera G del Disciplinare di gara.
Tale disposizione, per quanto qui interessa, recita che la cauzione provvisoria potesse essere costituita da “fideiussione bancaria o assicurativa rilasciata da intermediari finanziari iscritti all’albo di cui all’art. 106 del D.Lgs 1 settembre 1993 n. 385 che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’art. 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58”.
Il termine assegnato per la regolarizzazione, dichiaratamente perentorio, era pari a dieci giorni.
Con la medesima nota veniva applicata al RTI ricorrente la sanzione pecuniaria di cui all’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 1632006.
2. – Premesso di avere avanzato verso Consip una istanza di annullamento in autotutela della nota impugnata con il ricorso introduttivo, il RTI muove verso quest’ultima due motivi di ricorso:
1) Violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 1632006, norma che, nel riferirsi all’art. 107 TUB, dovrebbe essere letto nel senso di riferirsi al vecchio testo dell’articolo (ossia precedente al d.lgs. n. 1412010, il quale non sarebbe stato ancora corredato dalla necessaria normativa di attuazione), che prevedeva due elenchi diversi (l’uno previsto dall’art. 106 –elenco generale- , l’altro dall’art. 107 –elenco speciale- in cui dovevano iscriversi gli intermediari finanziari esercenti le medesime attività (tra cui il rilascio di fideiussioni), ma assoggettati a controlli di differente penetranza; e tanto sarebbe confermato anche dai “Chiarimenti in materia di rilascio di garanzie” pubblicati dalla Banca d’Italia, per cui le fideiussioni bene potrebbero essere rilasciate anche dagli intermediari iscritti nell’elenco generale di cui all’art. 106 del TUB, che abbiano capitale sociale versato non inferiore ad euro 1.500.000 e mezzi patrimoniali complessivi non inferiori ad euro 2.500.000.
2) Incompetenza del Presidente della Commissione di gara circa l’invito a regolarizzare la cauzione, posto che tale attività avrebbe dovuto essere compiuta dalla Stazione appaltante.
3. – Consip si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, chiedendone la declaratoria di inammissibilità o di infondatezza.
4. – Il RTI ricorrente non ha fornito la richiesta regolarizzazione, ma ha chiesto alla Stazione appaltante una proroga del termine assegnato a tale fine.
In data 21 luglio 2015 Consip ha formulato provvedimento di esclusione del RTI dalla gara in questione, rilevando la mancata presentazione di una fideiussione rilasciata da soggetto abilitato nei termini, perentori (e ritenuti non prorogabili), di cui all’art. 38 comma 2-bis del d.lgs. n. 1632006, pari a dieci giorni.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato il 6 agosto 2015 e depositato il successivo giorno 28, il RTI ricorrente ha appuntato contro il provvedimento di esclusione le medesime censure svolte contro la nota del Presidente della Commissione, che l’aveva invitato a regolarizzare la cauzione provvisoria entro il citato termine perentorio.
5. – In occasione della camera di consiglio del 15 settembre 2015 l’impugnazione è stata posta in decisione, previo avviso alle parti della sua possibile definizione mediante sentenza in forma semplificata.
6. Il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti, che constano delle medesime censure, sono infondati, e vanno respinti: in ragione di tanto il Collegio ritiene di potere prescindere dalle eccezioni di inammissibilità sollevate dalla resistente.
6.1 – Il primo mezzo di entrambi gli atti di impugnazione, che si appella alla ritenuta lesione dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici (ritenuto espressivo del principio della sostanziale fungibilità tra gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale di cui all’art. 106 T.U.B. ed intermediari iscritti nell’elenco di cui al successivo art. 107), è infondato, e va respinto, in ragione delle emersioni di fatto legate alla produzione, da parte di Consip (documento n. 9 del deposito effettuato il 28 luglio 2015), di una nota di chiarimenti formulata dalla Banca d’Italia il 9 giugno 2015 e rivolta alla Stazione appaltante.
In tale nota l’Istituto vigilante dà chiara contezza del fatto che l’intermediario finanziario che ha rilasciato la fideiussione utilizzata dal RTI ricorrente per la partecipazione alla gara in questione, pur essendo iscritto nell’elenco contemplato dal “vecchio” testo dell’art. 106 T.U.B. per la concessione di finanziamenti nei confronti del pubblico, non era abilitato a svolgere tale attività “nella forma tecnica del rilascio di fideiussioni”, per cui GBM Finanziaria s.p.a. –continua la nota in parola- non è mai stata abilitata ai sensi del D.M. n. 292009 e dei provvedimenti della medesima Banca d’Italia del 14 maggio 2009: tanto da essere oggetto di iniziative ispettive e sanzionatorie da parte dell’Autorità medesima.
Questa circostanza di fatto non è stata in alcun modo smentita mediante allegazione di prova contraria da parte della ricorrente, che, anche nei motivi aggiunti (successivi alla produzione in giudizio della citata nota), ha preferito insistere sulla tesi per cui, in termini generali, ogni intermediario iscritto nell’albo di cui all’art. 106 sarebbe abilitato a rilasciare (anche) fideiussioni.
Ne deriva che la produzione in gara della cauzione provvisoria risulta in contrasto con la legge di gara, che, come detto, al paragrafo 2 G del Disciplinare (come è incontestato fra le parti) disponeva che dette garanzie, se fornite in forma di fideiussione, fossero prestate da “intermediari finanziari iscritti all’albo di cui all’art. 106 del D.Lgs 1 settembre 1993 n. 385 che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie”.
Questa è, anche secondo il Giudice d’appello, una delle cause di esclusione legate alla mancata o irrituale produzione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del codice dei contratti pubblici, in quanto tale norma “risponde all’esigenza di garantire, per quanto possibile, la futura esatta esecuzione dei rapporti contrattuali già in una fase che precede la costituzione del vincolo contrattuale”; citando, fra le ipotesi di esclusione, il caso di “cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, o che non svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie” (Consiglio di Stato, sez. IV, 18/12/2013 n. 6088).
6.3 – Peraltro, la tesi di parte ricorrente non potrebbe trovare condivisione neppure in astratto.
Come chiarito dalla giurisprudenza sul punto (Cons. Stato n. 00687/2015), “Il d. lgs. n. 385 del 1993 (T.U.B.), antecedentemente alle modifiche introdotte dal d. lgs. n. 141 del 2010 (e successivamente dal d. lgs. n. 169 del 2012), prevedeva, all’art. 106, un ‘elenco generale’ degli intermediari finanziari, mentre l’art. 107 prevedeva un ‘elenco speciale’.L’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevedeva che l’offerta dei concorrenti fosse corredata da una garanzia rilasciabile anche dagli intermediari iscritti nell’elenco speciale previsto dall’art. 107 e che svolgessero in via esclusiva o prevalente l’attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze..”
Dunque, proprio la applicazione dell’art. 106 T.U.B., e, di conseguenza, dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici nel testo antecedente le citate novelle (specificamente richiamato anche dalla legge di gara), propugnata dal RTI ricorrente, smentisce in radice la tesi su cui ruota il motivo in esame, poiché nel passato assetto la cauzione provvisoria doveva e poteva essere rilasciata, nella specifica forma della fideiussione, soltanto da intermediari abilitati: e dunque non già da tutti quelli iscritti nel vecchio elenco generale che era contemplato nell’art. 106, ma solo da quelli che erano iscritti nell’elenco speciale di cui al successivo art. 107.
7. – Non possono essere accolte neppure le censure di incompetenza del Presidente della Commissione di gara rispetto all’invito alla regolarizzazione rivolto al RTI ricorrente, ed alla fissazione del relativo termine perentorio.
Posto quanto si è detto in precedenza sulla impossibilità di prestare, lecitamente, garanzie fideiussorie in capo all’intermediario finanziario che ha, nella circostanza, formato la cauzione provvisoria prodotta in gara dal RTI ricorrente, l’invito in parola, anche se, in ipotesi, formulato da Consip e non dal Presidente della Commissione di gara, non avrebbe potuto che essere quale quello impugnato nel presente giudizio.
Ne segue che al caso di specie è applicabile l’art. 21- octies, l. 7 agosto 1990, n. 241, per il quale non costituiscono motivo di annullamento i vizi di procedura ove esso, in ragione del suo carattere vincolato, non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato (Consiglio di Stato sez. III 3 agosto 2015 n. 3791).
8. – In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati a vanno respinti.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nella misura di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) respinge il ricorso introduttivo
ed il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna in solido le ricorrenti al pagamento delle spese di lite in favore di Consip, che forfetariamente e complessivamente liquida in euro 2.500,00 (duemilacinquecento0) oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Linda Sandulli, Presidente
Maria Cristina Quiligotti, Consigliere
Achille Sinatra, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/09/2015

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