Pres. Vincenzo Cernese, est. Carlo Buonauro
Matilde De Tommasis, Giuseppe Maddaloni, Paolo Cotroneo, Italo Del Vecchio, Angelino Pasquale (Avv.ti Giuseppe Pacifico e Giuseppe Ceceri) c. Regione Campania (non costituita), Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli (non costituito), Comune di Napoli (Avv.ti Gabriele Romano, Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci)

sull’espletamento di assistenza farmaceutica extra-turno

Farmacie – Orari di apertura e chiusura – Art. 11 c.8 L. n.27/2012- Interpretazione –Orari e/o turni di apertura- Vincolanti– Orari e/o turni di chiusura-Discrezionalità delle singole farmacie- Provvedimento – Obbligo di chiusura – Illegittimità -Sussiste

In materia di assistenza farmaceutica, l’art. 11, c.8, della L. n.27/2012, non si presta ad incertezze o ambiguità di ordine interpretativo: da un lato, richiama e fa salve nel loro complesso tutte le disposizioni vigenti in materia di turni e di orari delle farmacie e insieme ad esse i provvedimenti amministrativi emanati ed emanandi, dall’altro lato innova il sistema precisando che detti provvedimenti sono vincolanti solo nella parte in cui fanno obbligo, alle singole farmacie, di rimanere aperte in un determinato orario e/o in un determinato turno, ma non sono più vincolanti nella parte in cui prevedono che esse rimangano chiuse in orari e/o turni diversi. Ne deriva che è illegittimo il provvedimento con cui la P.A., discostandosi da siffatte coordinate normative, preclude l’espletamento di servizio aggiuntivo extra-turno (1).

— *** —

(1). cfr: Cons. Stato ord. n. 3555/2012

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5624 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Matilde De Tommasis, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Pacifico, Giuseppe Ceceri, con domicilio eletto presso Giuseppe Ceceri in Napoli, Riviera di Chiaia N.207;

Giuseppe Maddaloni, Paolo Cotroneo, Italo Del Vecchio, Angelino Pasquale, rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe Ceceri, Giuseppe Pacifico, con domicilio eletto presso Giuseppe Ceceri in Napoli, Riviera di Chiaia N.207;

Regione Campania in Persona del Presidente P.T., Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli, A.S.L. Napoli 1 Centro; Comune di Napoli in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Romano, Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, con domicilio eletto presso Giuseppe Tarallo in Napoli, Avv. Municipale – p.zza S. Giacomo;

Farmacia Paola Carraturo;

nonché, con ricorso per motivi aggiunti, la nota prot. 103/2012 con cui l’ordine dei farmacisti della provincia di Napoli ha dato esecuzione all’ordinanza di questo Tar n. 1889/2001.

Per il risarcimento dei danni subiti per effetto della forzosa chiusura imposta dagli atti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2013 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorso, volto a contestare gli atti in epigrafe indicati in materia di turni e degli orari di servizio delle farmacie, è fondato e va accolto per le ragioni e nei limiti che seguono.

Va premesso che la disciplina amministrativa dei turni e degli orari di servizio delle farmacie risponde allo scopo essenziale e primario di garantire continuativamente alla generalità degli utenti la reperibilità di una farmacia aperta ed accessibile entro un ragionevole margine di distanza, e che in tale prospettiva si giustifica l’imposizione ai singoli titolari dell’obbligo di tenere aperte le rispettive farmacie secondo l’orario e il calendario stabilito dall’autorità; peraltro, tradizionalmente il potere di disciplinare i turni di apertura è stato configurato ed esercitato come idoneo a creare l’obbligo di rispettare oltre che turni di apertura, anche turni di chiusura; ciò in vista della protezione di interessi pure apprezzabili dal punto di vista pubblico, ma certamente secondari rispetto a quello primario sopra evidenziato.

Sulla materia assume nondimeno portata dirimente il sopravvenuto art. 11, comma 8, del decreto legge n. 1/2012 (convertito con la legge 24 marzo 2012, n. 27) ora dispone: «I turni e gli orari di farmacia stabiliti dalle autorità competenti in base alla vigente normativa non impediscono l’apertura della farmacia in orari diversi da quelli obbligatori».

