2.La motivazione del rapporto informativo, per sua natura, non deve contenere un elenco analitico di fatti e circostanze relative alla carriera o ai precedenti del militare, ma raccogliere un giudizio sintetico, ancorchè esauriente, su tali caratteristiche riscontrate nel complesso del servizio svolto nel periodo considerato ai fini valutativi; pertanto, per rispondere all’obbligo di motivazione, non vi è alcuna necessità  che il documento menzioni fatti o circostanze in occasione delle quali il ricorrente si sia comportato in conformità  alla tipologia del giudizio riportato .
 

SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 1762 del 2019, proposto da Giovan Battista R. e Franca Santina C., rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Carini e Guido Cecinelli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Comune di Ospitaletto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Bezzi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Dirigente dell’Area tecnica del Comune di Ospitaletto, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, (sezione prima) n. 665/2018, resa tra le parti.
 
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ospitaletto;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 14 novembre 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Cecinelli e Rolfo, su delega dell’avv. Bezzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
 
FATTO
Il Comune di Ospitaletto con atti del 24 giugno e del 9 agosto 2016 ordinava agli odierni appellanti, proprietari dal 1982 di un edificio residenziale in via Zanardelli con annesso giardino che si estende sino a una recinzione in muratura oltre la quale si trova la palestra comunale, a sgombrare la porzione di area inglobata in tale giardino a ridosso del muro, perchè di proprietà  comunale e destinata alla realizzazione di un’opera pubblica (percorso di collegamento per disabili tra la palestra e il confinante plesso scolastico). Il secondo provvedimento precisava trattarsi di area del patrimonio indisponibile comunale.
Gli interessati impugnavano i predetti provvedimenti con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, che con sentenza della sezione prima n. 665/2018, nella resistenza del Comune, respingeva il ricorso, compensando le spese di giudizio.
Per giungere a tale conclusione il primo giudice, in estrema sintesi:
– respingeva l’eccezione di difetto di giurisdizione spiegata dal Comune, rilevando che l’oggetto del giudizio non era l’accertamento della proprietà  dell’area, questione da esaminarsi solo in via incidentale, bensì¬ l’accertamento della sussistenza o meno dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela possessoria ex art. 823, comma 2 Cod. civ., appartenente alla giurisdizione del giudice amministrativo;
– riteneva che il Comune avesse correttamente stabilito il confine della proprietà  pubblica, avendo riguardo al tracciato di un canale irriguo con funzione ormai esaurita a causa dell’intensa attività  edificatoria realizzata nell’intera zona ma la cui presenza storica, ancorchè non emergente dalla mappatura del reticolo idrico minore avvenuta nel 2003 (avente mero valore dichiarativo), non era contestata e risultava anche dalle cartografie catastali, comprovanti la presenza di un piccolo corso d’acqua pubblico sprovvisto di un proprio mappale, collocato all’interno della proprietà  comunale inglobata nel giardino dei ricorrenti, ormai in disuso e ricoperto;
– escludeva che il bene demaniale idrico in parola fosse stato tacitamente sdemanializzato prima dell’entrata in vigore del relativo divieto, di cui all’art. 4 della l. 37/1994;
– riteneva in ogni caso che il Comune poteva correttamente affermare l’appartenenza dell’area al patrimonio indisponibile, avendo acquistato il relativo mappale (n. 133) per la realizzazione della palestra comunale, e che la costruzione del muro da parte del Comune, avvenuta negli anni ’70 e plausibilmente finalizzata a proteggere i frequentatori della palestra dalla presenza del fosso irriguo, non costituiva nè riconoscimento del limite della sua proprietà  nè rinunzia a una parte della proprietà  acquisita;
– riteneva pertanto legittimo il ricorso all’autotutela possessoria, codificata per i beni demaniali ma utilizzabile anche per i beni patrimoniali indisponibili, considerando irrilevante sia che il recupero del canale non fosse destinato a ripristinarne la funzione irrigua, in quanto volto a migliorare la funzionalità  di due beni del patrimonio indisponibile (plesso scolastico e la palestra comunale), sia la modifica della classificazione insita in tale destinazione, rilevando a tale ultimo riguardo che il recupero di un bene originariamente demaniale in vista della sua trasformazione in bene patrimoniale indisponibile ricade perfettamente nello schema dell’autotutela possessoria.
