1.L’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta a tre condizioni fondamentali: a) il titolo dell’azione, nel senso di legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); b) l’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.); c) la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo). Per tali ragioni, dunque, la legittimazione attiva è da intendersi come mera affermazione, di colui che agisce in giudizio, di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo.
 
 
2. Gli atti amministrativi devono essere interpretati non solo in base al loro tenore letterale quanto, piuttosto, avendo riguardo al potere effettivamente esercitato dall’Amministrazione e risalendo all’effettiva volontà  di essa, con la conseguenza che, ai fini della loro qualificazione giuridica e dei loro effetti, occorre prescindere dal nomen iuris attribuito loro al momento dell’adozione. In tale ottica, affinchè un provvedimento amministrativo sia valutabile come fonte normativa secondaria, deve possedere (non solo e non tanto la dicitura «regolamento», ma anche e soprattutto) il requisito dell’astrattezza, insieme a quello della generalità 

Pubblicato il 20/06/2020
N. 01112/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01550/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1550 del 2019, proposto da
Le Cucine di Blue Moon, Matahari, Zerosettantacinque, Cgm Group S.r.l., Visioni S.r.l.s, Merlo Rosso, People On Moviment S.r.l.s, Marchef S.r.l.s, Ops Zone S.r.l., Tre A S.r.l.s, Sonny Boy S.r.l.s, Mai – Tai Tiki Bar, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’avvocato Luisa Cimino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Lamezia Terme, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Carnovale Scalzo, Salvatore Leone, Caterina Flora Restuccia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Dirigente del Settore Vigilanza e Sicurezza Urbana del Comune di Lamezia Terme non costituito in giudizio;
per l’annullamento
– della Deliberazione della Commissione Straordinaria n.87 del 02.09.2019, pubblicata in data 03.09.2019;
– Del Regolamento di Polizia Urbana approvato con Deliberazione Commissione Straordinaria n.87 del 02.09.2019, pubblicata in data 03.09.2019;
– nonchè di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali anche se non conosciuti; nonchè per l’accertamento e la declaratoria del diritto degli odierni ricorrenti di esercitare la propria attività  d’impresa in conformità  alle autorizzazioni e/o licenze rilasciate.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Lamezia Terme;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 maggio 2020 il dott. Domenico Gaglioti come da verbale e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, c.5, d.l. n. 18 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1- Con deliberazione n.87 del 2.9.2019, pubblicata il giorno successivo, la Commissione Straordinaria del Comune di Lamezia Terme ha approvato il nuovo Regolamento di Polizia urbana.
2- I ricorrenti, esercenti nel territorio comunale, censurano l’art. 11, comma 2 (rumore prodotto all’aperto o in luoghi privati), l’art. 17 (Obblighi degli esercenti), commi 2, 3 e 4, l’art. 28 (Consumo, somministrazione e vendita al dettaglio o per asporto di bevande) commi 1, 2 e 3 e l’art. 40 (Sanzioni), in quanto comprometterebbero in modo assoluto l’esercizio della loro attività  d’impresa, determinando aumento notevole dei costi di gestione connessi ad un’azione di controllo, monitoraggio e vigilanza sulla sicurezza sociale e di raccolta rifiuti, posta a loro carico.
3- Il ricorso viene affidato a quattro motivi, così¬ articolati:
i)Violazione e/o falsa applicazione dell’art.1 d.m. 5 agosto 2008. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.54, commi 1 e 4, del d.lgs.267 del 2000. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.7 del D.lgs. n.267/2000. Incompetenza. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.1 della L. n.689/1981.
ii) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 41 della Costituzione. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.1 del Decreto liberalizzazioni. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.5 della L.n.287/1991. Eccesso di potere per illogicità , contraddittorietà  ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto.
iii) Violazione e/o falsa applicazione della Circolare di cui Allegato A alla D.G.R. n.867 del 29 dicembre 2010. Violazione e/o falsa applicazione della L.n.287/1991. Eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione dell’art.7 della L. n.241/1990. Illogicità . Difetto di istruttoria.
iv) Eccesso di potere per illogicità , contraddittorietà  e mancata valutazione ed applicazione delle condizioni per l’approvazione. Contraddittorietà  del provvedimento con i precedenti provvedimenti e/o provvedimenti dell’amministrazione comunale. Illogicità . Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 legge n.241/1990. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Difetto di istruttoria. Carenza dei presupposti. Violazione di ogni norma e principio in tema di trasparenza amministrativa. Ingiustizia ed iniquità  manifesta e violazione del principio di imparzialità .
4- Si costituiva l’amministrazione resistente, deducendo, in rito, l’inammissibilità  del ricorso per carenza di legittimazione ad agire e di interesse a ricorrere, l’inammissibilità  del primo motivo di ricorso e, comunque, l’infondatezza nel merito.
5- Con ordinanza n. 453, pubblicata l’8.11.2019, veniva accolta l’istanza cautelare con sospensione del provvedimento impugnato.
6- All’udienza del 6.5.2020 la causa veniva tratta in decisione.
DIRITTO
7- Il ricorso è fondato nei limiti di seguito esplicitati.
8- È d’uopo anzitutto esaminare le eccezioni di rito poste dall’amministrazione resistente.
9- Con una prima eccezione viene prospettata, da parte dell’amministrazione, la carenza di legittimazione ad agire e di interesse a ricorrere degli istanti, non avendo essi dimostrato nè il requisito dell’iscrizione nel registro degli esercenti il commercio nè fornito la prova, a loro carico, dei presunti danni arrecati dalle previsioni del regolamento di polizia urbana impugnato.
9.1- L’eccezione è infondata.
9.2- La giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; sez. V, 29 marzo 2011, n. 1928; sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9323; sez. V, 7 settembre 2009, n. 5244; sez. IV, 22 dicembre 2007, n. 6613; sez. V, 7 novembre 2005, n. 6200; pìù recenti, sez. IV n. 917 del 2013; sez. V, n. 3084 del 2011) ha osservato che l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta a tre condizioni fondamentali: a) il titolo dell’azione, nel senso di legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); b) l’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.); c) la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo). Per tali ragioni, dunque, la legittimazione attiva è da intendersi come mera affermazione, di colui che agisce in giudizio, di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo (in termini, Cons. St., Sez. IV, 21 gennaio 2019).
9.3- Nel caso di specie, i ricorrenti affermano che l’impugnato regolamento comprometta in modo assoluto l’esercizio della loro attività  d’impresa. L’amministrazione resistente non ha contestato l’affermazione circa lo svolgimento dell’attività  di impresa nè ha allegato fatti oppositivi o estintivi di tale qualità , avendo semplicemente asserito che l’affermazione non sarebbe in sè sufficiente, essendo necessaria una pìù puntuale dimostrazione (sia in termine di iscrizione camerale che di attualità  del danno), la quale, per quanto sopra evidenziato, non è perಠnecessaria.
10- L’amministrazione resistente eccepisce anche la carenza dell’interesse a ricorrere, essendo l’atto impugnato suscettibile di diventare lesivo solo a seguito dell’adozione, da parte dell’ente locale, di eventuali provvedimenti applicativi e configurandosi, nella sostanza, quale volizione-preliminare, di modo che un eventuale interesse a ricorrere potrebbe sussistere nel momento in cui subentrassero eventuali contestazioni per la sua inosservanza.
10.1- L’eccezione è infondata.
10.2- Se è vero che, come è noto, i regolamenti comunali costituiscono per lo pìù "regolamenti cd. volizione preliminare", come tali contenenti previsioni connotate dai caratteri della generalità  e dell’astrattezza ed inidonee ad incidere sulla sfera giuridica soggettiva dei destinatari, insuscettibili pertanto di produrre autonome lesioni sulla sfera giuridica altrui, è anche vero che nel caso di specie le disposizioni impugnate possiedono un contenuto di per sè immediatamente preciso e direttamente conformativo dei comportamenti dei ricorrenti, regolamentando le modalità  di esercizio della loro attività  di impresa senza necessità  dell’intermediazione di ulteriori provvedimenti applicativi, circostanza che ne rende immediata la lesività  e determina l’impugnabilità  delle disposizioni stesse.
11- Esaminate le eccezioni di rito è possibile ora soffermarsi sul merito.
12- Nel primo motivo parte ricorrente riunisce una serie di censure. In particolare, contesta: a) violazione e/o falsa applicazione dell’art.1 d.m. 5 agosto 2008; b) violazione e/o falsa applicazione dell’art.54, commi 1 e 4, del d.lgs.267 del 2000; c) violazione e/o falsa applicazione dell’art.7 del D.lgs. n.267/2000; e) incompetenza; f) violazione e/o falsa applicazione dell’art.1 della L. n.689/1981.
12.1- Il motivo, siccome formulato, è inammissibile e, comunque, infondato nel merito.
12.2- Come è stato puntualizzato anche dalla giurisprudenza di questo Tribunale (TAR Catanzaro, Sez. I, 15/9/2017, n. 1375), in base all’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a., il ricorso deve contenere i motivi specifici su cui esso si fonda, ragion per cui i motivi, pur se non rubricati in modo puntuale nè espressi con formulazione giuridica assolutamente rigorosa, devono essere perಠesposti con specificità  sufficiente a fornire almeno un principio di prova utile alla identificazione delle tesi sostenute a supporto della domanda finale (TAR Puglia – Bari, Sez. I, 4 gennaio 2016, n. 2). Laddove i motivi di ricorso difettino di tale requisito, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile (TAR Campania – Napoli, Sez. III, 23 marzo 2016, n. 1524).
12.3- Orbene, nella sua esposizione parte ricorrente richiama parti delle disposizioni regolamentari preliminarmente evidenziate in punto di fatto, unitamente ad altre (segnatamente gli artt. 4 e art. 5) relativamente alle quali non è chiaro se siano da intendersi comprese nell’impugnazione; individua, quindi, in modo non organico sia i parametri normativi di riferimento per le censure sia le argomentazioni a fondamento delle stesse. Tutto ciò, nel complesso, rende oscura l’individuazione dell’oggetto specifico della censura, dei parametri normativi e delle tesi a fondamento e si prestano all’obiezione di indeterminatezza ed incomprensibilità , come peraltro eccepito dall’amministrazione resistente.
12.4- Per completezza, come già rilevato, le medesime censure, per quanto ricostruibile dalla loro esposizione, sono infondate anche nel merito.
