Pres. Filippi – Est. Caponigro
Prodeo Spa (Avv. A. Fantini) / Ivass, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (Avv.ti P. Mariano, D. A. Maria Zamboni e N. Gentile)

1. Contratti della p.a. – Gara – Capacità tecnica – Lex specialis – Prescrizioni – Requisiti – Norma di legge sovraordinata – Contrasto – Conseguenze.

2. Contratti della p.a. – Atti di gara – Clausole – Impugnazione – Lesività immediata – Requisiti.

3. Contratti della p.a. – Atti di gara – Clausole – Immediatamente lesive e non – Distinzione – Criterio – Individuazione.

4. Contratti della p.a. – Gara – Bando – Previsione del requisito tecnico dell’aver stipulato nel triennio precedente almeno due contratti – E’ immediatamente lesiva – Conseguenze – Impugnabilità autonoma – Sussiste.

1. In tema di verifica della capacità tecnica delle imprese concorrenti, qualora la lex specialis della procedura di gara richiede come requisito tecnico che le imprese concorrenti debbono possedere a pena di esclusione l’aver stipulato (e non prestato o semplicemente eseguito), nel triennio almeno due contratti di fornitura, mentre la sovraordinata norma di legge nazionale (art. 42 d.lgs 163/2006) si riferisce al concetto di servizio prestato, il contrasto tra le due fonti normative dovrebbe risolversi a favore della norma di carattere sovraordinato.

2. Nelle gare d’appalto, il principio secondo cui la clausola del bando che prevede requisiti soggettivi di partecipazione è immediatamente lesiva e, quindi, deve essere autonomamente impugnata dall’interessato presuppone che la clausola stessa sia chiara ed univoca nel suo contenuto precettivo e non richieda alcuna significativa attività interpretativa né da parte delle imprese potenzialmente concorrenti né da parte della stazione appaltante che deve darvi esecuzione.

3. Il criterio distintivo tra clausole immediatamente lesive, con conseguente onere di autonoma impugnazione, e clausole non immediatamente lesive, ed impugnabili unitamente al provvedimento effettivamente lesivo quale l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa, quindi, è individuabile nelle modalità di riconoscimento del fatto produttivo della lesione, vale a dire se tale fatto sia verificabile attraverso un mero accertamento scevro da dubbi, nel qual caso la lesività della clausola è attuale, ovvero sulla base di valutazioni tecnico discrezionali che, implicando il riferimento a scienze non esatte, postulano un certo grado di opinabilità, nel qual caso la lesività della clausola è meramente potenziale.

4. E’ immediatamente lesiva, della posizione giuridica soggettiva dell’interessato, la clausola della lex specialis di gara che richiede come requisito tecnico che le imprese concorrenti devono possedere a pena di esclusione l’aver stipulato (e non prestato o semplicemente eseguito), nel triennio almeno due contratti di fornitura, in quanto i concetti di “contratto stipulato”, di cui alla disciplina di gara, e di “servizio prestato”, di cui all’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006, nonché di “servizio effettuato” di cui all’art. 48 direttiva 2004/18/CE, sono concetti giuridici determinati ed obiettivamente accertabili, senza alcun margine di discrezionalità o di opinabilità. Dunque una tale clausola deve essere impugnata tempestivamente, in quanto è oggettivamente accertabile senza alcun margine di opinabilità che la stipulazione del contratto è avvenuta in data antecedente al triennio richiesto dal bando e, che quindi, l’interessato non è in possesso del requisito tecnico previsto dalla lex specialis di gara.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6781 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Prodeo Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Fantini, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Tonucci & Partners in Roma, via Principessa Clotilde, 7;

contro

Ivass, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Mariano, Dario Adolfo Maria Zamboni e Nicola Gentile, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via del Quirinale, 21;

nei confronti di
Società Bucap Spa, Società Italarchivi Srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore;

per l’annullamento
dell’esclusione della ricorrente dalla gara a procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di gestione e archiviazione della documentazione relativa al registro unico intermediari e relativi servizi di data entry di cui alla nota Ivass del 10 aprile 2014;
del diniego espresso di autotutela inviato dall’Ivass in data 24 aprile 2014 con riferimento all’informativa di cui all’art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006;
di tutti i verbali e, in particolare,
del verbale n. 7 della Commissione giudicatrice reso nella seduta del 26 marzo 2014;
del “Documento al Consiglio” del Servizio Gestione Risorse – Divisione Contabilità e Bilancio – Settore Gare Appalti e Contratti del 7 aprile 2014;
del verbale n. 11/2014 del Consiglio dell’Ivass e della delibera dell’8 aprile 2014 di esclusione della Società Prodeo dalla gara
