Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Valutazione delle offerte – Punteggio numerico – Integra adeguata e sufficiente limitazione – Limiti e condizioni.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, nelle gare pubbliche, quanto alla valutazione delle offerte, il punteggio numerico espresso sui singoli elementi di valutazione costituisce adeguata e sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina di gara è sufficientemente chiaro, analitico ed articolato sì da delimitare ragionevolmente il giudizio della commissione, nell’ambito di un minimo ed un massimo, e da rendere così altrettanto ragionevolmente comprensibile l’iter logico che ha condotto la commissione e i singoli commissari all’attribuzione dei punteggi ai singoli elementi di valutazione. Solo in difetto di tali condizioni si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici. E’ quindi illegittima la valutazione numerica delle offerte posta in essere dalla Commissione nel caso in cui la legge di gara prevede che ampia parte del punteggio riservato all’offerta tecnica avvenga attribuito sulla base di criteri generici, non potendosi ritenere sussistenti le condizioni necessarie affinché il punteggio numerico integri una sufficiente motivazione della valutazione delle offerte.

Pres. Nunziata – Est. Cattaneo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2345 del 2021, proposto da
Asm Pavia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Federico Vaccarino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Milano, via Dante, 16;

contro

Comune di Siziano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Landriano, non costituito in giudizio;

nei confronti

Pizzamiglio Andrea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Giani e Stefano Sonzogni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Milano, piazza Castello 19;

sul ricorso numero di registro generale 97 del 2022, proposto da
Idealservice Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Paviotti e Fabrizio Paviotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio, in Udine, viale Duodo 52;

contro

Comune di Siziano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Landriano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Franco Ferrari in Milano, via Larga 23;

nei confronti

Pizzamiglio Andrea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marina Giani e Stefano Sonzogni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Milano, piazza Castello 19;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 2345 del 2021:

della nota in data 9 ottobre 2021, con la quale il Comune di Siziano ha comunicato ad ASM Pavia l’esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento del servizio rifiuti ed igiene urbana nei Comuni di Siziano e Landriano per il periodo 1/11/2021 – 31/10/2026; dei provvedimenti in data 15 novembre 2021 e 30 novembre 2021, entrambi resi noti alla ricorrente in data 30 novembre 2021, con i quali il Comune di Siziano ha aggiudicato a Pizzamiglio Andrea S.r.l. la procedura; dei verbali delle operazioni di gara in data 6-7 ottobre 2021, 8 ottobre 2021 e 9 ottobre 2021, tutti approvati e resi noti solo in data 15 novembre 2021; della nota in data 4 novembre 2021, con la quale il Comune di Siziano ha riscontrato l’istanza di accesso di ASM Pavia in data 12 ottobre 2021; della successiva nota in data 19 novembre 2021, con la quale il Comune ha ribadito quanto evidenziato nella nota del 4 novembre 2021 in relazione all’istanza di accesso di ASM Pavia; di ogni altro atto preordinato, presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, ivi inclusi gli atti (non noti) relativi al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria; e conseguentemente per il risarcimento in forma specifica del danno subito, con richiesta di subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia, o -in subordine- per equivalente economico;

per l’accesso, ex art. 116, co. 2, CPA alla documentazione richiesta da ASM Pavia rispetto alla quale il Comune ha vietato l’accesso o previsto la mera visione, senza trasmissione di copia, ivi inclusa tutta la documentazione amministrativa e tecnica presentata dai concorrenti, previa declaratoria di illegittimità del diniego opposto dall’Ente.

quanto al ricorso n. 97 del 2022:

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– della Determinazione dirigenziale del Responsabile del ‘Settore 4 – Urbanistica, Edilizia privata S.U.A.P.’ del Comune di Siziano (PV) n. 1169 del 15 novembre 2021 con la quale la procedura aperta congiunta per l’affidamento dei servizi di raccolta rifiuti e di igiene urbana nel territorio dei Comuni di Siziano e Landriano, per il periodo dal 1° novembre 2021 al 31 ottobre 2026, è stata definitivamente aggiudicata alla ditta Pizzamiglio Andrea S.r.l.;

– del presupposto giudizio di congruità dell’offerta economica presentata da tale ditta, espresso dal R.U.P. – sulla base del parere dato dalla Commissione di gara nella seduta dell’8 novembre 2021 – con la nota protocollo n. 14477/2021 del 10 novembre 2021;

– di ogni altro provvedimento, anche se fin qui non conosciuto, costituente base di quello dell’aggiudicazione.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Idealservice Soc. Coop. il 1/3/2022:

– della già impugnata Determinazione dirigenziale del Responsabile del ‘Settore 4 – Urbanistica, Edilizia privata S.U.A.P.’ del Comune di Siziano (PV) n. 1169 del 15 novembre 2021 con la quale la procedura aperta congiunta per l’affidamento dei servizi di raccolta rifiuti e di igiene urbana nel territorio dei Comuni di Siziano e Landriano, per il periodo dal 1° novembre 2021 al 31 ottobre 2026, è stata definitivamente aggiudicata alla ditta Pizzamiglio Andrea S.r.l.;

– del presupposto giudizio di congruità dell’offerta economica presentata da tale ditta, espresso dal R.U.P. – sulla base del parere dato dalla Commissione di gara nella seduta dell’8 novembre 2021 – con la nota protocollo n. 14477/2021 del 10 novembre 2021;

– di ogni altro provvedimento, anche se fin qui non conosciuto, costituente base di quello dell’aggiudicazione.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Pizzamiglio Andrea S.r.l. il 31/3/2022:

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale, Settore 4 – Urbanistica, Edilizia Privata, S.U.A.P. n. 1169, del 15.11.2021, del Comune di Siziano, avente ad oggetto “procedura aperta congiunta per l’affidamento del servizio rifiuti ed igiene urbana Comune di Siziano e Comune di Landriano periodo 01.11.2021 31.10.2026. Aggiudicazione”, nella parte in cui ha approvato i verbali di gara e la relativa attribuzione dei punteggi tecnici, recependo e confermando l’attribuzione di 2 punti all’offerta tecnica di Idealservice Soc. Coop. con rifermento al parametro a.2) degli elementi di natura quantitativa di cui al § 11.1.1) del disciplinare di gara;

del verbale n. 2 delle operazioni di gara di valutazione delle offerte tecniche e dell’allegato prospetto recante i punteggi analitici assegnati alle offerte tecniche, entrambi dell’8.10.2021, nella parte cui la commissione giudicatrice ha attribuito 2 punti all’offerta tecnica di Idealservice Soc. Coop. con riguardo al parametro a.2) degli elementi di natura quantitativa di cui al § 11.1.1) del disciplinare di gara, relativo alla “integrazione della frequenza di aggiornamento del sistema di reportistica rispetto alla frequenza di ogni tre mesi [rectius: mensile] prevista dal Capitolato Speciale d’Appalto

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione nei giudizi del Comune di Siziano, della Pizzamiglio Andrea S.r.l. e del Comune di Landriano;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 maggio 2022 la dott.ssa Silvia Cattaneo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Siziano ha indetto – anche per conto del Comune di Landriano in forza di una convenzione stipulata fra le due amministrazioni comunali – una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento congiunto della gestione dei servizi di igiene urbana (servizi di raccolta rifiuti solidi urbani; servizi di trasporto rifiuti; servizi di pulizia e di spazzamento strade) nel territorio dei due Comuni, per il quinquennio dal 1° novembre 2021 al 31 ottobre 2026.

2. Con ricorso rg. n. 2345/2021 la ASM Pavia s.p.a. ha impugnato la nota del 9 ottobre 2021, con la quale il Comune di Siziano le ha comunicato l’esclusione dalla procedura e i provvedimenti adottati il 15 novembre 2021 e il 30 novembre 2021, con i quali il Comune di Siziano ha aggiudicato l’appalto alla Pizzamiglio Andrea s.r.l. e gli altri atti indicati in epigrafe aventi ad oggetto l’accesso agli atti della procedura.

2.1 Queste le censure dedotte:

I. violazione dell’art. 3 della l. 241/1990, dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici e degli art. 9 e 10 del disciplinare di gara – eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione – violazione del principio di trasparenza – irragionevolezza manifesta e travisamento;

II. violazione dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici e degli art. 5, 9.1 e 14 del disciplinare di gara – eccesso di potere per carenza di istruttoria e difetto di motivazione – violazione dei principi di trasparenza e par condicio tra concorrenti.

2.2 La ricorrente ha inoltre proposto istanza di l’accesso, ex art. 116, co. 2, cod.proc.amm. e domandato il risarcimento in forma specifica del danno subito, con richiesta di subentro nel contratto nelle more eventualmente stipulato, previa declaratoria di inefficacia, o, in subordine, il risarcimento per equivalente.

2.3 Si è costituito in giudizio il Comune di Siziano, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso, la sua inammissibilità per carenza di interesse.

2.4 Si è costituita in giudizio anche la controinteressata, Pizzamiglio Andrea s.r.l., la quale ha chiesto il rigetto del ricorso e preliminarmente eccepito l’irricevibilità del primo motivo di ricorso e la conseguente l’inammissibilità del secondo motivo e delle domande di accesso, risarcimento del danno, declaratoria di inefficacia del contratto e subentro.

2.5 Con ordinanza n. 75/2022 è stata respinta l’istanza cautelare e con ordinanza n. 217/2022 è stata dichiarata irricevibile l’istanza formulata ai sensi dell’articolo 116, comma 2, cod.proc.amm.

3. La determinazione del Comune di Siziano del 15 novembre 2021 con la quale la procedura per l’affidamento congiunto della gestione dei servizi di igiene urbana è stata definitivamente aggiudicata alla Pizzamiglio Andrea s.r.l. (con un punteggio complessivo di 87,86) è stata impugnata anche dalla Idealservice soc.coop. (seconda classificata con 87,15 punti) unitamente al presupposto giudizio di congruità dell’offerta economica, espresso dal RUP con la nota protocollo n. 14477/2021 del 10 novembre 2021, con ricorso rg. 97/2022.

3.1 Questo il motivo dedotto: eccesso di potere; carenza di istruttoria, errore di fatto, macroscopica erroneità ed irragionevolezza del parere di congruità espresso dalla Commissione di gara; manifesta illogicità del giudizio di congruità con cui il RUP ha concluso il procedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta economica presentata dalla Pizzamiglio Andrea s.r.l., dichiarandola congrua, poiché non avrebbe considerato, fra i costi da sostenersi nello svolgimento del servizio per il Comune di Landriano, la voce di costo dello smaltimento/trattamento delle frazioni secca non recuperabile (indifferenziata), organica (umido), vegetale e dei rifiuti derivanti da spazzamento delle strade, una voce di costo di entità economica tale da comportare lo svolgimento del servizio in perdita.

3.2 Con ricorso per motivi aggiunti, la Idealservice soc. coop. ha formulato le seguenti ulteriori doglianze:

I. eccesso di potere. Palese abnormità della scelta tecnica compiuta dalla Commissione nella seduta dell’8 ottobre 2021 di premiare l’elemento di natura quantitativa di cui al punto 11.1.1. a.2) della integrazione della frequenza di aggiornamento del sistema di reportistica, attribuendo l’uguale punteggio di punti 2 sia alla Idealservice soc. coop. che alla Pizzamiglio Andrea s.r.l., nonostante la differenza fra le migliorie presentate da dette concorrenti;

II. eccesso di potere: carenza di motivazione in presenza di impossibilità di comprendere dai meri punteggi numerici attribuiti per l’elemento quantitativo a.2) l’iter logico seguito dalla commissione;

III. eccesso di potere. Palese abnormità della scelta tecnica compiuta dalla Commissione nella seduta dell’8 ottobre 2021 di premiare l’elemento di natura quantitativa di cui al punto 11.1.1. a.1) con il punteggio di 1,25;

IV. eccesso di potere: manifesta illogicità del giudizio di congruità dell’offerta economica presentata dalla Pizzamiglio Andrea s.r.l.

3.3 La ricorrente ha altresì domandato che venga dichiarata l’inefficacia del contratto concluso fra la Pizzamiglio Andrea s.r.l. e la stazione appaltante.

3.4 Si sono costituiti in giudizio il Comune di Siziano e il Comune di Landriano, chiedendo il rigetto nel merito del ricorso e dei motivi aggiunti.

3.5 Si è costituita in giudizio la Pizzamiglio Andrea s.r.l., deducendo, oltre all’infondatezza nel merito del ricorso e dei motivi aggiunti, l’inammissibilità del ricorso introduttivo per omessa impugnazione della determinazione n. 498 del 16.11.2021, con cui il Comune di Landriano ha aggiudicato la gara alla Pizzamiglio Anrea s.r.l. e ha disposto l’affidamento provvisorio del servizio rifiuti ed igiene urbana, nelle more della verifica dei requisiti.

3.6 La controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale avverso il provvedimento di aggiudicazione per il seguente motivo: violazione dell’art. 9.2 del disciplinare di gara, § 11.1.1) elementi di natura quantitativa, voce a.2). Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto d’istruttoria, carenza di motivazione, illogicità, perplessità, contraddittorietà nelle valutazioni tecniche.