12.5- Non appare pertinente all’oggetto del ricorso il riferimento all’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 ed all’art.1 d. m. 5 agosto 2008, che riguardano l’istituto delle ordinanze contingibili e urgenti, argomentato dai ricorrenti proprio sul fatto che il regolamento impugnato celi, sotto mentite spoglie, un’ordinanza di tal fatta.
12.5.1- A tal proposito, si rileva che gli atti amministrativi devono essere interpretati non solo in base al loro tenore letterale quanto, piuttosto, avendo riguardo al potere effettivamente esercitato dall’Amministrazione e risalendo all’effettiva volontà  di essa, con la conseguenza che, ai fini della loro qualificazione giuridica e dei loro effetti, occorre prescindere dal nomen iuris attribuito loro al momento dell’adozione (T.A.R., Trento , sez. I , 21/03/2012 , n. 89, ma anche Cons. St., Ad. Plen., 23.1.2003, n. 3; Cons. St., sez. V, 15.10.2003, n. 6316). In tale ottica, affinchè un provvedimento amministrativo sia valutabile come fonte normativa secondaria, deve possedere (non solo e non tanto la dicitura «regolamento», ma anche e soprattutto) il requisito dell’astrattezza, insieme a quello della generalità  (T.A.R., Roma, sez. II, 22/12/2008, n. 12222).
12.5.2- Orbene, da una disamina dell’atto impugnato non è revocabile in dubbio che l’amministrazione abbia esercitato il potere di regolamentare conferitole dall’art. 7 del d.lgs. n. 267 del 2000, nel senso di aver dotato il Comune di una normativa organica che disciplini la materia in questione in termini di generalità , astrattezza ed innovatività , ponendosi, per tal via, in un’ottica ben diversa rispetto all’esercizio del potere di ordinanza che, come è noto, si fonda su ben altri presupposti (esistenza di una situazione eccezionale, imprevedibile ed urgente di pericolo che impone la necessità  di ricorrere con immediatezza a tale strumento) e possiede caratteri diversi (atipicità , capacità  derogatoria rispetto ad ogni disposizione vigente, sempre nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, temporaneità  e adeguato supporto motivazionale).
Anzi, l’intento del Comune è quello, per un verso, di aggiornare lo strumento regolamentare vigente e per altro verso riportare in un corretto alveo regolatorio anche l’esigenza di prevenire situazioni di degrado, in tal modo intervenendo sulle problematiche che hanno spinto peraltro la Corte costituzionale a pronunciarsi in merito con la sentenza n. 115 del 2011.
12.6- Non è pertinente neanche il riferimento all’art. 7 del d.lgs. n. 267 del 2000, che disciplina la potestà  regolamentare dell’ente locale nonchè quello alla supposta incompetenza dell’organo emanante.
12.6.1- Difatti, qualora tale censura sottenda l’assenza, in capo al Comune, del potere di disciplinare gli ambiti oggetto di impugnativa, sarebbe sufficiente richiamare la giurisprudenza secondo cui l’art. 7 del d.lgs. n. 267 del 2000 non elenca in modo tassativo le materie compendiabili nella potestà  regolamentare, atteso che detto potere trova fondamento nell’art. 117 Cost. e nell’art. 7, d.lgs. n. 267 del 2000 anche al di là delle materie contemplate espressamente e può in ipotesi soddisfare esigenze costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario anche per previsione espressa del d.l. n. 201 del 2011 (Decreto "Salva Italia") e del d.l. n. 1 del 2012 (decreto "Liberalizzazioni") (così¬ TAR Venezia, sez. III , 12/09/2012 , n. 503).
In termini ancor pìù puntuali si osserva che “deve intendersi fermo il dovere-potere del Comune di tutelare e garantire la sicurezza urbana individuando, al fine, le misure pìù idonee ed adeguate; potere che si manifesta, in via "ordinaria", attraverso l’esercizio della potestà  regolamentare che spetta interamente ed esclusivamente all’Organo consiliare” (T.A.R. Palermo, (Sicilia) sez. III, 16/11/2015, n.2923).
12.6.2- Per completezza, qualora la censura si fondi sul fatto che, data la premessa della sussistenza, nel caso di specie, di un’ordinanza contingibile e urgente, quest’ultima sarebbe stata di competenza del Sindaco (o da chi ne esercita il potere), si osserva che, a parte il fatto che la Commissione straordinaria surroga sia il Sindaco che la Giunta che il Consiglio comunale, in ogni caso l’infondatezza della premessa rende infondata anche la sua conclusione.
12.7- Il rilievo di incompetenza è parimenti infondato.
Come osservato in giurisprudenza, “l’organo consiliare elettivo degli enti locali è chiamato a esprimere gli indirizzi politico-amministrativi di carattere generale, che si traducono in atti amministrativi fondamentali, tassativamente indicati nell’art. 42 t.u.e.l., mentre la giunta dell’ente ha una competenza residuale, spettandole di emanare tutti gli atti che non sono riservati dalla legge al consiglio comunale e che non ricadono nelle competenze del sindaco; in particolare, all’organo consiliare spetta in via generale ed esclusiva (art. 42, comma 2, lett. a) l’esercizio del potere normativo che, quale peculiare caratteristica dell’autonomia dell’ente locale (art. 3, comma 4), si manifesta, oltre che nell’adozione dello statuto, anche nell’emanazione di regolamenti, atti a contenuto generale e astratto, disciplinanti il comportamento, alla stregua di altre norme giuridiche, della generalità  dei cittadini o di una determinata categoria di essi ed è allora da considerarsi del tutto speciale ed eccezionale la competenza della giunta comunale di emanare regolamenti, limitata ai soli "regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio" (Consiglio di Stato , sez. V , 27/10/2014 , n. 5287).
Del resto, l’ammissibilità  del potere regolamentare comunale in materia di polizia urbana e la competenza consiliare sono confermate anche da Consiglio di Stato, n. 5288/2014. Orbene, essendo stato il Regolamento adottato dalla Commissione straordinaria con i poteri del Consiglio, la censura sarebbe infondata.
12.8- Neanche il riferimento all’art. 1 della legge n. 689 del 1981 appare pertinente, almeno nei termini in cui è posto, neanche quando lo si combini, come pure potrebbe sottendere una lettura complessiva della trattazione, con l’art. 7-bis del d.lgs. n. 267 del 2000.
12.8.1- Assumono, infatti, i ricorrenti che non si comprende cosa debba effettivamente intendersi per “porre in essere tutte le cautele possibili per evitare comportamenti degli avventori che arrechino disturbo alla quiete pubblica” (contenuta nell’art.17), ovvero per “limite della normale tollerabilità ” (previsto dall’art. 12 quale limite alle immissioni acustiche nei locali dopo le ore 23), nè appare intellegibile quanto previsto dall’art.28 comma 2 (comma richiamato nella sua interezza) o dall’art. 40 (pure esso richiamato nella sua interezza); tale criticità  conferirebbe al regolamento connotati indeterminati.
12.8.2- Prima di esaminare la questione alcune precisazioni appaiono opportune.
L’art. 1 del Regolamento precisa che “Il presente Regolamento reca norme di comportamento finalizzate a promuovere la cultura della legalità , lo spirito di comunità , la solidarietà  e lo sviluppo della coscienza civile“. In tale ottica, il miglioramento delle condizioni di complessivo benessere sociale di una comunità  postula un’attivazione sinergica di tutte le sue componenti, per quanto in loro potere e, comunque, nei limiti dell’apprezzabile sacrificio; ciò vale per i cittadini, singoli come nelle diverse formazioni sociali e, in tale ottica, non può non valere anche per chi esercita l’attività  imprenditoriale. Si rammenta, a tal proposito, come sia stato osservato in giurisprudenza che: “Fa (&) parte dell’ordinamento anche la norma generale dell’art. 1173 c.c., per cui le parti di un rapporto obbligatorio, al quale senz’altro è assimilabile quello fra il Comune che conferisce l’autorizzazione e l’esercizio pubblico autorizzato, sono tenute a comportarsi secondo buona fede, nel che si comprende, come ritenuto dalla miglior dottrina in merito, un obbligo positivo di attivarsi a tutela della posizione altrui, quando ciò si possa fare senza apprezzabile sacrificio” (TAR Brescia, 3.11.2015, n. 1525).
Tale situazione di “responsabilizzazione sociale” che coinvolge anche le imprese e i commercianti, comporta l’esigibilità  di quegli accorgimenti e di quelle “cautele” che, nei suddetti limiti dell’apprezzabile sacrificio e, ovviamente, per quanto consentito a soggetti privati (dunque con l’esclusione di quelle attività  di polizia o sicurezza pertinenti in via esclusiva ai pubblici poteri), forniscano il loro contributo per lo sviluppo ordinato della civica convivenza, dello spirito di comunità  e dello sviluppo della coscienza civica, aspirazioni, appunto, cui tende il regolamento impugnato. In tale ottica, peraltro, il limite della normale esigibilità , da intendersi sotto molteplici aspetti (materiale, umano ed economico), non appare irregimentabile secondo schemi rigidi, coerentemente con il principio della buona fede ed è comunque collegabile, come si vedrà  di seguito, al rispetto del principio di proporzionalità  e di non eccedenza del mezzo al fine.
18.8.3- Ciò chiarito in linea generale, per quanto riguarda i singoli frammenti di disposizioni censurate, si osserva che, in disparte l’infondatezza dei riferimenti all’art. 28, comma 2 (relativamente al quale non è dato di individuare l’oggetto specifico della censura) e all’art. 40 (disposizione che, in sè, appare neutra, limitandosi questa a rinviare alla normativa di settore), non appaiono fondati neanche i rilievi sulle altre due disposizioni parimenti menzionate, stante che, per quanto esse siano caratterizzate da ampia genericità  (connotato, peraltro, proprio delle norme regolamentari), non appare impossibile rinvenire criteri interpretativi, in assenza dei quali la genericità  della disposizione ridonderebbe in intollerabile indeterminabilità .
18.8.4- Quest’ultima non appare presente nel citato art. 12 del regolamento (limite della “normale tollerabilità “), atteso che, in assenza di specificazioni ulteriori, può anzitutto farsi riferimento alla legge 26 ottobre 1995 n. 447 (Legge quadro in materia di inquinamento acustico) e all’elaborazione giurisprudenziale formatasi in materia (per la legittimità  delle disposizioni che prescrivono genericamente l’obbligo di contenimento del rumore antropico, TAR Pescara, Sez. I, 21/01/2020, n.27). Peraltro, non deve essere trascurato il fatto che un giudizio sulla normale tollerabilità  deve essere comunque definito alla stregua del caso concreto, anche in prospettiva della tutela del bene salute, il quale, se posto in pericolo, impone l’inibitoria dell’attività  emissive anche a discapito delle esigenze produttive dell’emittente (Cass. Civ., Sez. II, 11/3/2019, n. 6906).