nonché, in via subordinata,
del bando, inviato alla GUUE in data 23 settembre 2013, nella parte in cui per le informazioni e formalità necessarie per valutare la conformità ai requisiti e per i livelli minimi richiesti richiama quelli riportati nel documento “Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica”;
del documento richiamato dal bando, ad integrazione delle informazioni nello stesso contenute, “Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica”, punto 3, lett. d);
del disciplinare di gara;
delle risposte ai quesiti posti dai concorrenti fornite dall’Ivass
nonché, in ogni caso
dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, ove medio tempore intervenuti;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale e connesso
nonché, per quanto possa occorrere,
del documento richiamato dal bando – ad integrazione delle informazioni nello stesso contenute -“Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica”, punto 3, lett. d), ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 in combinato disposto con l’art. 42, comma 1, lett. a), nella parte in cui richiede quale requisito di ordine tecnico che i concorrenti devono possedere a pena di esclusione “aver stipulato nel triennio 2010 – 2011 – 2012, almeno 2 contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi ….”;
di ogni altro atto della procedura che comunque richiami il suddetto requisito
nonché per la condanna dell’Ivass
alla riammissione della Prodeo Spa alla procedura;
in via subordinata, al risarcimento in forma specifica o per equivalente dei danni subiti e subendi
quanto ai motivi aggiunti
per l’annullamento
dell’aggiudicazione definitiva della procedura ristretta a Bucap Spa disposta con delibera del Consiglio Ivass del 14 maggio 2014;
del verbale n. 12 della Commissione giudicatrice reso nella seduta del 30 aprile 2014;
di tutti i verbali successivi all’esclusione di Prodeo
nonché, ai fini del travolgimento dell’intera procedura,
delle delibere del Consiglio dell’Ivass, verbale n. 5/2014, del 14 febbraio 2014 e verbale n. 24/2013 del 19 settembre 2013
nonché, in ogni caso, per l’annullamento
di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso
e per la declaratoria
dell’inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato, ai sensi dell’art. 122 d.lgs. n. 104 del 2010
nonché, per la condanna dell’Ivass
alla riammissione della Prodeo
ed, infine, per la condanna ai sensi dell’art. 124 d.lgs. n. 104 del 2010
dell’Ivass al risarcimento dei danni in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente del danno subito dalla ricorrente a seguito del provvedimento di esclusione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ivass;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2014 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Ivass, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni, con bando pubblicato sul supplemento alla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 26 settembre 2013, ha indetto una gara a procedura ristretta per l’affidamento dei servizi di gestione e archiviazione della documentazione relativa al Registro Unico Intermediari e relativi servizi di data entry.
La stazione appaltante, con atto del 10 aprile 2014, ha comunicato alla Prodeo Spa che il Consiglio dell’Istituto, con delibera adottata in data 8 aprile 2014, ha disposto l’esclusione della Società dalla procedura di gara.
L’esclusione è stata disposta in quanto la Commissione giudicatrice, in esito al procedimento di verifica ex art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, ha accertato che la Prodeo non ha dimostrato di possedere il requisito tecnico di cui al punto 3, lettera d), del documento “Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica”, parte integrante della lex specialis di gara (aver stipulato, nel triennio 2010-2011-2012, almeno 2 contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi, ciascuno dell’importo minimo di euro 200.000,00 oltre IVA; di cui almeno 1 sottoscritto con amministratori, enti od organismi pubblici in esito a procedura ad evidenza pubblica ex d.lgs. n. 163 del 2006).
In particolare, per quanto concerne il contratto stipulato con la Regione Puglia per l’affidamento del servizio di gestione del patrimonio archivistico, è stato rilevato che, a seguito delle vicende giudiziarie descritte dalla Società, vi è stato un semplice spostamento dell’inizio del periodo di efficacia del contratto, e precisamente dal gennaio 2010 al giugno 2010, fermo restando che la stipula dello stesso è avvenuta, incontrovertibilmente, il 15 dicembre 2009.
Con la stessa nota, l’Ivass ha soggiunto che, come previsto dall’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, avrebbe inoltre provveduto all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.
Con nota del 24 aprile 2014, la stazione appaltante, in riscontro all’informativa della Società ex art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006, ha confermato le determinazioni assunte.