4. All’udienza del 5 maggio 2022 i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

5. Stante la connessione oggettiva e, parzialmente, soggettiva dei ricorsi, il Collegio ritiene opportuno disporre la riunione degli stessi, ai sensi dell’art. 70 cod.proc.amm., ai fini della loro trattazione congiunta.

6. Il Collegio ritiene di esaminare prioritariamente il ricorso rg. n. 2345/2021, proposto dalla ASM Pavia s.p.a. poiché il primo motivo, ove fondato, travolgerebbe l’intera procedura di gara, facendo conseguentemente venire meno l’interesse in capo alla Idealservice soc. coop. all’esame del ricorso rg. 97/2022.

6.1 Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di rito sollevate dalle parti resistenti.

6.2. La controinteressata ha eccepito l’irricevibilità del ricorso stante il tempo trascorso tra la ricezione, da parte della ASM Pavia s.p.a., del provvedimento d’esclusione (il 9.10.2021) e la notifica del ricorso (il 15.12.2021): a suo avviso la lesività del provvedimento sarebbe stata da subito chiara, essendo indicato che l’esclusione è stata disposta “in quanto l’offerta tecnica non ha raggiunto il minimo punteggio di 42 punti”, mentre il riferimento al superamento della base d’asta sarebbe un chiaro refuso; ai fini della percezione della lesività dell’esclusione non rileverebbe la conoscenza del verbale n. 2 delle operazioni di gara, poiché sarebbe un atto a sé stante, con il quale i commissari di gara hanno dato applicazione all’art. 9.2 e all’art. 10.2 del disciplinare di gara, disposizioni che prevedrebbero l’attribuzione esclusivamente di punteggi numerici.

6.3 L’eccezione è infondata.

Con il provvedimento del 9.10.2021, l’amministrazione ha comunicato alla ASM Pavia s.p.a. che l’offerta è stata rifiutata perché “superiore alla base d’asta” e che in sede di valutazione è stata “esclusa come riportato nel verbale n. 2 delle operazioni di gara in quanto l’offerta tecnica non ha raggiunto il minimo punteggio di 42 punti”.

Il primo motivo di gravame proposto dalla ASM Pavia s.p.a. attiene al difetto di motivazione della valutazione delle offerte tecniche e si fonda sull’assunto secondo cui il punteggio numerico attribuito non integrerebbe una motivazione sufficiente a fronte di criteri qualitativi fissati dal disciplinare ritenuti ampi e per i quali non sono previsti sotto-criteri.

Un tale vizio è stato percepito dalla ricorrente solo con l’acquisizione del verbale di gara n. 2, richiamato nel provvedimento impugnato, allorché si è avveduta che la commissione di gara si è limitata ad attribuire alle offerte un punteggio numerico, senza indicare alcuna altra motivazione.

Né può certo condividersi quanto sostenuto dalla controinteressata circa la doverosità per la commissione di limitarsi ad esprimere un voto numerico poiché le disposizioni del disciplinare non vietano affatto una motivazione a corredo dei punteggi numerici attribuiti.

Deve quindi ritenersi che la proposizione della domanda di accesso abbia sospeso il termine per l’impugnazione in quanto, secondo i principi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato: «a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; […] c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; […]» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 luglio 2020 n. 12).

Il dies a quo va conseguentemente individuato nel 19 novembre 2021, allorché il verbale è stato trasmesso alla ASM Pavia s.p.a.: il ricorso è pertanto tempestivo.

6.4 Il Comune di Siziano ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per mancato superamento della prova di resistenza, poiché la ricorrente non avrebbe dimostrato come un eventuale accoglimento del vizio di motivazione le consentirebbe di ottenere il bene della vita anelato.

6.5 L’eccezione non è fondata.

In giurisprudenza viene costantemente affermato che:

– allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere l’annullamento dell’intera procedura e non il conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, non sussiste in capo al deducente l’onere di fornire alcuna prova di resistenza (si vedano, in tal senso, Cons. Stato, sez. III, 2.3.2018, n. 1312 e 5 marzo 2018, n. 1335; Id., sez. VI, 1.4.2016, n. 1288);

– ciò è tanto più vero nella ipotesi in cui oggetto di censura è lo stesso assetto di regole disciplinari sulla cui base si è svolta la selezione, in particolare laddove dette regole rendano scarsamente intelligibili (e quindi non criticabili) gli esiti del confronto competitivo;

– l’utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre è quella, già evidenziata, della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all’aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. sentenza Puligienica, Corte di giustizia Ue, grande sezione, 5 aprile 2016, C-689/13).

Questi principi si attagliano al caso di specie in cui viene proposta una censura di difetto di motivazione dei punteggi numerici attribuiti all’offerta tecnica che mira alla caducazione dell’intera procedura di gara: non può quindi ritenersi che fosse onere della ASM Pavia s.p.a. fornire alcuna dimostrazione della spettanza dell’aggiudicazione né dell’irragionevolezza di una valutazione che, nella prospettazione della ricorrente, è incomprensibile.

6.6 Con il primo motivo di ricorso, viene lamentata la carenza di motivazione del punteggio attribuito dalla commissione con riferimento ai criteri qualitativi di cui ai punti B.1), B.6) e B.7) del disciplinare, in violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990, dell’art. 95, d.lgs. n. 50/2016 e del disciplinare di gara: l’ampiezza e l’indeterminatezza dei tre criteri (per i quali è prevista l’attribuzione di 53 punti su 70), l’assenza di sub criteri e di una motivazione renderebbe non percepibile l’iter logico seguito nell’assegnazione dei punteggi.

6.7 La censura è fondata.

6.8 Il disciplinare di gara prevede l’attribuzione di un punteggio massimo di 30 punti per l’offerta economica e 70 punti per l’offerta tecnica, disponendo l’esclusione dei concorrenti la cui offerta tecnica non consegua il punteggio minimo di 42 punti.

Dei 70 punti attribuibili all’offerta tecnica 4 sono relativi ad elementi di natura quantitativa e 66 ad elementi di natura qualitativa.

L’art. 10.2 del disciplinare prevede che la commissione attribuisca un coefficiente variabile tra zero e uno, quale media aritmetica dei coefficienti attribuiti da ciascun commissario, su una scala che va da un minimo di 0 (non valutabile) a un massimo di 1 (ottimo).

Gli elementi di natura qualitativa sono articolati in 7 criteri, da B.1 a B.7.

Quanto al criterio B.1), è prevista l’attribuzione di 18 punti per “l’organizzazione complessiva dei servizi oggetto del contratto”, chiarendo che la valutazione sarebbe stata fatta “sotto i profili della rispondenza e della coerenza con gli obiettivi e con le esigenze del Comune previsti dal Capitolato Speciale d’Appalto, della fruibilità da parte dei cittadini e dell’efficienza e dell’efficacia del sistema proposto”.

Quanto al criterio B.6), è prevista l’assegnazione di 15 punti per “le varianti migliorative”, con la precisazione che “per varianti migliorative si intendono le varianti, diverse da quelle oggetto di altri specifici punteggi indicati nel paragrafo 11.1) del disciplinare di gara, che apportano incrementi delle frequenze di svuotamento dei contenitori oppure che cambiano le modalità di erogazione di un servizio già previsto nel Capitolato Speciale d’Appalto migliorandone l’efficienza e/o l’efficacia. Di ogni variante migliorativa, devono essere descritte e evidenziate nell’offerta tecnica le caratteristiche che concorrono a migliorare i servizi. Costituiscono parametro di valutazione il numero e la tipologia delle varianti proposte, la rilevanza dei servizi interessati dalle proposte di variante, il livello di miglioramento dei servizi e il livello di dettaglio del progetto di variante, le caratteristiche che le rendono idonee al conseguimento degli obiettivi contenuti nel Capitolato Speciale d’Appalto, l’organizzazione del servizio, il personale e i mezzi impiegati”.

Con riferimento al criterio B.7), è previsto un massimo di 20 punti per le varianti integrative, cioè “le varianti, diverse da quelle oggetto di altri specifici punteggi indicati nel paragrafo 11.1) del disciplinare di gara, consistenti in servizi di assoluta novità, non previsti nel Capitolato Speciale d’Appalto, ma che sono tali da concorrere al conseguimento degli obiettivi fissati dal Capitolato Speciale d’Appalto”.

6.9 Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo di discostarsi, nelle gare pubbliche, quanto alla valutazione delle offerte, il punteggio numerico espresso sui singoli elementi di valutazione costituisce adeguata e sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina di gara è sufficientemente chiaro, analitico ed articolato sì da delimitare ragionevolmente il giudizio della commissione, nell’ambito di un minimo ed un massimo, e da rendere così altrettanto ragionevolmente comprensibile l’iter logico che ha condotto la commissione e i singoli commissari all’attribuzione dei punteggi ai singoli elementi di valutazione. Solo in difetto di tali condizioni si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5308; 3 aprile 2018, n. 2051).

6.10 Nel caso di specie, in cui la legge di gara prevede che ampia parte del punteggio riservato all’offerta tecnica avvenga attribuito sulla base di criteri generici, le condizioni necessarie affinché il punteggio numerico integri una sufficiente motivazione della valutazione delle offerte non possono ritenersi sussistenti.

Il disciplinare prevede l’attribuzione di un punteggio alquanto esiguo per elementi di natura quantitativa (4 punti su 70) e, per i 66 punti attribuibili per elementi di natura qualitativa, articola con particolare dettaglio i criteri B.2, B.3, B.4 e B.5, per i quali è tuttavia prevista solamente l’attribuzione di un punteggio massimo di 13 punti.

L’attribuzione di ben 53 punti sul totale di 70 – oltre l’80% del punteggio attribuibile all’offerta tecnica – è invece regolata dai tre criteri sopra richiamati i quali utilizzano concetti alquanto vaghi, generici ed indeterminati.

Quali siano gli “obiettivi” del Comune previsti dal capitolato speciale d’appalto, anche ove riferito all’art. 7 del capitolato, non è certo chiaro; sicuramente oscure ed indeterminabili, anche nel capitolato, sono le “esigenze” del Comune.

Parimenti non possono ritenersi sufficientemente precisi ed analitici, tanto da essere idonei a rappresentare l’iter logico seguito dalla commissione nel suo giudizio, i concetti di miglioramento della “fruibilità da parte dei cittadini” e dell’ “efficienza o dell’efficacia” del sistema proposto e delle modalità di organizzazione del servizio.

L’ampiezza del range di punteggio attribuibile in forza dei tre criteri e del margine di discrezionalità lasciato ai commissari imponeva, quindi, che venissero esplicitate le ragioni dell’attribuzione dei punteggi numerici, a presidio dei principi generali di tutela della par condicio, dell’imparzialità e della massima concorrenza e trasparenza che devono governare le procedure di evidenza pubblica.

Il verbale di gara si limita invece a riportare i punteggi numerici assegnati alle offerte i quali, per quanto corrispondenti a un giudizio (da non valutabile a ottimo), non consentono di comprendere quale sia stato l’iter logico seguito dai commissari nell’esprimere i propri giudizi: esso è pertanto viziato da difetto di motivazione, vizio certo non meramente formale ma che palesa la superficialità e l’arbitrarietà dell’operato della commissione e intacca l’intera procedura di gara.

Non possono supplire alle carenze della motivazione le argomentazioni formulate dalle difese delle parti resistenti a giustificazione dei punteggi attribuiti dalla commissione nelle memorie depositate in giudizio: è, invero, inammissibile l’integrazione in sede giudiziale della motivazione dell’atto amministrativo mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. IV, 19/07/2021, n. 5401).

6.11 Dall’accoglimento della censura deriva l’annullamento dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione, con conseguente caducazione dell’intera gara; non residua pertanto in capo alla ricorrente alcun interesse all’esame del secondo motivo di ricorso.

6.12 Per le ragioni esposte la domanda di annullamento proposta con il ricorso rg. n. 2345/2021 è fondata e vanno quindi annullati i provvedimenti di esclusione ed aggiudicazione, con esso impugnati, ai fini della riedizione della gara; va altresì dichiarata l’inefficacia del contratto, medio tempore stipulato, con decorrenza dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, salvi gli ulteriori provvedimenti che le amministrazioni assumeranno per assicurare la continuità del servizio nelle more della rinnovazione della procedura.

6.13 Vanno invece respinte le domande di subentro e di risarcimento dei danni stante l’annullamento degli atti per un vizio cui consegue unicamente l’obbligo di riedizione della gara.

7. L’accoglimento della domanda di annullamento proposta con il ricorso r.g. 2345/2021 determina il travolgimento dell’intera procedura di gara, privando la Idealservice soc. coop. di ogni interesse alla decisione del ricorso rg. 97/2022 e dei relativi motivi aggiunti e, conseguentemente, la Pizzamiglio Andrea s.p.a. di interesse alla decisione del ricorso incidentale.

8. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo nei confronti della ASM Pavia s.p.a.; tra le altre parti sono integralmente compensate, in considerazione delle incertezze derivanti dall’ambiguità della legge di gara – nella parte relativa ai costi di smaltimento dei rifiuti costituenti le frazioni secca non recuperabile, organica, vegetale e di quelli derivanti da spazzamento delle strade – dai refusi in essa contenuti (v. provvedimento del Comune di Landriano prot. n. 1292 del 2 febbraio 2022) e dalla mancanza di univocità financo di chiarimenti resi al riguardo dalla stazione appaltante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riunti, come in epigrafe proposti:

quanto al ricorso rg. 2345 del 2021: accoglie la domanda di annullamento e, per l’effetto, annulla i provvedimenti, di esclusione e di aggiudicazione, con esso impugnati e dichiara l’inefficacia del contratto stipulato a far data dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza; respinge le domande di subentro e di risarcimento dei danni;

quanto al ricorso rg. 97 del 2022: dichiara improcedibili le domande proposte con il ricorso introduttivo, i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale.