18.8.5- Ma la criticità  prospettata da parte ricorrente non appare neanche inficiare l’art. 17, comma 2 del regolamento, il quale dispone che: “I gestori degli esercizi commerciali, di pubblico spettacolo, artigianale e di servizio, delle attività  di somministrazione di alimenti e bevande, nonchè i gestori dei circoli privati abilitati alla somministrazione e di tutti gli altri assimilabili luoghi di ritrovo, hanno l’obbligo di porre in essere, sia nel locale che nelle sue adiacenze, tutte le cautele possibili per evitare comportamenti degli avventori che arrechino disturbo alla quiete pubblica, nonchè disagio o pericolo per la propria e altrui incolumità “. L’espressione “adiacenze“, utilizzata in sede regolamentare, pur essendo generica non appare, infatti, oscura, essendo riferibile agli ambiti posti in immediata contiguità  materiale all’esercizio commerciale.
Del resto, il medesimo termine è utilizzato anche da altre disposizioni normative, quali, ad esempio, l’art. 14 del d.lgs. n. 114 del 1998. Nella sostanza, il concetto di “adiacenze” richiama la nozione di immediata attiguità  o contiguità , che è la sfera, anche spaziale, entro la quale si sviluppa l’attività  d’impresa.
18.8.6- Neanche l’obbligo di adottare “tutte le cautele possibili” appare caratterizzato da connotati eccessivamente generici. Richiamando quando già osservato, tale obbligo non può essere inteso nè come assunzione di una sorta di obbligazione di risultato in capo all’esercente (quasi alla stregua di una posizione di garanzia per l’avvenuta verificazione di eventi dannosi o pericolosi che la norma intende prevenire) nè tantomeno alla stregua d’una sorta di responsabilità  oggettiva per la produzione di eventi di pericolo o di danno ai beni tutelati della norma. Del resto, in fattispecie similare a quella ora esaminata (nella quale la disposizione regolamentare era stata censurata in quanto, a detta di parte ricorrente, scaricherebbe sui titolari e gestori di esercizi di vicinato e esercizi pubblici di somministrazione l’onere di adottare misure idonee affinchè all’uscita dei locali i frequentatori evitino comportamenti molesti e, dunque, l’onere di vigilanza su comportamenti di soggetti terzi e cioè gli avventori all’esterno del locale) è stato affermato che una disposizione di tal fatta “non introduce una fattispecie di responsabilità  oggettiva rispetto al comportamento degli avventori, ma sanziona il fatto che il gestore non abbia adottato misure idonee a precludere il disturbo della quiete e dell’ordine pubblico. Ciò in linea con la giurisprudenza, secondo cui la "qualità  di titolare della gestione dell’esercizio pubblico comporta l’assunzione dell’obbligo giuridico di controllare che la frequentazione del locale da parte dei clienti non sfoci in condotte contrastanti con le norme concernenti la polizia di sicurezza" (Cass. Penale, Sez. III, n. 9633 del 5/3/2015). La stessa pronuncia chiarisce anche che perchè "l’evento possa essere addebitato al gestore dell’esercizio commerciale è necessario che esso sia riconducibile al mancato esercizio del potere di controllo e sia quindi collegato da nesso di causalità  con tale omissione" (in tal senso anche Cass. Penale, Sez. III, n. 37196 del 5/09/2014)” (TAR Brescia, Sez. II, 11/07/2019, n. 654). Posizione, quella della giurisprudenza penale da ultimo richiamata, ribadita da Cass. Pen., Sez. III, 21/3/2018, n. 19690, secondo la quale “risponde del reato di disturbo delle occupazioni e del riposo delle persone il gestore di un pubblico esercizio che non impedisca i continui schiamazzi provocati dagli avventori in sosta davanti al locale anche nelle ore notturne; la qualità  di titolare della gestione dell’esercizio pubblico comporta l’assunzione dell’obbligo giuridico di controllare, con possibile ricorso ai vari mezzi offerti dall’ordinamento come l’attuazione dello ius excludendi e il ricorso all’autorità  di pubblica sicurezza, che la frequenza del locale da parte degli utenti non sfoci in condotte contrastanti con le norme poste a tutela dell’ordine e della tranquillità  pubblica“.
Alla luce di ciò vi sono elementi sufficienti per individuare le coordinate idonee a comprendere la portata della disposizione (così¬, giusto per richiamare situazioni esaminate in giurisprudenza – TAR Lombardia, Brescia n. 1425/2015 – una cautela esigibile e prudente potrebbe consistere nel richiamo civile, in presenza di clienti molesti, al rispetto e, ove le molestie persistano, nel rifiuto di servirli e nell’allontanarli dal locale, richiedendo se necessario l’intervento delle forze di polizia, ovvero nella predisposizione di cestini e posacenere fuori dalla porta del proprio locale, come pure nell’affissione di uno o pìù cartelli che invitino a non disturbare). Ciò che occorre, perà², tenere fermo è che sarebbe vano un tentativo di imbrigliare a priori gli strumenti preventivi idonei allo scopo, dal momento che l’esigibilità  di una cautela deve essere contestualizzata nello spazio, nel tempo ed alla luce delle circostanze concrete in cui viene ad inverarsi. Detta fluidità , d’altronde, non costituisce di necessità  uno svantaggio per l’esercente ma, al contrario, può fungere da garanzia, non potendosi escludere che talune cautele che in un determinato momento, in una determinata zona o in un determinato contesto possano apparire esigibili, risultino invece eccessivamente gravose o sproporzionate in altri contesti o in altre circostanze, e dunque inesigibili.
19- Con il secondo motivo si censura l’art. 28 del Regolamento nella parte in cui pone un divieto generalizzato nella somministrazione di bevande alcoliche di qualunque tipo, a partire dalle ore 22.00.
19.1- Il motivo è fondato nei termini di seguito specificati.
19.2- Si conviene con l’amministrazione resistente circa il fatto che rientri nei compiti del Comune la tutela della sicurezza urbana, intesa come bene pubblico che concerne il regolare ed ordinato svolgimento della vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità  nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale (compito recentemente valorizzato dal d.l. 20 febbraio 2017 n. 14, convertito nella l. 18 aprile 2017, n. 48, in ordine alla potestà  regolamentare del comune circa sicurezza della città , il cui art. 4 individua la sicurezza urbana come “bene pubblico che afferisce alla vivibilità  e al decoro delle città , da perseguire anche attraverso (&) la promozione della cultura del rispetto della legalità  e l’affermazione di pìù elevati livelli di coesione sociale e convivenza civile“). Ancora, è indubitabile che, in base all’art. 41 Cost., l’iniziativa economica privata, pur libera, “non può svolgersi in contrasto con l’utilità  sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà , alla dignità  umana“, di modo che sono lecite eventuali limitazioni alla concorrenza dettate da fini sociali, ai quali ovviamente deve ispirarsi l’azione del Comune di cui si tratta (come affermato, da ultimo, da C. cost. 22 luglio 2010 n°270). È, infine, vero, che anche il Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nell’elevare con l’art. 119 a principio dell’ordinamento europeo la concorrenza di mercato pone dei limiti, a cominciare da quelli di cui all’art. 9, per cui “Nella definizione e nell’attuazione delle sue politiche e azioni, l’Unione tiene conto” fra l’altro, “delle esigenze connesse con (&) la garanzia di un’adeguata protezione sociale (&) e tutela della salute umana“.
19.3- Non di meno, deve pure convenirsi con il fatto che le, pur ammissibili, limitazioni vadano coordinate con le regole generali, individuate dalla giurisprudenza per l’esercizio di ogni potere amministrativo ampiamente discrezionale, nel senso che l’imposizione di limiti all’attività  privata deve obbedire ai principi di proporzionalità  e adeguatezza. Ciò nel senso che, ogni limitazione deve essere in grado di assicurare il raggiungimento del risultato avuto di mira e non andar oltre quanto necessario a raggiungerlo (come affermato in termini generali per tutte dalla sentenza della Corte di Giustizia, 22 febbraio 2002, C 390/99, Canal Satelite).
19.4- Ciò posto, in base alle note acquisizioni giurisprudenziali (Cons. Stato, Sez. VI, 17.4.2007 n°1736, TAR Lazio – Roma 6 dicembre 2006 n°563 e n°777) circa l’indagine “trifasica” in cui si sostanzia il testà di proporzionalità , si deve verificare anzitutto la “idoneità ” del provvedimento (“rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito, In virt๠di tale parametro l’esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l’obiettivo“), quindi la sua “necessarietà ” (ovvero la “assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo. In virt๠di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio“) e, infine, la sua “adeguatezza” (cioè la “tollerabilità  della restrizione che comporta per il privato. In virt๠di tale parametro l’esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione“).
19.5- Venendo al caso concreto, la disposizione impugnata vieta sic et simpliciter la vendita, dalle ore 22.00 alle ore 7.00, di bevande alcoliche e superalcoliche da parte di chiunque risulti autorizzato – a vario titolo – alla vendita al dettaglio, per asporto, nonchè attraverso distributori automatici e presso attività  di somministrazione di alimenti e bevande.
19.6- Detta disposizione, nella sua assolutezza, appare eccedente e sproporzionata rispetto alle finalità  poste dal Regolamento; nè si ricavano, da quanto evidenziato dall’amministrazione (anche relativamente alla preparatoria del Regolamento), elementi tali da giustificare una siffatta ampiezza del divieto. Difatti, anche ad ammettere superabile il testà di idoneità  (potendo risultare tale limite astrattamente idoneo a raggiungere l’obiettivo posto dal regolamento), appare già discutibile la sua necessarietà , non evincendosi la presenza di elementi idonei a far ritenere impraticabili misure equipollenti, nel senso, cioè, di misure parimenti idonee ma dotate di carica meno lesiva sulla sfera del singolo (es.: limitazione oraria basata sulla stagione o sui giorni della settimana); opzioni che, peraltro, non risulta siano state neanche adeguatamente vagliate, sia pure per escluderne la praticabilità . Nè, da ultimo, la disposizione appare, di per sè, adeguata, nel senso di rispecchiare una “ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi“ come indicato dalla succitata giurisprudenza (magari distinguendo, lo si osserva solo a titolo esemplificativo, tra la somministrazione con servizio ai tavoli e alla vendita destinata all’asporto, come avvenuto nel caso esaminato da TAR Toscana, 8.2.2018, n. 243 e per il quale la motivata discriminazione è stata ritenuta legittima).