Di talché, Prodeo Spa ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi:
In via principale
Violazione e falsa applicazione del punto 3, lett. d), del documento “Condizioni per la partecipazione alla gara” richiamato dall’art. III.2.3 del bando da parte della Commissione Giudicatrice e del Consiglio IVASS. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 della direttiva n. 2004/18/CE. Violazione dei principi di legalità, ragionevolezza e proporzionalità. Violazione del principio del favor partecipationis. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti.
(Sull’illegittimità del provvedimento di esclusione).
La stazione appaltante avrebbe interpretato illegittimamente la lex specialis in quanto la Prodeo sarebbe stata esclusa sulla base della mera data di sottoscrizione del contratto con la Regione Puglia, laddove nello stesso contratto era previsto che il servizio avrebbe avuto inizio solo dal 4 gennaio 2010 e, a seguito di complesse vicende giudiziarie ed amministrative, è stato riattivato dalla Regione Puglia il 25 giugno 2010, sicché solo dal giugno 2010 il contratto avrebbe potuto ritenersi validamente concluso e stipulato tra le parti.
Nessuna norma di legge o di regolamento, peraltro, attribuirebbe rilevanza alla data di stipulazione del contratto al fine della valutazione del requisito di capacità tecnica in capo all’impresa concorrente, atteso che, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006, verrebbe richiesto l’elenco dei principali servizi o delle principali forniture “prestati” negli ultimi tre anni e tale disciplina nazionale si porrebbe nel solco di quanto stabilito dall’art. 48 della direttiva CE 2004/18/CE che, a tal proposito, parla di “servizi effettuati negli ultimi tre anni”,
La stazione appaltante, insomma, avrebbe dovuto interpretare la clausola in senso conforme al dettato normativo.
In via subordinata.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione e falsa applicazione dell’art. 48 della direttiva n. 2004/18/CE. Violazione dei principi di logicità, ragionevolezza e proporzionalità. Violazione del principio del favor partecipationis. Violazione dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, insufficienza degli interessi valutati, irragionevolezza e difetto di proporzionalità.
(Sull’illegittimità in parte qua della lex specialis di gara).
La lex specialis della procedura sarebbe illegittima nella parte in cui richiede come requisito tecnico che le imprese concorrenti debbano possedere a pena di esclusione l’aver stipulato (e non prestato o semplicemente eseguito), nel triennio 2010-2011-2012 almeno due contratti di fornitura, di cui almeno uno sottoscritto con un’amministrazione pubblica.
Inoltre, anche ove vi fosse un margine di discrezionalità nella fissazione da parte delle stazioni appaltanti di requisiti tecnico economici per la partecipazione alle gare d’appalto, la discrezionalità dovrebbe esercitarsi nel rispetto dei principi di ragionevolezza, logicità e proporzionalità.
In via ulteriormente subordinata.
Nullità del punto 3, lett. d), del documento richiamato dal bando ai sensi dell’art. 46. comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
(Sulla nullità della clausola della lex specialis ove si prescrive il possesso del requisito della stipulazione dei contratti a pena di esclusione e della conseguente illegittimità dei provvedimenti adottati in attuazione della stessa, tra i quali il provvedimento di esclusione).
La clausola della lex specialis sulla cui base è stata disposta l’esclusione della ricorrente si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto non rinvenendosi alcuna previsione normativa che imponga l’esclusione automatica del concorrente in tale ipotesi, per cui tale clausola sarebbe nulla.
In ogni caso:
Violazione dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006 e 15, comma 5, d.P.R. n. 34 del 2000. Violazione dei principi di buona fede e di correttezza procedimentale. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e ingiustizia manifesta. Violazione del principio di proporzionalità.
(Sulla illegittimità dell’eventuale escussione della cauzione provvisoria e conseguente segnalazione all’Autorità).
L’IVASS non potrebbe applicare alla Prodeo la c.d. triplice sanzione, vale a dire esclusione, escussione e segnalazione, in ragione della buona fede della Società interessata. Le sanzioni, oltre che dell’esclusione, dell’escussione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza sarebbero comunque sproporzionate ed ingiustamente afflittive.
La Prodeo ha altresì formulato domanda di risarcimento dei danni.
La ricorrente, in data 21 maggio 2014, ha ricevuto dalla stazione appaltante comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della gara a Bucap Spa disposta con delibera del Consiglio Ivass del 14 maggio 2014.
