Non va sospeso il provvedimento del Prefetto che ha respinto il ricorso gerarchico presentato dal ricorrente avverso il diniego di rinnovo della licenza di porto di fucile per uso caccia pronunciato dal Questore, rilevato che, pur essendo stata la relativa querela rimessa, i fatti a questa sottostanti hanno natura violenta; quindi l’Amministrazione ha correttamente dubitato che il ricorrente offra completa garanzia in ordine al corretto uso delle armi. (G.S.)

N. 01118/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01622/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1622 del 2012, proposto da:

Antonio Iagrossi, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Casiraghi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, C.so P.ta Vittoria n. 28;

contro

Ministero dell’Interno Prefettura di Varese, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale della Stato, domiciliato in Milano, via Freguglia n. 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento del Prefetto della Provincia di Varese in data 5 aprile 2012, che ha respinto il ricorso gerarchico presentato dal ricorrente avverso il diniego di rinnovo della licenza di porto di fucile per uso caccia pronunciato dal Questore di Varese; di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno Prefettura di Varese;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 luglio 2012 il dott. Stefano Celeste Cozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che, pur essendo stata la relativa querela rimessa, i fatti a questa sottostanti hanno natura violenta;

Ritenuto quindi che l’Amministrazione abbia correttamente dubitato che il ricorrente offra completa garanzia in ordine al corretto uso delle armi;

Ritenuto di conseguenza che il ricorso non sia assistito da sufficiente fumus e che, per tale ragione, l’istanza cautelare non possa essere accolta;

Ritenuto che possa essere disposta la compensazione delle spese relative alla presente fase di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) respinge l’istanza cautelare.

Compensa le spese della presente fase di giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 27 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Silvana Bini, Presidente FF

Stefano Celeste Cozzi, Primo Referendario, Estensore

Fabrizio Fornataro, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 30/7/2012 n.1118 proviene da Giustamm.

Pres. A. Amodio, est. R. Ianigro
Vincenzo Bruschi Costruzioni S.r.l. (Avv. Giuseppe Vetrano) c. Comune di Capodrise (Avv. Francesco Laurenza) c. In.G.Iovi S.r.l. (N.C.) c. Di Sabato Costruzioni S.a.s. (N.C.)

sulla mancata impugnazione della aggiudicazione finale di una gara di appalto

Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Esclusione e aggiudicazione – Impugnazione – Mancata impugnazione della aggiudicazione definitiva – Ricorso – E’ inammissibile

In tema di affidamento di appalti pubblici, è inammissibile il ricorso avverso gli atti intermedi, quali l’esclusione e l’aggiudicazione provvisoria, qualora non sia stata impugnata anche l’aggiudicazione definitiva, non potendo, in tal caso, l’impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico annullamento dell’esclusione (o dell’aggiudicazione provvisoria) in ragione della definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita sperato, ossia l’aggiudicazione del contratto e la conseguente stipulazione dell’appalto (1) (nella specie la ditta ricorrente ha impugnato la propria esclusione per aver presentato in sede di gara una fidejussione non afferente all’oggetto di gara ma ha omesso di impugnare la successiva aggiudica da parte della stazione appaltante)

— *** —

1 cfr. Consiglio Giustizia amministrativa per la Sicilia , sez. giurisd., 5 gennaio 2011 n. 16; Consiglio di Stato V Sezione 11 luglio 2008 n. 3433; Consiglio di Stato V Sezione 8 settembre 2008 n. 4241; Consiglio di Stato V Sezione 26 novembre 2008 n. 5845; Consiglio Stato Sezione II, 26 novembre 2008 n. 3921; TAR Campania Napoli Sezione VIII, 18 novembre 2009 n. 7634; TAR Campania Napoli Sezione VIII, 18 novembre 2009 n. 7634

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 1349/07, proposto da:

Vincenzo Bruschi Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Vetrano, con domicilio eletto in Napoli, via Toledo, 156 presso l’avvocato A. Sasso;

Comune di Capodrise, in persona del Sindaco pt. rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Laurenza, con domicilio eletto in Napoli, piazza Nazionale,96, presso l’avvocato Lucio Marfè;

In.G.Iovi S.r.l., in persona dle legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
Di Sabato Costruzioni S.a.s. di Di Sabato Vincenzo, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

della nota prot. n. 351 del 10/01/2007 di esclusione gara per l’affidamento dei lavori di ampliamento della scuola materna di via S. Donato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Capodrise;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando del 6 dicembre 2006 il Comune di Capodrise indiceva una procedura aperta per l’affidamento di lavori di ampliamento della scuola materna di San Donato, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso per una base d’asta di € 340.909,10.

Alla gara partecipavano 24 concorrenti, tra cui la Vincenzo Bruschi Costruzioni s.r.l. che alla seduta del 28 dicembre 2006 veniva esclusa in quanto la polizza fideiussoria era riferita a lavori non oggetto del bando; nella medesima seduta migliore offerente risultava l’a.t.i. IN.G.IOVI – Di Sabato Costruzioni s.r.l

Con nota n. 152 del 5 gennaio 2007 la società chiedeva di essere riammessa in gara, rilevando al riguardo che la polizza presentata, sebbene avesse indicato lavori differenti da quelli oggetto di appalto, faceva comunque inequivocamente riferimento alla procedura in corso, essendo stata correttamente indicata la stazione appaltante, l’importo del contratto e della somma garantita, oltre che la data di presentazione dell’offerta e della seduta.

Con determinazione dirigenziale n. 4 del 9 gennaio 2007 si procedeva all’approvazione dei verbali di gara e all’aggiudicazione definitiva in favore dell’a.t.i. In.G.Iovi- Di Sabato Costruzioni s.r.l.

Con nota n. 351 del 10 gennaio 2007 il Comune di Capodrise confermava l’esclusione.

Avverso la propria esclusione ha proposto ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la Vincenzo Bruschi Costruzioni s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento dei danni.

Ha contestato parte ricorrente che l’errata indicazione dei lavori nella polizza è stata conseguenza di un mero errore materiale, contenendo il contratto tutti gli elementi sufficienti per la costituzione e l’operatività del necessario vincolo di garanzia, in favore della stazione appaltante; né, in applicazione del principio di favor partecipationis, si sarebbe potuto procedere all’esclusione in assenza di una espressa comminatoria in tal senso nella lex specialis di gara.

Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241, per non avere la commissione di gara fatto ricorso al potere di integrazione e di rendere chiarimenti in sede istruttoria; infine, è stata lamentata l’illegittimità della nota del 10 gennaio 2007 nella parte in cui il Comune di Capodrise ha negato il ricorso all’autotutela nei confronti dell’esclusione della ricorrente dalla gara per tardività della relativa istanza; tardività in realtà insussistente, atteso che non era mai stata formalmente comunicata l’esclusione da parte della stazione appaltante.

Si è costituito in giudizio il Comune di Capodrise concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare.

Alla camera di consiglio del 26 marzo 2007 con ordinanza n. 946 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare.

All’udienza pubblica del 22 febbraio 2012, in vista della quale il Comune di Capodrise ha depositato una memoria conclusionale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, anche di questa Sezione, (Consiglio Giustizia amministrativa per la Sicilia , sez. giurisd., 5 gennaio 2011 n. 16; Consiglio di Stato V Sezione 11 luglio 2008 n. 3433; Consiglio di Stato V Sezione 8 settembre 2008 n. 4241; Consiglio di Stato V Sezione 26 novembre 2008 n. 5845; Consiglio Stato Sezione II, 26 novembre 2008 n. 3921; TAR Campania Napoli Sezione VIII, 18 novembre 2009 n. 7634; TAR Campania Napoli Sezione VIII, 18 novembre 2009 n. 7634) l’omessa o tardiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva rende improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse, il ricorso già proposto avverso l’esclusione, non potendo l’impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico annullamento dell’esclusione (o dell’aggiudicazione provvisoria) in ragione della definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita sperato, ossia l’aggiudicazione del contratto e la conseguente stipulazione dell’appalto.

Ebbene, all’impugnazione del provvedimento di esclusione non è conseguita nel caso di specie la proposizione di un’azione di annullamento avverso l’aggiudicazione definitiva disposta con la determinazione dirigenziale n. 4 del 9 gennaio 2007 in favore dell’a.t.i. In.G.Iovi- Di Sabato Costruzioni s.r.l., nota al ricorrente a seguito del deposito in giudizio da parte dell’amministrazione in data 26 marzo 2007.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile e compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Renata Emma Ianigro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/03/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 6/3/2012 n.1118 proviene da Giustamm.

Va sospesa a termine l’ingiunzione con la quale il Dirigente di un Servizio comunale Edilizia Privata ingiunge la demolizione di opere con ripristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni, se la società ricorrente ha presentato al Tribunale civile un ricorso per accertamento tecnico preventivo ex artt. 696 e 696 bis c.p.c., volto a verificare lo stato dei luoghi con riguardo alla rispondenza dell’edificio al progetto e al posizionamento dei confini tra tutte le proprietà e, nella more della definizione del suindicato procedimento di istruzione preventiva, e’ opportuno sospendere l’efficacia dei provvedimenti impugnati. (G.S.)

N. 01118/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01895/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1895 del 2011, proposto da:

Arcadica S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanna Monaco, Laura Buffoni, con domicilio eletto presso Laura Buffoni in Firenze, via Vittorio Emanuele II, 84;

contro

Comune di Forte dei Marmi in Persona del Sindaco Pro Tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Benedetti, con domicilio eletto presso – Segreteria T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

nei confronti di

Dino Lazzarotti, Sergio Lazzarotti, Barbara Frasca, Edge Leonardi, Nadia Mattei, Romano Mattei, Marco Ricci, Gino Ricci, Simone Amerigo Lari, Stefano Tafuni, C.P.M. Costruzioni S.r.l.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza di ingiunzione 26.07.2011 n. 91, notificata alla Società ricorrente il 14.08.2011, con la quale il Dirigente del Servizio Edilizia Privata del Comune di Forte dei Marmi (LU) ingiunge alla Società ricorrrente (nonchè al Geom. Lari Simone Amerigo e alla Soc. C.P.M. Costruzioni s.r.l.) la demolizione a propria cura e spese, delle opere abusive riguardanti l’immobile di sua proprietà posto in Forte dei Marmi, via M. Civitali n. 137 (Catasto foglio 2, mapp. 193) con il conseguente ripristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notifica dello stesso provvedimento; e di ogni atto presupposto, connesso e conseguente compresi:

a) l’ordinanza di sospensione lavori emanata dal Dirigente del Servizio Edilizia Privata il 09.06.2011, n. 91, ricevuta dalla Società ricorrente il 16.06.2011 e recante altresì comunicazione di avvio del procedimento amministrativo per l’emissione dell’ingiunzione a demolire con riferimento all’immobile sopra individuato;

b) comunicazione di avvio del procedimento amministrativo per l’annullamento del permesso di costruire n. 317 del 21.10.2009 relativo all’immobile sopra individuato, comunicazione emanata dal Dirigente del Servizio Edilizia Privata il 27.07.2011, (prot. n. 28825 – rif. int. CTZ 91/2011) ricevuto dalla Società ricorrente il 24.08.2011;

nonchè per il risarcimento dei danni

subiti e subendi dalla ricorrente per effetto dei provvedimenti illegittimi del Comune.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Forte dei Marmi in Persona del Sindaco Pro Tempore;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011 il dott. Eleonora Di Santo e uditi per le parti i difensori G. Volpe delegato da G. Monaco e A. Benedetti;

Considerato che la società ricorrente, in data 18 luglio 2011, ha presentato al Tribunale di Lucca un ricorso per accertamento tecnico preventivo ex artt. 696 e 696 bis c.p.c., volto a verificare lo stato dei luoghi con riguardo alla rispondenza dell’edificio al progetto e al posizionamento dei confini tra tutte le proprietà;

Ritenuto, nella more della definizione del suindicato procedimento di istruzione preventiva, che sia opportuno sospendere l’efficacia dei provvedimenti impugnati;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), rinviata ogni pronuncia sulle spese della presente fase cautelare, accoglie interinalmente l’istanza cautelare indicata in epigrafe, e per l’effetto sospende l’efficacia dei provvedimenti impugnati sino alla Camera di Consiglio del 21 giugno 2012, cui rinvia la causa per il prosieguo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Eleonora Di Santo, Consigliere, Estensore

Gianluca Bellucci, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 11/11/2011 n.1118 proviene da Giustamm.