19.7- In altri termini, una limitazione operativa dalle ore 22.00 di per sè potrebbe non essere illegittima, ma va saggiata alla luce del principio di proporzionalità , in base al quale lo diventa quando risulta teleologicamente “eccedente” rispetto alla ratio di tale principio, sacrificando eccessivamente la libertà  d’impresa senza tenere conto delle circostanze di contesto e delle possibili differenziazioni, anche tra le diverse categorie di operatori, in modo tale da limitare il divieto a quelle situazioni che, rispetto alla generalità  delle attività  commerciali interessate, possono risultare pìù pregiudizievoli nei confronti dei beni che il regolamento intende tutelare (ossia contemperando adeguatamente le legittime esigenze degli esercenti, oltre che degli avventori, e le, altrettanto legittime, aspirazioni dei residenti alla tranquillità , soprattutto nelle ore notturne).
19.8- Nè vale obiettare, come osserva l’amministrazione resistente, che la disposizione non riguardi, di per sè, l’orario di chiusura degli esercizi commerciali, essendo altrettanto verosimile che il divieto di vendita o somministrazione di alcolici può ben investire il core business degli esercizi operanti nell’enogastronomia.
20- Con il terzo motivo i ricorrenti censurano la violazione e/o falsa applicazione della Circolare di cui all’allegato A alla D.G.R. n.867 del 29 dicembre 2010, la violazione e/o falsa applicazione della L.n.287/1991, l’eccesso di potere, la violazione e/o falsa applicazione dell’art.7 della L. n.241/1990, l’illogicità , il difetto di istruttoria.
20.1- Il motivo appare di per sè inammissibile per le medesime criticità  di formulazione già riscontrate con riferimento al motivo sub i).
20.2- In ogni caso, per quanto ciò possa essere desunto da un’attenta lettura dello stesso, le argomentazioni formulate appaiono infondate nel merito.
20.3- Difatti, l’assunto che il regolamento non sia il frutto di un’adeguata programmazione e il supposto difetto di istruttoria tecnica appare inconferente in questa sede, atteso che esso sottende, oltre a valutazioni generiche e peraltro riferite ad una delibera della Giunta regionale richiamata solo per stralcio, osservazioni impingenti nel merito, non consentite in sede di giurisdizione di legittimità  in virt๠del noto principio di riserva di amministrazione. A tal proposito, la giurisprudenza ha affermato che: “In tema di atti di natura regolamentare, il sindacato sull’adeguatezza, compiutezza e correttezza dell’acquisizione dei fatti da parte della p.a. non deve confondersi col sindacato sul merito discrezionale della scelta, intesa come decisione circa ciò che pìù conviene all’assetto degli interessi pubblici gestiti, posto che tale sindacato è consentito, al giudice amministrativo, nei soli limiti del vaglio di non manifesta illogicità  e sproporzione dell’opzione assunta dalla p.a.” (T.A.R. Palermo, (Sicilia) sez. III, 18/04/2007, n.1138).
20.4- Quanto alla contestazione attinente la mancata partecipazione procedimentale, appare sufficiente rappresentare che: “secondo l’art. 13 della l. n. 241/1990, le disposizioni contenute nel relativo capo non si applicano nei confronti dell’attività  della P.A. diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione” (TAR Milano, Sez. II, 1/2/2019, n. 221). Orbene, rientrando il regolamento tra gli atti normativi, esso è escluso dalla necessaria partecipazione nei modi previsti da tale legge.
20.5- In ordine all’asserito trasferimento sui privati di funzioni di polizia locale e igiene urbana che appartengono alla pubblica istituzione derivanti dall’obbligo “di adottare ogni misura necessaria ad evitare il degrado e a mantenere l’ordine e la pulizia delle aree attigue ai locali”, non è ben chiaro a quale disposizione regolamentare parte ricorrente si riferisca. In ogni caso, ove questa fosse l’art. 28, giova osservare che l’inquadramento delle previsioni nell’ambito di protocolli ne determina una previa negoziazione che esclude, almeno per quanto di rilievo in questa sede, una immediata cogenza.
Qualora invece si inquadrino detti obblighi nel quadro delle cautele da adottarsi per prevenire pericoli all’incolumità  pubblica, è sufficiente osservare che le considerazioni precedentemente esposte circa i limiti di esigibilità  delle cautele valgono a rendere immuni le relative disposizioni dalle censure proposte. Difatti, le “cautele possibili” non possono essere ragionevolmente estese, nè in virt๠della littera legis nè per la ratio legis, all’assunzione di funzioni o compiti spettanti ipso iure all’amministrazione pubblica, ma solo a quelle cautele che, nell’ambito di ciò che ci si può aspettare in un’ottica di buona fede, l’imprenditore è facultato a compiere senza eccedere il sacrificio apprezzabile e, ovviamente, senza incorrere in una violazione del divieto di legge.
21- Viene da ultimo esaminato il motivo sub iv).
21.1- Deve preliminarmente osservarsi che alcune delle censure formulate nel presente motivo erano state proposte, e vagliate, con riferimento al motivo ii).
Salvo quanto ivi statuito, il motivo ora esaminato è infondato.
21.2- In primo luogo, circa l’asserito vizio di motivazione pare sufficiente richiamare la giurisprudenza del Consiglio di Stato per la quale: “Ai sensi dell’art. 3, l. 7 agosto 1990, n. 241 gli atti normativi regolamentari non hanno necessità  di essere motivati” (Consiglio di Stato, sez. V, 27/06/2017, n. 3138).
21.3- È infondata, infine, la censura di disparità  di trattamento, posto che, per come rilevato in giurisprudenza, essa “postula l’assoluta identità  di situazioni poste a confronto, tali da far ritenere del tutto incomprensibile ed arbitraria una successiva valutazione negativa (situazione, questa, esclusa in radice dall’invocato raffronto di procedure e progetti di ricerca intrinsecamente, oggettivamente e soggettivamente, diversi” (T.A.R., Roma, Sez. III, 09/01/2020 , n. 224), con la precisazione che la prova di ciò deve essere di ciò l’interessato deve dare prova rigorosa (Consiglio di Stato, Sez. III, 02/11/2019, n. 7478).
22- In considerazione di quanto sopra, il ricorso va accolto limitatamente al motivo sub II) e il regolamento impugnato va annullato limitatamente alla parte in cui, all’art. 28, pone un divieto generalizzato nella somministrazione di bevande alcoliche di qualunque tipo, a partire dalle ore 22.00 e fino alle ore 7,00 A.M. per quanto espresso in motivazione.
22.1- L’annullamento non pregiudica eventuali valutazioni dell’amministrazione, in sede di riedizione del potere, circa l’opportunità  di apporre specifiche limitazioni ritenute appropriate, purchè queste siano basate su un’adeguata istruttoria e di una conseguenziale attività  appropriata di ponderazione dei diversi interessi coinvolti e, comunque, siano rispettose del principio di proporzionalità , per come si è diffusamente indicato in parte motiva (specialmente punti 19.6 e 19.7).
23- La parziale soccombenza giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato limitatamente alla parte in cui, all’art. 28, pone un divieto generalizzato nella somministrazione di bevande alcoliche di qualunque tipo, a partire dalle ore 22.00 e fino alle ore 7,00 A.M.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Pennetti, Presidente
Francesca Goggiamani, Referendario
Domenico Gaglioti, Referendario, Estensore

 
1. Programmi di sperimentazione gestionale – Pubblico-privato – Provvedimento della regione – Deliberazione della Giunta regionale – Cessazione del programma sperimentale – Mancato raggiungimento del risultato della sperimentazione – Poteri autoritativi – Giurisdizione amministrativa – Art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 9 bis, co. 2, lett. f), d.lgs. n. 502/1992 – Art. 9 bis, co. 3, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 133, co. 1, lett. c) c.p.a. 

2. Programmi di sperimentazione gestionale – Pubblico-privato – Deliberazione del Direttore generale dell’Asl – Risoluzione del rapporto contrattuale – Provvedimento vincolato – Assenza di poteri autoritativi – Attuazione deliberazione di Giunta – Giurisdizione ordinaria – Art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 133, co. 1, lett. c) c.p.a. 

3. Programmi di sperimentazione gestionale – Pubblico-privato – Raggiungimento del risultato della sperimentazione  – Parametro di valutazione – Provvedimento della regione – Deliberazione della Giunta regionale – Autorizzazione programma di sperimentazione gestionale – Art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 9 bis, co. 1, d.lgs. n. 502/1992 – Art. 9 bis, co. 2, lett. f), d.lgs. n. 502/1992.

1. In tema di programmi di sperimentazione, aventi ad oggetto nuovi modelli gestionali, di cui all’art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992, è considerato espressione del potere pubblicistico di gestione e controllo del corretto svolgimento del programma, il provvedimento (nel caso di specie, delibera della Giunta regionale) con cui la regione dispone la cessazione del suddetto programma per il mancato conseguimento degli obiettivi della sperimentazione; pertanto, le relative questioni di legittimità devono essere rimesse alla cognizione del giudice amministrativo. 

2. In tema di programmi di sperimentazione, aventi ad oggetto nuovi modelli gestionali, di cui all’art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992, è considerata provvedimento vincolato la delibera direttoriale dell’Asl con cui, dando seguito al provvedimento di cessazione del programma sperimentale adottato dalla Giunta regionale, viene disposta la risoluzione del contratto stipulato con il soggetto privato al fine della realizzazione della predetta sperimentazione gestionale; la cognizione delle questioni relative a tale delibera sono, pertanto, rimesse alla cognizione del giudice ordinario. 

3. In tema di programmi di sperimentazione, aventi ad oggetto nuovi modelli gestionali, di cui all’art. 9 bis, d.lgs. n. 502/1992, il parametro in base al quale è valutato l’effettivo conseguimento degli obiettivi della sperimentazione, ai fini delle conseguenze di cui all’art. 9 bis, co. 2, lett. f), d.lgs. n. 502/1992, è costituito dal provvedimento (nel caso di specie, delibera della Giunta regionale) con cui la regione autorizza il programma medesimo, ai sensi dell’art. 9 bis, co. 1, d.lgs. n. 502/1992, e non dal contratto intercorrente tra Asl e soggetto privato che si limita a rendere operativo tale programma. 

