Pres. Giulia Est. Russo
Soc Maca Srl ( Avv. Lioi) c/ Laziodisu( Avv. Avv. dello Stato)

sull’inammissibilità di valutare i presupposti prescritti nel bando di gara da parte della stazione appaltante

Contratti P.A. – Gara – Bando – Presupposti soggettivi ed oggettivi – Valutazione – Dichiarazione – Insussistenza

Nella gare pubbliche, alla stazione appaltante non residua alcuno spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati dal bando, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico che deve essere perseguito attraverso la procedura selettiva.

N. 11097/2009 REG.SEN.

N. 06122/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6122 del 2009, proposto da:

Soc Maca Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Renato Lioi, con domicilio eletto presso Renato Lioi in Roma, via delle Grazie, 3;

contro

Laziodisu – Ente Dipendente Per il Diritto Agli Studi Universitari Nel Lazio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Le dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento prot. n. 0017312/09-VI del 21.5.2009 con cui si è disposta l’esclusione della società ricorrente dalla gara d’appalto di cui al bando pubblicato su G.U. n. 31 del 13.3.2009, indetta dall’Ente intimato per il servizio denominato “Global service” da svolgersi presso le residenze universitarie e presso la propria sede amministrativa di Viterbo;

– dello stesso atto di esclusione che fosse stato adottato dalla Commissione di gara;

– di ogni altro atto comunque connesso, consequenziale, anteriore e/o successivo, ivi compresi, ove occorra, gli atti ed i verbali di gara tutti, nonché lo stesso bando di gara ed il disciplinare di gara, ove ritenuti lesivi in parte qua;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Laziodisu – Ente Dipendente Per il Diritto Agli Studi Universitari Nel Lazio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2009 il dott. Maria Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con bando pubblicato in GU n. 31 del 13.3.2009 Laziodisu ha indetto una gara per l’affidamento del servizio denominato Global Service da svolgersi presso varie residenze universitarie e presso la sede amministrativa di Viterbo ed avente ad oggetto una serie di attività quali il servizio di pulizia di portierato e di facchinaggio.

La ricorrente ha partecipato alla gara presentando l’offerta ma – con verbale della commissione di gara del 18.5.2009 e successivo provvedimento di comunicazione n. 0017312/09-VI del 21.5.2009 – è stata esclusa dalla gara per il seguente motivo «nel plico unico sono state inserite quattro buste anziché le tre previste sul disciplinare di gara e in particolare la busta relativa alle giustificazioni a corredo dell’offerta economica non era contenuta nella busta 3 ma nel plico unico».

Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di diritto :

1). violazione e falsa applicazione del decreto legislativo n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara approvato dalla stazione appaltante, violazione e falsa applicazione delle norme e dei principi in materia di partecipazione alle procedure di gara; eccesso di potere per radicale difetto di presupposti e di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa, difetto di motivazione.

In data 28.7.2009 si è costituita controparte con deposito di memoria e documenti.

Con ord. n. 3847/2009 il Tar ha accolto la domanda cautelare.

Il ricorso è fondato.

Il Collegio ritiene di poter confermare integralmente l’esito della fase cautelare (ordinanza n. 3847/2009) provvedendo ad accogliere il ricorso sul presupposto della fondatezza del motivo di censura dedotto nell’atto introduttivo del giudizio.

La ricorrente lamenta la errata interpretazione e applicazione del disciplinare di gara; precisa di avere predisposto l’offerta economica e la busta delle giustificazioni debitamente chiusa e sigillata e sostiene di avere «unicamente omesso di inserire materialmente la busta delle giustificazioni all’interno della busta 3 per inserirla invece quale quarta busta all’interno del plico contenente tutti i documenti presentati».

Controparte replica con la memoria depositata il 27.7.2009 nella quale precisa che la Commissione non ha fatto altro che applicare i dettami del disciplinare di gara che, sul punto, risultano chiari e inequivocabili.

In proposito, controparte chiarisce che la Commissione ha proceduto all’esclusione in ossequio al disciplinare di gara (art. 2) nonché in considerazione del fatto che “presumibilmente” la busta n. 3 non conteneva la busta relativa alle “giustificazioni a corredo dell’offerta economica”.

Occorre – in primo luogo – avere riguardo a quanto previsto nel disciplinare di gara.

In particolare, l’art. 2 contiene le “Modalità di presentazione dell’offerta” e prevede che «il plico dovrà contenere, a pena di esclusione, n. 3 buste a loro volta chiuse in modo tale da preservare la segretezza del contenuto e, a pena di esclusione, controfirmate sui lembi di chiusura».