Condanna il Comune di Siziano e la Pizzamiglio Andrea s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio, a favore della ASM Pavia s.p.a., che liquida in euro 6.000,00 (seimila/00) – di cui 3.000,00 (tremila/00) a carico del Comune e 3.000,00 (tremila/00) a carico della controinteressata – oltre oneri di legge. Spese compensate tra le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Gabriele Nunziata, Presidente

Alberto Di Mario, Consigliere

Silvia Cattaneo, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla valutazione delle offerte mediante punteggio numerico. proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Blanda
F.M. (Avv.ti A. Di Lascio, S. Monzani, D. Vaiano) c/ Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato)

Università – Professore universitario di seconda fascia – Abilitazione scientifica nazionale – Ragioni – Nomina esperto – Parere pro veritate – Commissione esaminatrice – Valutazione negativa – Congruenza delle pubblicazioni – Conseguenze – Accoglimento istanza cautelare – Obbligo di rivalutazione – Commissione in diversa composizione

In relazione alla procedura per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di seconda fascia, attesa la sussistenza di sufficiente fumus boni iuris in ordine allo specifico profilo di conoscenza dell’esperto chiamato a esprimere il parere pro veritate nei confronti del candidato e attesa la congruenza delle pubblicazioni del candidato rispetto al settore concorsuale, sussistendo nelle more i presupposti di cui all’art. 55, comma 9 c.p.a., merita accoglimento l’istanza incidentale di sospensione della valutazione negativa limitatamente all’obbligo di rivalutazione da parte della Commissione, in diversa composizione, del curriculum del candidato.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1308 del 2014, proposto da:

Francesco Mores, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Di Lascio, Saul Monzani e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

Il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della valutazione negativa in relazione al conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale alle funzioni di professore universitario di seconda fascia per il settore concorsuale 11/a4 – scienze del libro e del documento e scienze storico-religiose

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2014 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato, ad un sommario esame degli atti di causa, che il ricorso appare assistito da sufficiente fumus boni iuris in ordine alla specifico profilo di conoscenza dell’esperto chiamato ad esprimere il parere pro veritate nei confronti del candidato e della congruenza delle pubblicazioni del candidato rispetto al settore concorsuale atteso che il ricorrente ha redatto diverse pubblicazioni sulla storia del cristianesimo laddove il settore 11/A4 riferimento anche al settore delle “scienze storico religiose”;
Considerato che nelle more, atteso il danno grave ed irreparabile, sussistono i presupposti di cui all’art. 55, comma 9, c.p.a. per disporre l’accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione dell’atto impugnato limitatamente all’obbligo di rivalutazione da parte della Commissione, in diversa composizione, del curriculum del candidato, entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) accoglie la suindicata domanda cautelare ai fini del riesame da parte di una Commissione in diversa composizione, assegnando il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza, ovvero dalla sua notificazione a cura della parte più diligente;
Compensa il pagamento delle spese della presente fase cautelare.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore
Silvio Lomazzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/03/2014

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Ordinanza – 10/3/2014 n.1113 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il diniego di ammissione alle agevolazioni per le microimprese (D.L.vo 21 aprile 2000 n. 185, che prevede contributi alle imprese di nuova costituzione), agevolazioni che non spettano all’impresa ricorrente, per la quale emerge una sostanziale contiguità, se non addirittura un’identificazione, con l’attività di una preesistente impresa individuale. (G.S.)

N. 01113/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00806/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 806 del 2011, proposto da:

Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa Spa, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco Schillaci e dell’Avv. Andrea De Vivo, con domicilio eletto in Roma presso lo studio di quest’ultimo, via Cicerone n. 66;

contro

Cammarano Firework di Cammarano Antonio e C. S.n.c., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Franco Morena, con domicilio eletto in Roma presso lo studio dell’Avv. Lodovico Visone, via del Gesù n. 62;

nei confronti di

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. per il Lazio, Sezione III – Ter n. 5174 dd.3 dicembre 2010, resa tra le parti, e concernente diniego di ammissione alle agevolazioni per le microimprese di cui al Titolo II del D.L.vo 21 aprile 2000 n. 185.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cammarano Firework di Cammarano Antonio e C. S.n.c. e di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per le parti l’Avv. Antonella Pelosi, su delega dell’Avv. Andrea De Vivo, e l’Avv. Ludovico Visone, su delega dell’avv. Franco Morena;

Ritenuto che l’appello cautelare in epigrafe va accolto, posto che dagli atti di causa ben emerge una sostanziale contiguità, se non addirittura un’identificazione, tra l’attività della ricorrente Società e quella della preesistente impresa individuale Nino Cammarano, con la conseguenza dell’impossibilità per la ricorrente medesima di accedere ai benefici di cui al Titolo II del D.L.vo 21 aprile 2000 n. 185 e successive modifiche.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

Accoglie l’appello (Ricorso numero: 806/2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, respinge l’istanza cautelare proposta in primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 9/3/2011 n.1113 proviene da Giustamm.

Pres. F. Donadono, est. M. Buonauro
Ca.Sa. Costruzioni S.r.l. (avv. Luigi M. D’Angiolella) c. Comune di San Tammaro (avv. Daniela Costanzo) c. Ufficio Territoriale del Governo di Caserta e Questura di Caserta Divisione Polizia Anticrimine (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Consorzio Cooperative Sociali “Icaro” A.R.L. (avv. Umberto Gentile)

sulla ratio delle informative antimafia

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Informative antimafia – Natura – Applicazione – Fattispecie

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Informativa antimafia atipica e tipica – Differenze

3. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Informativa antimafia – Procedimento – Partecipazione ex art. 7 L. 241/90 – Obbligo – Non Sussiste – Ragioni

4. Contratti della P.A. – Informativa prefettizia antimafia – Sindacabilità in sede giurisdizionale – Sussiste

5. Contratti della P.A. – Certificato antimafia – Informativa antimafia – Relativa a tentativi di infiltrazione mafiosa – Accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso – Non occorre – Prova del «tentativo di infiltrazione» – Sufficienza.

1. La disciplina delle informazioni antimafia partecipa della medesima ratio delle misure di prevenzione, ed è intesa a combattere le associazioni mafiose con l’efficace aggressione dei loro interessi economici; esse, pertanto, costituiscono degli strumenti, con funzione spiccatamente cautelare e preventivo, di contrasto della criminalità organizzata e di conseguenza, con particolare riguardo alle informazioni relative alla sussistenza di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e degli indirizzi di una società o di un’impresa, devono ritenersi di applicazione rigorosa ma generale, ogni qual volta l’impresa sospettata abbia un contatto con le pubbliche amministrazioni necessario per lo svolgimento della propria attività, salvo che la legge non disponga diversamente (1).

2. A differenza della ipotesi di informativa “atipica” o “supplementare”, l’informazione prefettizia di cui all’articolo 4 del ripetuto d.lg. 490 del 1994 (cd “tipica”) non lascia alla amministrazione destinataria della nota alcun margine di apprezzamento, poichè l’effetto inibitorio (esclusione dalle gare pubbliche, dai contributi e dagli altri atti previsti dalla normativa di settore) discende direttamente dalla legge. Da tale considerazione consegue che la determinazione assunta da ciascuna delle stazioni appaltanti si presenta del tutto vincolata agli esiti dell’informativa prefettizia richiesta per legge.

3 Il procedimento in materia di prevenzione antimafia deve ritenersi sottratto alla disciplina ed alle garanzie partecipative e procedimentali di cui alla legge n. 7.8.1990 n. 241 attesa la delicatezza della materia, la quale impone che l’attività amministrativa sia riservata e sia caratterizzata dalla celerità della decisione (2).

4. In tema di informazione prefettizia di cui all’articolo 4 del ripetuto d.lg. 490 del 1994 l’ampia discrezionalità di apprezzamento lasciata al Prefetto comporta, come immediata conseguenza, che la valutazione prefettizia è sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti.

5. La informativa interdittiva basata sulla ritenuta sussistenza di un tentativo di infiltrazione mafiosa, si basa su elementi lati e generici, riferendosi ad informative prefettizie che hanno per oggetto «eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate» e prescinde dall’accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso; per essa non occorre né la prova di fatti di reato, né la prova della effettiva infiltrazione mafiosa nell’impresa, né la prova dell’effettivo condizionamento delle scelte dell’impresa da parte di associazioni o soggetti mafiosi, essendo sufficiente «il tentativo di infiltrazione», e lo scopo ultimo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se non in concreto realizzatosi.

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 149; sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710;

2. cfr. Consiglio di Stato VI Sezione 29.10.2004 n. 7047; Consiglio di Stato VI Sezione 11 settembre 2001 n. 4724; T.A.R. Campania I Sezione 24 giugno 1999 n. 1789; T.A.R. Campania Napoli III Sezione 22 febbraio 2003 n. 1171;

3. cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, dec. 1979/2003.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2937 del 2008, proposto da:


Ca.Sa. Costruzioni S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Luigi M. D’Angiolella, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, 16;

Comune di San Tammaro, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Costanzo, con domicilio eletto presso l’avv. C. Comella in Napoli, via S. Brigida, 39;

Ufficio Territoriale del Governo di Caserta e Questura di Caserta Divisione Polizia Anticrimine, rappresentati e difesi dall’avvocatura dello Stato, con domicilio eletto presso la sede Napoli, via Diaz,11;

Consorzio Cooperative Sociali “Icaro” A.R.L., rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Gentile, con domicilio eletto presso l’avv. A. Abbamonte in Napoli, via Melisurgo, N.4;

mediante il ricorso originario: – della deliberazione della Commissione straordinaria del Comune di San Tammaro n. 12 del 28 febbraio 2008 di revoca dell’assegnazione alla Ca.Sa. Costruzioni s.r.l. dell’area destinata ad attività commerciale nel p.e.e.p. alla SS 7/bis; – dell’assegnazione provvisoria dell’area alla seconda classificata Consorzio Icaro; – della nota della Prefettura di Caserta del 1 ottobre 2002 relativa alla certificazione antimafia; di ogni altro atto connesso;

mediante i motivi aggiunti: – della nota della Prefettura di Caserta prot. 300/12B.16/ANT/Area 1 del 26 maggio 2008 e di tutti gli atti investigativi in essa richiamati.Quanto ai motivi aggiunti: delle note della Prefettura di Caserta prot. 300/12B.16/ANT/Area 1 aventi data, 26/05/2008, 26/04/2006, 01/08/2006, 26/07/2007, 01/10/2007; – delle note del Comune di San Tammaro n.1026 del 09/02/2006, prot. n.4986 del 12/07/2006, e prot.n.4583 del 06/06/2007, delle note della Questura di Caserta- Divisione Polizia Anticrimine – di cat. Q2/2/2/ANT/M.P./B.N. datate 21/04/2006, 01/08/2006, 07/09/2007; – di ogni altro atto o provvedimento preordinato connesso e conseguente, comunque lesivo del diritto del ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Tammaro;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio Cooperative Sociali “Icaro” a.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ufficio Territoriale del Governo di Caserta;

Visti i motivi aggiunti proposti dalla società ricorrente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11/02/2009 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente è risultata assegnataria di un lotto inserito nella programmazione economica del comune di San Tammaro. All’esito delle informazioni concernenti la certificazione antimafia della società, l’amministrazione comunale ha revocato l’assegnazione, attribuendo il lotto stesso alla seconda classificata Consorzio Icaro, il quale aveva comunque impugnato la delibera di assegnazione n. 11 del 2006, sospesa in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato.

La ricorrente è insorta avverso l’atto risolutorio, evidentemente fondato sull’esito sfavorevole dell’acquisizione della informativa prefettizia da parte dell’U.T.G. di Caserta, la quale ha evidenziato elementi di collegamento fra l’impresa ricorrente e la malavita organizzata. In corso di causa, a seguito di ordinanza istruttoria, la Prefettura ha depositato gli atti di informativa relativa all’impresa ricorrente, unitamente agli atti investigativi presupposti.

Avverso gli atti menzionati è insorta la società ricorrente deducendo la carenza di motivazione degli atti impugnati, non essendo stati indicati – né resi noti o comunque ostensibili – né gli elementi di fatto, né il procedimento logico a seguito del quale cui era stata ritenuta sussistente una condizione di contiguità mafiosa. Contesta in ogni caso che non è stato indicato alcun elemento a sostegno del giudizio sfavorevole, non ricorrendo nella fattispecie alcuna delle ipotesi tipiche di interdizione, né essendovi elementi tali da poter sostenere l’ipotesi di tentativi di infiltrazione mafiosa.