Pubblicato il 11/11/2016
 

ha pronunciato la presente
 

sul ricorso numero di registro generale 86 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: G.S.L. – Gruppo Sanitario Ligure s.r.l,. in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Mario Alberto Quaglia, Paolo Gaggero, Andrea Michetti, con domicilio eletto presso Mario Alberto Quaglia in Genova, via Roma 4/3;
 

Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pietro Piciocchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, corso Torino, 30/18;
Asl N.2 – Savonese non costituita in giudizio;
A.R.S. – Agenzia Regionale Sanitaria Liguria, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Avolio, domiciliato in Genova via dei Mille n. 9 presso la Segreteria del Tar Liguria;
 

 
del provvedimento 27 novembre 2015 n. 1303/2015 avente ad oggetto Asl 2 savonese – sperimentazione gestionale “recupero della mobilità passiva extraregionale nella disciplina dell’ortopedia di elezione” Presa d’atto delle risultanze della sperimentazione e provvedimenti conseguenti;
della nota ARS 20 novembre 2015 n. 10155;
della deliberazione di Giunta regionale 22 gennaio 2016 n. 18 di integrazione della motivazione della precedente deliberazione della Giunta regionale già impugnata in principalità;
della deliberazione del Direttore generale dell’ASL n. 2 26 gennaio 2016 n. 46 di risoluzione del contratto;
nonché per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Liguria e di A.R.S. – Agenzia Regionale Sanitaria Liguria;
Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2016 il dott. Luca Morbelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 
Con ricorso notificato in data 25 gennaio 2016 e depositato il successivo 4 febbraio il GSL ha impugnato gli atti di cui alle lettere a) e b) dell’epigrafe con cui la Regione Liguria ha disposto la cessazione, per mancato raggiungimento degli obbiettivi prefissati, della sperimentazione pubblico privato, ai sensi dell’art. 9 – bis d.lgs. 502/92, attivata con la ricorrente.La ricorrente ha premesso una sintetica ricostruzione della vicenda.
Con provvedimento del Direttore generale dell’ASL n. 2 Savonese 3 dicembre 2010 n. 1138 è stato deliberato un progetto di sperimentazione pubblico privato per la riduzione della mobilità passiva nella chirurgia protesica.
Con deliberazione del Direttore generale 12 maggio 2011 n. 449 l’attuazione della sperimentazione è stata affidata ad un rti che successivamente costituiva la società GSL s.r.l. odierna ricorrente.
In data 28 novembre 2011 (contratto n. 290 di rep.) veniva stipulato un primo contratto tra la ricorrente e l’ASL n. 2 Savonese.
In data 19 settembre 2012 (contratto n. 263 rep.) veniva stipulata un’integrazione al contratto di cui sopra.
Una nuova disciplina del rapporto veniva definita, sulla base degli indirizzi di cui alla DGR 4 febbraio 2011 n. 107, con contratto 5 luglio 2013 n. 504 rep. in particolare mediante tale atto è stato incrementato il budget fino alla somma di €. 21.877.293 ed esteso il servizio nei confronti di tutti i cittadini liguri.
Tuttavia con nota 18 febbraio 2015 prot. 15248 l’ASL n. 2 comunicava una unilaterale riduzione del budget entro i limiti del consuntivo 2014 e cioè entro la somma di €.11.450.300.
La ricorrente adiva, pertanto, il giudice ordinario per tutelare i propri interessi.
A questo punto interveniva la deliberazione, impugnata in principalità, con cui la Regione, sulla base di una relazione dell’ARS, disponeva la cessazione della sperimentazione per mancato conseguimento degli obbiettivi prefissati.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, violazione dell’art. 9 bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, violazione dell’art.58 della l.r. 30 dicembre 2001 n. 58, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca e per immotivato contrasto con precedenti atti, violazione del principio pacta sunt servanda, violazione degli artt. 1372, 1375, 1469 1362 e ss. c.c., violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto contrariamente a quanto ritenuto dalla Regione la ricorrente ha raggiunto l’obbiettivo previsto in contratto consistente nella realizzazione di almeno 962 interventi riferiti ai DRG 544, 545 e 471 come previsto in contratto e nella DGR 349/2013;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e perplessità, violazione dell’art. 9 bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, violazione dell’art.58 della l.r. 30 dicembre 2001 n. 58, in quanto i dati relativi al 2014, relativamente alle fughe di pazienti liguri in altre regioni, non sarebbero dati definitivi ma soltanto in corso di consolidamento;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e perplessità, violazione dell’art. 9 bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, violazione dell’art.58 della l.r. 30 dicembre 2001 n. 58, in quanto l’obbiettivo da conseguire nel secondo semestre 2013 è stato valutato con riferimento agli obbiettivi del contratto 204/2013 che, tuttavia, ha avuto efficacia solo dal 1 gennaio 2014, inoltre le tabelle allegate relative al mantenimento della produttività da parte del servizio sanitario nazionale si riferiscono al triennio 2010 – 2012 invece il contratto si riferiva al triennio 2009 – 2011;
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, violazione dell’art. 9 bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, violazione dell’art.58 della l.r. 30 dicembre 2001 n. 58, violazione del principio pacta sunt servanda, violazione degli artt. 1372, 1375, 1456. c.c., violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto anche a volere ammettere il mancato adempimento delle prestazioni contrattuali farebbe difetto in capo alla ricorrente il requisito della colpa;
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, eccesso di potere per immotivato contrasto con precedenti atti, incompetenza, in quanto competente a disporre la risoluzione del contratto era la ASL n. 2, parte contrattuale della ricorrente, e non già la Regione Liguria;
violazione degli artt. 7, 8 e 10 –bis l. 241/90, violazione del principio del contraddittorio, dei principi di imparzialità, ragionevolezza, buon andamento di cui all’art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto il provvedimento non è stato preceduto dalla fase di contraddittorio procedimentale;
violazione dell’art. 3 l. 241/90, eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà tra atti del procedimento, immotivata violazione dell’autolimite, violazione dei principi di imparzialità e buona andamento della p.a., in quanto una volta investito il Ministero della verifica del raggiungimento degli obbiettivi contrattuali la Regione non avrebbe poi potuto senza incorrere nella illegittimità denunciata procedere essa stessa alla verifica;
eccesso di potere per sviamento, violazione dell’art. 97 Cost., violazione del principio di imparzialità, in quanto in realtà il provvedimento impugnato costituirebbe ritorsione a fronte della citazione in giudizio dell’ASL n. 2 da parte della ricorrente;
incompetenza, violazione dell’art. 4 d.lgs. 165/01, violazione dell’art. 4 l.r. 59/2009, violazione degli artt. 42 e 69 dello Statuto della regione Liguria, in quanto il provvedimento di risoluzione del rapporto avrebbe dovuto essere assunto dal dirigente e non già dalla Giunta regionale.
La ricorrente concludeva per l’annullamento degli atti con vittoria di spese e onorari di giudizio. Veniva formulata altresì domanda risarcitoria.
Con atto notificato in data 24 febbraio 2016 e depositato il successivo 3 marzo 2016 la ricorrente ha impugnato anche la deliberazione di Giunta regionale 22 gennaio 2016 n. 18 nonché gli atti ad essa presupposti, con cui la Regione Liguria ha inteso integrare la motivazione della precedente deliberazione della Giunta regionale impugnata in principalità con riferimento ad un serie di pretesi ulteriori inadempimenti contrattuali della ricorrente (violazione del dovere di esclusiva, presenza di soggetti non autorizzati e assenza di soggetti indicati come presenti, cessazione dell’attività di alcuni professionisti indicati). Veniva, inoltre, impugnata la deliberazione del Direttore generale dell’ASL n. 2 26 gennaio 2016 n. 46 di risoluzione del contratto.
I motivi aggiunti erano i seguenti:
illegittimità derivata dall’illegittimità dei provvedimenti impugnati in principalità;
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, violazione dell’art. 9 bis d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, violazione dell’art.58 della l.r. 30 dicembre 2001 n. 58, violazione dell’art. 3 l. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, violazione degli artt. 1175, 1375, 1455, 1466 e 1366 c.c., violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, contraddittorietà con precedenti atti, illegittimità propria e derivata degli atti consequenziali posti in essere dall’ASL n. 2, in quanto gli assunti della deliberazione integrativa in ordine a pretesi inadempimenti sarebbero infondati, non debitamente accertati dall’ASL n. 2 e comunque non tali da giustificare la risoluzione del rapporto;
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, contraddittorietà con precedenti atti, incompetenza carenza di potere, illegittimità propria e derivata degli atti consequenziali posti in essere dall’ASL n. 2, in quanto la valutazione dell’inadempimento contrattuale giustificante la risoluzione del contratto è di competenza della parte contrattuale ASL n. 2 e non già della Regione Liguria,
violazione degli artt. 7, 8 e 10 –bis l. 241/90, violazione del principio del contraddittorio, dei principi di imparzialità, ragionevolezza, buon andamento di cui all’art. 97 Cost., eccesso di potere per difetto di istruttoria, illegittimità propria e derivata degli atti consequenziali posti in essere dall’ASL n. 2, in quanto il provvedimento non è stato preceduto dalla fase di contraddittorio procedimentale;
eccesso di potere per sviamento, violazione dell’art. 97 Cost., violazione del principio di imparzialità, illegittimità propria e derivata degli atti consequenziali posti in essere dall’ASL n. 2, in quanto in realtà il provvedimento impugnato costituirebbe ritorsione a fronte della citazione in giudizio dell’ASL n. 2 da parte della ricorrente;
incompetenza, violazione dell’art. 4 d.lgs. 165/01, violazione dell’art. 4 l.r. 59/2009, violazione degli artt. 42 e 69 dello Statuto della regione Liguria, illegittimità propria e derivata degli atti consequenziali posti in essere dall’ASL n. 2, in quanto il provvedimento di risoluzione del rapporto avrebbe dovuto essere assunto dal dirigente e non già dalla Giunta regionale;
eccesso di potere per difetto di presupposti e travisamento dei fatti, violazione degli art.t 1454 e ss. c.c. in quanto il contratto si sarebbe risolto per fatto della parte pubblica che si è resa inadempiente all’obbligazione di corrispondere quanto pattuito.
Si costituivano in giudizio la Regione Liguria, l’ARS e l’ASL n. 2. All’udienza del 13 ottobre 2016 il ricorso è passato in decisione.