Concetta Anastasi – Presidente f.f. ed Estensore
Agenzia del Demanio (Avv. Stato) c. Comune di Montalto Uffugo (avv. C. Pugliese)

sul potere di ordinanza ex art. 192, d.lg. n. 152 del 2006

1. Autonomia e decentramento – Organi e funzioni di province comuni ed enti locali – Ordinanze contingibili ed urgenti – Adozione – Potere del Sindaco – Presupposti.

2. Ambiente e territorio – Inquinamento del territorio – Bonifica di siti inquinati – Potere di ordinanza ex art.192, d.lg. n.152 del 2006 – Natura.

3. Ambiente e territorio – Inquinamento del territorio – Bonifica di siti inquinati – Potere di ordinanza ex art.192, d.lg. n.152 del 2006 – Adozione – Organo competente – E’ il Sindaco.

4. Ambiente e territorio – Inquinamento del territorio – Bonifica di siti inquinati – Assetto normativo confermato dal d.lg. n.152 del 2006 – E’ ispirato al principio “chi inquina paga”.

1. Il potere del Sindaco di adottare ordinanze contingibili ed urgenti non può mai trasmodare in una violazione del principio di legalità e va ancorato ad una serie di principî che devono guidarne l’utilizzo, quali appunto la necessità e l’urgenza, la durata limitata nel tempo, la motivazione, ovvero la insussistenza di altri poteri per risolvere la questione: in sostanza, esso presuppone un’oggettiva situazione di effettivo e concreto pericolo per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva.

2. In tema di bonifica di siti inquinati, il potere di ordinanza previsto dall’art. 14, d.lg. 5 febbraio 1997 n. 22 (ed in precedenza dall’art. 9, d.P.R. n. 915 del 1982), oggi riprodotto dall’ art. 192, d.lg. 3 aprile 2006 n.152, ha un diverso fondamento rispetto alle ordinanze disciplinate dall’art. 54 t.u. enti locali: infatti, mentre, il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti deve essere atipico e residuale e, cioè, esercitabile, sussistendone i presupposti, tutte le volte in cui non sia conferito dalla legge il potere di emanare atti tipici, in presenza di presupposti indicati da specifiche normative di settore, viceversa, l’art. 14 comma 3, d.lg. n. 22 del 1997, e poi l’art. 192, d.lg. n. 152 del 2006, configurano una specifica normativa con la previsione d’un ordinario potere d’intervento, attribuito all’autorità amministrativa, a carattere sanzionatorio.

3. In tema di bonifica di siti inquinati, l’adozione dell’ordinanza ex art.192, d.lg. 3 aprile 2006 n. 152, pur essendo astrattamente suscettibile di potersi far rientrare nella sfera di competenza del responsabile dell’area tecnica, ai sensi dell’art. 107 comma 5, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, viene attribuita al Sindaco dall’insuperabile dato testuale dell’art. 192 comma 3 secondo periodo.

4. In tema di bonifica di siti inquinati, l’assetto normativo confermato dal vigente d.lg. 3 aprile 2006 n. 152, che pone l’obbligo di bonifica in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (artt. 242 e 244, d.lg. n. 152 del 2006), appare ispirata al c.d. principio del “chi inquina paga”, da intendersi in senso sostanzialistico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 264 del 2008, proposto da

“Agenzia del Demanio”, in persona del Direttore pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, domiciliata per legge in Catanzaro, via G. Da Fiore, n. 34;

Comune di Montalto Uffugo, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelina Pugliese, con domicilio eletto presso Giuseppe Spadafora, in Catanzaro, via XX Settembre, n. 63;

dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 2 del 24 gennaio 2008, notificata all’Agenzia fiscale odierna ricorrente in data 28 gennaio 2008, emessa dal Sindaco del Comune di Montalto Uffugo (CS), nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Montalto Uffugo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 10/07/2009, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 13.3.2008 e depositato in data 17.3.2008, l’Amministrazione ricorrente premetteva che, con ordinanza contingibile ed urgente adottata ai sensi dell’art. 117, del D. Lgvo n. 112/1998 e degli artt. 50 e 54 D. Lgvo n. 267/2000, il Sindaco del Comune di Montalto Uffugo (CS) ingiungeva all’Agenzia del Demanio, ai sensi dell’art. 244 del D. Lgs. 3.4.2006 n. 152 (recante norme in materia ambientale) , di provvedere, “immediatamente entro e non oltre dieci giorni” dalla relativa notifica, allo smaltimento dei rifiuti ed alla bonifica del sito in agro di Montalto Uffugo, località S. Antonello, via Lorica, sulle sponde del torrente Mavigliano, ove il Corpo di Polizia Provinciale di Cosenza aveva accertato, con verbale del 25.10.2007, la presenza di rifiuti speciali e pericolosi abbandonati ed aveva altresì disposto il sequestro dell’area per circa mq. 1500.

Dopo aver premesso alcune considerazioni in ordine alla sussistenza della legittimazione passiva del Comune intimato nonché in ordine alla correttezza della notifica effettuata presso la casa comunale, deduceva:

-incompetenza – violazione erronea e falsa interpretazione ed applicazione dell’art. 244, 2° comma, D.Lgvo n. 152 del 2006 (recante “norme in materia ambientale”). Violazione e falsa applicazione dell’art. 50, 4° e 5° comma e dell’art. 54 , 2° comma, del
L’impugnato provvedimento sarebbe illegittimo, poiché emesso, ai sensi dell’art. 244 del D. Lgvo n. 152 del 2006, nell’esercizio di una potestà ascrivibile all’ente Provincia, ma non al Sindaco.

-mancata comunicazione di avvio del procedimento: art. 7, l. n. 24171990 e art. 192 , comma 3° D. L.gvo n. 15272006.- Violazione del contraddittorio. Mancanza assoluta di motivazione del provvedimento. Mancanza assoluta di istruttoria. Violazione dei prin
L’ordinanza impugnata sarebbe stata emessa in dispregio dei fondamentali principi inerenti l’azione amministrativa, che presuppongono il rispetto della garanzie partecipative, l’onere motivazionale, l’espletamento di idonea e congrua istruttoria, che avrebbe dovuto prevedere altresì l’acquisizione del parere dell’A.R.P.A.

– mancanza assoluta di istruttoria – violazione del principio “chi inquina paga”. Violazione dell’art. 244, comma 2, D. Lgvo n. 152 del 2006: omesso compimento delle opportune indagini “ volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento”. V
La P.A. avrebbe illegittimamente posto a carico dell’Agenzia del Demanio una misura di bonifica, senza aver previamente accertato la sussistenza o meno delle responsabilità dell’Amministrazione proprietaria per l’inquinamento del sito.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con atto depositato in data 18.4.2008, si costituiva il Comune di Montalto Uffugo e deduceva l’inammissibilità del presente gravame per omessa impugnativa dell’atto decisorio della Conferenza dei Servizi che, ad avviso dell’Amministrazione esponente, avrebbe natura provvedimentale.

Nel merito, insisteva per l’infondatezza del ricorso e concludeva per il suo rigetto, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.

Con memoria depositata in data 18.3.2008, parte ricorrente ribadiva le proprie posizioni difensive.

Questa Sezione, con ordinanza n. 331 del 23.4.2008, accoglieva la domanda di interinale sospensione dell’impugnato provvedimento proposta dalla parte ricorrente, ritenendo fondato il primo profilo di censura con cui si deduceva la competenza a provvedere da parte della Provincia, ai sensi dell’art. 244, comma 2, D. Lgvo n. 152 del 2006.

Con memoria depositata in data 17 giugno 2008, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni.

Con memoria depositata in data 29.6.2009, il Comune intimato rendeva noto che, con ordinanza Cons. Stato n. 4330 del 29.7.2008, era stata annullata la precitata ordinanza di questa Sezione n. 331/08, ritenendosi che il Sindaco avesse agito ex artt. 50 e 54 del D. Lgs. n. 267 del 2000, cioè con lo strumento atipico dell’ordinanza contingibile ed urgente, data la straordinarietà della situazione venutasi a creare anche a causa dell’inerzia della Provincia competente ad agire in via ordinaria.

Alla pubblica udienza del 10 luglio 2009, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene impugnata l’ordinanza contingibile ed urgente n. 2 del 24 gennaio 2008, con cui il Sindaco del Comune di Montalto Uffugo (CS) ha ingiunto all’Agenzia del Demanio-Filiale della Calabria, ai sensi dell’art. 244 del D. Lgs. 3.4.2006 n. 152 (recante norme in materia ambientale) , di provvedere, “immediatamente entro e non oltre dieci giorni” dalla relativa notifica, allo smaltimento dei rifiuti ed alla bonifica del sito in agro di Montalto Uffugo, località S. Antonello, via Lorica, sulle sponde del torrente Mavigliano, ove il Corpo di Polizia Provinciale di Cosenza ha accertato, con verbale del 25.10.2007, la presenza di rifiuti speciali e pericolosi abbandonati ed ha altresì disposto il sequestro dell’area per circa mq. 1500.

2. Va rigettata l’eccezione, sollevata dal Comune di Montalto Uffugo, di inammissibilità del presente gravame per omessa impugnativa dell’atto decisorio della Conferenza dei Servizi del 28.12.2007, che, ad avviso dell’Amministrazione esponente, avrebbe natura provvedimentale.

Com’è noto, la conferenza dei servizi costituisce un modulo organizzativo, volto all’acquisizione dell’avviso di tutte le amministrazioni preposte alla cura dei diversi interessi rilevanti, finalizzato all’accelerazione dei tempi procedurali, mediante un esame contestuale di tutti gli interessi pubblici coinvolti.

Essa non si identifica con un nuovo organo separato dai singoli partecipanti, per cui l’avviso espresso in conferenza dei servizi dai rappresentanti delle varie amministrazioni partecipanti rimane sempre imputabile alle stesse.

Ciò non implica, tuttavia, che gli atti posti in essere in sede di conferenza e quelli precedenti e, in particolare, quelli con i quali sia espresso l’avviso delle singole amministrazione, siano idonei a ledere in modo diretto ed immediato la sfera del cittadino inciso dal provvedimento emanato a seguito della conferenza di servizio.

L’esito della conferenza dei servizi costituisce, infatti, il necessario atto di impulso di un’autonoma fase, volta all’emanazione di un nuovo provvedimento dell’amministrazione che ha indetto la conferenza dei servizi (Consiglio di Stato, Sez. IV, 7 maggio 2004 n. 2874).

È solo quest’ultimo atto che è direttamente ed immediatamente lesivo ed è contro di esso, pertanto, che deve dirigersi l’impugnazione, in quanto gli altri atti o hanno carattere meramente endoprocedimentale ovvero non risultano impugnabili, se non unitamente al provvedimento conclusivo, in quanto non immediatamente lesivi (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 17 maggio 2002, n. 2696).

Nella specie, quindi, alla stregua delle suesposte considerazioni, l’atto conclusivo del procedimento in questione è da rinvenirsi nell’epigrafata ordinanza sindacale n. 2 del 24.1.2008, notificata all’Amministrazione ricorrente in data 28.1.2008 e, quindi, tempestivamente impugnata con atto notificato il 13.3.2008.