Pertanto, ha esteso l’impugnativa a tale provvedimento di aggiudicazione definitiva nonché ad altri atti conosciuti in sede di accesso, deducendo, con motivi aggiunti, l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in via derivata dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio nonché i seguenti ulteriori motivi:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione dei principi relativi al funzionamento dei collegi perfetti. Violazione dell’art. 97 Cost.
(Sull’illegittima formazione della Commissione giudicatrice).
La norma avrebbe previsto che i membri della Commissione giudicatrice siano in numero dispari e che, oltre ad essi, vi sia un presidente che la diriga, laddove, nel caso di specie, la Commissione sarebbe stata composta da un numero pari di componenti.
Il presidente, per le funzioni esercitate, non potrebbe essere computato tra i membri della Commissione, sicché la procedura di gara sarebbe illegittima in radice e dovrebbe essere annullata.
Diversamente, si sarebbe concretata l’ipotesi in cui un dirigente non esperto nella specifica materia oggetto della procedura sia intervenuto nella valutazione di carattere tecnico.
Un componente della Commissione è funzionario dell’Ufficio Consulenza Legale, vale a dire dell’Ufficio che ha fornito un parere circa la possibilità di far confluire in un unico appalto sia la gestione archivistica della documentazione sia il servizio di data entry, per cui, prima della nomina, avrebbe svolto un incarico relativo al contratto in discorso.
La ricorrente ha riproposto l’istanza risarcitoria.
L’Ivass, in rito, ha eccepito l’irricevibilità della doglianza proposta avverso la lex specialis della gara e, nel merito, ha contestato con analitiche memorie la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
All’udienza pubblica del 29 ottobre 2014, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso, sebbene molto ben articolato e sviluppato, è infondato e va di conseguenza respinto.
Con l’atto introduttivo del giudizio, Prodeo ha dedotto censure volte, se fondate, ad ottenere l’annullamento della sua esclusione dalla gara e, quindi, a consentire la sua partecipazione alla stessa, mentre, con i motivi aggiunti, ha dedotto anche censure volte, se fondate, ad ottenere il travolgimento dell’intera procedura di gara e, quindi, la sua riedizione con conseguente possibilità di partecipazione alla gara da rinnovare.
La ricorrente ha altresì formulato una censura volta ad ottenere in via autonoma l’annullamento degli atti, ove medio tempore intervenuti, di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità di vigilanza, doglianza eterogenea rispetto alle altre in quanto postula l’infondatezza delle censure volte ad ottenere la caducazione dell’esclusione.
La Commissione giudicatrice, nella seduta del 26 marzo 2014 di cui al verbale n. 7, ha proseguito nell’esame della documentazione inerente la comprova, ai sensi dell’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa presentata dalla Prodeo.
Dall’esame della documentazione – premesso che tra i requisiti tecnici richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis di gara vi è l’aver stipulato, nel triennio 2010-2011-2012, almeno 2 contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi, ciascuno dell’importo minimo di euro 200.000,00 oltre IVA, di cui almeno 1 sottoscritto con amministrazioni, enti od organismi pubblici in esito a procedura ad evidenza pubblica ex d.lgs. n. 163 del 2006 – ha rappresentato che: “- uno dei contratti prodotti dal concorrente a comprova del suddetto requisito di partecipazione, e precisamente quello relativo all’appalto con la Regione Puglia per l’affidamento del servizio di gestione del patrimonio archivistico, è stato stipulato, a seguito di aggiudicazione di gara ad evidenza pubblica, in data 15 dicembre 2009; la durata del servizio è fissata in sei anni a far data dal 4 gennaio 2010; – successivamente alla stipula del contratto, l’aggiudicazione della gara veniva annullata dal TAR Puglia, in esito a ricorso giurisdizionale da parte di un controinteressato, travolgendo di conseguenza la validità del contratto; – successivamente, il Consiglio di Stato, con propria ordinanza, sospendeva la suddetta sentenza del TAR; – a seguito dell’ordinanza di sospensione del Consiglio di Stato, la Regione Puglia riattivava il contratto, differendone la scadenza al giugno 2016; – ancora successivamente, il Consiglio di Stato, pronunciandosi definitivamente, rigettava il ricorso di primo grado, in riforma della suddetta sentenza del TAR; – il contratto stipulato il 15 dicembre 2009 è pertanto, all’attualità, in corso di esecuzione”.