 

Il ricorso è rivolto principalmente avverso la deliberazione della Giunta regionale della Liguria 27 novembre 2015 n. 1303 con cui, preso atto della relazione dell’ARS 20.11.2015 n. 10155 che attestava il mancato raggiungimento degli obbiettivi della sperimentazione, è stata disposta la cessazione del progetto sperimentale pubblico privato in relazione all’esigenza di ridurre le fughe dei pazienti dalla regione Liguria verso altre regioni nel settore dell’ortopedia approvato con dgr 349/2013 e con la precedente DGR 107/11.Preliminarmente occorre tratteggiare il quadro normativo in subiecta materia.
L’art. 9 – bis d.lgs. 502/1992, rubricato sperimentazioni gestionali, stabilisce: “1. Le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano autorizzano programmi di sperimentazione aventi ad oggetto nuovi modelli gestionali che prevedano forme di collaborazione tra strutture del Servizio sanitario nazionale e soggetti privati, anche attraverso la costituzione di società miste a capitale pubblico e privato. 2. Il programma di sperimentazione è adottato dalla regione o dalla provincia autonoma interessata, motivando le ragioni di convenienza economica del progetto gestionale, di miglioramento della qualità dell’assistenza e di coerenza con le previsioni del Piano sanitario regionale ed evidenziando altresì gli elementi di garanzia, con particolare riguardo ai seguenti criteri:a) privilegiare nell’area del settore privato il coinvolgimento delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale individuate dall’articolo 10 del decreto legislativo 4 dicembre 1997, n. 460; b) fissare limiti percentuali alla partecipazione di organismi privati in misura non superiore al quarantanove per cento; c) prevedere forme idonee di limitazione alla facoltà di cessione della propria quota sociale nei confronti dei soggetti privati che partecipano alle sperimentazioni; d) disciplinare le forme di risoluzione del rapporto contrattuale con privati che partecipano alla sperimentazione in caso di gravi inadempienze agli obblighi contrattuali o di accertate esposizioni debitorie nei confronti di terzi; e) definire partitamente i compiti, le funzioni e i rispettivi obblighi di tutti i soggetti pubblici e privati che partecipano alla sperimentazione gestionale, avendo cura di escludere in particolare il ricorso a forme contrattuali, di appalto o subappalto, nei confronti di terzi estranei alla convenzione di sperimentazione, per la fornitura di opere e servizi direttamente connesse all’assistenza alla persona; f) individuare forme e modalità di pronta attuazione per la risoluzione della convenzione di sperimentazione e scioglimento degli organi societari in caso di mancato raggiungimento del risultato della avviata sperimentazione.3. La Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, avvalendosi dell’Agenzia per i servizi sanitari regionali, verifica annualmente i risultati conseguiti sia sul piano economico sia su quello della qualità dei servizi, ivi comprese le forme di collaborazione in atto con soggetti privati per la gestione di compiti diretti di tutela della salute. Al termine del primo triennio di sperimentazione, sulla base dei risultati conseguiti, il Governo e le regioni adottano i provvedimenti conseguenti.4. Al di fuori dei programmi di sperimentazione di cui al presente articolo, è fatto divieto alle aziende del Servizio sanitario nazionale di costituire società di capitali aventi per oggetto sociale lo svolgimento di compiti diretti di tutela della salute”.
La norma configura un sistema in cui un rilevante ruolo di gestione e controllo preventivo e successivo delle forme di collaborazione pubblico privato è attribuito alle Regioni.
In particolare le Regioni devono autorizzare la sperimentazione, adottare il relativo programma, disciplinare le forme di risoluzione nel caso di gravi inadempimenti, disciplinare le forme di risoluzione per il caso del mancato raggiungimento degli obbiettivi della sperimentazione e adottare, al termine del primo triennio di sperimentazione i provvedimenti conseguenti ai risultati ottenuti.
Le Regioni, pertanto, potendo assumere sul progetto sperimentale dalle stesse autorizzato una serie di provvedimenti autoritativi, assumono un ruolo non soltanto programmatorio ma anche gestionale degli eventi più importanti del rapporto sottostante in cui il progetto si traduce.
In particolare, per quanto di interesse ai fini della decisione della presente controversia, la previsione di cui al terzo comma del citato art. 9 – bis d.lgs. 502/1992 facoltizza in ogni caso le Regioni ad assumere sui programmi di sperimentazione gli atti necessari, nel caso di mancato raggiungimento dei risultati, a porre termine alla sperimentazione.
In definitiva la sperimentazione di partenariato pubblico privato in materia sanitaria si svolge su un duplice livello: a un livello più elevato vi è il programma di sperimentazione le cui vicende, adozione controllo e cessazione, sono di competenza regionale; ad un livello più basso e concretamente operativo vi è il contratto tra l’ASL e un soggetto privato.
Alla sequenza pubblicistica fa da corrispondente una sequenza privatistica dal momento che l’agire in regime di diritto privato costituisce l’ordinario agire delle aziende sanitarie locali (art 3, comma 1 – bis e 1 – ter d.lgs. 502/92).
È facile riscontare in questa disciplina la stessa esigenza che a suo tempo determinò il sorgere dell’evidenza pubblica, quella di garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’amministrazione. In particolare in un settore così delicato come quello della sanità dove si contrappone l’esigenza della qualità del servizio a tutela della salute dei cittadini con l’esigenza di contenere la spesa, il legislatore ha ritenuto che la collaborazione privato pubblico non possa essere lasciata alla volontà delle singole aziende sanitarie e agli strumenti di diritto privato ma debba essere attratta alla sfera pubblicistica sia per quanto riguarda l’an della sperimentazione sia per quanto riguarda gli stessi snodi fondamentali della collaborazione.
Da quanto si è venuto esplicitando non deve stupire come la cessazione della sperimentazione, e non già la risoluzione del contratto, come invece erroneamente prospettato da parte ricorrente, sia stata determinata e decisa dalla Regione, mediante gli atti, di natura pubblicistica, odiernamente impugnati, e che l’ASL n. 2 abbia esclusivamente posto in essere gli atti conseguenziali di risoluzione del contratto. La risoluzione del contratto adottata dalla Asl n. 2 è avvenuta in conformità della DGR 27.11.2015 n. 1303 impugnata la quale, dopo avere deliberato la cessazione della sperimentazione, ha dato mandato agli uffici competenti di individuare le modalità di risoluzione del contratto, stipulato con la ricorrente.
Deve, pertanto, respingersi la tesi secondo la quale la deliberazione di Giunta impugnata abbia inciso sul rapporto privatistico, avendo, invece, esclusivamente inciso sulla sperimentazione determinandone la cessazione.
Simile modus procedendi rientra perfettamente nello schema legislativo di cui si è dato conto positivizzato dal citato art. 9 – bis d.lgs. 502/1992.
Alla luce di quanto esposto l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle amministrazioni deve ritenersi destituita di fondamento. La delibera impugnata, infatti, ha natura pubblicistica ed incide su una sperimentazione autorizzata da un precedente deliberazione di Giunta. Il contratto costituisce rispetto a tutta questa vicenda un posterius che ne risulta condizionato ma rispetto alla quale è del tutto estraneo e conseguente.
La sperimentazione è presupposto del contratto ma ciò non significa che venga attratta alla sfera di quest’ultimo. Se, infatti, tutta la vita della sperimentazione del rapporto pubblico privato è soggetta al potere amministrativo regionale gli atti posti in essere che sono espressione di logiche pubblicistiche sono giustiziabili dinanzi al giudice amministrativo.
Ne consegue l’infondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione.
Procedendo nell’analisi del quadro legislativo occorre dare conto della disciplina regionale.
In Liguria l’art. 58 della legge regionale 7 dicembre 2006 n. 41, rubricato sperimentazioni gestionali, stabilisce: “1. La Giunta regionale autorizza o promuove le sperimentazioni gestionali da parte di una o più Aziende sanitarie ai sensi dell’articolo 4, comma 6, della legge 30 dicembre 1991, n. 412 (Disposizioni in materia di finanza pubblica) e dell’articolo 9-bis del D.Lgs. n. 502/1992 e successive modificazioni e integrazioni.2. Per i fini di cui al comma 1, le Aziende sanitarie, eventualmente associate tra loro, anche allo scopo di avviare forme di collaborazione, possono anche costituire società miste, consorzi o società consortili a maggioranza pubblica cui può aderire anche la Regione. A tal fine la Giunta regionale è autorizzata a compiere gli atti conseguenti”.
La norma attribuisce alla Giunta i poteri di cui all’art. 9 – bis d.lgs. 502/92. Deve, infatti, rilevarsi come l’autorizzazione o la promozione delle sperimentazioni gestionali spetti alla Giunta come pure l’adozione degli atti conseguenti. La lettera della legge, pertanto, è chiara nell’attribuire alla Giunta e non alla dirigenza le attribuzioni in subiecta materia.
Ciò consente di concludere per l’infondatezza dell’ultimo motivo del ricorso principale, riproposto identico come il sesto motivo aggiunto, motivo con cui si contesta la competenza della Giunta regionale ad adottare gli atti impugnati.
Delineato il quadro normativo occorre passare al merito del ricorso.
Il ricorso non è fondato.
La deliberazione della Giunta regionale 27 novembre 2015 n. 1303 ha deciso la cessazione della sperimentazione in quanto la ricorrente non avrebbe conseguito gli obbiettivi della sperimentazione stessa. La ricorrente sostiene, invece, come, una volta interpretata la clausola contrattuale nel suo piano tenore letterale, i dati evidenzino incontestabilmente il conseguimento di tale obbiettivo.
Deve preliminarmente precisarsi come in questa sede non venga in questione la clausola contrattuale, pure esistente e invocata dalla ricorrente, ma i contenuti delle delibere di Giunta regionale che hanno autorizzato la sperimentazione e hanno fissato gli obbiettivi al cui mancato conseguimento è derivato il provvedimento impugnato.
Tale precisazione è imposta dalla struttura bifasica della vicenda di cui si è dato conto poc’ anzi.
La delibera impugnata non è intervenuta sul contratto ma sul programma di sperimentazione a suo tempo autorizzato e che costituisce il presupposto del contratto, disponendo la cessazione del programma stesso.