3. Con il primo motivo, parte ricorrente deduce illegittimità per difetto di competenza, poichè, ai sensi dell’art. 244 del D. Lgvo n. 152 del 2006, la potestà esercitata sarebbe ascrivibile non già al Sindaco, ma alla Provincia.

Osserva il Collegio che, dalla disamina del provvedimento impugnato nonché dagli prodotti in giudizio, emerge che il Comune di Montalto Uffugo, nella specie, non ha esercitato il potere “extra ordinem” divisato dall’art. 54, comma 2°, del D. L.gvo18 agosto 2000 n. 267 ( t.u. enti locali), ma quello diverso, previsto dall’art. 192 del D. Lgvo. 3.4.2006 n. 152, non sussumibile nel “genus” del potere di ordinanza contingibile e urgente.

Ed invero, l’ordinanza di rimozione di rifiuti abbandonati, prevista dall’art. 192 del D. Lgvo. 3.4.2006 n. 152, riproduce, nella sostanza, il modulo già previsto dall’art. 14 del D. L.gvo 5 febbraio 1997 n. 22, non avente i connotati tipici dell’ordinanza contingibile ed urgente.

Giova, all’uopo, premettere che il profilo della “contingibilità” delle ordinanze indica l’urgente necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza in ordine a situazioni eccezionali di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica, che impone al sindaco di dare adeguata contezza delle ragioni che lo hanno spinto ad usare tale strumento “extra ordinem”, la cui “ratio” non consiste tanto nell’imprevedibilità dell’evento, quanto nell’impossibilità di utilizzare tempestivamente i rimedi normali offerti dall’ordinamento (ex plurimis: Cons. St., Sez. IV, 13 dicembre 1999, n. 1844).

Già l’art. 38 della legge n.142 del 1990, poi trasfuso nell’art. 54, comma 2° del del D. L.gvo 18 agosto 2000 n. 267 ( t.u. enti locali), attribuiva al sindaco il potere di adottare provvedimenti contingibili ed urgenti «al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini», in assenza di indicazioni circa le modalità di esercizio del potere, a fronte di situazioni eccezionali di necessità e di urgenza.

Comunque, tale potere non può mai trasmodare in una violazione del principio di legalità e va ancorato ad una serie di principî che devono guidarne l’utilizzo, quali appunto la necessità e l’urgenza, la durata limitata nel tempo, la motivazione, ovvero la insussistenza di altri poteri per risolvere la questione: in sostanza, esso presuppone un’oggettiva situazione di effettivo e concreto pericolo per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva (ex plurimis: Cons. St., Ad. Plen., 30.7.2007, n. 10; Sez. V, 28.5.2007, n. 2109; Sez. II, 24.10.2007, n.2210; che precisa, proprio che tali provvedimenti sono consentiti anche quando vi è una apposita disciplina che regoli in via ordinaria determinate situazioni, laddove la necessità di provvedere con efficacia ed immediatezza alla tutela del bene risulti tanto urgente da non consentirne il tempestivo utilizzo).

Dalle precitate considerazioni, discende che il potere di ordinanza previsto dall’art. 14 del D. L.gvo 5 febbraio 1997 n. 22 (ed in precedenza dall’art. 9, D.P.R. n. 915 del 1982), oggi riprodotto dall’ art. 192 del D. Lgvo. 3.4.2006 n.152, ha un diverso fondamento rispetto alle ordinanze disciplinate dall’art. 54 t.u. enti locali.

Ed invero, mentre, il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti deve essere atipico e residuale e, cioè, esercitabile, sussistendone i presupposti, tutte le volte in cui non sia conferito dalla legge il potere di emanare atti tipici, in presenza di presupposti indicati da specifiche normative di settore, viceversa, l’art. 14, comma 3, del D. L.gvo n. 22 del 1997 e poi l’art. 192 del D. L.gvo n. 152 del 2006 configurano una specifica normativa con la previsione d’un ordinario potere d’intervento, attribuito all’autorità amministrativa, a carattere sanzionatorio: tanto è vero che, per la sua applicazione a carico dei soggetti obbligati in solido, prevede in capo agli stessi l’imputazione a titolo di dolo o colpa del comportamento tenuto in violazione dei divieti di legge.

Tale interpretazione acquista ulteriore rilievo se si considera che sia il D.P.R. n. 915 del 1982, sia il D. Lgs. n. 22 del 1997, sia il D. Lgs. n. 152 del 2006, hanno espressamente attribuito al sindaco la titolarità del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di rifiuti, rispettivamente agli art. 12, 13 e 191, aventi gli elementi propri del potere di ordinanza ex art. 38 della legge n. 142 del 1990 (oggi art. 54, t.u. enti locali), ossia i presupposti di una situazione di necessità ed urgenza oltre all’impossibilità di provvedere in altro modo (cfr. Cons. St., Sez. V, 25.8.2008, n. 4067; C.G.A., 2.3.2007 n. 97).

Nel caso di specie, dal preambolo dell’ordinanza impugnata nonché dalla stessa documentazione prodotta, emerge una scansione procedimentale e cronologica che dimostra in modo inequivocabile che il Sindaco abbia agito non già avvalendosi dei poteri “extra ordinem”, ma seguendo la procedura ordinaria.

Ed infatti, l’epigrafata ordinanza n. 2 del 24 gennaio 2008 conclude un procedimento, durato complessivamente oltre tre mesi, i cui prodromi vanno rinvenuti nel verbale del 25.10.2007, con cui il Corpo di Polizia Provinciale di Cosenza appartenente al Nucleo Ambiente ha accertato la presenza del sito abusivo di rifiuti speciali e pericolosi per cui è causa e ne ha predisposto il sequestro, nel corso del quale sono, poi, intervenuti:

– la comunicazione prot. 94416 del 26.10.2007, resa dal Corpo di Polizia della Provincia di Cosenza alle autorità interessate ai sensi dell’art. 304 del D. Lgvo n. 152 del 2006, a riscontro della quale sono, poi, pervenute, fra l’altro, la nota del 19.11.
– la Conferenza dei Servizi, indetta dal Comune di Montalto Uffugo per il giorno 28.12.2007, cui hanno partecipato, oltre che i responsabili del settore Sanità e Legale del Comune di Montalto Uffugo, anche l’Agenzia del Demanio-Filiale della Calabria e la
– infine, il provvedimento conclusivo impugnato n. 2 del 24.1.2008.

Quanto all’individuazione dell’organo competente, osserva il Collegio che, pur essendo l’ordinanza ex art.192 del D. Lgs. n. 152 del 2006 astrattamente suscettibile di poter rientrare nella sfera di competenza del responsabile dell’area tecnica, ai sensi dell’art. 107, comma 5°, del D. L.gvo18 agosto 2000 n. 267 ( «l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti…»), essa viene attribuita al Sindaco dall’insuperabile dato testuale dell’art. 192, comma 3°, del D. Lgs. n. 152 del 2006, secondo periodo, il quale prevede che “Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”, in coerente applicazione del anone ermeneutico “lex posterior specialis derogat anteriori generali” nonché ai sensi dello stesso art. 107, comma 4°, del t.u. enti locali, il quale consente che “Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’art. 1, comma 4°, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.

Pertanto, al di là del riferimento dell’Amministrazione procedente all’ordinanza contingibile ed urgente, la durata del procedimento che, complessivamente, si è sviluppato per quasi tre mesi, nonchè l’intervento di varie comunicazioni rese alle autorità interessate e di una Conferenza dei Servizi ex art. 14 della legge n. 241/90, depongono certamente per una procedura ordinaria, a prescindere dal “nomen juris” formalmente attribuito al tipo provvedimentale impiegato.

Pertanto, la censura non merita adesione.

4.1. Possono essere esaminati congiuntamente il secondo ed il terzo profilo di gravame, con cui l’Amministrazione ricorrente deduce che l’ordinanza impugnata sarebbe stata emessa in dispregio dei fondamentali principi inerenti l’azione amministrativa, che presuppongono il rispetto della garanzie partecipative, l’onere motivazionale, l’espletamento di idonea e congrua istruttoria, con acquisizione anche del parere dell’A.R.P.A. (2° motivo), e che la P.A. avrebbe illegittimamente posto, a carico dell’Agenzia del Demanio, una misura di bonifica senza aver previamente accertato la sussistenza o meno delle responsabilità dell’Amministrazione proprietaria per l’inquinamento del sito (3° motivo).

Nell’attuale sistema normativo, l’obbligo di bonifica dei siti inquinati grava, in primo luogo, sull’effettivo responsabile dell’inquinamento stesso, mentre la mera qualifica di proprietario o detentore del terreno inquinato non implica di per sé l’obbligo di effettuarne la relativa bonifica.

In tal senso disponevano già il D.Lgs. 22/1997 (c.d. decreto “Ronchi”) ed il DM 471/1999 ed allo stesso modo era orientata la giurisprudenza (si vedano, fra le tante, TAR Lombardia, Milano, sez. I, 8.11.2004, n. 5681, per la quale l’ordine di bonifica può essere posto a carico dei proprietari “solo se responsabili o corresponsabili dell’illecito abbandono” ed ancora TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 7.9.2007 n. 5782 e 18.12.2007, n. 6684 ; Cons. Stato, Sez. VI 5.9.2005 n. 4525).

La fattispecie del mero abbandono o deposito di rifiuto -che coinvolge anche i proprietari delle aree – va distinta da una situazione di vero e proprio inquinamento di un determinato sito, che è invece disciplinata dall’art. 17 dello stesso decreto legislativo –seguito dal regolamento attuativo di cui al D.M. 25 ottobre 1999 n. 471- che disciplina la messa in sicurezza, la bonifica e il ripristino ambientale dei siti inquinati, ponendone l’obbligo a carico dei responsabili dell’inquinamento (comma 2); demandando al Comune (comma 9), ove i responsabili non provvedano o non siano individuabili, la realizzazione d’ufficio dei relativi interventi; e disponendo che detti interventi costituiscano onere reale sulle aree inquinate (comma 10), con relativa spesa è assistita da privilegio speciale immobiliare sulle aree stesse oltre che da privilegio generale mobiliare (comma 11).

4.2. Il suindicato assetto normativo sul dovere di bonifica è stato confermato dal vigente D.Lgs. 152/2006 (abrogativo il D.Lgs. 22/1997), che pone l’obbligo di bonifica in capo al responsabile dell’inquinamento, che le Autorità amministrative hanno l’onere di ricercare ed individuare (artt. 242 e 244 D.Lgs. 152/2006), mentre il proprietario non responsabile dell’inquinamento o altri soggetti interessati hanno una mera “facoltà” di effettuare interventi di bonifica (art. 245); nel caso di mancata individuazione del responsabile o di assenza di interventi volontari, le opere di bonifica saranno realizzate dalle Amministrazioni competenti (art. 250), salvo, a fronte delle spese da esse sostenute, l’esistenza di un privilegio speciale immobiliare sul fondo, a tutela del credito per la bonifica e la qualificazione degli interventi relativi come onere reale sul fondo stesso, onere destinato pertanto a trasmettersi unitamente alla proprietà del terreno (art. 253).

Il complesso di questa disciplina, conforme al diritto comunitario, appare ispirata al cosiddetto principio del “chi inquina paga”, da intendersi in senso sostanzialistico (per un richiamo all’effettività come criterio guida nell’interpretazione del diritto comunitario ambientale: Corte di Giustizia Ce 15 giugno 2000 in causa Arco).

Detto principio del “chi inquina paga” consiste, in definitiva, nell’imputazione dei costi ambientali (c.d. esternalità ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa) al soggetto che ha causato la compromissione ecologica illecita (poiché esiste una compromissione ecologica lecita data dall’attività di trasformazione industriale dell’ambiente che non supera gli standards legali).