Inoltre, la stessa disposizione prevede che«la busta n. 3 dovrà contenere a pena di esclusione: a) l’offerta economica; b) una busta chiusa riportante la seguente dicitura “Giustificazioni a corredo dell’offerta economica”».

In linea generale si rammenta che – in occasione dell’espletamento dei procedimenti di evidenza pubblica – la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo incondizionato le clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero alle clausole di esclusione, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti.

La giurisprudenza ha stabilito in più occasioni che alla stazione appaltante non residua alcuno spazio per valutazioni di carattere discrezionale sulla ricorrenza dei presupposti di carattere soggettivo od oggettivo come predeterminati dal bando, essendo quelli, e non altri, funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico che deve essere perseguito attraverso la procedura selettiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2007 n. 4644; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 luglio 2007 n. 5989).

In definitiva, le clausole di esclusione sono di stretta e rigorosa interpretazione, in quanto limitative della massima partecipazione che costituisce principio a cui l’Amministrazione deve attenersi nel perseguimento dell’interesse pubblico alla migliore scelta del contraente privato.

Tuttavia, nel caso di specie, ad avviso del Collegio la censura, inerente alle modalità di presentazione dell’offerta, è meritevole di condivisione, in quanto – dall’esame di tutti gli atti depositati in giudizio – emerge che si è trattato di una mera irregolarità che non ha comportato alcuna conseguenza negativa a discapito dell’interesse pubblico alla completezza e segretezza dell’offerta e della relativa documentazione né della par condicio della procedura.

Vero è che la “lex specialis” indicava i documenti che la busta n.3 doveva contenere, a pena di esclusione, ma tale comminatoria ben poteva intendersi riferita, come sostiene la ricorrente, alla mancata presentazione delle giustificazioni richieste a corredo dell’offerta economica e non alla omissione, meramente formale, del loro inserimento all’interno della busta in questione.

Ciò tanto più in quanto il documento doveva essere presentato in busta chiusa e, quindi, materialmente separato dal restante contenuto della busta n.3.

La sostanziale ambiguità della clausola di esclusione comporta l’applicazione, nel caso in esame, del consolidato principio giurisprudenziale in base al quale l’esclusione dalla gara deve collegarsi alla inosservanza non di qualsiasi formalità ma alla violazione di prescrizioni indicate dal bando in modo espresso come essenziali al proficuo svolgimento delle operazioni che, in quanto tali, non ammettono deroghe.

Invero, se pure la ricorrente ha prodotto la busta chiusa contenente le “giustificazioni” non inserendola nella terza busta, come previsto dal disciplinare di gara, ma ponendola separatamente all’interno dell’unico plico in cui era contenuta la busta recante l’offerta economica, tale anomalia è da ritenersi trascurabile alla luce dei fondamentali principi del favor partecipationis e della sanabilità delle irregolarità meramente formali, avendo la soc. ricorrente presentato le richieste giustificazioni in busta chiusa, come prescritto dal disciplinare, unitamente all’offerta economica e alla restante documentazione contenuta nel plico.

Pertanto, il ricorso è accolto e, per l’effetto, è annullato l’atto impugnato.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma, Sezione I ter, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Patrizio Giulia, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Maria Ada Russo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 12/11/2009 n.11097 proviene da Giustamm.

Pres. V. CARBONE, – Est. G. SETTIMJ

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo – Presidente aggiunto –
Dott. DUVA Vittorio – Presidente di sezione –
Dott. SENESE Salvatore – Presidente di sezione –
Dott. PROTO Vicenzo – Consigliere –
Dott. ALTIERI Enrico – Consigliere –
Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Consigliere –
Dott. DI NANNI Luigi Francesco – Consigliere –
Dott. TRIOLA Roberto Michele – Consigliere –
Dott. SETTIMJ Giovanni – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

A.G.F., A.G., C.M., C.G., C.F., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CHINOTTO 1, presso lo studio dell’avvocato ERMANNO PRASTARO, rappresentati e difesi dall’avvocato FILADELFO CHIRICO,
giusta delega in calce al ricorso;
– ricorrenti –

contro

COMUNE DI SEREGNO;
– intimato –

–

sul 2^ ricorso n. 19391/2003 proposto da:

COMUNE DI SEREGNO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA POMA 4, presso lo studio dell’avvocato MARCO
BALIVA, rappresentato e difeso dagli avvocati CLAUDIO COLOMBO,
STEFANO ZAMPONI, giusta delega a margine del controricorso e ricorso
incidentale;
– controricorrente e ricorrente incidentale –

–

contro

A.G.F., A.G., C.M.,
C.G., C.F.;
– intimati –

avverso la sentenza n. 2589/2002 della Corte d’Appello di MILANO,
depositata il 05/11/2002;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del
27/04/2006 dal Consigliere Dott. Giovanni SETTIMJ;
udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IANNELLI
Domenico, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso principale,
A.G.O., assorbimento dell’incidentale.