L’obbiettivo della sperimentazione è stato fissato con la DGR 28 marzo 2013 n. 349 che, nel recepire la relazione dell’ARS Liguria favorevole all’ampliamento della sperimentazione, ha previsto, alla voce “Obbiettivo”, che “…l’attività prevista dal contratto deve garantire una riduzione della mobilità passiva regionale di chirurgia protesica almeno del 65% della media delle fughe regionali realizzatesi nel triennio 2009 – 2011 nei DGR 544, 545 e 471 (65% di 1483 = 964) verso Piemonte e Lombardia. Nel computo di tale obiettivo non rientra anche se congruente la quota di attività erogabile da dipendenti ASL n. 2 a favore di residenti liguri in quanto specificamente dedicata alla riduzione delle liste di attesa presso le strutture di ASL 2 e alla gestione delle complicanze. Per evitare che si creino meccanismi di drenaggio di attività dalla quota parte di produzione interna del SSR tale obiettivo deve coerentemente essere sinergico al sopracitato obiettivo minimo di produttività del 85% per le Direzioni delle Aziende liguri. Nel caso di diminuzione della produzione delle aziende liguri, l’obiettivo della attività del Polo potrà essere rivalutabile al termine del triennio”.
Tale previsione è stata successivamente trasfusa nel contratto stipulato tra la ASL n. 2 e la ricorrente. In particolare l’art. 4, rubricato primo triennio e scadenza naturale della sperimentazione, del contratto 5 luglio 2013 n. 204, ha previsto: “A conclusione del terzo anno di sperimentazione (28/11/2014) verrà redatta relazione, conforme all’obbiettivo descritto al precedente articolo, da inviare alla Regione per le valutazioni di cui all’art. 9 – bis, comma 3, d.lgs. 502/92, e smi. Sulla base del provvedimento regionale emesso in ordine al mancato raggiungimento degli obiettivi, potrà essere richiesta la risoluzione del contratto senza che la Società possa avanzare alcuna pretesa in relazione al mancato utile e alle spese generali per il periodo residuo del contratto, con eccezione delle migliorie e del riattamento oggetto del progetto iniziale ed effettivamente apportati ai locali posti a sua disposizione….OMISSIS…è comunque condizione necessaria per la conferma al termine del primo triennio, l’effettivo riscontro che, all’attività posta in essere, sia conseguita una riduzione dei flussi compensativi extraregionali, in misura coerente con il progetto o comunque significativa rispetto alle fughe recuperabili, secondo le indicazioni del Protocollo citato al precedente articolo e della DGR 349/2013”. A sua volta l’art. 2 dello stesso contratto, tra l’altro, ha stabilito: “ a far data dalla vigenza del presente contratto la Società si impegna a garantire la realizzazione dei risultati indicati nella DGR n° 349/2013 e precisamente. ‘OBIETTIVO…L’attività prevista dal contratto deve garantire una riduzione della mobilità passiva regionale di chirurgia protesica almeno del 65% della media delle fughe regionali realizzatesi nel triennio 2009 – 2011 nei DGR 544, 545 e 471 (65% di 1483 = 964) verso Piemonte e Lombardia. Nel computo di tale obiettivo non rientra anche se congruente la quota di attività erogabile da dipendenti ASL n. 2 a favore di residenti liguri in quanto specificamente dedicata alla riduzione delle liste di attesa presso le strutture di ASL 2 e alla gestione delle complicanze. Per evitare che si creino meccanismi di drenaggio di attività dalla quota parte di produzione interna del SSR tale obiettivo deve coerentemente essere sinergico al sopracitato obiettivo minimo di produttività del 85% per le Direzioni delle Aziende liguri. Nel caso di diminuzione della produzione delle aziende liguri, l’obiettivo della attività del Polo potrà essere rivalutabile al termine del triennio’”.
La sostanziale identità di previsioni non deve peraltro ingenerare la convinzione, da ritenersi erronea per quanto sopra espresso, per cui la deliberazione impugnata sia intervenuta sul contratto in essere tra l’ASL n. 2 e la ricorrente.
La delibera impugnata è, invece, intervenuta sul programma di sperimentazione determinandone la cessazione per accertato mancato conseguimento degli obbiettivi.
La previsione relativa all’obbiettivo è stata interpretata differentemente dalla ricorrente e dalle controparti pubbliche.
La ricorrente sostiene che tale previsione imponesse la svolgimento nel triennio di almeno 964 operazioni nelle DGR 544, 545 e 471. In altre parole la clausola contrattuale indicherebbe un numero fisso di interventi.
A sostegno della propria interpretazione la ricorrente adduce la chiarezza della clausola e la circostanza che l’interpretazione sostenuta dalla Regione condurrebbe a qualificare il contratto come aleatorio in difetto di una espressa qualificazione dello stesso come tale.
L’interpretazione sostenuta dalle resistenti è diversa.
In sostanza l’obbiettivo nel triennio di sperimentazione sarebbe quello di ridurre le fughe dei pazienti dalla Liguria verso altre Regioni del 65% rispetto alle fughe realizzatesi nel triennio antecedente 2009 – 2011. Detto, altrimenti, l’obbiettivo sarebbe costituito dal contenimento delle fighe in un numero individuato mediante una duplice operazione individuazione delle fughe nel triennio precedente e riduzione dello stesso del 65%. Pertanto l’obbiettivo sarebbe consistito nella riduzione delle fughe extraregionali al numero di 519. Tale ultimo numero costituisce la risultante del numero delle fughe totali (1483) diminuito del 65% (964).
Il Collegio ritiene che, pur nella involuta e poca chiara formulazione, la previsione di cui alla DGR 349/13 vada interpretata in questo secondo senso.
Molteplici argomenti depongono in questo senso.
In primo luogo lo stesso tenore letterale si esprime in termini di obbiettivo e fa riferimento non già al numero di interventi ma essenzialmente alle fughe. Le fughe sono il vero oggetto dell’obbiettivo e non già gli interventi in sé considerati. E’ evidente che l’indicazione di un numero di interventi già predeterminato contraddice con il concetto di obbiettivo. In altre parole se l’oggetto della sperimentazione fosse stato da individuarsi in un numero predeterminato e immutabile di interventi tale numero sarebbe stato esattamente e più semplicemente quantificato in un dato esatto e la delibera clausola si sarebbe espressa in termini di interventi e non già di fughe.
Tanto più che il numero di interventi indicato come obbiettivo da parte della ricorrente (964) era di gran lunga inferiore al numero di interventi offerti in sede di gara.
Se, pertanto, la Regione avesse inteso riferirsi ad un numero di interventi preciso e così contenuto rispetto a quello offerto in sede di gara non avrebbe utilizzato una fraseologia così involuta e foriera di confusione come quella di cui sopra ma si sarebbe limitata ad indicare il numero stesso.
In secondo luogo una numerosa congerie di disposizioni contenute nel contratto stesso e nei contratti precedenti legano la prosecuzione della sperimentazione all’effettivo raggiungimento dell’obbiettivo della riduzione del fughe e del contenimento delle stesse in un numero accettabile e non già nella realizzazione di un numero di interventi.
In particolare il primo contratto stipulato in data 28 novembre 2011 (rep 290) all’art. 4, rubricato primo triennio e scadenza della sperimentazione, ha previsto che: “il mancato raggiungimento, a conclusione del terzo anno di sperimentazione, del recupero fughe previsto in sede di offerta (nota del 12702/2011 e successiva nota pervenuta a protocollo aziendale n. 56247 del 19705(2011) ed il mancato sviluppo delle attività concordate, secondo quanto previsto dal Protocollo di cui all’ultimo capoverso dell’art. 3, comporterà la risoluzione del contratto… La mancata tendenza alla significativa eliminazione delle fughe, secondo le indicazioni riportate nell’offerta, nel citato protocollo e richiamate nel presente contratto, comporterà pertanto la risoluzione del presente contratto…(doc. n. 6 prod. Regione 29.3.2016).
Anche l’art. 3 del contratto 5 luglio 2013 n. 204 ha stabilito, tra l’altro che “nell’arco del primo triennio (28/11/2011 – 28/1172014) l’attività dovrà raggiungere un risultato di sicura rilevanza economica nel recupero delle fughe previste secondo quanto meglio precisato nell’offerta e al precedente articolo 2”.
Ne consegue che l’interpretazione conforme alla natura e all’oggetto della sperimentazione, cioè di un’attività di cui non è dato a priori individuare esattamente gli esiti, legittima l’individuazione dell’obbiettivo con riferimento alla riduzione del numero di fughe.
In terzo luogo la strutturazione del rapporto derivante dalla sperimentazione e degli obblighi incombenti sulla ricorrente. La funzione della sperimentazione era quella di attirare in Liguria medici chirurghi di fama in modo tale da trattenere in Liguria pazienti che, altrimenti, attratti dal nome e dalla fama dei chirurghi, si sarebbero recati fuori regione.
Anche questa modalità è coerente con una predeterminazione della sperimentazione in termini di obbiettivi e non già di determinazione rigida e aprioristica di interventi.
Da ultimo la circostanza che si trattasse di una sperimentazione e che conseguentemente la stessa potesse e dovesse essere proseguita esclusivamente ove la stessa fosse effettivamente idonea a raggiungere gli obbiettivi prefissati, depone nel senso di una possibile variabilità di esiti che mal si concilia con il carattere rigido e predeterminato del numero di interventi risultante dall’interpretazione di parte ricorrente.
Le argomentazioni della ricorrente non sono persuasive.
In primo luogo non è condivisibile l’affermazione della chiarezza della previsione. Se, infatti, si prescinde dalla esemplificazione contenuta tra parentesi la previsione può essere interpretata agevolmente nel senso ipotizzato dalla Regione, essendo finalizzata la sperimentazione al contenimento delle fughe nel numero del triennio precedente ridotto del 65%.
In questo senso l’indicazione contenuta tra parentesi, trattandosi di esplicitazione di un calcolo non appare idonea ad assurgere ad elemento decisivo per l’interpretazione sostenuta dalla ricorrente.
In secondo luogo deve escludersi che l’interpretazione prospettata dalla Regione trasformi il contratto stipulato in contratto aleatorio.
Da un primo punto di vista la tematica dell’aleatorietà del contratto esula dall’impugnazione della delibera 27 novembre 2015 n. 1303 atteso che, come si è dato conto, tale ultima deliberazione attiene alla sperimentazione e non al contratto.
In quest’ottica il raggiungimento degli obbiettivi della sperimentazione e la conseguente prosecuzione della stessa si pone quale condicio iuris del contratto onde l’esclusione della qualificazione del contratto come aleatorio.
Da altro punto di vista deve rilevarsi come nel contratto fosse prevista l’effettiva remunerazione di tutti gli interventi eseguiti, nonché la remunerazione degli interventi di miglioria dei locali in caso di cessazione della sperimentazione, onde la previsione di un obbiettivo di produzione non vale a qualificare come aleatorio il contratto posto che dal raggiungimento dello stesso non dipende la remunerazione delle prestazioni ma solo la prosecuzione del rapporto. Seguendo l’interpretazione della ricorrente ogni contratto sottoposto a condizione si trasformerebbe in contratto aleatorio.