Ciò, sia nel quadro di una logica risarcitoria ex “post factum”, che nel quadro di una logica preventiva dei fatti dannosi, poiché il principio esprime anche il tentativo di internalizzare detti costi sociali e di incentivare – per effetto del calcolo dei rischi di impresa – la loro generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci, e, quindi, nelle dinamiche di mercato dei costi di alterazione dell’ambiente (con conseguente minor prezzo delle merci prodotte senza incorrere nei predetti costi sociali attribuibili alle imprese e conseguente indiretta incentivazione per le imprese a non danneggiare l’ambiente).

Esso trova molteplici significative applicazioni nel campo della disciplina dei rifiuti e del danno ambientale.

Con specifico riguardo alla contaminazione dei siti, pare rilevante quanto stabilito dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004, “sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale”.

Anche tale direttiva è conformata dal principio “chi inquina paga”, per cui l’operatore che provoca un danno ambientale o è all’origine di una minaccia imminente di tale danno, dovrebbe, di massima, sostenere il costo delle necessarie misure di prevenzione o di riparazione. Quando l’autorità competente interviene direttamente o tramite terzi al posto di un operatore, detta autorità dovrebbe far sì che il costo da essa sostenuto sia a carico dell’operatore. E’ inoltre opportuno che gli operatori sostengano in via definitiva il costo della valutazione del danno ambientale ed eventualmente della valutazione della minaccia imminente di tale danno.”

La direttiva non si applica al danno di carattere diffuso se non in presenza di un nesso causale tra il danno e l’attività di singoli operatori.

Va quindi precisato, alla luce di tale esigenza di effettività della protezione dell’ambiente, che, ferma la doverosità degli accertamenti indirizzati ad individuare con specifici elementi i responsabili dei fatti di contaminazione, l’imputabilità dell’inquinamento può avvenire per condotte attive ma anche per condotte omissive, e che la prova può essere data in via diretta od indiretta, ossia mediante “presunzioni semplici”, ai sensi dell’art. 2727 c c. (le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato), prendendo in considerazione elementi di fatto dai quali possano trarsi indizi gravi precisi e concordanti, che inducano a ritenere verosimile, secondo l’ “id quod plerumque accidit”, che sia verificato un inquinamento e che questo sia attribuibile a determinati autori.

Ai sensi dell’art. 2729 del cod. civ. “le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti.”

Orbene tale norma – che spiega il proprio effetto diretto nel giudizio civile – pone un principio generale, che consente alla pubblica amministrazione , specie quando deve svolgere complesse attività di indagine su fatti che non sono a sua diretta conoscenza ma che, per essere illeciti, sono conosciuti dai privati, il ricorso alla prova logica, alle presunzioni semplici, ad indizi gravi precisi e concordanti per la prova di determinati fatti (per un’applicazione del principio in materia di accertamenti di illeciti anticoncorrenziali: cfr. Cons. Stato, Sez. VI 29.2.2008 n.760; per un’applicazione in tema di urbanistica ai sensi dell’ art.18 della legge 28.2.1985, n.47: Cons. Stato, Sez.V, 13.9.1991, n. 1157).

Né il difetto della prova testimoniale nel processo amministrativo ( arg. ex art. 2729 comma 2 cod. civ. ) esclude la possibilità per la pubblica amministrazione di ricorrere a presunzioni semplici, poiché il canone costituzionale dell’imparzialità della pubblica amministrazione e la previsione del sindacato giurisdizionale sugli atti della medesima (artt. 97 e 113 Cost.) nonché delle preventive garanzie procedimentali (artt. 3 e 7 della legge n. 241 del 1990) sono sufficienti per ritenere che vi sia un sistema equilibrato di pesi e contrappesi, nel riconoscimento del potere (sindacabile) della p.a. di ricostruzione dei fatti rilevanti ai fini dell’adozione di provvedimenti amministrativi sfavorevoli ai privati , anche a mezzo di presunzioni semplici ove ciò sia imposto dalla natura degli accertamenti da espletare.

Va rilevato che il potere è attivabile anche a fronte di una situazione di mero pericolo di inquinamento come imposto dal principio comunitario di precauzione come enunciato sin dalla Conferenza di Rio del 2004 (secondo l’art. 15 del documento conclusivo della Conferenza « in caso di rischi di danni gravi o irreversibili, l’assenza di certezza scientifiche non deve servire come pretesto per rinviare l’adozione di misure efficaci volte a prevenire il degrado dell’ambiente ») e dal principio di doverosa prevenzione dei danni.

4.3. L’art. 14, 3° comma, del D.Lgs. n. 22 del 1997, dispone: “fatta salva l’applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 50 e 51, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa. Il sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all’esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.

Al comma 1 del medesimo articolo, invece, si stabilisce, in termini più generali, che “l’abbandono e il deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo sono vietati”.

L’esegesi della norma è tracciata da C.d.S., V, 25 agosto 2008, n. 4061, la quale, ha precisato che, “in tema di abbandono di rifiuti, la giurisprudenza amministrativa, già con riferimento alla misura reintegratoria prevista e disciplinata dall’art. 14 del D.lgs. n. 22/1997 (c.d. “Decreto Ronchi”), statuì che il proprietario dell’area fosse tenuto a provvedere allo smaltimento solo a condizione che ne fosse dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito abbandono di rifiuti, per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo (v., tra le molte, Cons. St., sez. V, 25.1.2005 , n. 136), escludendo, conseguentemente, che la norma configurasse un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva (vieppiù, per fatto altrui)”.

“In particolare, fu affermata l’illegittimità degli ordini di smaltimento di rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione della sua sola qualità, ma in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione (quand’anche fondata su ragionevoli presunzioni o su condivisibili massime d’esperienza), dell’imputabilità soggettiva della condotta”.

I suddetti principi “a fortiori” si attagliano al disposto di cui all’art. 192 del D.lgs. n. 152/2006, dal momento che siffatta disposizione legislativa non soltanto riproduce il tenore dell’abrogato art. 14 del D.lgs. n. 22/1997, con riferimento alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa, ma, in più, integra il precedente precetto, precisando che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo” .

Orbene, applicando le superiori considerazioni al caso in esame, si osserva che non è stata né accertata, né tantomeno dimostrata dall’ente civico la sussistenza dell’elemento psicologico (ossia almeno la colpa), che avrebbe dovuto sorreggere la condotta omissiva imputabile all’Amministrazione ricorrente, quale condizione necessaria per la legittimità del provvedimento impugnato, essendosi l’Amministrazione Comunale unicamente limitata a rilevare l’appartenenza del bene interessato alla Agenzia Demaniale e, per ciò soltanto, ordinandole di bonificare il fondo, come risulta altresì confermato dallo stesso verbale della Conferenza dei Servizi del 28.12.2007, in cui il rappresentante dell’Agenzia del Demanio ha proprio evidenziato che la responsabilità dovrebbe essere attribuita al responsabile dell’abuso (pag. 3) .

Ritiene, quindi, il Collegio che, la decisione amministrativa non possa assumersi sul mero rilievo, secondo cui, in mancanza di un responsabile individuato (“id quod prelumque accidit”), verrebbe del tutto vanificata la previsione tassativa e fondamentale inerente il divieto di depositi di rifiuti sul fondo”, poiché ciò sarebbe esatto se il legislatore avesse strutturato la concorrente responsabilità del proprietario (rispetto a quella del terzo autore dell’abbandono dei rifiuti) in termini meramente oggettivi – ossia in assenza di alcun riferimento all’elemento soggettivo della fattispecie – poiché soltanto in tal caso l’interprete avrebbe potuto esattamente ravvisare l’obbligazione di ripristino a carico del titolare di un diritto di godimento sul bene, quale “obbligazione propter rem”.

Ma, poiché il diritto positivo, come si evince anche dalla semplice lettura dell’art. 192 del D. Lg.vo n. 152 del 2006, ha stabilito l’esatto contrario – ossia il legislatore ha strutturato la fattispecie in esame in termini indiscutibilmente soggettivi, radicando solo sulla riscontrata presenza di colpevolezza del proprietario la sua concorrente responsabilità – in difetto di accertato concorso con il terzo autore dell’illecito, di una condotta colpevole del proprietario del fondo, non è dato ricavare alcuna sua responsabilità per la bonifica da effettuare.

Con il corollario, evidentissimo sebbene implicito, che l’onere economico della bonifica del fondo -ovviamente necessaria – non potrà porsi a carico del proprietario, ma resterà per forza di cose socializzato, nei modi e secondo la scansione procedimentale di cui all’art. 250 del D. L.gvo n. 152 del 2006 ( “ 1. Qualora i soggetti responsabili della contaminazione non provvedano direttamente agli adempimenti disposti dal presente titolo ovvero non siano individuabili e non provvedano né il proprietario del sito né altri soggetti interessati, le procedure e gli interventi di cui all’articolo 242 sono realizzati d’ufficio dal comune territorialmente competente e, ove questo non provveda, dalla regione, secondo l’ordine di priorità fissati dal piano regionale per la bonifica delle aree inquinate, avvalendosi anche di altri soggetti pubblici o privati, individuati ad esito di apposite procedure ad evidenza pubblica. Al fine di anticipare le somme per i predetti interventi le regioni possono istituire appositi fondi nell’ambito delle proprie disponibilità di bilancio”), nella specie non certo correttamente applicato, sebbene richiamato.

.Né, nel caso che occupa, è ipotizzabile ravvisare colpa nel fatto che l’Amministrazione proprietaria non abbia recintato l’area de qua, poiché, a prescindere dalla peculiare posizione della stessa, lungo le sponde del torrente Mavigliano, secondo un principio generale del diritto, riveniente dall’art. 841 c. c., la “chiusura del fondo” costituisce una mera facoltà del proprietario, e, dunque, giammai un suo obbligo.

Tantomeno la colpa può ravvisarsi nel fatto negativo di non avere il proprietario spontaneamente bonificato il proprio fondo, perché un’interpretazione che ciò sostenga sarebbe in palese circonvenzione rispetto all’inserimento normativo della colpevolezza all’interno della fattispecie costitutiva della responsabilità di cui qui trattasi.

Invero, il sistema non è quello che l’Amministrazione procedente reputi “più funzionale”, ma quello che il legislatore ha positivamente tratteggiato.

Il che, nella specie, porta ad escludere che il legislatore abbia voluto introdurre una sorta di obbligazione “propter rem” di diritto pubblico (in quanto funzionale al pubblico interesse e coercibile da parte dell’amministrazione nell’ambito dei suoi poteri di polizia amministrativa) a carico del proprietario o del titolare di un diritto reale sul fondo (ed estesa anche ai titolari di un diritto personale di godimento, nel caso in cui il contenuto di questo conferisca al suo titolare i poteri di disposizione necessari per provvedere alla rimozione), con riferimento all’ipotesi in cui non sia stato accertato il responsabile del deposito abusivo di rifiuti, e, cioè, qualora non possa trovare applicazione la sanzione amministrativa ripristinatoria prevista.

Ed invero, soltanto nel caso in cui l’obbligazione ripristinatoria fosse connessa alla mera titolarità del diritto sul bene (in tal senso “propter rem”), a prescindere dalla sua responsabilità in ordine alla formazione di un deposito abusivo attraverso l’abbandono di rifiuti, si potrebbe pervenire alle conclusioni cui, nella specie, è pervenuto l’ente locale, ma, poiché il legislatore ha positivamente stabilito l’inserimento della colpa fra gli elementi costitutivi della fattispecie in discorso, se ne trae sicura conferma della non condivisibilità dell’esegesi seguita dal Comune di Montalto Uffugo.

Né, al riguardo, vi è riferimento in atti o nel provvedimento impugnato ad eventuali acquisizioni istruttorie e/o valutazioni compiute dall’ente locale e dall’ARPA., anche ai fini della ricostruzione del nesso di causalità.