Da quanto sopra, la Commissione ha espresso il parere che vi sia stato “un semplice spostamento dell’inizio del periodo di efficacia del contratto, e precisamente dal gennaio 2010 al giugno 2010, fermo restando che la stipula dello stesso è avvenuta, incontrovertibilmente, il 15 dicembre 2009”.
In proposito, la Commissione ha rilevato che la stazione appaltante, in sede dei chiarimenti forniti per la fase di preselezione della gara, pubblicati nel sito dell’Istituto, ha già sostanzialmente affrontato e risolto tale fattispecie. Infatti, alla domanda (quesito 7) se possa essere ritenuto valido, ai fini del possesso del requisito di ordine tecnico in questione, un contratto stipulato o ricevuto in affidamento in tempo anteriore alla data del 1° gennaio 2010 ed attualmente in corso di svolgimento, è stato risposto in maniera negativa, confermando espressamente che i contratti validi per il possesso di tale requisito devono essere stati stipulati dal 1° gennaio 2010 al 31 dicembre 2012.
La Commissione, pertanto, ha accertato che “la soc. Prodeo non ha dimostrato di possedere il requisito tecnico di cui al punto 3, lettera d), del documento ‘Condizioni per la partecipazione alla gara e modulistica’, parte integrante della lex specialis di gara” esprimendo l’avviso che “debba essere disposta l’esclusione nei confronti di Prodeo”.
La stazione appaltante, come riportato in fatto, con atto del 10 aprile 2014, ha comunicato alla Prodeo Spa che il Consiglio dell’Ivass, con delibera adottata in data 8 aprile 2014, ha disposto l’esclusione della Società dalla procedura di gara.
Con nota del 24 aprile 2014, la stazione appaltante, in riscontro all’informativa della Società ex art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006, ha confermato le determinazioni assunte.
2.1 Con il primo motivo d’impugnativa, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento di esclusione dal fatto che la stazione appaltante avrebbe interpretato illegittimamente la lex specialis.
La doglianza non può essere condivisa.
Il documento contenente le “condizioni per la partecipazione alla gara” ha integrato le informazioni inserite nel bando ed ha stabilito che, ai fini della partecipazione alla gara, i concorrenti devono possedere, a pena di esclusione, determinati requisiti di ordine generale, di ordine economico – finanziario e di ordine tecnico.
Tra i requisiti di ordine tecnico, il punto 3, lett. d), ha richiesto ai concorrenti di “aver stipulato, nel triennio 2010-2011-2012, almeno 2 contratti di fornitura di servizi di gestione di archivi, ciascuno dell’importo minimo di euro 200.000,00 oltre IVA, di cui almeno 1 sottoscritto con amministrazioni, enti od organismi pubblici in esito a procedura ad evidenza pubblica ex d.lgs. 163/2006”.
Ne consegue che la lettera della lex specialis è inequivoca, avendo richiesto nel triennio in discorso la stipulazione di almeno 2 contratti.
Il Collegio rileva che la “stipulazione di un contratto” è un concetto giuridico determinato, che non richiede l’ausilio di valutazioni caratterizzate da margini di opinabilità, ma esclusivamente l’accertamento, oggettivamene determinabile, della data in cui l’accordo negoziale tra le parti è stato perfezionato.
Nel caso di specie, non è in contestazione che il contratto tra la Prodeo Spa e la Regione Puglia sia stato stipulato in data 15 dicembre 2009, mentre tutte le vicende successive, di natura amministrativa e giurisdizionale, attengono alla fase di esecuzione dello stesso, ma non involgono una nuova manifestazione di volontà delle parti volta alla ridefinizione dell’accordo.
Pertanto, la stazione appaltante, nell’esecuzione delle vincolanti prescrizioni della lex specialis della gara che, come evidenziato, ha richiesto a pena di esclusione il possesso dell’anzidetto requisito di ordine tecnico, ha correttamente disposto l’esclusione dalla gara della Società ricorrente.
2.2 Una complessità maggiore è offerta dall’esame del secondo motivo di impugnativa, che costituisce il punto centrale della controversia, con cui Prodeo ha sostenuto che la lex specialis della procedura sarebbe illegittima nella parte in cui richiede come requisito tecnico che le imprese concorrenti debbano possedere a pena di esclusione l’aver stipulato (e non prestato o semplicemente eseguito), nel triennio 2010-2011-2012 almeno due contratti di fornitura, di cui almeno uno sottoscritto con un’amministrazione pubblica.
In proposito, il Collegio rileva che, mentre la regola di gara ha fatto riferimento al concetto di “contratto stipulato”, la sovraordinata norma di legge si riferisce invece al concetto di “servizio prestato”.