Si sono costituiti in giudizio la prefettura di Caserta, il comune di San Tammaro e la controinteressata Consorzio Icaro, che concludono per l’inammissibilià e per il rigetto del ricorso. All’udienza dell’11 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

L’oggetto del ricorso concerne da un lato la decisione del comune di revocare l’assegnazione dell’area sita in zona p.e.e.p., dall’altro l’informativa prefettizia sfavorevole. Tracciata tale distinzione, sono prive di fondamento le censure rivolte avverso la decisione revocatoria, la quale trae fondamento dagli esiti sfavorevoli della nota del 1 ottobre 2007, poi confermata dall’informativa prefettizia del 26 maggio 2008, a firma del Prefetto di Caserta, la quale ha riscontrato, in capo alla ricorrente, la sussistenza delle cause interdittive di cui all’art. 4 del d.lgs. 490/94.

Risulta smentita in fatto l’eccezione, sollevata dal comune di San Tammaro, di omessa notifica al controinteressato (Consorzio Icaro), il quale ha ricevuto tempestivamente il ricorso e si è costituito in giudizio. Va inoltre disattesa l’eccezione formulata in rito dalla difesa della controinteressata (che deduce l’improcedibilità del ricorso poiché l’originaria delibera di assegnazione alla Ca.Sa. è stata sospesa in sede di ricorso straordinario), in quanto la mera sospensione dell’atto originario non priva il ricorrente di utilità nella coltivazione del ricorso avverso l’atto di revoca dello stesso, tenuto conto che la misura cautelare è di per sé precaria e destinata a confluire nella decisione conclusiva del Capo dello Stato. Sul punto va osservato che la controinteressata ha depositato solo in udienza il decreto di accoglimento del ricorso straordinario. Attesa l’evidente tardività del deposito documentale e la conseguente inutilizzabilità processuale, può prescindersi dalla questione in rito in quanto il ricorso appare infondato nel merito.

Preliminarmente viene in rilievo la doglianza secondo cui la normativa invocata dalle amministrazioni resistenti (d.lgs. 490/94 e regolamento esecutivo) non trova applicazione poiché l’art. 4 limita la portata dell’informativa prefettizia alla stipula dei contratti ovvero al rilascio di concessioni o erogazioni, onde esulerebbe da tale ambito l’ipotesi – verificatasi nel caso di specie – di assegnazione di un lotto rientrante nel programma del p.e.e.p. comunale. In ogni caso, siccome la norma impone determinati limiti di valore, tale soglia non sarebbe in concreto raggiunta dall’esercizio dell’attività oggetto dell’atto amministrativo revocato.

La censura non è meritevole di accoglimento. In primo luogo vale osservare che la disciplina delle informazioni antimafia partecipa della medesima ratio delle misure di prevenzione, ed è intesa a combattere le associazioni mafiose con l’efficace aggressione dei loro interessi economici (C.d.S., sez. VI, 14 gennaio 2002, n. 149; sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5710); esse, pertanto, costituiscono degli strumenti, con funzione spiccatamente cautelare e preventivo, di contrasto della criminalità organizzata e di conseguenza, con particolare riguardo alle informazioni relative alla sussistenza di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e degli indirizzi di una società o di un’impresa, devono ritenersi di applicazione rigorosa ma generale, ogni qual volta l’impresa sospettata abbia un contatto con le pubbliche amministrazioni necessario per lo svolgimento della propria attività, salvo che la legge non disponga diversamente. Nel caso in esame, viene in rilievo un’attività certamente economica, che si realizza mediante l’assegnazione a condizioni privilegiate di un lotto di terreno e della relativa destinazione urbanistica; pertanto, da un lato vale anche in questa ipotesi la disciplina di controllo avverso forme di infiltrazioni criminali, dall’altro lato il valore economico dell’affare non è suscettibile di esatta quantificazione, attenendo i vantaggi economici anche e soprattutto alla destinazione urbanistica del lotto, né rileva quale parametro di commisurazione dell’ambito di applicazione della normativa antimafia, la quale riserva tale soglia solo ad specifiche categorie di contatti economici con la pubblica amministrazione (principalmente quella degli appalti pubblici).

A differenza della ipotesi di informativa “atipica” o “supplementare” (in cui le controindicazioni emerse in sede di accertamento investigativo non assumono effetto interdittivo automatico), l’informazione prefettizia di cui all’articolo 4 del ripetuto d.lg. 490 del 1994 (cd “tipica”) non lascia alla amministrazione destinataria della nota alcun margine di apprezzamento, poichè l’effetto inibitorio (esclusione dalle gare pubbliche, dai contributi e dagli altri atti previsti dalla normativa di settore) discende direttamente dalla legge. Da tale considerazione consegue che la determinazione assunta da ciascuna delle stazioni appaltanti si presenta del tutto vincolata agli esiti dell’informativa prefettizia richiesta per legge.

Né coglie nel segno la doglianza relativa alla violazione delle regole sulla partecipazione al procedimento amministrativo, atteso che la delicatezza della materia impone che l’attività amministrativa sia riservata e sia caratterizzata dalla celerità della decisione. Al riguardo, è sufficiente richiamare il costante orientamento giurisprudenziale, proprio anche di questa Sezione, secondo cui, connotandosi per i caratteri di segretezza ed urgenza, il procedimento in materia di prevenzione antimafia deve ritenersi sottratto alla disciplina ed alle garanzie partecipative e procedimentali di cui alla legge n. 7.8.1990 n. 241 (Consiglio di Stato VI Sezione 29.10.2004 n. 7047; Consiglio di Stato VI Sezione 11 settembre 2001 n. 4724; T.A.R. Campania I Sezione 24 giugno 1999 n. 1789; T.A.R. Campania Napoli III Sezione 22 febbraio 2003 n. 1171).

Con questa precisazione, può passarsi all’analisi delle doglianze evidenziate nei ricorsi e nei motivi aggiunti che si concentrano sulla carenza istruttoria e motivazionale dei provvedimenti prefettizi impugnati, e degli atti investigativi connessi, con riguardo alla insufficienza degli elementi posti a fondamento del negativo giudizio formulato a carico della società. Tali censure, a giudizio del Collegio, non sono degne di accoglimento, nella misura in cui sono volte ad evidenziare un’asserita illegittimità degli atti impugnati in quanto non sorretti dall’individuazione di attuali elementi di fatto obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o collegamenti con associazioni delinquenziali.

In punto di fatto, alla luce dell’iter istruttorio seguito dall’Ufficio territoriale di Governo e degli elementi fattuali posti a fondamento del formulato giudizio sfavorevole a carico dell’impresa ricorrente, emerge che la circostanza centrale posta a base di tale conclusione viene ravvisata nel circuito di relazioni familiari ed imprenditoriali riconducibili all’ex amministratore unico della società, figlio e fratello di pregiudicati tutti inseriti nel medesimo clan camorristico (il primo morto per un agguato di camorra e gli altri con precedenti penali di altissimo profilo criminale). Egli stesso, poi, risulta destinatario di un’ordinanza di custodia cautelare per l’imputazione di associazione a delinquere di stampo mafioso (art. 416 bis c.p.), per il ruolo di finanziatore e promotore di riciclaggio di danaro sporco. Le argomentazioni difensive si sviluppano lungo due direzioni: da un lato viene documentato che tale personaggio non è, dal 12 ottobre 2006, più investito della carica di amministratore, né ha mantenuto ruoli nell’organizzazione societaria, avendo ceduto le quote societarie possedute; dall’altro che, in ogni caso, il Tribunale del riesame ha annullato l’ordinanza cautelare emessa dal Tribunale di Perugia, circostanza che poi ha condotto all’archiviazione del relativo procedimento penale.

Il primo rilievo non è idoneo a scalfire il giudizio espresso, la cui ampia discrezionalità di apprezzamento comporta, come immediata conseguenza, che esso sia sindacabile in sede giurisdizionale solo in caso di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti (Cons. St., sez. VI, dec. 1979/2003). In effetti, tenuto conto che proprio in quel periodo la Prefettura aveva emesso una nota informativa sfavorevole sul conto dell’amministratore unico della società, non può essere censurata la valutazione di continuità della gestione societaria, derivante dalla comune constatazione che la cessione di quote societarie e la dismissione di cariche sociale rappresentano, nel casi di impresa già sospetta, espediente di elusione della normativa antimafia. Quanto al secondo aspetto, giova rimarcare che l’ordinanza emessa dal Tribunale del riesame di Perugia non contiene elementi dirimenti ai fini della presente indagine, limitandosi ad evidenziare la mancanza di prova certa di riscontri delle propalazioni del collaboratore in merito alla identificazione inequivoca dell’imputato. Correttamente il Prefetto ha valutato che l’esito del procedimento penale lasciasse inalterato il giudizio di infiltrazione della società, tenuto conto che tutto l’ambiente familiare risulta certamente collegato all’organizzazione criminale operante in Umbria. Tale circostanza, unita alla sussistenza di strettissimi legami familiari, suffraga ragionevolmente le conclusioni tratte dagli organi investigativi in tema di condizionamento mafioso.

La giurisprudenza ha chiarito che, ai fini del giudizio sfavorevole, è sufficiente il “tentativo di infiltrazione” avente lo scopo di condizionare le scelte dell’impresa, anche se tale scopo non si è in concreto realizzato, mentre nella specie le risultanze di indagine chiariscono legami ed episodi ben più pregnanti del mero pericolo di infiltrazione. L’argomento difensivo riguarda, poi, una questione di carattere generale, cioè se il mero rapporto di parentela possa costituire giustificazione esclusiva (o, come nella specie, prevalente) dell’analisi prefettizia. Sul punto vanno evitate soluzioni aprioristiche, essendo detto rapporto il dato storico che forma la premessa minore di un’inferenza calibrata sulla regola (massima d’esperienza) secondo cui il vincolo di sangue con associati mafiosi espone il soggetto all’influsso dell’organizzazione, se non impone un coinvolgimento nella stessa. Ma l’attendibilità dell’inferenza dipende anche da una serie di circostanze che qualificano il rapporto di parentela, quali, soprattutto, l’intensità del vincolo e il contesto in cui si inserisce. Qui l’intensità del vincolo è massima (trattandosi del rapporto di discendenza diretta e di fratellanza) ed il contesto milita nel senso della sua rilevanza, emergendo nell’istruttoria amministrativa sia rapporti di tutti i familiari con il medesimo clan, sia l’ordinaria conformazione delle imprese operanti nel settore e nell’ambito geografico di riferimento.

Il quadro complessivo riferito dalla Prefettura denota una costante e perdurante vicinanza del gruppo familiare a capo delle società con ambienti malavitosi locali, quadro corroborato dall’accertamento di un episodio di infiltrazione relativo proprio ad attività tipiche di tali organizzazioni, quale il riciclaggio di danaro sporco. In definitiva la valutazione posta a base della misura gravata, nel caso di specie, non risulta essere né illogica, né irrazionale, né arbitraria: le circostanze rappresentate in atti costituiscono elementi, univoci e non contestati, da cui ragionevolmente può dedursi che sussisteva il pericolo di infiltrazione mafiosa, atteso che la compagine societaria, proprio in ragione dei predetti persistenti legami economici e familiari, non assicurava assoluta impermeabilità circa possibili pressioni malavitose. Per tutti gli esposti motivi il ricorso ed i motivi aggiunti devono giudicarsi infondati e vanno come tale rigettati, con conseguente reiezione della connessa richiesta risarcitoria. La delicatezza della questione giustifica la compensazione delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe ed i motivi aggiunti. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11/02/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Francesco Guarracino, Primo Referendario

Michele Buonauro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 26/2/2009 n.1113 proviene da Giustamm.

Pres. Virgilio, Est. Zucchelli
Comune di Vittoria (Avv.ti G. Tamburello, A. Bruno) c/ G, M. ed S. Modica e altri (Avv. P. Paterniti La Via), Assessorato Regionale Territorio e Ambiente (Avv. dello Stato)

sui presupposti per la configurabilità dei vincoli preordinati all’esproprio e sull’obbligo di motivazione in sede di reiterazione degli stessi

1. Edilizia e urbanistica – Vincolo preordinato all’esproprio – Presupposto – Utilizzazione opera – Area destinata a parcheggio pubblico – Configurabilità – Area destinata a parco gioco – Inconfigurabilità.

2. Edilizia e urbanistica – Vincolo preordinato all’esproprio – Reiterazione – Motivazione – Necessità – Contenuto.

3. Edilizia e urbanistica – Vincolo preordinato all’esproprio – Reiterazione – Indennizzo – Mancata previsione – Legittimità.

1. Si è in presenza di un vincolo preordinato all’espropriazione, comportante l’inedificabilità assoluta, ogniqualvolta la destinazione dell’area permetta la realizzazione di opere destinate esclusivamente alla fruizione soggettivamente pubblica, nel senso di riferita solo all’ente esponenziale della collettività territoriale. Detta situazione ricorre in caso di aree destinate a parcheggio pubblico, posto che in tale ipotesi l’utilizzatore finale dell’opera non può che essere l’ente pubblico di riferimento. Viceversa non sussiste un vincolo preordinato all’esproprio in caso di destinazione a parco giochi per bambini, atteso che tale destinazione è suscettibile di utilizzazione anche economica da parte del privato.(1)

2. In sede di reieterazione dei vincoli preordinati alla espropriazione, l’autorità urbanistica è tenuta a fornire una specifica motivazione, avendo cura di illustrare puntualmente le ragioni di interesse pubblico che hanno positivamente imposto il rinvio dell’opera e dunque la continuazione del vincolo.