Infatti, nella specie, a fronte di inquinamenti conclamati ed indiscutibili, non risulta alcun accenno ad eventuali circostanze indiziarie, atte a far concludere per la sussistenza di un nesso causale fra la contaminazione rilevata ed una qualche condotta comunque ascrivibile all’Agenzia del Demanio, cui appartiene l’area interessata dall’inquinamento, con la conseguenza che, nella specie, la bonifica del sito potrà essere effettuata soltanto applicando correttamente il già indicato art. 250 del D. L.gvo n. 152 del 2006.

4.3. Sotto altro aspetto, osserva il Collegio che, nella specie, non risultano, nel complesso, violate le garanzie procedimentali, poiché l’Amministrazione ricorrente è stata resa edotta del procedimento mediante la comunicazione ex art. 304 del D. L.gvo n. 152 del 2006 e, inoltre, ha potuto rappresentare le proprie osservazioni alla Conferenza dei Servizi del 28.12.2007, indetta dal Comune, per cui non si possono ritenere, su un piano sostanziale, violate le regole del contraddittorio procedimentale, ancorchè non risulta essere stata condotta una doverosa azione di accertamento delle responsabilità.

Ne consegue la condivisibilità delle doglianze svolte dalla parte ricorrente, particolarmente sotto il profilo dell’insufficiente istruttoria e del deficit motivazionale.

La complessità della fattispecie consiglia di disporre l’integrale le spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Concetta Anastasi, Presidente, Estensore

Giovanni Iannini, Consigliere

Anna Corrado, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/10/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 20/10/2009 n.1118 proviene da Giustamm.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 18 marzo 2008 n. 1489

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 22/11/2007 n.1118 proviene da Giustamm.

Pres. Scognamiglio, Rel. Restaino
Soc. SAGAD r.l. (Avv. V. Epifani)c/ Fondazione Teatro dell’Opera di Roma (Avv. dello Stato)

sulla legittimità della richiesta, come requisito di partecipazione, di aver svolto, nel triennio precedente, un servizio di pulizia a favore di un ente esercitante attività di spettacolo dal vivo, in deroga all’art. 14 D. Lgs. n. 175/95

Contratti della PA – Gara – Servizio di pulizia – Requisiti di partecipazione – Elenco esperienze pregresse svolte nel triennio precedente – Deroga art. 14 D. Lgs. n. 175/95 – Peculiarità connesse con il servizio di pulizia dei teatri in cui si svolgono rappresentazioni dal vivo – Legittimità

E’ legittima la procedura di licitazione privata per l’affidamento del servizio di pulizia di teatri in cui si svolgono rappresentazioni dal vivo e dei connessi laboratori, depositi, magazzini e locali, nella parte in cui consente la partecipazione alle sole imprese che abbiano svolto, nell’ultimo triennio, almeno un servizio a favore di una istituzione, pubblica o privata, esercitante attività di spettacolo dal vivo con caratteristiche di adeguata e qualificata ricettività del pubblico. Infatti, l’articolo 14 del D. Lgs. n. 157/95 prevede, a dimostrazione della generica esperienza professionale, la possibilità di chiedere l’elenco dei principali servizi svolti nel triennio, tuttavia, ammettendo deroghe, ove si tratti di casi eccezionali, in cui il servizio presenti peculiarità tali che, per il loro svolgimento, sia necessaria una specificità professionale, senza che la loro richiesta appaia ingiustificata, né riduttiva della concorrenza.

Composto dai magistrati
Roberto SCOGNAMIGLIO PRESIDENTE

Paolo RESTAINO RELATORE

Antonio VINCIGUERRA CONSIGLIERE


ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11504/2005 proposto dalla
Soc. SAGAD r.l. in persona del suo legale rappresentante Dott. Vincenzo Epifani;

contro

la Fondazione Teatro dell’Opera di Roma in persona del suo legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dalla Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici è domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento
del bando per l’affidamento del servizio di pulizia di tutti i teatri, laboratori, depositi magazzini e locali diversi a disposizione della Fondazione Teatro dell’Opera di Roma (pubblicato sulla G.U. foglio inserzioni n. 256 del 3.11.2005) “in parte qua”;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione Teatro Opera di Roma;
Viste le memorie prodotte dalle parti e sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito alla pubblica udienza del 17.07.2006 il relatore Cons. RESTAINO e uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato di fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Viene impugnato dalla Soc. Sagad r.l., il bando per l’affidamento del servizio di puliza di tutti i teatri, laboratori, depositi magazzini e locali diversi a disposizione della Fondazione Teatro dell’Opera di Roma, nella parte in cui consente la partecipazione alla fase di prequalificazione alle sole imprese che abbiano svolto, nell’ultimo triennio, almeno un servizio a favore di una istituzione, pubblica o privata esercitante attività di spettacolo dal vivo con caratteristiche di adeguata e qualificata ricettività di pubblico. Rappresenta la ditta ricorrente che la suindicata previsione del bando si pone come limitativa della concorrenza nel favorire la partecipazione alla gara delle sole ditte in possesso dei predetti requisiti in particolare di quelle che hanno già avuto rapporto di lavoro con la Fondazione del Teatro dell’Opera, quale è l’attuale appaltatrice del servizio di pulizia mentre la istante, mai appaltatrice di teatri ed enti lirici, si vede oggettivamente preclusa tale partecipazione pur operando attivamente nel settore delle pulizie con requisiti di qualità e professionalità.
Vengono dedotti i seguenti motivi di gravame:
I. – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 14 d. lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (in particolare della lettera a); violazione dei principi in materia di concorrenza (massima partecipazione alle gare) e “par condicio competitorum”; violazione dei principi d’uguaglianza, buon andamento e imparzialità dell’agire amministrativo; violazione del principio di proporzionalità; eccesso di potere per sviamento; eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità; eccesso di potere per disparità di trattamento.

Con riferimento al requisito sub lettera a (elenco dei principali servizi svolti nell’ultimo triennio) previsto dall’articolo 14 del D.lgs. 17 marzo 1995n. 157, (concernente “Attuazione della direttiva 92/50 Cee in materia di appalti pubblici di servizi”), rileva la ricorrente che lo stesso articolo 14, stabilisce precisamente che la capacità tecnica dei concorrenti possa essere verifica richiedendo“ l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari, pubblici o privati, dei servizi stessi….”.
Ritiene alla stregua della suindicata disposizione, che le stazioni appaltanti, nell’ipotesi in cui decidano di richiedere il requisito sub a, possono pretendere dalle ditte concorrenti solo ed unicamente l’elenco dei principali servizi svolti nell’ultimo triennio, corredato dall’indicazione dei relativi importi e destinatari, nonché dalle certificazioni che attestano l’effettivo svolgimento delle singole prestazioni, poiché tale requisito garantisce il possesso della esperienza professionale non essendo invece consentito alle stazioni appalti di condizionare l’ammissione alla gara all’avvenuto espletamento degli stessi identici servizi offerti in gara sicchè la partecipazione potrà semmai essere preclusa solo ed unicamente alla ditte rimaste totalmente inattive negli ultimi tre anni; e non anche a quelle imprese che, sebbene mai appaltatrici dello stesso servizio messo in gara, vantino comunque una qualche esperienza professionale maturata nell’ultimo triennio.
Nella contraria ipotesi della richiesta di espletamento di servizi del tutto identici a quello per il quale di volta in volta si concorre, si configurerebbe la violazione dei fondamentali principi in materia di concorrenza che impongono alle amministrazioni appaltanti di assicurare sempre e comunque la maggiore partecipazione possibile degli aspiranti concorrenti nonché dei principi di proporzionalità e ragionevolezza che, proprio a tutela dei suddetti valori concorrenziali, impediscono di stabilire requisiti di partecipazione sproporzionati all’oggetto del contratto.
Ribadisce inoltre la istante che il bando nel richiedere a pena d’esclusione una specifica esperienza professionale, oltre a violare l’articolo 14 del d.lgs n. 157/1995 nella parte in cui tale norma impone alle stazioni appaltanti di limitarsi a richiedere il mero elenco dei principali servizi svolti nell’ultimo triennio, quali che essi siano, si rivela assolutamente in contrasto con i fondamentali principi in materia di concorrenza e “par condicio competitorum” posto che restringe la platea dei potenziali concorrenti senza che sussista alcuna oggettiva giustificazione correlata alla particolarità e specialità del servizio e favorisce unicamente le sole imprese che, nel recente passato, hanno già prestato servizi alla stessa Fondazione.
Il contraddittorio è stato istituito nei confronti della fondazione Teatro dell’Opera di Roma che, costituitasi in giudizio tramite l’Avvocatura Generale dello Stato, sostiene nella propria memoria di difesa, la infondatezza del ricorso di cui viene chiesto il rigetto.
In memoria successiva al ricorso introduttivo la ricorrente fornisce ulteriori elementi a sostegno del ricorso insistendo per il suo accoglimento.
Alla udienza del 17 luglio 2006 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Impugna la ricorrente Soc. SAGAD, che opera nel settore delle pulizie, il bando con cui è stata indetta una licitazione privata per l’affidamento del servizio di pulizia di tutti i teatri, laboratori, depositi, magazzini e locali diversi dell’ente lirico Fondazione del Teatro dell’Opera di Roma nella parte in cui consente la partecipazione alle sole imprese che abbiano svolto, nell’ultimo triennio, almeno un servizio a favore di una istituzione, pubblico o privata, esercitante attività di spettacolo del vivo con caratteristiche di adeguata e qualificata ricettività di pubblico.
Ritiene la deducente che il servizio di pulizia di un ente lirico non presenta alcuna specifica caratterizzazione, ma richiede prestazioni del tutto normali ed ordinarie sicchè la imposizione del suindicato requisito si palesa illegittimo perché:
a) la richiesta di una specifica esperienza professionale verrebbe a violare l’articolo 14 del d.lgs. n. 157/1995 nella parte in cui tale norma impone alle stazioni appaltanti di limitarsi a richiedere il mero elenco dei principali servizi svolti nell’ultimo triennio, quali che essi siano.

b) Lo stesso bando, “in parte qua” si rivela assolutamente in contrasto con i fondamentali principi in materia di concorrenza e “par condicio competitorun” posto che restringe l’ambito dei potenziali concorrenti senza che sussista alcuna oggettiva giustificazione correlata alla particolarità e specialità del servizio.

c) Si traduce in un arbitrario sviamento, deviante la selezione della migliore offerta nel rispetto e nella garanzia del più ampio confronto concorrenziale e privilegiante unicamente le sole imprese che, nel recente passato, hanno già prestato servizi alla convenuta Fondazione.