Infatti, l’art. 42 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), nello stabilire che negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita in uno o più modi determinati, a seconda della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi, tra le modalità, alla lett. a), prevede la presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi o forniture stessi (se trattasi di servizi e forniture prestati a favore di amministrazioni o enti pubblici, esse sono provate da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti medesimi; se trattasi di servizi e forniture prestati a privati, l’effettuazione effettiva della prestazione è dichiarata da questi o, in mancanza, dallo stesso concorrente). Allo stesso modo, l’art. 48 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 ha previsto che le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate, tra l’altro, dalla presentazione di un elenco delle principali forniture o dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni.
Di talché, così come non può esservi dubbio che la lex specialis di gara abbia fatto riferimento al concetto di “contratto stipulato”, altrettanto non può esservi dubbio che, per individuare uno dei requisiti che la stazione appaltante ha facoltà di richiedere al fine di verificare la capacità tecnica delle imprese concorrenti, la norma di legge nazionale abbia fatto riferimento al concetto di “servizio prestato”, così come la norma della direttiva europea abbia fatto riferimento al concetto di “servizio effettuato”, equivalente a quello di “servizio prestato”.
Orbene, è indubbio che nel triennio 2010/2012 la ricorrente non abbia stipulato il contratto con la Regione Puglia, così come è altrettanto indubbio che nel detto triennio abbia prestato servizio in favore dell’amministrazione regionale pugliese.
La peculiarità della fattispecie in esame, quindi, è data dalla considerazione che, mentre, come indicato nell’esame del primo motivo, Prodeo non è in possesso del requisito in concreto richiesto dal bando, sarebbe invece in possesso del requisito in astratto previsto dal legislatore europeo e nazionale in quanto l’esecuzione del contratto stipulato con la Regione Puglia è iniziato nel 2010 ed è tuttora in corso.
Il contrasto tra le due fonti normative dovrebbe naturalmente risolversi a favore della norma di carattere sovraordinato.
Tuttavia, la censura dedotta nel presente giudizio deve ritenersi irricevibile in quanto la clausola impugnata era immediatamente lesiva della posizione giuridica soggettiva della Prodeo e non è stata contestata nel termine perentorio stabilito dalla legge.
Il principio secondo cui, nelle gare d’appalto, la clausola del bando che prevede requisiti soggettivi di partecipazione è immediatamente lesiva e, quindi, deve essere autonomamente impugnata dall’interessato presuppone che la clausola stessa, come nel caso di specie, sia chiara ed univoca nel suo contenuto precettivo e non richieda alcuna significativa attività interpretativa né da parte delle imprese potenzialmente concorrenti né da parte della stazione appaltante che deve darvi esecuzione.
Un principio cardine della giustizia amministrativa, infatti, è quello in base al quale in sede di impugnazione di un provvedimento non sono più contestabili i vizi di un atto presupposto ove questo non sia stato utilmente impugnato, atteso che è proprio in virtù di tale principio che l’azione amministrativa si svolge con relativa certezza del diritto, risultando divisa in una serie di fasi, ciascuna delle quali si conclude con un atto suscettibile di divenire inoppugnabile, se non impugnato nel termine di decadenza, e costituire, quindi, la base legittima di ulteriori provvedimenti (in tal senso, tra le altre, ordinanza Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 4 dicembre 1998, n. 1).
Con riferimento alle condizioni soggettive dell’azione, occorre in particolare considerare come la sussistenza dell’interesse al ricorso richieda che l’interesse sostanziale a tutela del quale il ricorrente agisce deve essere attuale, oltre che personale, per cui la lesione al bene protetto deve essere caratterizzata dai requisiti dell’immediatezza, della concretezza e dell’attualità, in assenza dei quali l’atto, in quanto non direttamente lesivo, non è immediatamente ed autonomamente impugnabile.
La lesione, in altri termini, deve costituire una conseguenza immediata e diretta del provvedimento dell’amministrazione e dell’assetto di interessi con esso introdotto, deve essere concreta e non meramente potenziale, e deve persistere al momento della decisione.
In linea di massima, le clausole della lex specialis della gara sono impugnabili unitamente ai loro atti applicativi in quanto sono generalmente questi ultimi ad identificare il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione meramente potenziale della situazione soggettiva dell’interessato.