Gli interessati hanno appellato la predetta sentenza, deducendo: 1) Error in procedendo et in iudicando per violazione del principio del contraddittorio e della completezza dell’istruttoria e per difetto di motivazione; 2) Error in procedendo et in iudicando, difetto di motivazione; 3) Error in iudicando, erronea interpretazione e applicazione dell’art. 950 Cod. civ., travisamento dei fatti o comunque difetto di motivazione e presupposto; 4) Error in iudicando, violazione ed erronea interpretazione degli artt. 823, 826 e 828 Cod. civ., travisamento dei fatti, difetto di motivazione e presupposto, erronea valutazione della relazione tecnica depositata dai ricorrenti e non contestata in causa; 5) Error in iudicando, violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione degli artt. 823, 826 e 828 Cod. civ., erronea motivazione, travisamento dei fatti; 6) Error in iudicando, violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione degli artt. 823, 826 e 828 Cod. civ., erronea motivazione sulla carenza dell’eccesso di potere per sviamento. Hanno concluso per la riforma della sentenza impugnata e per l’annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado.
Il Comune di Ospitaletto si è costituito in resistenza, formulando eccezioni di rito e di merito.
Con ordinanza n. 2435/2019 la Sezione ha accolto la domanda cautelare formulata nell’atto di appello.
Entrambe le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive e la confutazione delle argomentazioni avverse.
La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 14 novembre 2019
DIRITTO
1. In via preliminare, va dichiarata l’inammissibilità  dell’eccezione di carenza di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario o del Tribunale delle acque pubbliche, spiegata dal resistente Comune di Ospitaletto a mezzo di memorie difensive.
L’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia è, infatti, inammissibile, laddove formulata, come nel caso di specie, solo in note defensionali e non con tempestiva proposizione di specifico motivo di appello incidentale contro la sentenza di primo grado, in conformità  all’art. 9 Cod. proc. amm., per il quale il difetto di giurisdizione nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronunzia impugnata che in modo implicito o esplicito ha statuito sulla giurisdizione (ex multis, Cons. Stato, V, 11 marzo 2019, n. 1612; 17 settembre 2018, n. 5439; III, 4 agosto 2015, n. 3842).
Nel caso in esame, ricorre la seconda delle predette ipotesi, avendo la sentenza appellata espressamente statuito sulla giurisdizione del giudice amministrativo, respingendo l’eccezione di difetto di giurisdizione di questo a favore del giudice ordinario, spiegata nel giudizio di primo grado dallo stesso Comune di Ospitaletto.
Ne deriva l’impossibilità , in seno al presente giudizio, in carenza di proposizione sul punto di un rituale motivo di appello, di contestare la potestas iudicandi; nè osta all’applicazione della regola codicistica, come ritiene il Comune, il fatto che l’eccezione sia stata arricchita in appello mediante l’ulteriore indicazione di altro giudice asseritamente competente (Tribunale superiore delle acque pubbliche): la contestazione infatti è pur sempre rivolta a sovvertire il capo di sentenza relativo alla giurisdizione amministrativa ritenuta dal primo giudice, che, in difetto di proposizione di uno specifico motivo di appello, è passata in giudicato.
Vale comunque rilevare che gli atti di autotutela possessoria per cui è causa, come meglio in fatto, sono diretti non a ripristinare la funzione del canale irriguo da tempo in disuso e allo stato ricoperto, bensì¬ a recuperare la relativa area di sedime per la costruzione di un’opera pubblica.
Si rende pertanto applicabile il principio ripetuto in giurisprudenza secondo cui quando la natura del corso d’acqua rileva solo strumentalmente, non avendo gli atti impugnati, diretti a perseguire altri fini, immediata incidenza sul regime delle acque pubbliche, non vi è ragione per adire le competenze specifiche del Tribunale superiore delle acque pubbliche (Cass. Sez. un., 27 aprile 2005, n. 896; 27 ottobre 2006, n. 23070; 17 aprile 2009, n. 9149; 19 aprile 2013, n. 9534; 21 marzo 2017, n. 7154; Cons. Stato, IV, 30 giugno 2017, n. 3230; V, 11 luglio 2016, n. 3055).