Suffraga la ricorrente le proprie argomentazioni, rivolte all’annullamento della suindicata clausola bandizia impeditiva della sua partecipazione alla gara, con richiami di ordine giurisprudenziale fornendo una rassegna di decisioni che, tra l’altro, hanno ritenuto vietato, perché in contrasto con l’art. 14 del D.lgvo n. 157/1995, la richiesta, a carico dei concorrenti, del possesso del requisito costituito dall’espletamento di servizi identici a quello di volta in volta posto in gara.
Ad avviso del Collegio le argomentazioni della ricorrente non appaiono fondate né, per alcuni profili, attinenti al caso che ne occupa. Tanto, per un duplice ordine di considerazioni.
“In primis” va rilevato come il bando in questione non imponeva l’espletamento di servizi di perfetta identificazione con quelli per il cui svolgimento era stata indetta la preselezione dei concorrenti si da ritenersi ammessi alla partecipazione soltanto ditte che avessero già espletato rapporti di lavoro con la Fondazione Teatro dell’Opera.
Infatti il bando (vedasi punto III 2.1.3-lettera M) richiedeva, come già evidenziato, lo svolgimento nell’ultimo triennio di almeno un servizio a favore di una istituzione pubblica o privata, esercitante attività di spettacolo dal vivo con caratteristiche di adeguata e qualificata ricettività di pubblico.
La imposizione di tale requisito nè configura una necessaria identificazione dello stesso con l’avvenuto svolgimento di un rapporto di lavoro inerente a prestazioni di servizi di pulizia con l’ente lirico “Fondazione Teatro dell’Opera di Roma” dal momento che lo svolgimento delle mansioni veniva richiesto come espletato in favore di qualunque istituzione, pubblica o privata mentre l’esercizio, da parte della stessa istituzione, di una attività di spettacolo dal vivo con caratteristiche di adeguata e qualificata recettività di pubblico appare indice qualificativo del genere della attività esercitata e delle esigenze che comportava l’allestimento di tutti i mezzi per il funzionamento di una attività di spettacoli non già di mera riproduzione bensì di diretta esibizione di artisti alle quali esigenze si giustapponeva in stretta correlazione anche il servizio manutentivo delle pulizia non solo dei locali ma anche delle aree a disposizione degli artisti (camerini e sale artisti ante spettacolo).
Sta di fatto che il bando in questione non ha provocato restrizioni assolutamente ostative per la partecipazione concorrenziale essendo state infatti ammesse alla preselezione 14 ditte nazionali su 15 richiedenti.
In secondo luogo va osservato che la stessa ricorrente, che invoca la applicazione dell’art. 14 del D.lg.vo n. 157/1995 che prevederebbe soltanto la dimostrazione dei principali sevizi svolti nel triennio mediante la richiesta, a carico dei concorrenti, del solo elenco degli stessi servizi i quali sarebbero da ritenersi limitati allo svolgimento di prestazioni del tutto normali con acquisizione di una esperienza professionale nel servizio solo generica, ammette tuttavia la possibilità di deroghe ai requisiti ordinari ove trattasi di casi eccezionali in cui lo stesso servizio presenti peculiarità che attribuiscono una caratterizzazione diversa da quella tipica ordinaria si che per il loro svolgimento sia necessaria una specificità professionale.
Nel caso di specie è stata già evidenziata la esistenza di esigenze di particolare specificità rispetto ad un ordinario servizio di pulizia atteso che i servizi richiesti erano da raccordarsi con le molteplici esigenze delle rappresentazioni dal vivo e con le particolarità dei luoghi in cui erano da effettuarsi in quanto non si riducevano soltanto alle operazioni di nettezza delle sale teatrali ma anche alla manutenzione in condizioni di pulizia dei depositi contenenti scene e costumi nonché ai laboratori, magazzini oltre che delle aree a disposizione degli artisti per la durata dello spettacolo. Per tale ragione non appare ingiustificata né arbitrariamente riduttiva della concorrenza la imposizione da parte del bando di requisiti di maggiore specificità rispetto a quelli sufficiente per lo svolgimento di un ordinario servizio di pulizia.
Per tutte la ragioni sopraindicate il ricorso non appare suscettibile di essere accolto e va pertanto rigettato.
Si ravvisano motivi giustificativi della compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

:Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione seconda ter, rigetta il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 luglio 2006 con la partecipazione dei Magistrati elencati in epigrafe:
Cons. Roberto SCOGNAMIGLIO Presidente
Cons. Paolo RESTAINO Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II ter – Sentenza – 9/2/2007 n.1118 proviene da Giustamm.

Pres. Calvo – Rel. Manca
Italcogim Reti spa ed altri (avv. Adavastro, Re, Coscia) c. Comune di Ponte Curone (avv. Santilli) e Sime spa (avv. Anzalone, Mazzarelli, Picco)

settori esclusi: presupposti e procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta

Contratti della PA- Bando – Esclusione – Clausole –Esplicitazione – Necessità – Oggetto – Specificità – Necessità – Generica comminatoria d’esclusione – Insufficienza.
Contratti della PA – Settori esclusi – Anomalia – Offerta economicamente più vantaggiosa – Ammissibilità.
Contratti della PA- Settori esclusi – Anomalia – Verifica – Presupposti – Determinazione – Amministrazione – Libertà – Scelta – Discrezionalità tecnica – Sindacabilità – Limiti.

Le ipotesi di esclusione dalla gara non solo devono essere espressamente previste dalla lex specialis, ma devono altresì sanzionare la inosservanza di specifiche modalità, formalità o requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, ritenendosi insufficiente una generica comminatoria d’esclusione.
E’ ammissibile anche nei settori esclusi procedere alla verifica dell’anomalia quando il criterio di aggiudicazione prescelto sia l’offerta economicamente più vnataggiosa.
Nei settori esclusi in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta l’Amministrazione ha il potere di stabilire i criteri, al verificarsi dei quali avviare la procedura di verifica delle offerte anomale che è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità o contraddittorietà

sul ricorso n. 934/2005 proposto da

ITALCOGIM RETI S.p.A., con sede legale in Milano (MI), via Marostica n. 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio ed anche quale capogruppo della costituenda A.T.I. con le mandanti ASM VIGEVANO e LOMELLINA S.p.A., BRONI STRADELLA S.p.A., ASM PAVIA S.p.A. e METANO PAVESE S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Adavastro, Paolo Re e Marco Coscia, nonchè dalle mandanti medesime ASM VIGEVANO e LOMELLINA S.p.A., BRONI STRADELLA S.p.A., ASM PAVIA S.p.A. e METANO PAVESE S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, anch’esse rappresentate e difese dagli avv.ti Francesco Adavastro, Paolo Re e Marco Coscia, tutte domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via L. Mercantini n. 6,

contro

il Comune di Ponte Curone, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Santilli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Torino, via Sacchi n. 44,

e nei confronti
della SIME S.p.A., Società Impianti Metano, con sede in Crema (CR), piazza L. Benvenuti n. 11, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca A. Anzalone, Marco Mazzarelli e Cinzia Picco ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Torino, via San Francesco d’Assisi n. 14,

per l’annullamento, previa sospensione,
– della Determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Pontecurone n. 109 in data 6.5.2005, successivamente comunicata, di aggiudicazione definitiva della gestione del “Servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale” di cui al bando in data 8.12.2004;

– di ogni altro atto inerente, presupposto, consequenziale od altrimenti connesso, anche allo stato non conosciuto, e con la più ampia riserva di motivi aggiunti, e, gradatamente:

– del verbale della Commissione di gara in data 11.4.2005 – 4^ seduta non pubblica nella parte in cui SIME S.p.A. non viene esclusa dalla procedura di gara;

– del verbale della Commissione di gara in data 18.4.2005 – 5^ seduta non pubblica, nella parte in cui la graduatoria parziale delle offerte tecniche comprende l’offerta di SIME S.p.A.;

– del verbale della Commissione di gara in data 21.4.2005 – 6^ seduta pubblica, nelle parti in cui quest’ultima si determina a non procedere alla verifica dell’anomalia delle offerte e nella quale viene dichiarata aggiudicataria in via provvisoria la concorrente SIME S.p.A.;

– dei verbali della Commissione di gara in data 6.4.2005, 3^ seduta non pubblica, 11.4.2005 – 4^ seduta non pubblica e 18.4.2005 – 5^ seduta non pubblica, segnatamente nelle parti in cui gli elementi dell’offerta tecnica del costituendo raggruppamento ricorrente e della ditta controinteressata, di cui alle lett. e.4 (minor valore residuo alla scadenza), f.1 (contenuti di innovazione tecnologica, gestionale e di sicurezza del servizio), f.2 (modalità organizzative del servizio in generale), f.3 (modalità organizzative del pronto intervento e della reperibilità) ed f.5 (caratteristiche dello sportello utenti) del Disciplinare di gara, non sono stati valutati correttamente e conformemente alla disciplina di gara;

– del punto e.4) dell’art. 13. Criteri di aggiudicazione del disciplinare di gara, ove mai il criterio del “Minore valore residuo alla scadenza” debba intendersi nel senso di attribuire disvalore all’ammontare degli investimenti proposti dalle concorrenti;

– del verbale della Commissione di gara in data 6.4.2005 – 3^ seduta non pubblica, nella parte in cui viene stabilito il criterio matematico ai fini dell’individuazione della soglia di anomalia (“l’offerta si considera anomala qualora il punteggio relativo all’offerta tecnica e quello relativo all’offerta economica, risultano entrambi pari o superiori ai 4/5 dei corrispondenti massimi previsti dai criteri di aggiudicazione”) ove mai esso debba interpretarsi nel senso che non si debba far luogo alla verifica dell’anomalia nel caso in cui la sommatoria dei punteggi relativi all’offerta tecnica ed all’offerta economica dei concorrenti sia superiore ai 4/5;

– della delibera G.C. n. 15 del 9.3.2005, allo stato non conosciuta, con la quale è stata nominata la Commissione di gara nella parte in cui è stato designato quale Presidente della medesima il Responsabile del Servizio Tecnico;

nonché, in ogni caso,
degli atti e provvedimenti, comunque assunti e denominati, con i quali l’Amministrazione Comunale abbia eventualmente provveduto a stipulare il contratto di servizio, integrando e/o alterando, o comunque rinegoziando, per l’effetto, le previsioni di cui all’art. 37 dello schema negoziale posto a base di gara;

nonché per la condanna
del Comune di Pontecurone ex art. 7 L. T.A.R., artt. 33 e 35 D.Lgs. n. 80/98 e 2058 cod. civ.:
– al risarcimento del danno di forma specifica condannando l’Amministrazione Comunale di Pontecurone all’aggiudicazione dell’appalto in favore del costituendo R.T.I. ricorrente ed alla consequenziale stipula del contratto;

– ovverosia, in via subordinata, al riespletamento delle valutazioni sulle componenti dell’offerta delle concorrenti di cui alle lettere e.4 (minor valore residuo alla scadenza), f.1 (contenuti di innovazione tecnologica, gestionale e di sicurezza del servizio), f.2 (modalità organizzative del servizio in generale) ed f.5 (caratteristiche dello sportello utenti) del Disciplinare di gara, conformemente alle previsioni della lex specialis;

– in ogni caso al risarcimento del danno per equivalente, anche ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto dell’illegittimità dei provvedimenti e degli atti impugnati, comprensivi di ogni voce di danno emergente e di lucro cessante, con interessi e rivalutazione sino all’effettivo soddisfacimento;

nonché per la declaratoria
di inefficacia e/o nullità del contratto di servizio eventualmente stipulato successivamente all’aggiudicazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della società controinteressata;
Vista l’ordinanza istruttoria Presidenziale n. 6 del 15 settembre 2005, eseguita dal Comune di Pontecurone in data 18 novembre 2005;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 6 dicembre 2005 il referendario Giorgio Manca;
Uditi per le società ricorrenti gli avv.ti Coscia e Re, per l’amministrazione resistente l’avv. Buscaglino, su delega dell’avv. Santilli, e per la controinteressata l’avv. Scaparone, su delega dell’avv. Picco;
Dato atto che è stato pubblicato, in data 10 dicembre 2005, con il n. 60, il dispositivo della presente sentenza, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 6, della legge 6 dicembre 1971, introdotto dall’art. 4, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico, n. 305 del 30 dicembre 2004, il Comune di Pontecurone ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale.