FATTO

Con atto di citazione 21/03/2000, A.M., A. G.F. e A.G. convenivano innanzi al Tribunale di Monza, sezione distaccata di Desio, il Comune di Seregno chiedendone la condanna al risarcimento dei danni e/o all’indennizzo conseguente alla reiterazione dei vincoli a verde pubblico e/o standard cui da oltre 25 anni aveva assoggettato le aree di loro proprietà.
Costituendosi, il Comune eccepiva la carenza di giurisdizione e l’incompetenza del Giudice adito e nel merito chiedeva il rigetto dell’avversa domanda.
Nel corso del giudizio, in luogo della A.M. deceduta, se ne costituivano gli eredi C.M., C.G. e C.F..
Della controversia decideva il Tribunale adito, con sentenza non definitiva 02/07/2001, dichiarando la giurisdizione del Giudice ordinario e respingendo l’eccezione di incompetenza, mentre con separata ordinanza disponeva la istruttoria sul merito.
Ciò, quanto alla giurisdizione, ritenendo, D.Lgs. n. 80 del 1998, ex art. 34, comma 3, lett. b, che la controversia de qua, avente ad oggetto una domanda di risarcimento e/o indennizzo per la reiterazione di vincoli urbanistici oltre il quinquennio previsto dalla legge, rientrasse nelle controversie per le quali la citata norma fa salva la giurisdizione del Giudice ordinario, in quanto la reiterazione di detti vincoli costituirebbe provvedimento di natura lato sensu espropriativa, come ritenuto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 179/1999, e l’incipit della predetta lettera b) escluderebbe ogni innovazione in proposito (“nulla è innovato”);
che, inoltre, sarebbe irrazionale una riserva di giurisdizione ordinaria limitata alla “fisiologia” del procedimento espropriativo, e non anche al suo sviluppo “patologico”, e che gli attori non avevano impugnato gli atti amministrativi con i quali era stato rinnovato il vincolo, ma solo chiesto l’indennizzo.
Quanto alla competenza, affermandola sulla considerazione che la speciale competenza della Corte d’Appello in grado unico sussistesse solo per le controversie di opposizione alla stima dell’indennizzo da esproprio, laddove, nella specie, l’indennizzo non era stato nè stimato, nè determinato, nè offerto nè tanto meno accettato.
Avverso tale decisione proponeva appello il Comune di Seregno, chiedendone la riforma con declaratoria della carenza di giurisdizione dell’A.G.O., ovvero, in subordine, dell’incompetenza del Tribunale e della competenza funzionale della Corte d’Appello in grado unico.
Resistevano C.M., C.G., C.F., A.G.F. e A.G..
Del gravame decideva la Corte d’Appello di Milano, con sentenza 05/11/2002, accogliendone il primo profilo ed omettendo di pronunziarsi sul secondo, evidentemente considerandolo assorbito.
Riteneva il Giudice a quo la carenza di giurisdizione dell’A.G.O. sulla considerazione che, dal tenore letterale del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, dovesse desumersi l’intento del legislatore di devolvere al Giudice amministrativo tutte le controversie tra cittadini e Pubblica Amministrazione in materia urbanistica ed edilizia, per questa intendendosi tutti gli aspetti dell’uso del territorio, donde l’evidente valore eccezionale del comma 3, laddove faceva salva (“nulla è innovato”) la pregressa attribuzione di competenza giurisdizionale all’A.G.O. con riguardo alle controversie di spettanza del Tribunale Superiore delle Acque ed a quelle “riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.
Escludeva, quindi, che la reiterazione di vincoli urbanistici a verde pubblico e/o a standard potesse rientrare nella nozione dei predetti “atti di natura espropriativa o ablativa” sulla considerazione che, in epoca anteriore alla riforma del 1998, era negata la giurisdizione del Giudice ordinario in relazione alla posizione del privato soggetto alla reiterazione di vincoli urbanistici senza indennizzo, non ravvisandosi nella situazione del proprietario la consistenza d’un diritto soggettivo risarcitorio, bensì solo quella d’un interesse legittimo, onde, con riguardo alle controversie derivanti dalla reiterazione dei vincoli urbanistici, il richiamo alla precedente disciplina non poteva significare l’affermazione della giurisdizione dell’A.G.O., bensì, al contrario, la sua esclusione;
che, inoltre, i predetti vincoli, ancorchè potessero comprimere il contenuto del diritto di proprietà fino al punto da “comportarne come effetto pratico uno svuotamento”, non eliminerebbero ogni possibilità di godimento del bene, questo comunque rimanendo, a tutti gli effetti, nel possesso del proprietario, di tal che non potrebbero essere assimilati agli “atti di natura espropriativa o ablativa”.
Avverso tale decisione, con ricorso 10/06/2003, proponevano istanza per regolamento di giurisdizione A.G.F., A.G., C.M., C.G., C.F., insistendo per la declaratoria della giurisdizione dell’A.G.O..
Il Comune di Seregno resisteva con controricorso 21/07/2003, contestualmente proponendo ricorso incidentale per l’omessa pronunzia sulla competenza, e con successiva memoria.