In tal caso, a fronte della clausola eventualmente illegittima della disciplina di gara, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, atteso che non vi è alcuna certezza sul se l’astratta e potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, nel senso della sua esclusione o dell’aggiudicazione in favore di terzi, e, quindi, in una effettiva lesione della sua posizione giuridica soggettiva.
In dette ipotesi, pretendere a pena di irricevibilità del gravame l’immediata impugnazione della clausola della lex specialis potrebbe risolversi in un inutile ed ingiustificato aggravio economico e di tempo ove l’applicazione della stessa si rivelasse non pregiudizievole per il concorrente.
Di talché, l’onere dell’immediata impugnazione degli atti preliminari costituenti la lex specialis della gara è ipotizzabile soltanto quando questa contenga prescrizioni dirette a precludere la stessa partecipazione dell’interessato alla procedura concorsuale.
Le clausole del bando, insomma, quando si riferiscono a presupposti di fatto accertabili oggettivamente e senza alcun margine di discrezionalità dalla stazione appaltante, sono idonee a produrre non una lesione potenziale, ma una lesione attuale, sicché devono essere immediatamente ed autonomamente impugnate in quanto il differimento dell’impugnazione del bando all’atto meramente ricognitivo dell’effetto lesivo già prodottosi si porrebbe in contrasto con i principi generali sull’interesse a ricorrere (cfr. sentenza Adunanza Plenaria Consiglio di Stato 27 gennaio 2003, n 1).
Il criterio distintivo tra clausole immediatamente lesive, con conseguente onere di autonoma impugnazione, e clausole non immediatamente lesive, ed impugnabili unitamente al provvedimento effettivamente lesivo quale l’esclusione dalla gara o l’aggiudicazione in favore di un’altra impresa, quindi, è individuabile nelle modalità di riconoscimento del fatto produttivo della lesione, vale a dire se tale fatto sia verificabile attraverso un mero accertamento scevro da dubbi, nel qual caso la lesività della clausola è attuale, ovvero sulla base di valutazioni tecnico discrezionali che, implicando il riferimento a scienze non esatte, postulano un certo grado di opinabilità, nel qual caso la lesività della clausola è meramente potenziale.
Nella fattispecie in esame, il Collegio ribadisce innanzitutto che i concetti di “contratto stipulato”, di cui alla disciplina di gara, e di “servizio prestato”, di cui all’art. 42 d.lgs. n. 163 del 2006, nonché di “servizio effettuato” di cui all’art. 48 direttiva 2004/18/CE, sono concetti giuridici determinati ed obiettivamente accertabili, senza alcun margine di discrezionalità o di opinabilità.
In particolare, non può sussistere dubbio, essendo oggettivamente accertabile senza alcun margine di opinabilità, che la stipulazione del contratto sia avvenuta in data antecedente al triennio 2010/2012 e che, quindi, Prodeo non fosse in possesso del requisito tecnico previsto dalla lex specialis di gara, sicché, essendosi la lesione alla sua sfera giuridica già attualizzata al momento della pubblicazione della disciplina di gara, l’interessata avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la clausola lesiva, mentre l’impugnazione effettuata con il presente ricorso unitamente all’impugnazione dell’atto di esclusione, provvedimento squisitamente esecutivo della lex specialis di gara, si rivela irrimediabilmente tardiva.
D’altra parte, gli orientamenti giurisprudenziali che si sono sviluppati successivamente ai principi fissati dalla sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2003 vanno nel senso di un’implementazione dell’onere di immediata impugnazione del bando piuttosto che in senso inverso, tanto che nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria (questione non esaminata in tale sede per l’accertata legittimità della clausola del bando) disposta con sentenza parziale 1° febbraio 2013, n. 634, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto che dovesse essere riconsiderato l’indirizzo espresso nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2013 ed ha affermato l’obbligo – che peraltro, per quanto sopra esposto, il Collegio non condivide ritenendo che vada distinta l’ipotesi della lesività attuale della clausola dall’ipotesi della sua lesività meramente potenziale – delle imprese partecipanti a procedura concorsuali ad evidenza pubblica di impugnare entro gli ordinari termini di decadenza qualsiasi clausola del bando ritenuta illegittima.
2.3 Con il terzo motivo di impugnativa, la ricorrente ha sostenuto che la clausola della lex specialis, sulla cui base è stata disposta l’esclusione della ricorrente, si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto non rinvenendosi alcuna previsione normativa che imponga l’esclusione automatica del concorrente in tale ipotesi, per cui tale clausola sarebbe nulla.
La prospettazione non può essere condivisa.