Il relativo bando è stato pubblicato sulla G.U.C.E. del 7 gennaio 2005. La procedura era regolata dal disciplinare di gara e dallo schema di contratto di servizio. Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base a parametri tecnici (37 punti) ed economici (63 punti).
Alla gara venivano ammesse 6 imprese, le cui offerte tecniche venivano esaminate dalla Commissione nelle sedute del 6, 11 e 18 aprile 2005. Nella seduta del 21 aprile 2005 la Commissione di gara procedeva all’apertura delle offerte economiche e dichiarava aggiudicataria provvisoria la SIME S.p.A., Società Impianti Metano, attuale controinteressata, con 86,43 punti complessivi. La ITALCOGIM RETI S.p.A., capogruppo di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (R.T.I.), otteneva il punteggio complessivo di 84,06 e risultava seconda in graduatoria.
Con determinazione n. 109 del 6 maggio 2005, il Responsabile del Servizio Tecnico provvedeva all’approvazione dei verbali di gara e all’aggiudicazione definitiva del contratto alla SIME S.p.A..
2. Con il ricorso in esame, avverso gli atti indicati in epigrafe, la ITALCOGIM RETI S.p.A., anche in qualità di capogruppo del costituendo R.T.I. (e perciò d’ora in avanti: raggruppamento) e le medesime mandanti deducono i seguenti motivi:

1° Violazione e falsa applicazione art. 14, comma 6, D.Lgs. n. 164/00, sotto un primo profilo. Violazione e falsa applicazione punti II.1.6), III.2.1.4), VI.4) del bando di gara. Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara anche secondo l’interpretazione autentica, rassegnata dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del punto VI.4 del bando, con nota di aggiornamento della documentazione di gara n. 7 del 14.2.2005. Violazione e falsa applicazione della previsione di cui al punto b) delle “disposizioni finali” del disciplinare di gara e della prescrizione di cui all’art. 37 del contratto di servizio. Violazione del principio di concorsualità e della par condicio dei concorrenti. Irrazionalità manifesta anche in riferimento ai principi affermati dall’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas con delibera n. 55/04, carenza istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto (motivo dedotto con particolare riferimento alle valutazioni svolte dalla Commissione di gara sull’elemento f.2 “modalità organizzative del servizio in generale”).

2° In via strettamente subordinata, il medesimo motivo riferito alle medesime valutazioni svolte dalla Commissione sull’elemento f.2 “modalità organizzative del servizio in generale”, ma sotto un secondo profilo.

Sempre in via gradata, deduce altresì:
3° Violazione e falsa applicazione art. 14, comma 6, D.Lgs. n. 164/00. Violazione art. 24, comma 1, lett. b), D.lgs. n. 158/95, violazione e falsa applicazione art. 10 ed art. 13 “Criteri di aggiudicazione” del disciplinare di gara in riferimento all’elemento valutativo di cui alla lett. e.4) relativa al “minore valore residuo alla scadenza” e del metodo di attribuzione proporzionale di attribuzione dei punteggi ad esso riferiti ai sensi dell’art. 15 dello stesso disciplinare di gara, eccesso di potere per carenza per travisamento dei presupposti, irrazionalità manifesta e contraddittorietà rispetto al metodo di aggiudicazione prescelto (motivo dedotto con particolare riferimento alle valutazioni svolte dalla Commissione di gara sull’elemento e.4 “minore valore residuo alla scadenza”).

4° Violazione e falsa applicazione art. 14, comma 6, D.Lgs. n. 164/00, sotto un ulteriore profilo. violazione e falsa applicazione art. 10 ed art. 13 “Criteri di aggiudicazione” del disciplinare di gara in riferimento all’elemento valutativo di cui alla lett. f.1 relativa ai “Contenuti di innovazione tecnologica e di sicurezza del servizio”, eccesso di potere per carenza istruttoria, travisamento dei presupposti, irrazionalità manifesta (motivo dedotto con particolare riferimento alle valutazioni svolte dalla Commissione di gara sull’elemento f.1 “Contenuti di innovazione tecnologica e di sicurezza del servizio”).

5° Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto in riferimento ai contenuti delle attività di distribuzione e vendita gas di cui agli artt. 14 e 17 D.lgs. 164/00 ed alla deliberazione dell’autorità n. 237/00 in materia di definizione di criteri per la determinazione delle tariffe per le attività di distribuzione del gas e di fornitura ai clienti del mercato vincolato, carenza istruttoria sotto un ulteriore profilo (motivo dedotto con particolare riferimento alle valutazioni svolte dalla Commissione di gara sugli elementi f.5 “caratteristiche dello sportello utenti” ed f.3 “modalità organizzative del pronto intervento e della reperibilità”).

6° Violazione e falsa applicazione art. 25, comma 1, D.lgs. n. 158/95 ed omessa verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

7° Violazione del principio di probità dell’azione amministrativa ed eccesso di potere per quanto anche desumibile dall’art. 21, comma 4, e seguenti, L. 109/94.

3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Pontecurone e la controinteressata SIME S.p.A., replicando puntualmente alle doglianze del raggruppamento ricorrente e delle medesime mandanti.

4. All’udienza pubblica del 6 dicembre 2005 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Oggetto della controversia è la legittimità della procedura di gara per l’aggiudicazione del contratto di appalto del servizio di distribuzione del gas metano, indetta dal Comune di Pontecurone.

Il raggruppamento e le mandanti ricorrenti, la cui offerta è stata classificata al secondo posto nella graduatoria definitiva approvata dalla stazione appaltante, con il motivo dedotto in via principale sostengono che l’offerta dell’impresa aggiudicataria del servizio avrebbe dovuto essere esclusa in quanto priva di un elemento essenziale richiesto per la stipula del contratto di servizio, rappresentato dal numero massimo di ore di sospensione dell’erogazione del gas. Elemento che avrebbe dovuto essere indicato nelle offerte dei concorrenti in quanto, ai sensi dell’art. 37 dello schema di contratto di servizio, esso costituiva una delle ipotesi di risoluzione contrattuale. La lacuna presente nell’offerta dell’aggiudicataria SIME S.p.A. sarebbe estremamente rilevante poiché, sotto un primo profilo, l’omissione comporterebbe come conseguenza che una delle fattispecie risolutive risulterebbe priva di contenuto. In secondo luogo, l’indicazione sarebbe essenziale anche al fine di poter procedere alla valutazione del punteggio da attribuire per l’elemento di cui al punto 13 (Criteri di aggiudicazione), lettera f.2 (modalità organizzative del servizio in generale), del disciplinare di gara.
L’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa anche in applicazione dei capi III.2.1.4 e VI.4 del bando di gara, concernente l’esclusione delle offerte redatte non conformemente alle modalità e alle condizioni richieste dal disciplinare e dallo schema di contratto di servizio per partecipare alla gara.
Esclusione che avrebbe dovuto essere disposta anche sulla base del paragrafo b) delle “Disposizioni finali” del disciplinare di gara, secondo cui “non sono ammesse offerte condizionate o quelle espresse in modo indeterminato”, in quanto la proposta dell’aggiudicataria non consentirebbe la stipula di un contratto di contenuto conforme a quello approvato dal Comune e posto a base di gara.
1.1. Il motivo è infondato.

Le questioni fondamentali sollevate dal raggruppamento e dalle mandanti ricorrenti possono essere circoscritte a due aspetti: il primo, concernente l’interpretazione del bando di gara, al fine di stabilire se l’omessa indicazione del tempo massimo di sospensione del servizio era prevista come causa di esclusione dell’offerta; il secondo, concernente la verifica di razionalità di un’offerta, quella della aggiudicataria, priva di un elemento essenziale ai fini dell’organizzazione del servizio, e fondamentale anche al fine della operatività delle ipotesi di risoluzione di diritto del contratto di servizio.
1.2. Sotto il primo profilo, deve essere richiamato quanto previsto al punto III.2.1.4 del bando di gara: “Il possesso dei requisiti, le condizioni relative ad altre disposizioni di legge in materia di pubblici appalti delle pubbliche Amministrazioni e quant’altro richiesto per partecipare alla gara, da osservare a pena di esclusione, si trovano nel disciplinare di gara e nello schema di contratto di servizio”; e al punto VI.4: “Le condizioni, tutte da osservarsi a pena di esclusione, sono contenute nel disciplinare di gara contenente le norme integrative del presente bando relative alle modalità di partecipazione alla gara, alle modalità di compilazione e presentazione dell’offerta, ai documenti da presentare a corredo della stessa ed alle procedure di aggiudicazione dell’appalto”.

Si deve innanzitutto notare che le disposizioni del bando sopra riportate non individuano direttamente e in modo specifico le ipotesi di esclusione delle offerte dalla procedura di gara, ma si limitano a rinviare alle previsioni contenute nel disciplinare di gara e nello schema di contratto di servizio.
Dall’esame del disciplinare di gara emerge poi che una espressa e testuale comminatoria di esclusione dell’offerta è disposta al punto 14, che detta le “modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, con riferimento al termine perentorio per la presentazione delle offerte, al contenuto del plico “A” (Documentazione) e, per quel che interessa la presente controversia, al contenuto del plico “B” (Offerta tecnica). Con riguardo a quest’ultimo, si prevede che in esso “devono essere contenuti, a pena di esclusione dalla gara, i seguenti documenti:
a) Piano di investimento per lo sviluppo ed il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione;

b) Progetto gestionale del servizio di distribuzione;

c) Carta del servizio”.

Alla luce del principio di origine giurisprudenziale, secondo il quale le ipotesi di esclusione dalla gara non solo devono essere espressamente previste dalla lex specialis, ma devono altresì sanzionare la inosservanza di specifiche modalità, formalità o requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, ritenendosi insufficiente una generica comminatoria d’esclusione (si veda, in tal senso, Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2000, n. 3290), la conclusione cui deve necessariamente giungersi è che nessuna disposizione del disciplinare di gara imponeva di indicare nell’offerta tecnica, sotto pena di esclusione dalla gara, il dato costituito dal tempo massimo di sospensione della fornitura di gas (che l’art. 37 dello schema di contratto di servizio considera tra le ipotesi tipiche di risoluzione di diritto). In altri termini, l’esclusione, pur prevista con riguardo alla mancanza di uno degli elaborati progettuali che compongono l’offerta, non lo è invece in relazione al contenuto specifico dei singoli elaborati tecnici.
1.3. Il risultato cui si è appena giunti non è inficiato, ad avviso del Collegio, dai vizi di irrazionalità lamentati dalla società ricorrente.

L’impegno contrattuale assunto dalla SIME S.p.A., con l’offerta aggiudicataria, è appunto quello di garantire il servizio di distribuzione senza alcuna interruzione o sospensione delle erogazioni. Il che, mentre da un lato – al contrario di quanto affermato dal raggruppamento e dalle mandanti ricorrenti – non pone problemi sul piano del regolamento contrattuale, cioè sul piano del programma delle obbligazioni cui l’impresa aggiudicataria sarà tenuta (l’obbligazione essendo, appunto, quella di erogare il servizio senza sospensioni), dall’altro lato disloca la questione sul piano dell’esecuzione del rapporto, terreno di operatività delle ipotesi di risoluzione di diritto del contratto di servizio stipulato tra la SIME S.p.A. e il Comune di Pontecurone. Il verificarsi di un fatto, imputabile all’impresa affidataria del servizio, che integri una delle figure tipicizzate nell’art. 37 del contratto di servizio, nel caso di specie la sospensione dell’erogazione del servizio, comporterà l’effetto risolutivo automatico.
Pertanto anche sotto questo profilo l’affermazione del raggruppamento e dalle mandanti ricorrenti (circa l’impossibilità di operare della clausola del contratto che prevede la risoluzione di diritto nel caso di sospensione del servizio) non è condivisibile.
1.4. Ne deriva, altresì, da quanto finora osservato, che è infondata anche la qualificazione dell’offerta della aggiudicataria come indeterminata e quindi da escludere ai sensi del punto b) delle disposizioni finali del disciplinare di gara. L’offerta appare, per i profili esaminati in conseguenza delle dedotte censure, completa e conforme alla proposta contrattuale formulata dall’amministrazione appaltante nello schema di contratto di servizio.

2. I motivi dal secondo al quinto, tra quelli dedotti in via subordinata, possono essere esaminati congiuntamente in quanto coinvolgono aspetti relativi alle valutazioni effettuate dalla Commissione di gara ai fini dell’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche.

I motivi in questione, con i quali si deducono sostanzialmente censure di eccesso di potere per illogicità, irrazionalità, difetto di istruttoria, nonché di violazione della lex specialis e della par condicio, possono così riassumersi:
a) La lacuna dell’offerta della SIME, sopra esposta, avrebbe dovuto comunque indurre la commissione aggiudicatrice ad attribuire un punteggio nullo per l’elemento f.2 “modalità organizzative del servizio in generale”.

b) Premesso che, con riguardo all’elemento e.4 “minore valore residuo alla scadenza”, l’offerta aggiudicataria ha ricevuto il punteggio massimo previsto, osservano il raggruppamento e le mandanti ricorrenti che il progetto da loro presentato proponeva un elevato volume di investimenti in reti e impianti, superiore a quello prospettato nel piano di investimenti dell’aggiudicataria. Di conseguenza, al termine della gestione, l’Amministrazione avrebbe avuto la disponibilità di un sistema di distribuzione di valore maggiore rispetto a quello offerto dalla SIME.

Inoltre, l’indicazione quale parametro di un “minor valore residuo”, riferito appunto al valore delle reti e impianti al termine del rapporto, era da interpretare – secondo il raggruppamento e le mandanti ricorrenti – in termini relativi, vale a dire: minor valore in relazione al volume degli investimenti effettuati.
La Commissione, pertanto, nel valutare tale elemento, avrebbe dovuto tener conto di tale maggior volume di investimenti e conseguentemente attribuire, proporzionalmente, al raggruppamento ricorrente un punteggio maggiore rispetto a quello assegnato all’offerta della SIME.
c) Anche con riferimento al parametro f.1 “Contenuti di innovazione tecnologica e di sicurezza del servizio”, relativamente al quale l’offerta della aggiudicataria ha ricevuto il più alto punteggio attribuibile, il raggruppamento e le mandanti ricorrenti mettono a confronto le soluzioni tecniche del loro progetto con quelle dell’offerta dell’aggiudicataria, in ordine al telecontrollo dell’impianto di distribuzione, monitoraggio dell’assetto distributivo, gestione informatizzata, odorizzazione automatizzata, ed altri aspetti dello svolgimento del servizio proposti con l’offerta del raggruppamento, che avrebbero dovuto determinare l’attribuzione, per l’elemento in questione, di un punteggio superiore a quello ricevuto dall’offerta SIME.

d) Con riferimento alla valutazione sull’elemento f.5 “caratteristiche dello sportello utenti”, il raggruppamento e le mandanti ricorrenti contestano che sia stato attribuito all’offerta aggiudicataria un punteggio maggiore rispetto a quello assegnato alla loro offerta, posto che nell’attuale divisione tra attività di distribuzione e attività di vendita del gas, lo sportello utenti avrebbe ormai un ruolo del tutto marginale nell’organizzazione del servizio di distribuzione. Sul punto, inoltre, le offerte sarebbero sostanzialmente identiche; e comunque quella del raggruppamento ricorrente sarebbe maggiormente coerente rispetto ai contenuti di gara.

Riguardo all’elemento f.3 “modalità organizzative del pronto intervento e della reperibilità”, il punteggio ottenuto dall’offerta della SIME sarebbe ingiustificato in quanto la proposta dell’aggiudicataria sarebbe stata, per un aspetto, non praticabile (perché riferito al “controllo dell’impianto interno di tutte le utenze”, che spetterebbe alle società di vendita) e per un altro priva di contenuti e di mero stile (il riferimento è ai “controlli alla cabina principale … svolti sistematicamente ogni giorno” proposti dall’aggiudicataria nell’ambito della manutenzione e sorveglianza degli impianti).
2.1. I motivi di cui alle lettere a) e b), con cui si denunciano la irrazionalità e illogicità delle valutazioni tecniche della commissione aggiudicatrice, sono infondati.

Quanto alle obiezioni circa la razionalità e la congruenza logica dell’operato della stazione appaltante, occorre in primo luogo rammentare che la procedura prevedeva quale criterio di aggiudicazione il metodo di scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Con il disciplinare di gara – evidentemente al fine di fissare opportune regole di esercizio dell’ampio potere di apprezzamento connaturato al criterio prescelto e attribuito alla commissione di gara – l’amministrazione ha stabilito i parametri e gli elementi tecnici delle offerte che avrebbe preso in considerazione; ed ha indicato i criteri di valutazione di tali parametri, cui agganciare l’attribuzione dei punteggi analiticamente predeterminati (si veda il punto 13 del disciplinare, al paragrafo rubricato “Offerta Tecnica – punteggio max 37”). Le indicazioni ricavabili dalla lex specialis costituiscono altrettanti limiti esterni posti all’azione della commissione di gara in punto di valutazione tecnica delle offerte.
2.2. Ciò premesso, non sono riscontrabili i vizi di eccesso di potere prospettati dal raggruppamento ricorrente.

Questa conclusione è suffragata da alcuni decisivi rilievi:
a) quanto alla doglianza di cui alla lett. a), si è già rilevato – esaminando il primo motivo di ricorso – che non sussistono le incongruenze sollevate;

b) l’interpretazione e l’applicazione del criterio sub e.4 “minore valore residuo alla scadenza” appare corretta, in considerazione del fatto che “valore e qualità degli investimenti” erano già oggetto di valutazione ai punti e.1 ed e.2 del citato punto 13 del disciplinare, e che l’elemento del minore valore residuo – come esattamente osservato anche dalla difesa del Comune – valorizza degli specifici, ulteriori (rispetto all’entità dell’investimento promesso), interessi dell’amministrazione appaltante costituiti dall’esigenza che alle future gare per il rinnovo dell’appalto del servizio sia garantita la più ampia partecipazione. Partecipazione che potrebbe essere compromessa dalla necessità, per chi subentra, di corrispondere al distributore uscente una somma pari “all’eventuale valore residuo degli ammortamenti di detti investimenti” (come dispone l’art. 14, comma 8, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, avente per oggetto “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’art. 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144”).

2.3. Con i motivi di cui alle lettere c) e d), in realtà, non vengono proposte doglianze finalizzate ad assoggettare gli apprezzamenti dell’amministrazione appaltante ad uno scrutinio di attendibilità e ragionevolezza. Si chiede piuttosto al giudice amministrativo di ripetere le valutazioni sottese all’assegnazione dei punteggi. Così qualificati essi sono inammissibili in quanto implicano un sindacato che attinge al merito amministrativo, sindacato che al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di legittimità, non è consentito.

3. Con il sesto motivo si deduce la violazione dell’art. 25, comma 1, del decreto legislativo n. 158/95, con riferimento alla decisione della commissione aggiudicatrice di procedere alla verifica dell’anomalia delle offerte solo se i punteggi per l’offerta tecnica e per l’offerta economica fossero risultati “entrambi pari o superiori ai 4/5 dei corrispondenti massimi previsti dai criteri di aggiudicazione”. Il raggruppamento e le mandanti ricorrenti muovono dalla premessa che la commissione di gara non avrebbe contemplato “L’ipotesi del superamento della prefissata soglia di anomalia da parte dell’offerta complessivamente considerata”. Precisano poi che l’anomalia di cui al citato art. 25 del D.lgs. n. 158/95 “va verificata alla luce del rapporto complessivo tra elementi tecnici proposti e condizioni economiche” che la rendano sostenibile; e in quest’ottica ripropone alcune delle censure circa le valutazioni effettuate dalla commissione in sede di assegnazione dei punteggi per gli aspetti tecnici delle offerte.

3.1. Il motivo è infondato.

L’art. 25, comma 1, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, recita: “Agli effetti del presente decreto, se per un determinato appalto talune offerte risultano basse in modo anomalo rispetto alla prestazione, il soggetto aggiudicatore richiede per iscritto all’offerente le necessarie giustificazioni, verifica la composizione delle offerte e può escluderle se non le considera valide; il soggetto aggiudicatore può prendere in considerazione giustificazioni fondate sull’economicità del procedimento di costruzione o fabbricazione o sulle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente per l’esecuzione dell’appalto o sull’originalità”. Dal tenore letterale della disposizione si evince, da un lato, che la procedura di verifica dell’anomalia delle offerte deve essere applicata anche con riferimento agli appalti nei “settori esclusi”, disciplinati dal decreto legislativo n. 158/95, senza operare alcuna distinzione tra criteri di aggiudicazione e quindi anche qualora il criterio di aggiudicazione adottato sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; dall’altro lato, che la individuazione delle offerte, sospettate di essere anormalmente basse, non è effettuata direttamente dal legislatore attraverso la indicazione di una soglia il cui superamento imponga alla stazione appaltante di procedere alla verifica di congruità (come accade in altre norme: si veda l’art. 25 del D.lgs. n. 157/95, in materia di appalti pubblici di servizi). Ne deriva come conseguenza che sul punto la norma attribuisce all’amministrazione il potere di stabilire i criteri, al verificarsi dei quali avviare la procedura di verifica delle offerte anomale (potere, come è stato precisato recentemente in giurisprudenza, “espressione di una scelta che appartiene alla sfera di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, censurabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità o contraddittorietà”: così T.A.R. Lazio, sez. III, 9 aprile 2005, n. 2596).
3.2. La commissione (si veda il verbale della seduta del 6 aprile 2005) ha fissato il criterio: “l’offerta si considera anomala qualora il punteggio relativo all’offerta tecnica e quello relativo all’offerta economica risultano entrambi pari o superiori ai 4/5 dei corrispondenti massimi previsti dai criteri di aggiudicazione”; e ha motivato la scelta: “in presenza di una qualità molto elevata risulta anomala e pertanto deve essere giustificata una offerta economica altrettanto elevata”. Pertanto, con motivazione che appare immune da vizi logici, l’amministrazione ha ritenuto che solo un’offerta che contestualmente avesse ottenuto un elevato punteggio (i 4/5 del massimo) per la qualità tecnica e un elevato punteggio per il prezzo (il che implica un’offerta economica bassa). Le argomentazioni del raggruppamento e delle mandanti ricorrenti, in verità poco perspicue nel loro sviluppo logico, non inficiano tale conclusione e devono pertanto essere respinte.

4. Con il settimo motivo, diretto ad ottenere l’annullamento parziale della delibera della G.C. n. 15 del 9.3.2005, con la quale è stata nominata la Commissione di gara, si sostiene che il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Pontecurone non avrebbe dovuto presiedere tale commissione, avendo lo stesso la responsabilità delle procedure concorsuali, anche sotto il profilo del controllo della loro regolarità, e quindi non potendo anche svolgere funzioni valutative delle offerte. Principio che sarebbe desumibile anche dall’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, analogicamente estendibile anche alle procedure di appalto in questione.

4.1. Il motivo è infondato.

Sul punto è sufficiente richiamare gli orientamenti giurisprudenziali consolidati (si veda Consiglio di Stato, sez. V, 1° aprile 2004, n. 1812; Consiglio di Stato, sez. V, 16 settembre 2004, n. 6029), dai quali il Collegio non ritiene di doversi discostare nel caso di specie, i quali affermano che la norma di cui all’art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, non è applicabile nell’ordinamento degli enti locali, disciplinato dal Testo Unico approvato con il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nell’ambito del quale le competenze dei dirigenti sono fissate dall’art. 107, comma 1, che tra esse indica “la presidenza delle commissioni di gara e di concorso” (lett. a) e “la responsabilità delle procedure d’appalto e di concorso” (lett. b).
5. Il ricorso pertanto è in parte infondato ed in parte inammissibile.

Sussistono giusti motivi per la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

PER QUESTI MOTIVI

Il Tribunale Amministrativo per il Piemonte, Seconda Sezione, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, in parte lo rigetta ed in parte lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 6 dicembre 2005, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe CALVO Presidente

Antonio PLAISANT Referendario

Giorgio MANCA Referendario, estensore

Depositata in Segreteria a sensi di
Legge il 25 febbraio 2006

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