Come rilevato in giurisprudenza (Cons. Stato ord. 3555/2012) questa disposizione non si presta ad incertezze o ambiguità di ordine interpretativo: al contrario, essa è inequivoca in quanto, da un lato, richiama e fa salve nel loro complesso tutte le disposizioni vigenti in materia di turni e di orari delle farmacie e insieme ad esse i provvedimenti amministrativi emanati ed emanandi; ma dall’altro lato innova il sistema precisando che detti provvedimenti sono vincolanti solo nella parte in cui fanno obbligo, alle singole farmacie, di rimanere aperte in un determinato orario e/o in un determinato turno, ma non sono (più) vincolanti nella parte in cui prevedono che esse rimangano chiuse in orari e/o turni diversi.

Inoltre, la norma è altrettanto chiara ed univoca nel senso che attribuisce direttamente a ciascun esercente (titolare di farmacia) la piena facoltà di programmare a sua discrezione l’orario e il calendario dell’apertura del proprio esercizio, salvo il rispetto degli obblighi di apertura imposti dall’autorità; e ciò senza il bisogno della intermediazione di appositi provvedimenti amministrativi.

Ne consegue l’illegittimità degli impugnati provvedimenti in quanto non parametrati a siffatte coordinate normative, con conseguente annullamento degli stessi, fatta salva l’adozione di ulteriori provvedimenti ad esse conformi.

Va respinta la domanda risarcitoria sia per la genericità della sua formulazione, sia per il mutamento del quadro legislativo in relazione alla configurabilità di una condotta colposa in termini di grave ed inescusabile inosservanza del parametro normativo di riferimento.

Sussistono, in ragione delle questioni trattate, giuste ragioni per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla sia il provvedimento n.833/2011 con cui l’ordine dei farmacisti della provincia di Napoli ha deliberato la preclusione ai titolari di farmacie che si erano avvalsi della facoltà di assicurare il servizio tutte le domeniche dell’anno 2011 di espletare tale servizio aggiuntivo; sia la nota prot. 103/2012 con cui l’ordine dei farmacisti della provincia di Napoli ha dato esecuzione all’ordinanza di questo Tar n. 1889/2001.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Gabriele Nunziata, Consigliere

Carlo Buonauro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 26/2/2013 n.1125 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Tulumello
Comune di Palermo (Avv.ti S. La Marca e G. Bardi) c. Ministero della Marina Mercantile, Regione Siciliana, Assessorato Regionale territorio ed Ambiente, Capitaneria di Porto di Palermo (Avv. Dist. Stato), Società Mondello Immobiliare Italo Belga (Avv. F. Mazzarella)

Concessioni amministrative – Diritto d’insistenza – Sussiste – Fonti – Legge o autonomia delle parti

Il cosiddetto “diritto d’insistenza”, cioè l’interesse del precedente concessionario ad essere preferito rispetto ad altri aspiranti alla concessione, in quanto si configura come un limite alla discrezionalità dell’Amministrazione, deve essere espressamente riconosciuto dalla legge o dall’autonomia delle parti

Sul diritto d’insistenza del precedente concessionario nel procedimento per il rinnovo della concessione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1125/04 R.Sent.
N. 232 R.Gen. ANNO 1990

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione II

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 232/1990, sezione II, proposto dal
Comune di Palermo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore La Marca e Gianna Bardi, ed elettivamente domiciliato in Palermo, Corso Vittorio Emanuele n. 261, presso la Ripartizione Affari Legali

CONTRO

– il Ministero della Marina Mercantile, in persona del Ministro pro tempore;

– la Regione Siciliana, in persona del Presidente pro tempore;

– l’ Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente, in persona dell’Assessore pro tempore;

– la Capitaneria di Porto di Palermo, in persona del Comandante pro tempore;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in Palermo, via A. De Gasperi n. 81, sono domiciliati per legge.

E NEI CONFRONTI

della Società Mondello Immobiliare Italo Belga, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’avv. Ferdinando Mazzarella, presso il cui studio, in Palermo, via Caltanissetta n. 1, sono elettivamente domiciliati
PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
dei provvedimenti di concessione alla Società Mondello Immobiliare Italo Belga del litorale Mondello – Valdesi, della nota n. 26460 del 16/11/89 dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso introduttivo con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate e della società controinteressata;
Vista l’ordinanza cautelare n. 180/1990;
Lette le memorie depositate dall’amministrazione ricorrente e dalla società controinteressata;
Visti gli atti tutti di causa;
Designato relatore il Referendario Giovanni Tulumello;
Uditi, alla pubblica udienza del 5 febbraio 2004, i procuratori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con ricorso notificato il 23 gennaio 1990, e depositato il successivo 30 gennaio, il Comune di Palermo ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe deducendone l’illegittimità.
L’amministrazione ricorrente, in particolare, si duole dei provvedimenti con i quali, rispettivamente, è stata provvisoriamente rilasciata, in data 16 novembre 1989, alla società controinteressata la concessione provvisoria demaniale marittima relativa al litorale Mondello-Valdesi, ed è stata giudicata irrituale dall’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente , con nota del 30 novembre 1989, l’istanza della stessa amministrazione comunale, che pure in data 8 settembre 1989 aveva richiesto detta concessione per destinare all’uso collettivo l’indicato litorale.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, le amministrazioni statali e regionali intimate, e la società controinteressata.
Con ordinanza n. 180 del 15 febbraio 1990, è stata rigettata la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 5 febbraio 2004.

DIRITTO

Al fine di un corretto scrutinio delle censure proposte con il ricorso in esame, appare necessario ripercorrere le scansioni del procedimento in questione.
Il Comune di Palermo in data 8 settembre 1989 rivolge istanza – indirizzata tanto alla Capitaneria di Porto di Palermo che all’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente – per il rilascio della concessione demaniale marittima relativa al litorale Mondello-Valdesi.
Era infatti prossima alla scadenza la precedente concessione, rilasciata in favore della Società Mondello Immobiliare Italo Belga, e da questa sfruttata imprenditorialmente, laddove nell’istanza predetta si precisava che il rilascio della richiesta concessione avrebbe permesso all’amministrazione comunale “di destinare l’area, che all’uopo verrà attrezzata, all’uso della collettività ed in modo che sia compatibile con la valorizzazione, a fini pubblici, del sito e con salvaguardia dei valori panoramici ed ambientali, in prosecuzione della politica di fruizione del litorale già avviata nella zona dello antico borgo marinaro”.
In realtà il 25 agosto 1989 il Comandante della Capitaneria di Porto di Palermo aveva stipulato, con i legali rappresentanti della società controinteressata, l’atto di concessione demaniale marittima provvisoria, per il periodo che va dal 9 agosto 1989 al 31 dicembre 1990 (la concessione provvisoria è stata prodotta dalla società controinteressata).
In data 16 novembre 1989 la Capitaneria di Porto, con nota n. 26460, riscontra l’istanza del Comune di Palermo, rappresentando:
a) che nelle more era stata già rilasciata concessione demaniale provvisoria alla società odierna controinteressata;

b) che con nota n. 400008 del 7 dicembre 1988 l’Assessorato regionale Territorio ed Ambiente avrebbe autorizzato la Capitaneria di Porto ad avviare “l’iter istruttorio tuttora in corso per il rinnovo della concessione d.m. con atto pluriennale” (evidentemente, in favore della Società già concessionaria, vale a dire l’odierna controinteressata).