L’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), n. 2), d.l. n. 70 del 2013, convertito, con modificazione, dalla l. n. 106 del 2011 – dispone che la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione e dette prescrizioni sono comunque nulle.
Pertanto, può affermarsi che sia stato introdotto nel sistema un principio di tassatività delle fonti (codice dei contratti pubblici, relativo regolamento, altre leggi vigenti) delle cause di esclusione.
Nel caso di specie, l’esclusione dell’impresa dalla gara, oltre ad essere prevista dall’esaminata clausola della lex specialis, è espressamente disposta dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici.
Tale disposizione – nello stabilire che le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10% delle offerte presentate di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara – prevede che quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità.
Di talché, l’esclusione dalla gara nella fattispecie per cui è causa è stata espressamente disposta dal legislatore per l’ipotesi di mancata comprova dei requisiti tecnici previsti dalla disciplina di gara.
2.4 Con un’ultima doglianza contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente ha sostenuto che l’IVASS non potrebbe applicare alla Prodeo la c.d. triplice sanzione, vale a dire esclusione, escussione e segnalazione, in ragione della buona fede della Società interessata e che le sanzioni, oltre che dell’esclusione, dell’escussione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza sarebbero comunque sproporzionate ed ingiustamente afflittive.
Il Collegio rileva in primo luogo che la ricorrente ha agito per l’annullamento di un atto eventuale, atteso che nell’epigrafe del ricorso è specificato che dei provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici è chiesto l’annullamento ove medo tempore intervenuti.
Ad ogni buon conto, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di vigilanza, così come l’esclusione dalla gara, sono previste dall’art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006 come atti meramente consequenziali alla mancata comprova dei requisiti, sicché il relativo provvedimento costituisce esercizio di un’attività del tutto vincolata.
3. Con motivi aggiunti, la ricorrente, oltre a reiterare avverso l’aggiudicazione in favore di Bucap Spa le doglianze già introdotte con l’atto introduttivo del giudizio ed esaminate in precedenza, ha dedotto censure volte, se fondate, ad ottenere il travolgimento dell’intera procedura di gara e la conseguente possibilità di partecipare ad una nuova gara.
Tali doglianze non sono persuasive.
Il Collegio, infatti, rileva che:
– il presidente della Commissione è un componente della stessa e, nel caso di specie, la Commissione, in quanto formata dal Presidente e da due componenti, è stata composta in numero dispari come prescritto dall’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 200
– l’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, d’altra parte, sancisce chiaramente che il presidente è parte integrante della commissione in quanto dispone che “i commissari diversi dal presidente” non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra
– dai verbali di gara non può emergere alcun dubbio sulla circostanza che la Commissione che ha svolto l’attività valutativa sia stata composta dal presidente e dai due componenti;
– l’amministrazione resistente ha posto in rilievo che il presidente, dottoressa Maria Luisa Cavina, è dotato di esperienza nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto in quanto è da tempo responsabile del Settore vigilanza intermedia
– detta circostanza rende la sua nomina a presidente della Commissione coerente con il disposto di cui all’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006;
– l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza 7 maggio 2013, n. 13, ha ritenuto che l’art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, ove si prevede che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto nè possono svolgere alcun’altra funz
– il parere reso dalla Consulenza Legale dell’Ivass, al quale ha fatto riferimento la ricorrente per dedurne che, prima della nomina, un componente della Commissione avrebbe svolto un incarico relativo al contratto in discorso riguarda, secondo quanto esp
– tale parere non può ritenersi relativo alla fase di preparazione della documentazione di gara non influendo sul contenuto della lex specialis della gara se non limitatamente ed esclusivamente al suo oggetto, ma non anche alla disciplina dei requisiti di
– ad ogni buon conto, il funzionario dell’Ufficio Legale componente della Commissione, secondo quanto evidenziato dall’Ivass e non contestato dalla controparte, non si sarebbe occupato, nemmeno indirettamente, della redazione del parere in questione;
– è da escludersi, pertanto, che detto componente della Commissione si sia trovato nella situazione di incompatibilità prevista dalla norma.
4. All’infondatezza ed alla conseguente reiezione delle azioni di annullamento segue l’infondatezza e la reiezione dell’azione di risarcimento dei danni.
5. Le spese seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00), sono poste a carico della ricorrente ed a favore dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Ter, respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate complessivamente in € 3.000,00 (tremila/00), in favore dell’amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Maddalena Filippi, Presidente
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore
Giuseppe Rotondo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/11/2014

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