1.1. Sempre in via preliminare, deve rilevarsi l’inammissibilità  delle difese comunali anche laddove sostengono che gli atti gravati, diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, non costituirebbero espressione dell’autotutela possessoria di cui all’art. 823, secondo comma del Codice civile, trattandosi di meri inviti al rilascio, non integranti neanche una vera e propria attività  provvedimentale: anche tale questione non può essere rimessa in discussione nel presente giudizio, avendo formato oggetto di una espressa qualificazione da parte della sentenza appellata, che è sul punto rimasta inoppugnata.
2. Passando al merito dell’appello, si osserva che il primo giudice ha richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale che afferma che la tutela amministrativa accordata ai beni demaniali dall’art. 823, secondo comma Cod. civ. sia estendibile anche ai beni del patrimonio indisponibile. In applicazione del predetto principio, ha ritenuto la legittimità  degli atti di autotutela possessoria adottati dal Comune di Ospitaletto, rilevando la loro afferenza a un’area appartenente al demanio idrico o comunque al patrimonio indisponibile comunale.
Ciò posto, ferma la correttezza del predetto principio generale, tali conclusioni non possono qui trovare conferma.
3. Va innanzitutto escluso, in uno al quarto motivo di appello, che l’area possa ritenersi attualmente ricompresa nel patrimonio idrico comunale per la presenza al suo interno di un canale irriguo da tempo in disuso e ormai ricoperto.
Restano pertanto assorbite le ulteriori difese sul punto svolte dagli appellati, che hanno eccepito per un verso la violazione del divieto di integrazione postuma della motivazione dell’atto amministrativo, facendo rilevare che la natura demaniale idrica del bene è stata invocata dal Comune, che nel secondo atto gravato aveva affermato che la striscia di terreno in parola apparteneva al patrimonio indisponibile dell’Ente, solo in corso di causa, per altro verso che lo stesso Comune non ha assolto l’onere su di esso incombente di dimostrare in giudizio che il bene abbia effettivamente natura pubblica.
3.1. Il primo giudice, per affermare che l’area in parola fa parte del demanio idrico, si è fondato sul fatto storico della presenza di un canale irriguo risultante dalle cartografie catastali. Di contro, ha reputato irrilevante sia che esso non emergesse dalla mappatura del reticolo idrico minore del 2003, recepita nel piano regolatore generale comunale, perchè avente mero valore dichiarativo, sia che la funzione irrigua fosse oramai da tempo completamente esaurita a causa dell’intensa attività  edificatoria realizzata nell’intera zona.
Ha poi escluso la sdemanializzazione tacita del bene idrico, osservando che la modifica definitiva dei luoghi, nella parte pìù vicina al canale irriguo in parola, è avvenuta solo nel 2005, con la copertura del canale realizzata in occasione della presentazione di una dichiarazione di inizio attività  per la costruzione di un edificio residenziale e l’ampliamento di un fabbricato preesistente, ovvero quando era già vigente il relativo divieto, introdotto dall’art. 4 della l. 37/1994.
Tale ultima ricostruzione, in particolare, non convince, dovendosi rilevare, di contro, in accoglimento delle censure svolte dagli interessati con la prima parte del quarto motivo di appello, la sdemanializzazione tacita del bene in epoca anteriore al 1994.
3.2. Sul tema, la giurisprudenza ha affermato il principio per cui “nel regime anteriore a quello introdotto alla l. 5 gennaio 1994, n. 37, art. 4 (che, nel sostituire il testo dell’art. 947 c.c., ha espressamente escluso, per il futuro, tale eventualità ), la sdemanializzazione tacita dei beni del demanio idrico non può desumersi dalla sola circostanza che un bene non sia pìù adibito anche da lungo tempo ad uso pubblico, ma è ravvisabile solo in presenza di atti e fatti che evidenzino in maniera inequivocabile la volontà  della P.A. di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, non potendo desumersi una volontà  di rinunzia univoca e concludente da una situazione negativa di mera inerzia o tolleranza” (Cass., Sez. un. n. 12062 del 2014; 3 marzo 2016, n. 4189).
Nel caso di specie si ravvisano le predette condizioni positive.
In particolare, la circostanza che il canale irriguo non sia da lungo tempo pìù adibito all’uso pubblico è elemento incontestatamente emergente dal fascicolo di causa, così¬ come è incontestato che il ripristino della funzione irrigua non è il presupposto dei provvedimenti gravati: l’Amministrazione procedente ha infatti espressamente ricollegato l’ordine di sgombero di cui trattasi alla realizzazione di un’opera pubblica del tutto svincolata da tale funzione.