In conclusione il Collegio ritiene che l’interpretazione sostenuta dalla Regione sia da condividersi.
Consegue a tale interpretazione il mancato raggiungimento dell’obbiettivo della sperimentazione.
Deve, infatti, rilevarsi come, benchè la ricorrente abbia realizzato 967 interventi, nel triennio in esame le fughe siano state molto superiori al limite stabilito.
In particolare nel secondo semestre del 2013 le fughe sono state quantificate in 565 interventi, nell’anno 2014 le fughe sono state quantificate in 1407. Si tratta di un numero assai maggiore di quello posto come obbiettivo pari a 519 fughe.
Il primo motivo si appalesa, pertanto, infondato.
Con il secondo motivo la ricorrente lamenta che il dato relativo alle fughe nell’anno 2014 fosse un dato non ancora consolidato. Ne conseguirebbe il difetto di istruttoria.
Il motivo non è fondato.
Il definitivo consolidamento del dato relativo alle fughe sanitarie da una regione ad un’altra avviene con l’approvazione in sede di conferenza Stato – Regioni dei dati relativi alla mobilità sanitaria nazionale. Ciò non toglie che il dato posto a fondamento del provvedimento impugnato fosse estremamente attendibile anche se non definitivamente approvato. La Regione ha depositato la nota 2 settembre 2016 di ARS in cui si evidenzia come esista un accordo tra la Regione Liguria e le limitrofe Lombardia e Piemonte che prevede lo scambio dei dati relativi alla mobilità che consente un monitoraggio trimestrale. Tale sistema di scambio di informazioni ha un indice di attendibilità del 99% onde deve escludersi il lamentato difetto di istruttoria sul punto. Deve, peraltro, rilevarsi come nessuna contestazione sull’entità numerica del dato sia stata operata dalla ricorrente che non adduce errori o incongruenze nella quantificazione delle fughe nel periodo oggetto di esame.
Con il terzo motivo si lamenta che l’obbiettivo da conseguire nel secondo semestre 2013 sia stato valutato con riferimento agli obbiettivi del contratto 204/2013 che, tuttavia, ha avuto efficacia solo a partire dal 1 gennaio 2014, inoltre le tabelle allegate relative al mantenimento della produttività da parte del servizio sanitario nazionale si riferiscono al triennio 2010 – 2012 laddove, invece, il contratto si riferiva al triennio 2009 – 2011.
Il motivo è infondato.
Deve, infatti, rilevarsi come il contratto 5 luglio 2013 n. 204 prevedesse espressamente il periodo di sperimentazione individuandone esattamente i limiti temporali (28.11.2011 – 28.11.2014) (si cfr artt. 3 e 4 del contratto 5 luglio 2013 n. 204) con i relativi obbiettivi da raggiungere. L’atto integrativa 20 marzo 2014 in realtà non ha posticipato l’operatività degli obbiettivi ma solo quella dello sconto percentuale applicato dalla ricorrente.
E anche il riferimento alla produttività del sistema sanitario regionale, erroneamente riferito al triennio 2010 – 2012 anziché a quello 2009 – 2011 non appare rilevante. Quand’anche non si fosse trattato di errore materiale deve escludersi la rilevanza di tale errore posto che non è stata dimostrata una sostanziale riduzione delle capacità del sistema sanitario regionale quale causa del mancato conseguimento dell’obbiettivo di una sostanziale riduzione delle fughe.
Con il quarto motivo la ricorrente lamenta l’assenza di colpa nel proprio operato, colpa richiesta per la risoluzione per inadempimento.
Il motivo non è fondato.
Non vertendosi in tema di risoluzione del contratto ma di cessazione della sperimentazione tutta la tematica in ordine alla colpa del contraente non viene in rilievo. Se la condizione per il proseguire della sperimentazione è il conseguimento dei risultati è evidente che il mancato conseguimento giustifica il venire meno della stessa ai sensi dell’art. 9 – bis, comma 3 d.lgs. 502/92.
Ma anche su un piano strettamente civilistico il motivo non persuade.
In tema di responsabilità contrattuale, la colpa dell’inadempiente, quale presupposto per la risoluzione del contratto, è presunta sino a prova contraria, e tale presunzione è destinata a cadere solo a fronte di risultanze, positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che quest’ultimo, nonostante l’uso della normale diligenza, non sia stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili (Cass. III 5 agosto 2002 n. 11717).
Nella specie non solo la ricorrente non ha dimostrato la sua assenza di colpa ma, come poi accertato, ha contribuito positivamente al mancato raggiungimento degli obbiettivi mediante la violazione del dovere di esclusiva, di cui la stessa si era fatta garante, dei professionisti che operavano presso la struttura dalla stessa gestita.
Con il quinto motivo si lamenta il difetto di competenza della Regione a disporre la risoluzione del contratto dal momento che parte contrattuale era la ASL n.2.
Il motivo non è fondato.
Come si è precisato sopra non si tratta di risoluzione del contratto ma di cessazione della sperimentazione che costituisce presupposto contrattuale.
Ai sensi dell’art. 9 – bis, comma 3, d.lgs. 502/92 tale potere, rientrando nell’ampio novero dei provvedimenti conseguenti, è attribuito alla regione.
Con il sesto motivo si lamenta il mancato svolgimento del contraddittorio procedimentale.
Il motivo è infondato.
La ricorrente era a conoscenza della fase di valutazione della convenzione per un periodo triennale alla scadenza del quale si sarebbe verificato l’effettivo conseguimento degli obbiettivi della sperimentazione.
In qualunque modo si voglia configurare il provvedimento impugnato, vincolato o discrezionale, una volta accertato che l’interpretazione della delibera recante l’indicazione degli obbiettivi da raggiungere è quella fatta propria dalla Regione e accolta dal Collegio appare evidente come il contenuto del provvedimento non potesse essere diverso da quello in concreto adottato, non avendo la ricorrente addotto alcun profilo fattuale idoneo a giustificare il mancato raggiungimento degli obbiettivi della sperimentazione.
Il provvedimento, pertanto, non potrà essere annullato in applicazione della previsione di cui all’art. 21 – octies l. 241/90.
Con il settimo motivo si lamenta la contraddittorietà del comportamento della Regione la quale dapprima ha investito il Ministero della salute della verifica del raggiungimento degli obbiettivi contrattuali per poi procedere autonomamente alla verifica e alla conseguente cessazione della sperimentazione.
Anche tale motivo è infondato.
In presenza di un comportamento inerte del Ministero protrattosi per quasi un anno la tutela dell’interesse affidato alla regione imponeva di prescindere dal richiesto parere come previsto dall’art. 16 l. 241/90 che prevede l’obbligo di prescindere dal parere facoltativo qualora questo non sia rilasciato nel prescritto termine. A tal riguardo, trattandosi di parere facoltativo, deve escludersi che operi la deroga di cui al comma 3 dello stesso articolo relativa ai soli pareri obbligatori in materia di tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini.
Con l’ottavo motivo si sostiene che in realtà il provvedimento impugnato costituirebbe ritorsione a fronte della citazione in giudizio, per inadempimento contrattuale, dell’ASL n. 2 da parte della ricorrente.
Il motivo è infondato.
Al di là della mera consequenzialità temporale la ricorrente non ha dimostrato in alcun modo tale assunto. In realtà la cessazione della sperimentazione si fonda sul dato oggettivo del mancato conseguimento dell’obbiettivo della riduzione delle fughe in materia di ortopedia.
Il nono motivo, relativo all’incompetenza della Giunta, deve ritenersi infondato avuto riguardo alla previsione di cui all’art. 58 della legge regionale 7 dicembre 2006 n. 41.
Con l’impugnativa per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la deliberazione di Giunta regionale 22 gennaio 2016 n. 18 nonché gli atti ad essa presupposti, con cui la Regione Liguria ha inteso integrare la motivazione della precedente deliberazione della Giunta regionale impugnata in principalità con riferimento ad un serie di pretesi ulteriori inadempimenti contrattuali della ricorrente (violazione del dovere di esclusiva, presenza di soggetti non autorizzati e assenza di soggetti indicati come presenti, cessazione dell’attività di alcuni professionisti indicati). Veniva, inoltre, impugnata la deliberazione del Direttore generale dell’ASL n. 2 26 gennaio 2016 n. 46 di risoluzione del contratto.
L’impugnativa avverso la deliberazione regionale integrativa della motivazione della precedente è improcedibile per difetto di interesse atteso che la riconosciuta infondatezza del ricorso principale priva la ricorrente dell’interesse alla decisione posto che anche l’eventuale annullamento di tale seconda deliberazione non determinerebbe un esito diverso della vicenda.
L’impugnativa avverso la deliberazione di risoluzione del contratto deve ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione. Tale atto, infatti, si colloca all’interno del segmento prettamente civilistico della vicenda, essendo stato adottato successivamente alla vigenza del contratto ed essendo finalizzato ad esercitare un diritto potestativo, quello della risoluzione del contratto, da quest’ultimo espressamente attribuito alla Asl n. 2, senza che lo stesso sia espressione di alcun potere autoritativo. Relativamente a questo segmento della vicenda, pertanto, sussistono posizioni di diritto soggettivo e non di interesse legittimo onde la sua attrazione alla giurisdizione del giudice ordinario. La controversia, peraltro, esula dal novero di quelle contemplate dall’art. 133, comma 1 lett. c, d.lgs. 104/2010 che contempla la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi. La norma in esame, infatti, in tanto radica la giurisdizione amministrativa esclusiva in quanto il soggetto pubblico abbia esercitato un potere autoritativo (C.S. V 1 agosto 2015 n. 3780).
Nella specie, invece, difetta nell’atto di risoluzione l’esercizio di alcun potere autoritativo.
Le spese seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge dichiara l’impugnativa in aggiunzione improcedibile per quanto riguarda l’impugnativa della DGR 16/2016, inammissibile per difetto di giurisdizione relativamente alla deliberazione del Direttore generale dell’ASL n. 2 26 gennaio 2016 n. 46 di risoluzione del contratto.Indica nell’autorità giudiziaria ordinaria il giudice fornito di giurisdizione su tale controversia.
Condanna la ricorrente al pagamento in favore delle resistenti delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi €. 4000, 00 (quattromila/00) oltre IVA e CPA come per legge per ognuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Pupilella, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere, Estensore
Angelo Vitali, Consigliere