3. A norma dell’art. 39, d.p.r. 327/01, la mancata previsione di un indennizzo in favore del proprietario nell’atto pianificatorio di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, non è causa di illegittimità di detto provvedimento. (2)
— *** —

(1) Cfr. Corte Costituzionale, Sentenza del 12 maggio 1999, n. 179.

(2) Cfr. Consiglio di Stato-Ad. Plen., 7/07.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1581/06 proposto da

COMUNE DI VITTORIA in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Tamburello e Angela Bruno, elettivamente domiciliato in Palermo, via N. Turrisi n. 59, presso lo studio dell’avvocato Salvatore Raimondi;

contro

GIUSEPPE MODICA, MAURIZIO MODICA, MICHELE MODICA, SALVATORE MODICA, ISABELLA PAPIA, NUNZIATA LICITRA e PAOLO GILOTTA, rappresentati e difesi dall’avvocato Pietro Paterniti La Via, elettivamente domiciliati in Palermo, via E. Torricelli n. 3, presso lo studio dell’avvocato Giovanna Condorelli;

e nei confronti

dell’ASSESSORATO REGIONALE TERRITORIO ED AMBIENTE, in persona dell’Assessore pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici in via Alcide De Gasperi n. 81, è domiciliato ope legis;

del DIRIGENTE GENERALE pro-tempore DEL DIPARTIMENTO REGIONALE URBANISTICA DELL’ASSESSORATO TERRITORIO ED AMBIENTE DELLA REGIONE SICILIANA, non costituito in giudizio;

per la riforma

delle sentenze del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) – n. 1179/06 del 9 marzo – 18 luglio 2006 e n. 929/07 dell’8 marzo e del 12 aprile 2007 – 5 giugno 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. P. Paterniti La Via per Giuseppe Modica, Maurizio Modica, Michele Modica, Salvatore Modica, Isabella Papia, Nunziata Licita e Paolo Gilotta e dell’Avvocatura dello Stato per l’Assessorato regionale territorio ed ambiente;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Claudio Zucchelli;

Uditi alla pubblica udienza del 14 maggio 2008 l’avv. G. Tamburello per l’appellante, l’avv. P. Paterniti La Via per gli appellati e l’avv. dello Stato Bucalo per l’Assessorato regionale territorio ed ambiente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Gli attuali appellati hanno adito il TAR di Catania impugnando il decreto assessorile del 16 ottobre 2003 di approvazione del PRGC del Comune di Vittoria, nella parte in cui reiterava i vincoli già previsti nel precedente PRGC afferenti terreni di loro proprietà, e precisamente le particelle di cui alle osservazioni nn. 107, 108, 109, 110 e 113.

Lamentavano:

1. Violazione dell’articolo 42 della Costituzione, dell’articolo 1 del protocollo addizionale CEDU per la durata enorme ed inutile del vincolo ventennale reiterato.

2. Violazione dell’art. 9 comma 4 del d.p.r. 8 giugno 2001 n. 237 per la mancanza di interesse alla realizzazione delle opere ed inidoneità delle aree.

3. Diritto al risarcimento del danno.

Si costituiva in giudizio il comune di Vittoria eccependo.

1. Inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione degli atti di adozione del PRGC.

2. Difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.

3. Necessità di rispettare gli standard e quindi necessità di sottoporre a vincolo le aree.

4. Carenza del carattere espropriativo ai sensi della sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 1999.

5. Le aree a parcheggio non sono vincoli preordinati perché possono essere realizzati dal privato o in maniera mista (pubblico privato) secondo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 179 del 1999.

Si costituiva in giudizio l’Assessorato resistendo.

Con la sentenza n. 1179/06, non definitiva, il TAR accoglieva parzialmente il ricorso osservando:

1. L’approvazione del PRGC può essere impugnata autonomamente senza l’impugnazione della adozione e dunque il ricorso è ammissibile.

2. La domanda prospettata non contiene quale petitum il risarcimento del danno derivante dalla apposizione del vincolo ma l’annullamento del PRGC. Quindi la giurisdizione è del Giudice amministrativo e non del Giudice ordinario.

3. Necessità di una congrua e specifica motivazione nel caso di reiterazione di vincoli.

4. Disponeva incombenti istruttori sulla destinazione negli strumenti attuativi delle aree per attrezzature di interesse comune e per aree e spazi pubblici attrezzati (osservazioni nn. 108, 109 e 113 in parte)

5. Accoglieva il ricorso relativamente alle particelle nn. 107, 110 e 113, in parte. Osservava, infatti, che la reiterazione impone un vincolo di inedificabilità assoluta per quelle aree sulle quali sono realizzabili solo opere e servizi pubblici, come le sedi viarie ed i parcheggi o l’edilizia scolastica.

6. Escludeva, in generale, la sussistenza di una reiterazione per vaste aree, ritenendo, nella specie, la sussistenza di una reiterazione per singole aree che deve essere debitamente motivata.

7. Per l’osservazione n. 113 precisava il TAR che il ricorso non poteva essere accolto nella parte in cui l’area è destinata a spazi pubblici attrezzati, parco gioco e sport. Tali opere, infatti, possono essere realizzate anche da privati e, quindi secondo l’insegnamento della Corte Costituzionale (sentenza n. 179 del 1999) non si costituiscono vincoli di inedificabilità assoluta preordinati alla espropriazione. Per il resto dell’area e della destinazione, come detto, disponeva incombenti istruttori.

Con successiva sentenza definitiva n. 929/07 accoglieva parzialmente il ricorso osservando:

8. Per l’osservazione n. 108, l’area risulta destinata a verde pubblico di arredo urbano, e quindi ritiene illegittima la reiterazione non sufficientemente motivata.

9. Per l’osservazione n. 109 accoglieva il ricorso, poiché l’area è destinata in parte a parco di quartiere ed in parte attrezzature di gestione.

10. Per l’osservazione n. 111 respingeva il ricorso osservando che l’area è destinata a verde pubblico, attrezzature gioco bambini. Riteneva, infatti, che residuasse una congrua possibilità di utilizzazione da parte del privato.

11. Per l’osservazione 113, nella parte residuale dalla sentenza parziale, accoglieva osservando che l’area è destinata a spazi pubblici attrezzati.

12. Respingeva la richiesta di risarcimento in quanto non sufficientemente provato il danno.

Avverso le dette sentenze promuove appello il Comune di Vittoria lamentando:

1. Non hanno carattere espropriativo i vincoli imposti su aree estese e per il rispetto degli standard urbanistici.

2. Nelle aeree in questione si tratta di realizzare iniziative anche private.

3. Si tratta di prescrizioni conformative e non espropriative anche nel caso di parcheggi, verde pubblico, scuole.

4. La mancata previsione dell’indennizzo, comunque non determina l’illegittimità, ma solo l’obbligo di corrisponderla ex lege.

Si costituivano in giudizio gli appellati eccependo:

1. Precisano che l’area di cui alla osservazione n. 107 è stata sottoposta ad espropriazione. Limitatamente ad essa chiedono la pronuncia della cessazione della materia del contendere.

2. Insistono per la conferma degli accoglimenti.

3. Non si tratta di reiterazione in blocco (vedi AP n. 7) ma di nuovo PRGC.

4. Violazione CEDU per la mancanza di una durata ragionevole dei vincoli.

5. Illegittimità costituzionale dell’articolo 39 del TU n. 327 del 2001 ove interpretato nel senso che i vincoli preordinati all’esproprio, reiterati, non devono necessariamente prevedere la determinazione di un indennizzo per tale reiterazione.

DIRITTO

Si osserva preliminarmente che, quanto alla osservazione n. 107, respinta dal TAR, gli appellati non hanno proposto appello incidentale né hanno reiterato il motivo nelle loro memorie, ma hanno richiesto la cessazione della materia del contendere a seguito dell’avvenuto esproprio dell’area. Limitatamente a questa parte della sentenza impugnata, si deve aderire alla richiesta degli appellati, pronunciando la cessazione della materia del contendere in parte qua.

Ancora preliminarmente si osserva che gli appellati non hanno riproposto motivi avverso la parte della sentenza che ha respinto l’impugnazione relativa alla osservazione n. 111. Questa parte della sentenza, pertanto, è passata in cosa giudicata.

Nella presente controversia si agitano questioni appartenenti ad almeno quattro ordini.

1. Con il primo, si tratta di verificare se i vincoli preordinati alla espropriazione, e quindi importante inedificabilità assoluta, possano riguardare anche aree nelle quali è prevista la realizzazione di un’opera o di un servizio pubblico anche da parte di privati. Come corollario, la questione si estende al tipo di opere e servizi che, in concreto, possano essere considerati a realizzazione solo pubblica o anche privata (o mista).

2. Il secondo afferisce alla problematica della necessità di una motivazione specifica nel caso di reiterazione di detti vincoli, in un nuovo PRGC o in una revisione di esso, e si collega alla questione dell’oggetto dei vincoli, se cioè costituito da vaste aree in blocco considerate, o singole aree determinate.

3. Il terzo ordine si riferisce alla violazione del diritto fondamentale alla proprietà, sancito e tutelato dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, fatta a Strasburgo.

4. Il quarto attiene alla necessità, sotto il profilo della legittimità, di indicare l’indennità di esproprio nell’atto pianificatorio che reitera il vincolo.

Sul primo punto si osserva quanto segue.

La sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 12 maggio 1999 ha precisato che sono fuori dello schema ablatorio i vincoli che importano una destinazione di contenuto specifico realizzabile ad iniziativa privata o promiscua (pubblico-privato) che non comportino, quindi, necessariamente espropriazioni o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica.

La sentenza prosegue indicando, a mo’ di esempio, parcheggi, impianti sportivi, mercati ed altro.

In disparte la considerazione che l’elencazione esemplificativa operata dalla Corte non costituisce oggetto specifico del dictum, si deve altresì osservare che la realizzabilità dell’opera o del servizio esclusivamente per opera della mano pubblica o anche del privato (cui va assimilato l’intervento misto) deve essere giudicata non con riferimento all’oggetto specifico della realizzazione (in altre parole all’opus da realizzare), ma alla destinazione di esso e quindi alla sua idoneità a soddisfare anche il diritto soggettivo di proprietà, oltre che l’interesse pubblico.

Ed, infatti, nella citata sentenza della Corte si afferma espressamente che non si è alla presenza di uno schema ablatorio le volte in cui le “iniziative (siano) suscettibili di operare in regime di libero mercato”. In tale sede la Corte ha citato, quale esempio, “gli impianti sportivi, i mercati e complessi per la distribuzione commerciale, edifici per iniziative di cura e sanitarie o per altre utilizzazioni quali zone artigianali o industriali o residenziali.”

All’evidenza si tratta di opere materiali la cui utilizzazione non è riservata alla mano pubblica, sebbene è la loro destinazione che serve un interesse pubblico. Esse possono ben essere realizzate dal privato e poste sul mercato, trovando una domanda di soggetti interessati alla apertura di una clinica sanitaria, di un supermercato di una palestra etc., in grado, in sostanza, di determinare un mercato (incontro tra domanda ed offerta in scarsità di risorse).

Non contraddice la tesi la citazione dei parcheggi contenuta nella medesima motivazione or ora citata. E’, infatti, evidente che la Corte intendeva riferirsi a parcheggi privati a pagamento, che determinano un interesse commerciale al loro sfruttamento. Ciò è agevolmente ricavabile proprio dalla assimilazione che di tali parcheggi la Corte ha operato alle altre opere chiaramente destinate allo sfruttamento da parte di privati (cliniche, supermercati, zone artigianali etc.).

Ben diversa è la situazione per i parcheggi pubblici, quand’anche destinati alla concessione a tariffa “calda”. In tal caso, infatti, l’erogazione del servizio pubblico è pur sempre riservata all’Ente territoriale, il quale, appunto, la esercita mediante la concessione dei propri poteri, sia pure assicurando l’introito della tariffa.

L’interpretazione ora esposta è l’unica, per altro, coerente con i principi generali.

La proprietà privata, ai sensi dell’articolo 42 della Costituzione e della CEDU, costituisce diritto fondamentale dell’uomo. Come è noto, il contenuto, e quindi le facoltà, inerenti al detto diritto sono le più ampie previste dall’ordinamento giuridico (italiano ed europeo ed in genere occidentale), e si sostanziano nella utilizzazione a fini economici del bene, segnatamente del bene immobile e, nella specie, di area non ancora edificata. L’utilizzazione naturale di tali aree, quindi, è l’edificabilità, cioè la realizzazione di un opus suscettibile di valutazione economica, sia per la fruizione personale del proprietario, sia per la disposizione onerosa a favore di terzi.

Nel sistema delineato dalla Costituzione e dalla CEDU la norma conformatrice dello jus aedificandi non costituisce annullamento del diritto di proprietà e dunque non è riguardata con sfavore (nei limiti della ragionevolezza e del rispetto della natura stessa dei luoghi), mentre la norma ablatoria è considerata eccezione di stretto diritto al principio fondamentale della inviolabilità della proprietà. Tale eccezione è legata alla sussistenza di motivi di interesse pubblico tali da necessitare una deviazione dalla funzione propria della proprietà e quindi una finalizzazione di essa a scopi non economicamente conformi con tale diritto.

Sotto questo profilo la distinzione tra norme conformative e norme ablatorie non può più seguire i criteri tradizionali elaborati dalla giurisprudenza amministrativa sino ad oggi. Si deve, infatti, avere riguardo al tasso di deviazione dalla finalità ordinaria della area in questione rispetto alla sua vocazione naturale, che è sicuramente quella di dare luogo ad un opus economicamente e commercialmente idoneo a procurare il massimo profitto al proprietario.

La norma conformativa, che impone standard di distanze, cubatura, altezza, tipologia etc., si inserisce in un mercato immobiliare omogeneo, stabilendo restrizioni uguali per gli appartenenti alla classe (proprietari della zona omogenea) e determinando, quindi, i parametri di mercato (valore dell’immobile realizzabile e quindi dell’area edificabile) in relazione alle restrizioni omogenee. Si tratta, nel mercato che si crea, di vincoli economici esterni, accettabili e compatibili con l’economia di mercato e con i principi di uguaglianza, nella misura in cui operino, sostanzialmente, come limiti esterni allo jus aedificandi. Non costituisce, giuridicamente, una restrizione del diritto di proprietà la diminuzione di valore di un’area sita, ad esempio, in zona umida e malsana, rispetto alla analoga area sita in collina, o di un’area allocata distante dal mare rispetto ad una posta nelle vicinanze della riva, atteso, appunto, che tali limitazioni sono insite ed ontologicamente connaturate alle aree stesse. Allo stesso modo, non costituisce restrizione al diritto di proprietà ed allo jus aedificandi l’obbligo conformativo che opera quale limite generale, quasi naturale, alle facoltà della classe di aree insistenti in zona omogenea.

L’interesse pubblico, quindi, opera ab extrinseco non incidendo sul diritto di proprietà, ma sulla sua valorizzazione di mercato, a fronte di un potere conformativo, eccezionale ma accettabile, riconosciuto per il bene della collettività.

Viceversa, ove ci si trovi innanzi ad una potestà conformativa che imponga realizzazioni difformi dalla naturale destinazione dell’area, ne consegue, di fatto, l’ablazione di una precisa facoltà inerente al diritto di proprietà. In tal caso non giova la considerazione che l’opus necessario (ad esempio un parcheggio) possa anche essere realizzato dal medesimo privato, poiché è fin troppo evidente che la diminuzione di valore dell’opera realizzabile non risponde ad una conformazione omogenea del mercato della zona, ma ad un intervento autoritario del pubblico che si propone quale terzo indefettibile del successivo rapporto. In altri termini, se l’opera realizzabile, sia pure con le limitazioni dovute alla conformazione, può comunque essere posta sul mercato scontando il meccanismo usuale della domanda ed offerta per la determinazione del prezzo, la destinazione indefettibile ad opera o servizio pubblico individua, necessariamente e senza possibilità di eccezione, il soggetto (pubblico) cui l’opera stessa non potrà che essere destinata. In tal guisa che l’opera non è finalizzata ad essere posta sul mercato, ma necessariamente ad esser posta a disposizione di un solo soggetto. Ciò anche nella ipotesi in cui l’opera sia realizzata dallo stesso privato, magari in convenzione con il soggetto pubblico, poiché ciò che rileva non è chi materialmente la realizzi (il privato o il pubblico dopo l’espropriazione), ma chi concretamente può essere il solo destinatario della sua utilizzazione. Non vi è mercato, come è noto, quando uno dei contraenti si pone in posizione di monopolio (nel caso monopolista per l’acquisto).

Corollario di questa impostazione è che l’area in questione, se effettivamente serve allo scopo di realizzare gli standard urbanistici, non potrà, alla fine, che essere espropriata, proprio in virtù del fatto che su di essa non può che essere realizzata altro che l’opera in questione asservita ad un interesse pubblico e riferita all’ente pubblico.

Nella specie, la dimostrazione dell’assunto è in re ipsa. Infatti, l’area corrispondente alla osservazione n. 107 (destinata a parcheggi) per la quale il TAR aveva accolto il ricorso considerandola gravata da vincolo preordinato alla espropriazione, è stata di poi espropriata dal Comune dando luogo alla cessazione della materia del contendere preliminarmente pronunciata.

L’applicazione dei principi sopra enunciati conduce necessariamente alla conclusione che sussiste un vincolo preordinato alla espropriazione le volte in cui la destinazione della area permetta la realizzazione di opere destinate esclusivamente alla fruizione soggettivamente pubblica, nel senso di riferita esclusivamente all’ente esponenziale della collettività territoriale. E pertanto nel caso (per quanto qui di interesse) di parcheggi pubblici, strade e spazi pubblici, spazi pubblici attrezzati, parco urbano, attrezzature pubbliche per l’istru-zione. In tali casi, evidentemente, l’utilizzatore finale dell’opera non può che essere l’ente pubblico di riferimento ed essa, in nessun caso, può essere posta sul mercato per soddisfare una domanda differenziata che, semplicemente, non esiste.

Viceversa, come correttamente ha affermato il TAR (e comunque la questione qui non si pone perché tale capo non è stato impugnato dagli appellati qui soccombenti) non sussiste un vincolo preordinato alla espropriazione nel caso di destinazione a parco giochi per bambini, atteso che tale destinazione è suscettibile di utilizzazione anche economica da parte del privato e costituisce solo una misura conformativa dello jus aedificandi.

Sembra appena il caso di notare che tali principi sono già stati correttamente enunciati dalla giurisprudenza amministrativa. In particolare, C. d. S. IV 28 febbraio 2005, n. 693, che riprende i medesimi principi enunciati da Corte Costituzionale n. 179 del 1999.

Il secondo ordine di questioni riguarda l’obbligo di motivazione circa la reiterazione dei vincoli preordinati alla espropriazione.

Il contrasto di giurisprudenza verificatosi negli anni passati, di cui è riscontro nella copiosa giurisprudenza citata a proprio favore da entrambe le parti, è stato risolto, provvisoriamente, dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7 del 24 maggio 2007 cui l’appellante ripetutamente rinvia.

In realtà, i principi espressi dalla Adunanza Plenaria se da un lato possono essere condivisi, quanto al contenuto della motivazione circa la finalizzazione delle aree sottoposte a vincolo, non si riferiscono minimamente ad un altro aspetto della motivazione, che non era stato oggetto del ricorso introduttivo, e che vieppiù si è reso stringente in esito alla evoluzione della giurisprudenza della Corte della CEDU di Strasburgo.

Il Collegio intende riferirsi alla necessità di una stringente ed esauriente motivazione sul perdurare dei vincoli preordinati alla espropriazione, dopo la scadenza del già lungo lasso di tempo concesso dal primo PRGC per la realizzazione delle opere, e dunque circa la necessità di sottoporre, per un ulteriore decennio (e dunque in totale per venti anni) la proprietà privata ad un vincolo di inedificabilità che ne azzera lo jus aedificandi (quindi non lo conforma, ma lo annulla) di fatto, privando l’area di qualsiasi valenza economica oltre che di utilizzabilità, anche in proprio.

Non vi è il minimo dubbio, come ha posto in risalto la Corte di Strasburgo che l’apposizione di un vincolo di inedificabilità per un lasso di tempo irragionevolmente lungo, viola il diritto fondamentale alla proprietà, salvo che sussista un rilevante motivo di interesse pubblico a giustificazione. L’inefficienza della Amministrazione, come anche la carenza di fondi che non possono essere imputati al proprietario, non possono costituire valido motivo e dunque sul punto l’ente locale ha l’obbligo di motivare ampiamente circa le ragioni di interesse pubblico che abbiano, non già impedito, ma positivamente imposto di procrastinare la realizzazione dell’opera in questione.

In altri termini, la motivazione deve estendersi non già ad una giustificazione del ritardo, ma ad una puntuale asserzione circa la sussistenza dell’interesse pubblico al rinvio dell’opera. Nel doveroso contemperamento di interessi, pubblico e privato, mentre per la prima adozione del PRGC il richiamo agli standard è sufficiente per motivare l’imposizione dei vincoli nel quadro pianificatorio, in caso di reiterazione (e dunque di infruttuoso decorrere del tempo che la stessa Amministrazione si è imposta per il completamento del PRGC) occorre dare ragione (oltre che della permanenza dell’interesse) anche alternativamente della sussistenza di casi di forza maggiore o impossibilità insuperabile che hanno impedito la realizzazione delle opere, ovvero dell’interesse pubblico specifico al rinvio di esse e dunque alla continuazione del vincolo.

Non è, quindi, questione circa il riferimento ad una vasta area o alla reiterazione in blocco dei vincoli, quanto piuttosto al lasso di tempo per il quale si protrae la compressione del diritto di proprietà, che quindi, giustificata nell’an, diviene odiosa nel tempus e per ciò solo illegittima.

Ciò, del resto, non è in contrasto con gli interessi pubblici sottesi alla individuazione degli standard cui i vincoli sono finalizzati, atteso che, in ogni caso, anche scaduto il vincolo, la P.A. può procedere alle usuali procedure di espropriazione per pubblica utilità, assumendosi l’onere, ovviamente, della doverosa e motivata dichiarazione di pubblica utilità e sottoponendosi alle procedure di legge, ma potendo altresì utilizzare, ove ne ricorrano i presupposti, la procedura per l’occupazione d’urgenza, ad evitare che, medio tempore, l’opera sia utilizzata dal proprietario in contrasto con la destinazione prevista.

Va da sé che un tale quadro di riferimento presuppone un’Amministrazione efficiente, rapida, solerte e capace, ma è anche intuitivo che gli eventuali deficit professionali o finanziari di essa non possono ridondare sul diritto fondamentale di proprietà.

In sintesi, l’interesse pubblico non può costituire un alibi alla inefficienza.

Il terzo ordine di questioni è stato già trattato supra. Basti qui richiamare il fatto che la sottoscrizione della CEDU da parte della Repubblica Italiana non ha significato solo la generica adesione alla declaratoria di diritti fondamentali dell’Uomo (che sarebbe stata, per altro, sotto questo profilo del tutto inutile avendo già ratificato il nostro Paese la Dichiarazione Universale dei diritti umani di provenienza ONU e la Dichiarazione Europea dei diritti Umani), ma soprattutto anche la rinuncia parziale alla propria sovranità, sotto il profilo della giurisdizione, a favore della Corte Europea dei diritti dell’Uomo e l’accettazione del suo potere giurisdizionale.

Non è questa la sede per indagare il rapporto tra il diritto positivo italiano e le pronunzie della Corte, nonché quello tra la Giurisprudenza nazionale e quella Convenzionale, basti ricordare che i principi, oltre che i dicta, provenienti dalla Corte sono vincolanti per l’Italia, sia sotto il profilo della esecutività delle sentenze di condanna, sia sotto il profilo della indefettibile accettazione dei principi identificativi sia della esistenza sia del contenuto dei diritti fondamentali.

In tale ottica, i principi relativi alla illegittimità (sotto il profilo della CEDU) della compressione per un tempo irragionevole del diritto di proprietà, mentre non sono in grado (almeno allo stato attuale della giurisprudenza Costituzionale circa l’applicazione dell’articolo 9 della Costituzione per i trattati diversi da quello Europeo) di modificare direttamente il diritto positivo o dare ingresso alla disapplicazione, da parte del Giudice, della norma in contrasto, sicuramente opera quale criterio ermeneutico indefettibile per il Giudice nazionale, pena l’inevitabile condanna in sede internazionale, con non trascurabili effetti anche economici sul bilancio nazionale, come le vicende circa la così detta “accessione invertita” hanno dimostrato.

Infine, quanto al quarto punto, la corretta lettura dell’articolo 39 del d.p.r. 327 del 2001, che ne è stata data dalla citata A.P. n. 7 del 2007, dà conto del fatto che la mancata previsione della indennità nell’atto pianificatorio non ne costituisce illegittimità. Le questioni in merito sono devolute alla giurisdizione dell’AGO e presuppongono la conclusione del procedimento di pianificazione. In merito il Collegio intende aderire alla esauriente ed approfondita motivazione della citata sentenza della Adunanza Plenaria.

In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto, salva la parziale declaratoria di cessazione della materia del contendere di cui supra.

Sussistono giustificati motivi per la compensazione integrale delle spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, dichiara cessata la materia del contendere, in parte qua e nei limiti di cui in motivazione. Nel resto, lo rigetta e per l’effetto accoglie il ricorso di primo grado nei limiti di cui in motivazione.

Compensa integralmente tra le parti le spese, competenze ed onorari dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 14 maggio 2008, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Chiarenza Millemaggi, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

Depositata in segreteria
il 19 dicembre 2008

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 19/12/2008 n.1113 proviene da Giustamm.

sul risarcimento del danno derivante dalla mancata assunzione illegittima

1. Responsabilità e risarcimento – Interesse legittimo – Lesione – Risarcimento del danno – Presupposti.

2. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento del danno – Colpa della P.A. – Errore scusabile – Configurabilità – Condizioni.

3. Concorsi pubblici – Graduatoria – Esclusione – Annullamento in s.g. – Effetti ripristinatori – Limiti.

1. Perché si possa configurare la responsabilità dell’apparato amministrativo procedente in ordine al risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente, dovendo altresì sussistere la prova dell’esistenza di un danno, che l’interessato deve fornire, l’accertamento del nesso di causalità diretta tra l’evento dannoso e l’operato dell’amministrazione e, infine, l’imputazione dell’elemento dannoso a titolo di dolo o colpa della P.A.
2. Non si configura una situazione soggettiva di colpa dell’Amministrazione laddove l’equivocità e contraddittorietà della normativa applicabile, la novità delle questioni, ovvero le oscillazioni giurisprudenziali nella materia possano avere influito sull’illegittimità della comportamento dell’Amministrazione stessa.

3. L’effetto ripristinatorio conseguente all’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo di esclusione dalla graduatoria di un concorso a posti di pubblico impiego deve comportare la restitutio in integrum dell’interessato per quanto attiene gli effetti giuridici del provvedimento, con conseguente retrodatazione degli effetti giuridici della nomina, ma non per quanto riguarda gli effetti economici, che restano collegati alla data di effettiva assunzione in servizio.

N.1113/2008
Reg.Dec.
N. 8052 Reg.Ric.
ANNO 2003

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8052 del 2003, proposto dalla signora

Ingetraut Scholz, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele Gallus Cardia e Eligio Simbula ed elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere dei Mellini n.10, presso lo studio dell’avv. Filippo Castellani;
contro
l’E.R.S.U. – Ente Regionale per il Diritto allo Studio Universitario, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici è per legge domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna n.855/2003 in data 10 luglio 2003, resa tra le parti;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ E.R.S.U.;
visti gli atti tutti della causa;
alla pubblica udienza del 13 novembre 2007, relatore il consigliere Domenico Cafini, uditi l’avvocato Gallus Cardia, per la ricorrente, e l’avvocato dello Stato Nadia Palmieri per l’amministrazione appellata;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto al TAR per la Sardegna (n.855/2003), la sig.ra Ingetraut Scholz – nominata in prova per un anno a decorrere dal 5.6.1995 con delibera 16.2.1995 n. 20 del consiglio di amministrazione dell’E.R.S.U., nomina poi confermata con successivo atto deliberativo dello stesso consiglio – chiedeva il riconoscimento del diritto alla nomina stessa con decorrenza, ai fini giuridici, dall’1.6.1986, nonché la condanna dell’intimata Amministrazione al risarcimento dei danni che la medesima istante aveva subito per effetto di un precedente provvedimento dell’ente, impugnato con ricorso del 4.7.1986 avanti allo stesso T.A.R., che l’aveva annullato con sentenza n. 1099/94.
Premetteva la ricorrente che nella graduatoria (pubblicata nel 1986) relativa al concorso pubblico per sedici posti di agente di ristorazione, a cui aveva partecipato, non era stato non attribuito nei suoi confronti il punteggio per il servizio prestato presso un ufficio postale tedesco e che, in conseguenza di ciò, era risultata esclusa dall’elenco dei vincitori del concorso stesso; che, pertanto, aveva proposto apposito ricorso, nel luglio 1986, contro la detta graduatoria, al T.A.R. della Sardegna, che in data 10.6.1992 aveva rimesso gli atti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, per una pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 117 del Trattato CEE; che, successivamente, lo stesso T.A.R., con la decisione 12.7.1994 n. 1099/94 – dopo la pubblicazione della sentenza in data 23.2. 1994 della Corte di Giustizia – aveva accolto il proposto gravame; che, in esecuzione di tale decisione di accoglimento, il Consiglio di amministrazione dell’E.R.S.U. aveva riformulato la graduatoria del concorso in questione, nominando, infine, l’interessata nella IV qualifica funzionale, con decorrenza 5.6.1995.
Faceva presente, quindi, l’istante che aveva proposto ricorso in data 26.9.1996 alla Pretura circondariale di Cagliari, quale Giudice del lavoro, per ottenere, tra l’altro, oltre al risarcimento del danno, anche l’inquadramento “nella quinta qualifica professionale e con il medesimo trattamento economico, attualmente fruito dalle altre vincitrici dello stesso concorso" e che tale gravame era stato accolto dall’adito Pretore, con sentenza del 30.4.1999, ma che, in sede di appello il Tribunale di Cagliari – sezione del lavoro – aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione in ordine al gravame stesso.
La sig.ra Scholz chiedeva, pertanto, nel proprio ricorso, il riconoscimento del diritto ad ottenere la nomina definitiva con decorrenza retroattiva al 1.6. 1986 ai fini giuridici ed, inoltre, la condanna, ai sensi dell’art. 2043 c.c. e degli artt. 35, comma I, e 45, comma 17, del D. Lgs n. 80/1998 (anche alla luce della sentenza della Cassazione civile, Sezioni unite, 22.7.1999 n. 500 e della sentenza del Tribunale di Cagliari – sezione del lavoro – n. 419/00 del 31.5.2000) dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni, da quantificarsi nella somma di lire 459.211.237, danni che la ricorrente stessa aveva subito per effetto del provvedimento poi annullato con la sentenza del T.A.R. Sardegna n. 1099/94.
Sosteneva, in particolare, l’istante che, se l’Amministrazione avesse correttamente operato, avrebbe dovuto già adottare (fin dal 1986) il richiesto più favorevole provvedimento, tenendo conto dei titoli e requisiti legittimamente posseduti dall’interessata e aveva chiesto il trattamento economico relativamente al periodo 1986-1995 e proverebbe che la medesima non ha mai preteso l’indicato quantum “quale corrispettivo di un rapporto di impiego, ma ad esclusivo titolo di risarcimento dei danni”, ritenuti subiti a causa dell’ingiusta inattività conseguente all’illegittimo comportamento illegittimo dell’amministrazione.
Nelle conclusioni, la ricorrente chiedeva che – essendo stata riconosciuta nei suoi confronti, in sede giurisdizionale, l’illegittimità del diniego della nomina al pubblico impiego – dal detto giudicato doveva sorgere l’obbligo in capo all’amministrazione di costituire il rapporto di lavoro che la riguardava, retrodatando la nomina ai soli fini giuridici e quindi, nel suo caso, con decorrenza retroattiva all’1.1.1986; mentre, con riguardo al preteso risarcimento del danno, il medesimo doveva quantificarsi in complessive lire 459.211.237, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali come per legge, tenuto conto della mancata retribuzione nel lungo periodo sopra indicato, a causa del colpevole non inserimento della ricorrente in posizione utile, fin dal 1986, nella graduatoria del concorso in questione.
Nel giudizio si costituiva l’amministrazione intimata, eccependo l’intervenuta prescrizione del credito e sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito del ricorso, di cui chiedeva la reiezione.
2. Con la sentenza in epigrafe specificata, l’adito TAR accoglieva in parte il ricorso, riconoscendo il diritto dell’istante, come sopra nominata in prova dal 5.6.1995, di ottenere in via definitiva la nomina stessa, con decorrenza retroattiva al 1°6.1986 ai fini giuridici; e ciò in applicazione di principi giurisprudenziali pacifici secondo cui l’effetto ripristinatorio conseguente all’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo di esclusione dalla graduatoria di un concorso a posti di pubblico impiego comporti la restituito in integrum dell’interessato per quanto attiene agli effetti giuridici del provvedimento di nomina, con conseguente retrodatazione dei medesimi alla data di nomina stessa; mentre gli effetti economici dovevano ritenersi collegati all’effettiva assunzione in servizio.
Di conseguenza il TAR della Sardegna riconosceva alla ricorrente il diritto ad ottenere la nomina definitiva con decorrenza retroattiva 1.6.1986 ai fini giuridici, con diritto conseguente alla ricostruzione della carriera agli effetti economici, non essendo intervenuta al riguardo alcuna prescrizione per essersi tempestivamente attivata la ricorrente per la tutela dei propri diritti e interessi; riteneva invece infondato lo stesso TAR il capo del ricorso con cui era stata chiesta la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, giacché l’operato della stessa doveva correlarsi all’esistenza di particolari e obiettive circostanze (in particolare, la difficoltà di interpretazione della normativa applicabile) condizionanti la illegittimità della condotta, circostanze che nella specie non sussistevano, sicché non poteva configurarsi una situazione soggettiva di colpa, da parte dell’E.R.S.U., suscettibile di generare un obbligo di risarcimento del danno ritenuto subito.
3. Avverso tale sentenza, considerata ingiusta ed erronea, è stato interposto l’odierno appello, con il quale la sig.ra Scholz prospetta, in sintesi, i sette profili di doglianza che seguono:
a) l’E.R.S.U. non avrebbe correttamente operato nel caso in esame, altrimenti avrebbe dovuto emettere fin dal 1986, sulla base dei criteri di buona e diligente amministrazione, un provvedimento favorevole alla ricorrente, tenendo conto dei titoli dalla medesima posseduti con valutazione del punteggio a lei spettante per avere prestato servizio in una pubblica amministrazione tedesca; dal che il conseguente sofferto stato di disoccupazione per circa nove anni, con tutti i danni da esso derivati nei suoi confronti, anche di ordine economico (quest’ultimi corrispondenti alla mancata percezione del trattamento economico per tale lungo periodo), danni da ritenersi conseguenti a lesione di interessi legittimi, riconosciuti risarcibili ex art. 2043 c.c., per effetto della sentenza delle SS.UU. della Corte di Cassazione 22.7.1999, n.500, in presenza di colpa da parte dell’Amministrazione, come nella specie verificatasi per avere l’E.R.S.U. violato i criteri di imparzialità correttezza e buona amministrazione nell’adottare i provvedimenti impugnati in primo grado;
b) nel caso in esame il comportamento colposo tenuto dall’E.R.S.U. in occasione della formulazione della graduatoria sarebbe evidente, altrimenti il TAR non avrebbe pronunciato l’annullamento degli atti impugnati, annullamento poi posto anche alla base dell’azione proposta innanzi al Giudice del Lavoro, conclusasi con la condanna dell’ente predetto (con quantificazione del danno sulla base di apposita consulenza);
c) la documentazione prodotta in giudizio, inoltre, confuterebbe la tesi dell’ente appellato secondo cui la ricorrente aveva chiesto il trattamento economico relativamente al periodo 1986-1995 e proverebbe che la medesima non ha mai preteso l’indicato quantum “quale corrispettivo di un rapporto di impiego, ma ad esclusivo titolo di risarcimento dei danni”, ritenuti subiti a causa dell’ingiusta inattività conseguente all’illegittimo comportamento illegittimo dell’amministrazione;
d) la tardiva adozione dell’atto di nomina della ricorrente, con gli ingiusti danni conseguenti, sarebbe imputabile sicuramente a colpa grave dell’E.R.S.U, come dimostrato dalla documentazione depositata; dal che la ribadita risarcibilità del danno ex art. 2043 c.c. sulla base di quanto statuito nella citata sentenza della Suprema Corte n.500/1999, che ha, appunto, affermato la risarcibilità ex art.2043 c.c. anche per i danni scaturenti da lesioni di interessi legittimi;
e) l’agire della P.A. nella specie sarebbe stato quanto meno viziato da negligenza e sarebbe pertanto colposo ad ogni effetto di legge; infatti l’ente in questione non poteva ignorare “il dettato di legge comunitario” (in particolare: art.48 del Trattato), che pone il divieto di qualsiasi forma di discriminazione fondata sulla nazionalità tra i soggetti in materia di impiego, retribuzioni ed altre condizioni di lavoro;
f) avrebbe errato, dunque, il TAR che, pur avendo esaminato fatti incontrovertibili che avrebbero dovuta includere utilmente la interessata nella suddetta graduatoria per i motivi avanti precisati, ha ritenuto invece che la medesima non avesse subito alcun danno risarcibile dalla P.A.;
g) infine, ribadendosi quanto già esposto, mentre vi è stato nel caso in questione un comportamento colposo dell’E.R.S.U., (che ha determinato uno “sconvolgimento in negativo nella vita” della ricorrente), a fronte di ciò vi sarebbe stata invece una non corretta affermazione da parte dei primi giudici che la sig.ra Scholz non ha subito alcun danno risarcibile e che la P.A. non ha colpa alcuna in ordine al fatto che la medesima sia stata ingiustamente privata del suo posto di lavoro.
Ricostituitosi il contraddittorio nell’attuale fase di appello, l’Amministrazione intimata si è limitata a produrre il solo foglio di resistenza, senza replicare specificamente ai rilievi come sopra dedotti dall’appellante.
4. La causa, su richiesta delle parti, è stata assunta, infine, in decisione alla pubblica udienza del 13 novembre 2007.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con la sentenza di primo grado è stata accolta la prima domanda della sig.ra Scholz, riferita al riconoscimento del suo diritto (in quanto nominata in prova per un anno a decorrere dal 5.6.1995 con delibera n. 20 del 16.2.1995 del consiglio di amministrazione dell’E.R.S.U., nomina confermata con delibera dello stesso consiglio di amministrazione in data 20.11.1997) a conseguire la detta nomina con decorrenza retroattiva al 1.6.1986 ai fini giuridici; mentre è stata disattesa la seconda sua domanda volta ad ottenere la condanna dell’E.R.S.U. al risarcimento dei danni che la medesima istante riteneva di avere subito per effetto di un precedente provvedimento dell’ente, impugnato con ricorso del 4.7.1986 avanti al T.A.R. della Sardegna e dal medesimo annullato con decisione n. 1099 del 1994.
2. Proprio tale ultima statuizione di non accoglimento della domanda di risarcimento del danno sofferto dalla sig.ra Scholz costituisce l’oggetto dell’odierno appello, nel quale vengono riprodotte nella sostanza le ragioni poste già alla base dell’originario ricorso, per affermare la sussistenza in capo all’interessata del diritto ad ottenere il risarcimento dei danni ricevuti in conseguenza del colpevole comportamento asseritamente tenuto nei confronti della dipendente stessa dall’Amministrazione, che soltanto a distanza di numerosi anni l’ha collocata nell’esatta posizione in graduatoria, nominandola in ruolo dal 5.6.1995 con decorrenza retroattiva al 1.6.1986 ai fini giuridici, ma non ai fini economici, in evidente applicazione del principio che l’effetto ripristinatorio conseguente all’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo di esclusione dalla graduatoria di un concorso a posti di pubblico impiego deve comportare, come evidenziato dal Giudice di prime cure, la “restitutio in integrum” dell’interessato per quanto attiene gli effetti giuridici del provvedimento, con conseguente retrodatazione degli effetti giuridici della nomina, ma non per quanto riguarda gli effetti economici, che restano collegati alla data di effettiva assunzione in servizio.
Si sostiene in particolare nell’appello, come già avvenuto nel ricorso di primo grado, che la domanda dell’interessata non è volta ad ottenere la “restituito in integrum”, avendo chiesto un “quantum” commisurato al trattamento economico relativo al periodo 1986-1995, non “quale corrispettivo di un rapporto di impiego, ma ad esclusivo titolo di risarcimento dei danni”, ritenuti subiti a causa dell’ingiusta inattività conseguente all’illegittimo comportamento illegittimo dell’amministrazione; e ciò avendo ben presente, evidentemente, il pacifico principio secondo cui il diritto alla “restitutio in integrum” agli effetti economici spetta al pubblico dipendente solo nel caso di sentenza che riconosca l’illegittima interruzione del rapporto di lavoro già in atto, e non anche nell’ipotesi di giudicato che accerti l’illegittimità del diniego di costituzione del rapporto di lavoro, non sussistendo in questo ultimo caso il nesso di corrispettività; e quindi, in definitiva, ad ottenere il risarcimento del danno commisurato all’ammontare complessivo degli emolumenti che l’interessata avrebbe percepito se fosse stata assunta subito in ruolo all’esito del concorso sopra menzionato, dalla cui graduatoria era stata illegittimamente esclusa per la mancata valutazione del suddetto titolo di servizio.
3. Pur prospettata sotto tale particolare profilo, la riproposta domanda dell’appellante volta ad ottenere la condanna dell’E.R.S.U. al risarcimento del danno non può essere, comunque, positivamente valutata.
Ritiene, infatti, il Collegio che, per l’ammissibilità dell’azione di risarcimento danni innanzi al giudice amministrativo, l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, dal quale deriva la lesione in capo al soggetto destinatario dell’interesse legittimo, sia presupposto necessario, non sufficiente tuttavia, perché si configuri una responsabilità dell’apparato amministrativo procedente, costituendo ulteriori passaggi necessari – come evidenziato dal TAR – la prova dell’esistenza di un danno, che l’interessato deve fornire, l’accertamento del nesso di causalità diretta tra l’evento dannoso e l’operato dell’amministrazione e, infine, l’imputazione dell’elemento dannoso a titolo di dolo o colpa della P.A., da ritenersi sussistente nell’ipotesi in cui l’adozione della determinazione illegittima, che apporti lesione all’interesse del soggetto si sia verificata in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa nel proprio esercizio, ovvero quando l’azione dell’Amministrazione sia caratterizzata da negligenza nell’interpretare ed applicare la vigente normativa.
Nel caso, dunque, in cui l’operato della P.A., all’atto di emanazione del provvedimento amministrativo poi annullato in via giurisdizionale, sia correlato all’esistenza di particolari circostanze, quali l’equivocità e contraddittorietà della normativa applicabile, la novità delle questioni, l’oscillazioni giurisprudenziali nella materia,, che possano avere influito sull’illegittimità della comportamento dell’Amministrazione stessa, non possa configurarsi una situazione soggettiva di colpa dell’Amministrazione suscettibile di generare un obbligo di risarcimento del danno subito in favore del soggetto interessato.
Ora, nel particolare caso in esame, reputa la Sezione che sussista quest’ultima situazione, in quanto deve ritenersi che l’operato dell’amministrazione, all’atto di adottare il suddetto provvedimento successivamente annullato in sede giurisdizionale, sia effettivamente correlabile all’esistenza di obiettive circostanze, in particolare quella relativa alla difficoltà di interpretazione della normativa applicabile, che ha influito sulla illegittimità dell’attività della P.A. concretizzatasi nel provvedimento impugnato in prime cure; e ciò in quanto la questione centrale che ha poi determinato l’illegittimità del provvedimento sopra menzionato, riferita alla spettanza o non all’interessata del punteggio previsto per i titoli di servizio concernenti l’attività prestata dalla stessa alle dipendenza dell’amministrazione postale tedesca, costituisca effettivamente questione “di non facile e univoca definizione”, considerato anche che è risultato necessario nella specie l’intervento di una apposita pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, come sottolineato appunto dal TAR che ha giustamente ritenuta esclusa nella specie la sussistenza di una situazione soggettiva di colpa della P.A, per violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione o per negligenza nell’interpretazione e applicazione della normativa, suscettibile di generare un obbligo di risarcimento del danno subito dall’interessata.
4. Alla stregua delle considerazioni che precedono, i profili di doglianza come sopra descritti al punto 3) dell’esposizione in fatto, complessivamente valutati – in quanto volti tutti a sostenere la esistenza nel caso di specie dei presupposti necessari al riconoscimento del preteso risarcimento del danno rapportato al trattamento economico relativamente al periodo 1986-1995, derivante dal colpevole illegittimo comportamento dell’E.R.S.U. – non appaiono idonei a scalfire le condivisibili conclusioni a cui è pervenuto il Giudice di primo grado con l’appellata pronuncia.
Il presente ricorso deve essere, pertanto, respinto non potendosi riconoscere in favore della istante il preteso il risarcimento del danno, come sopra configurato.
Sussistono, peraltro, giustificate ragioni per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione VI), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe specificato, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 13 novembre 2007 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Gaetano TROTTA Presidente
Giuseppe ROMEO Consigliere
Luciano BARRA CARACCIOLO Consigliere
Domenico CAFINI Consigliere est
Aldo SCOLA Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…18/03/2008

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/3/2008 n.1113 proviene da Giustamm.

Pres. Perricone, Est. Testori
Nuhi Arben contro Ministero dell’Interno e Questura di Bologna (art.7 legge n. 241/1990)

sul rispetto delle norme relative all’obbligo di avviso di avvio del procedimento amministrativo nell’ipotesi di revoca del permesso di soggiorno lavorativo

Immigrazione – revoca permesso di soggiorno lavorativo–mancato avviso di avvio del procedimento – Illegittimità.

È illegittimo il provvedimento di revoca del permesso di soggiorno lavorativo, qualora il relativo procedimento conclusosi con l’adozione dell’atto impugnato, non sia stato preceduto dall’invio della comunicazione di cui all’art.7 legge n. 241 del 1990, la cui applicazione conosce qualche eccezione nel caso in cui sussistano particolari esigenze di celerità, che impediscano di fatto l’osservanza del suddetto obbligo, ragioni di speditezza, peraltro, non ravvisabili nel caso si specie. La necessità di tale adempimento da parte dei pubblici poteri si evince altresì dalla stessa natura giuridica della revoca: trattasi, infatti, di provvedimento di secondo grado sul cui contenuto discrezionale l’apporto partecipativo dell’interessato può incidere.

Sul rispetto delle norme relative all’obbligo di avviso di avvio del procedimento amministrativo nell’ipotesi di revoca del permesso di soggiorno lavorativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1205/2000 Reg. Ric.
N. Reg. Sez.
N. 1113 Reg. Sent.
Anno 2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE I

composto dai signori: Dott. Bartolomeo Perricone – Presidente; Dott.ssa Rosaria Trizzino – Consigliere; Dott. Carlo Testori – Consigliere rel.est. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1205 del 2000 proposto da
Nuhi Arben, rappresentato e difeso dall’Avv. Nazzarena Zorzella, presso lo studio della quale è elettivamente domiciliato in Bologna, via della Zecca n. 1,

contro

il Ministero dell’Interno e la Questura di Bologna, costituitisi in giudizio in persona dei legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato in Bologna, presso i cui uffici sono domiciliati in via G. Reni n. 4,
per l’annullamento, previa sospensione,
del decreto datato 8/5/2000 con cui il Questore di Bologna ha disposto la revoca del permesso di soggiorno lavorativo del ricorrente, contestualmente intimando di lasciare l’Italia entro 15 giorni, pena l’espulsione; nonché degli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali ed in particolare dell’art. 12 comma 12 del Regolamento di attuazione D.P.R. n. 394/1998 nella parte in cui consente al questore di concedere allo straniero un termine, non superiore 15 giorni lavorativi, per lasciare l’Italia.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Cons. Carlo Testori;
Uditi alla pubblica udienza del 6 maggio 2004 l’Avv. N. Zorzella e l’Avv. dello Stato A. Cecchieri;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1) Con il ricorso in epigrafe il cittadino albanese Nuhi Arben, titolare di permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato rilasciato dalla Questura di Bologna con validità fino al 7/10/2000, ha impugnato il decreto del Questore di Bologna, datato 8/5/2000 e notificato il 19/7/2000, di revoca del permesso in questione, motivato con riferimento alla ritenuta appartenenza dell’interessato a una delle categorie di cui alla legge n. 1423/1956.
Nel ricorso si censura l’illegittimità di tale provvedimento sotto diversi profili e si contesta anche l’art. 12 comma 12 del D.P.R. n. 394/1998, nella parte in cui consente al questore di concedere allo straniero un termine non superiore 15 giorni lavorativi per lasciare l’Italia.
L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del gravame.
Nella camera di consiglio del 23 agosto 2000 questo Tribunale, con ordinanza n. 798, ha accolto l’istanza cautelare formulata dal ricorrente.
All’udienza del 6 maggio 2004 la causa è passata in decisione.
2) E’ fondata e assorbente la prima censura dedotta nel ricorso, relativa alla violazione degli artt. 7 ss. della legge n. 241/1990, per non avere l’Amministrazione dato comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento conclusosi con il provvedimento impugnato.
Sulla sussistenza dell’obbligo di osservare le norme in questione nel procedimento finalizzato alla revoca del permesso di soggiorno la giurisprudenza amministrativa è costante: si vedano, tra le ultime, TAR Marche 8 luglio 2003 n. 892; TAR Lazio, Sez. I ter, 5 luglio 2003 n. 5976; TAR Napoli, Sez. III, 14 aprile 2003 n. 3825; TAR Veneto, Sez. III, 14 marzo 2003 n. 1824; per quanto riguarda questo Tribunale, in particolare, si richiamano le sentenze 31 marzo 2003 n. 314 e 28 febbraio 2003 n. 170; nonché le decisioni della Sezione di Parma 18 settembre 2003 n. 439 e 3 aprile 2003 n. 196.
Tale consolidato orientamento si fonda sulla considerazione che le norme citate introducono un principio di carattere generale, da applicare ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento (alle quali, nel caso di specie, il provvedimento impugnato non fa riferimento e che comunque non sembrano ravvisabili, tenuto conto in particolare che tra la data di adozione e quella di notifica dell’atto sono intercorsi oltre due mesi); e che è giurisprudenza pacifica quella secondo cui sussiste l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, qualora finalizzato all’adozione di provvedimenti di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza), quantomeno nel caso in cui tali provvedimenti siano espressivi di potere discrezionale, che possa essere utilmente influenzato dall’apporto partecipativo dei destinatari dell’atto (si vedano in proposito Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2001 n. 2823; C.G.A.R.S. 16 ottobre 2002 n. 596; TAR Napoli, Sez. II, 24 dicembre 2002 n. 2386; TAR Catania, Sez. I, 9 aprile 2002 n. 638).
Il vizio in questione inficia dunque il provvedimento impugnato ed ha carattere assorbente rispetto ad ogni altro motivo di ricorso; in tal senso si è espressa la giurisprudenza sia del Consiglio di Stato (Sez. VI, 14 gennaio 2003 n. 98; 17 settembre 2001 n. 4877), sia dei giudici amministrativi di primo grado (TAR Milano, Sez. I, 15 luglio 2003 n. 3582; TAR Catanzaro, Sez. I, 24 giugno 2003 n. 2127; TAR Bologna 7 maggio 2001 n. 364).
Tanto basta per accogliere il ricorso e per annullare il decreto di revoca datato 8 maggio 2000, emesso dal Questore di Bologna nei confronti dell’odierno ricorrente.
Quanto alle spese del giudizio, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per l’Emilia-Romagna, Sezione I accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna il 6 maggio 2004.
Presidente F.to Bartolomeo Perricone
Consigliere rel.est. F.to Carlo Testori
Depositata in Segreteria in data 09/06/2004
Bologna, li 09/06/2004

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