Tanto chiarito, emerge che l’Amministrazione comunale non è estranea alla sottrazione del bene alla funzione idrica a suo tempo avvenuta, ma ne è anzi il principale attore, avendone determinato l’avvio a partire dall’atto di acquisto del mappale 133, avvenuto nel 1973 allo scopo di costruire la palestra contestualmente edificata. Tale costruzione ha infatti determinato, come emerge dalla perizia depositata in primo grado dagli appellanti, l’edificazione del canale nel tratto interessato dall’opera pubblica, avvenuta negli anni 70′-80′, e la costruzione di un muro all’interno della proprietà  comunale a opera della stessa Amministrazione, che ha isolato dalla stessa la striscia di terreno poi inglobata nel giardino degli appellanti.
Non si tratta, pertanto, di una mera tolleranza o inerzia, bensì¬ di una condotta positiva, che non può non essere interpretata come riconoscimento della irrilevanza della funzione irrigua del canale presente in tale terreno, che, del resto, è rilevabile anche alla luce della successiva urbanizzazione della zona, che la stessa perizia, precisato non trattarsi di un canale di scolo delle acque, descrive nei seguenti termini: “L’ex canale in passato possedeva funzione di canale irriguo per i terreni posti a sud del canale stesso, ma tale funzione è venuta meno nel momento in cui sono cominciate le edificazioni sia a sud che a nord dello stesso, dagli atti esaminati risulta che sul mappale 133 la palestra è stata realizzata già negli anni 70, mentre a sud per quanto riguarda il mappale dei ricorrenti il primo stabile, posto pìù a sud, è stato edificato nel 1985, mentre ad est il parco è stato realizzato nella seconda metà  degli anni 90 ed il polo scolastico è stato realizzato nel 2003“.
Nel descritto contesto, non è dato comprendere da quali elementi il primo giudice tragga la conclusione che “è verosimile che fino a quel momento [ovvero sino al momento della ulteriore copertura del canale realizzata nel 2005] l’utilità  del canale irriguo non fosse ancora venuta meno, o non completamente“, e che “è verosimile, e perfettamente ragionevole, che il muro servisse a proteggere i frequentatori della palestra dalla presenza del fosso, senza interferire con la funzione irrigua rispetto ai terreni collocati a una quota inferiore verso sud&”: si tratta, infatti, di asserzioni dichiaratamente ipotetiche, che non trovano vieppìù alcun riscontro oggettivo nel fascicolo di causa, mentre non vi è dubbio che il Comune era nella condizioni di poter dimostrare in giudizio in vario modo, laddove effettivamente sussistente, l’utilità  residua del canale irriguo nel periodo intercorrente tra il 1973 e il 2005, ciò che, invece, non ha fatto.
Inoltre, la persuasività  delle predette affermazioni del primo giudice è ulteriormente sconfessata dalla stessa sentenza appellata, laddove riferisce, contraddittoriamente, che “era evidente già all’epoca della costruzione della palestra comunale, negli anni ’70, che la presenza del canale irriguo era destinata a recedere rispetto alle prospettive di urbanizzazione dell’intera zona & “, soprattutto considerando che tale urbanizzazione, sempre per quanto attiene alla ulteriore copertura del canale del 2005, risulta realizzata mediante DIA, che è strumento che, pur non implicando necessariamente una espressa autorizzazione comunale, non esclude il potere di controllo amministrativo sull’edificazione privata, che, tra l’altro, avendo a oggetto, in tesi, la copertura di un canale irriguo ancora in funzione, non poteva certo passare inosservata.
Ne deriva che non può dirsi che l’immutazione definitiva dello stato del canale sia avvenuta nel 2005 a opera esclusiva della DIA menzionata dal primo giudice, in quanto essa non ha costituito altro che l’inevitabile conseguenza di un processo originatosi ben in precedenza, per effetto delle scelte via via compiute dall’Amministrazione comunale a partire dalla realizzazione della palestra negli anni ’70, che ha comportato la sottrazione, senza prospettiva di ritorno, del bene idrico alla sua destinazione.