In realtà, l’Assessorato regionale Territorio ed Ambiente riscontra pure , con nota 60240 del 30 novembre 1989, l’istanza di concessione presentata dal Comune ricorrente, e, oltre – sull’erroneo presupposto del mancato invio dell’istanza medesima alla Capitaneria di Porto di Palermo – a sollecitare all’istante la regolarizzazione dell’atto d’impulso procedimentale, autorizza “la predetta Capitaneria di Porto ad avviare la prescritta istruttoria sulla istanza che sarà presentata dal Comune di Palermo nei termini e nei modi previsti dalle vigenti norma in materia”.
In altre parole, ferma l’anteriorità della concessione provvisoria rispetto all’istanza comunale, quest’ultima avrebbe dovuto essere adeguatamente valutata (in chiave di ponderazione comparativa con le altre eventuali istanze pervenute all’amministrazione), in relazione alla concessione definitiva, in un apposito procedimento, come imposto dalla norma attributiva (art. 37 cod. nav.), anche per effetto della espressa sollecitazione in tal senso proveniente dalla formale autorizzazione dell’Assessorato regionale. v
La Capitaneria di Porto di Palermo, con il provvedimento impugnato, ha invece nella sostanza omesso di dar corso alla summenzionata attività procedimentale, sol perché era in corso l’istruttoria procedimentale per il rilascio della concessione definitiva nuovamente in capo alla società titolare del rapporto concessorio in scadenza.
Alla luce della superiore esposizione, è fondato il motivo di ricorso con il quale si censura l’illegittimità della nota assessoriale n. 60240 del 30 novembre 1989 in quanto viziata, per la parte in cui invita l’istante ad integrare la comunicazione dell’istanza medesima, da eccesso di potere per errore di fatto nei presupposti (giacché l’istanza comunale era stata ritualmente inviata alla Capitaneria di Porto di Palermo, che infatti l’aveva riscontrata in data 16 novembre 1989).
Il provvedimento della Capitaneria di Porto di Palermo, n. 26460 del 16 novembre 1989 è invece illegittimo, come dedotto nel ricorso, per violazione della richiamata norma attributiva del potere di rilasciare concessioni demaniali marittime, nonché per motivazione carente e per contraddittorietà.
A fronte dell’istanza comunale l’amministrazione marittima avrebbe dovuto, come già accennato, valutare e ponderare la stessa nell’apposita sede procedimentale.
Lo stato del procedimento, rappresentato nella nota in esame, non era affatto preclusivo, come allegato dalla controinteressata, di un corretto ed adeguato esame dell’istanza comunale.
Infatti, a quella data, era stata rilasciata soltanto la concessione provvisoria, mentre la circostanza che fosse stata avviata l’istruttoria per il rilascio della concessione definitiva nuovamente in favore della Immobiliare Italo Belga non implicava affatto che eventuali, ulteriori, istanze di concessione dovessero essere per ciò solo disattese, senza essere neppure valutate, in forza di un diritto di insistenza assolutamente paralizzante, come del resto espressamente affermato dalla stessa amministrazione regionale, che con la citata nota del 30 novembre 1989 indica alla Capitaneria di Porto.
D’altra parte, “Si è chiarito in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 ottobre 2000 n. 5743), invero, che il cosiddetto “diritto d’insistenza”, cioè l’interesse del precedente concessionario ad essere preferito rispetto ad altri aspiranti alla concessione, in quanto si configura come un limite alla discrezionalità dell’Amministrazione, deve essere espressamente riconosciuto dalla legge o dall’autonomia delle parti. Nel caso in esame, invece, nella convenzione disciplinatrice del rapporto concessorio non è contemplata alcuna particolare posizione del genere, prevedendosi soltanto una generica possibilità di proroga della concessione mediante apposito atto deliberativo e previa verifica “sull’andamento della gestione” (Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2002, n. 6764).
Neppure può sostenersi che la precedente autorizzazione, ad aprire l’istruttoria procedimentale per valutare l’accoglibilità dell’istanza di rinnovo della concessione in favore della precedente titolare, implicasse, sul piano formale, una preclusione assoluta a valutare le successive istanze: la Capitaneria di Porto avrebbe dovuto semmai comunicare al competente assessorato regionale l’arrivo della nuova istanza, richiedendo, alla luce di questa sopravvenienza, una espressa autorizzazione ad ampliare la ponderazione procedimentale (considerato il già segnalato percorso comparativo imposto dalla norma attributiva).
In fatto, tuttavia, detta autorizzazione assessoriale è comunque intervenuta con la citata nota del 30 novembre 1989, sicché, mancando a quel punto più di un anno alla scadenza della concessione provvisoria, la Capitaneria di Porto avrebbe dovuto, in applicazione dell’art. 37 cod. nav., valutare i profili d’interesse pubblico sottesi alle diverse istanze di concessione, in relazione alla necessità, imposta dalla richiamata norma attributiva, di esercitare il potere concessorio in questione in vista della migliore tutela proprio dell’interesse pubblico.
Il ricorso in esame è pertanto fondato, e come tale va accolto.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione seconda, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 5 febbraio 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
– Calogero Adamo, Presidente

– Giovanni Tulumello, Referendario, estensore.

– Francesco Guarracino, Referendario.

Depositata in Segreteria addì 21 giugno 2004

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 21/6/2004 n.1125 proviene da Giustamm.