Occorre, preliminarmente, puntualizzare che, come emerge – alla lettura degli atti, nelle argomentazioni svolte dagli originari attori, basate esclusivamente sul disposto del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, comma 3, lettera b, e sul rilievo dell’estraneità dell’indennizzo richiesto rispetto alla questione della legittimità della reiterazione del vincolo, la pretesa risulta sostanzialmente intesa ad ottenere l’indennizzo stesso per l’arbitraria compressione del diritto di proprietà e non il risarcimento per lesione degli interessi legittimi connessi con lo svolgimento dei procedimenti urbanistici, onde in tal senso deve ritenersi precisato e limitato l’oggetto della controversia.
Ciò contrariamente a quanto sostenuto dal controricorrente in memoria prospettando una questione che, tra l’altro, in quanto non dedotta già con l’atto di costituzione, non può comunque essere presa in considerazione, non essendo ammissibili, indipendentemente dalla loro pertinenza e/o fondatezza o meno, argomentazioni aggiuntive sviluppate in fatto ed in diritto dalla parte con l’atto difensivo ex art. 378 c.p.c., questo potendo essere utilizzato esclusivamente per illustrare e chiarire ragioni già compiutamente svolte con l’atto di costituzione (nella specie il controricorso) od a confutare le tesi avversarie, ma non per specificare od integrare od ampliare il contenuto delle originarie argomentazioni che non fossero state adeguatamente prospettate o sviluppate con il detto atto introduttivo e, tanto meno, per dedurre nuove eccezioni o sollevare nuove questioni di dibattito, diversamente violandosi il diritto di difesa della controparte in considerazione dell’esigenza per quest’ultima di valersi d’un congruo termine per esercitare la facoltà di replica (e pluribus, Cass. 30/07/2004 n. 14570, 22/06/2004 n. 11579, 14/11/2003 n. 17300, 07/07/2003 n. 10683, 09/01/2001 n. 238).
Tanto premesso, vanno richiamati i precedenti in termini, di questa Corte che, con decisioni 11/02/2003 n. 2058 e 09/12/2004 n. 22997 a SS.UU., ha già evidenziato come le controversie concernenti il riconoscimento del diritto all’indennizzo per reiterazione di vincoli d’inedificabilità assoluta sostanzialmente espropriativi, nella ricorrenza dei presupposti indicati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 179 del 1999, rientrino nell’ampia previsione di salvezza della giurisdizione del Giudice ordinario di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, comma 3, lettera b), sulle domande aventi ad oggetto “indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”, ben potendo anche la cosiddetta espropriazione “di valore” essere ricompresa nella nozione di “atto ablativo”; come, inoltre, l’interpretazione accolta trovi conferma nel disposto del D.P.R. n. 327 del 2001, art. 39, che attribuisce alla cognizione della Corte d’Appello la controversia, introdotta con opposizione alla stima effettuata dall’autorità, sulla determinazione dell’indennità per reiterazione del vincolo sostanzialmente espropriativo.
Il ricorso principale va, pertanto, accolto con dichiarazione della giurisdizione dell’A.G.O..
Va, peraltro, accolto anche il ricorso incidentale condizionato, dacchè, in effetti, il Giudice a quo, sull’ evidente presupposto dell’assorbimento della questione, non si è pronunziato in ordine al motivo d’appello relativo alla competenza.
Le spese seguono la soccombenza sulla questione principale L’impugnata sentenza va, dunque, annullata in relazione alle ragioni esposte e la causa, di conseguenza, rimessa per nuovo esame ad altro Giudice del merito di secondo grado, che s’indica in diversa sezione della Corte d’Appello di Milano, cui è anche demandato, ex art. 385 c.p.c., di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE riuniti i ricorsi, accoglie il principale e dichiara la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria; accoglie l’incidentale; cassa e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte d’Appello di Milano.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 27 aprile 2006.
Depositato in Cancelleria il 15 maggio 2006.

L'articolo – Sentenza – 15/5/2006 n.11097 proviene da Giustamm.