Sulla base di tali evidenze, non può condividersi neanche l’irrilevanza che il primo giudice ha conferito alla mancata mappatura del canale irriguo nel reticolo minore idrico del 2003, recepito dal vigente PRG del Comune di Ospitaletto: la valenza meramente dichiarativa di tale cartografia non può infatti trasformare in prova l’assenza di qualsiasi elemento attestante l’uso pubblico del bene nel periodo intercorrente tra l’emanazione della legge del 1994 e la DIA del 2005.
4. Va altresì¬ esclusa l’appartenenza dell’area in parola al patrimonio comunale indisponibile, come affermato sia dal giudice di prime cure che dal Comune di Ospitaletti nel secondo provvedimento oggetto di impugnativa
Il primo giudice ha sul punto considerato che l’Ente ha acquistato il mappale in cui è ricompresa l’area per cui è causa nel 1973 al fine di realizzare la palestra comunale, nonchè, comunque, l’intendimento del Comune di includere la stessa area (già erroneamente ritenuta soggetta al regime del demanio idrico) nel proprio patrimonio indisponibile, per effetto del suo previsto asservimento a due beni di tale patrimonio (plesso scolastico e palestra comunale).
Tali elementi non sono perಠsufficienti.
4.1. L’art. 826 Cod. civ. stabilisce al terzo comma che “Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a un pubblico servizio“.
Tenuto conto di tale ultima locuzione, consolidata giurisprudenza afferma che l’inclusione di un bene nel patrimonio indisponibile comunale richiede la sussistenza di due requisiti congiunti: la manifestazione di volontà  dell’ente titolare del diritto reale pubblico, desumibile da un espresso atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà  dell’ente di destinare quel determinato bene a un pubblico servizio; l’effettiva e attuale destinazione del bene a pubblico servizio (tra tante, Cons. Stato, VI, 29 agosto 2019, n. 5934; IV, 30 gennaio 2019, n. 513; Cass. Civ., Sez. un., 25 marzo 2016, n. 6019; 28 giugno 2006, n. 14685; II, 16 dicembre 2009, n. 26402; 9 settembre 1997, n. 8743).
Il secondo requisito nel caso di specie è del tutto insussistente.
Come sopra già rilevato, nel corso degli anni ’70 il Comune, successivamente al suo acquisto, ha realizzato sul mappale n. 133, nel cui ambito insiste la striscia di terreno ora rivendicata dal Comune, la palestra comunale, e ha contestualmente delimitato l’area a ciò destinata mediante l’edificazione di un muro in cemento armato, escludendo tale striscia.
La predetta porzione di area non è dunque asservita alla palestra, ed è, allo stato, inglobata nel giardino di proprietà  degli appellanti, che, per l’effetto, l’hanno da tempo adibita a un uso privato, che è rimasto incontestato sino all’adozione degli atti di cui si discute.
Nel descritto contesto, il Comune non può utilmente invocare ai fini per cui è causa la destinazione prevista nell’atto di acquisto, che non è sufficiente ad assoggettare il bene al regime del patrimonio indisponibile (Cons. Stato, 6 dicembre 2007, n. 6259; Cass. Civ., Sez. un., 28 giugno 2006, n. 14865), ove la relativa destinazione non divenga poi effettiva.
E’, pertanto, fondata la censura di cui pure al quarto motivo di appello, con cui gli interessati sostengono l’erroneità  della conclusione del primo giudice che annovera la porzione di area in parola tra i beni comunali indisponibili, perchè fondata su una destinazione al pubblico servizio “pro futuro“, laddove la giurisprudenza sottolinea la necessità  della sua concreta ed attuale esistenza, con conseguente fondatezza anche del quinto motivo, con cui gli interessati deducono l’insussistenza dei presupposti per il ricorso allo strumento dell’autotutela possessoria, da cui sono esclusi, come rilevato anche dal primo giudice, i beni del patrimonio disponibile (Cass. Civ., Sez. un., 3 dicembre 2010, n. 24563).
5. Per tutto quanto precede, assorbita ogni altra censura dedotta dagli interessati, l’appello deve essere accolto.
In considerazione della peculiarità  e della complessità  della controversia, le spese di giudizio del grado possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo accoglie, disponendo, per l’effetto, l’accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento degli atti con esso gravati.
Compensa tra le parti le spese del giudizio del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del 14 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero, Presidente FF
Valerio Perotti, Consigliere
Giovanni Grasso, Consigliere
Alberto Urso, Consigliere
Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore.