Pres. Franco Frattini, Est. Massimiliano Noccelli

Sulla legittimità della revoca della licenza sanitaria d’uso per l’esercizio di carta e cartotecnica, a seguito di informativa antimafia emessa dalla Prefettura di Napoli conseguente alla Sentenza penale di condanna che accerta il delitto di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006.

Rifiuti – interdittiva antimafia – 260, D.lgs. 152/06 – traffico illecito di rifiuti – Sentenza penale di condanna
 
 

È legittima la revoca della licenza sanitaria d’uso per l’esercizio di carta e cartotecnica, adottata a  seguito di informativa antimafia conseguente alla Sentenza penale di condanna per il delitto di cui all’art. 260, d. lgs. n. 152/06, elemento in sé bastevole a giustificare l’emissione dell’informativa

Pubblicato il 08/03/2017
N. 01109/2017REG.PROV.COLL.
N. 04598/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4598 del 2016, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, ed U.T.G. – Prefettura di Napoli, in persona del Prefetto pro tempore, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Comune di Arzano (NA), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Erik Furno, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Dorina Furno Guerriero in Roma, viale dei Colli Portuensi, n. 187;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, sez. I, n. 103 del 12 gennaio 2016, resa tra le parti, concernente la revoca della licenza sanitaria d’uso per l’esercizio di carta e cartotecnica, da parte del Comune di Arzano (NA), a seguito di informativa antimafia emessa dalla Prefettura di Napoli nei confronti di -OMISSIS-
 
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, dell’U.T.G. – Prefettura di Napoli e del Comune di Arzano (NA);
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per -OMISSIS-, odierna appellante, l’Avvocato Lorenzo Lentini e, per il Ministero dell’Interno e l’U.T.G. – Prefettura di Napoli, Amministrazioni appellate, l’Avvocato dello Stato Agnese Soldani;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. -OMISSIS-, impresa cartiera ed odierna appellante, è stata attinta da una informativa antimafia a carattere interdittivo, prot. n. 28203 del 5 marzo 2015, emessa dalla Prefettura di Napoli sulla base dei seguenti elementi:
a) la conferma, in grado di appello, della condanna emessa dal Tribunale penale di Napoli, in danno del socio -OMISSIS-, per il reato di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006;
b) il controllo dei fratelli, -OMISSIS- e -OMISSIS-, nell’aprile 2013, in occasione di un incontro di calcio svoltosi a Poggibonsi (FI), con -OMISSIS-, coinvolto, nel corso del 2014, in un procedimento penale per il reato di cui all’art. 12-quinquies della l. n. 306 del 1992, aggravato dal metodo mafioso;
c) la denuncia di un sindaco supplente della società, -OMISSIS-, risalente al 2013, per il reato di cui all’art. 12-quinquies della l. n. 306 del 1992.
1.1. Il Comune di Arzano (NA), sulla base di tale informativa, ha disposto automaticamente, con nota dirigenziale prot. n. 17185 del 4 agosto 2015, la revoca della licenza sanitaria d’uso, rilasciata alla -OMISSIS-, per l’esercizio dell’attività di produzione di carta e cartotecnica.
1.2. Avverso il provvedimento di revoca comunale e la presupposta informativa antimafia del Prefetto di Napoli l’odierna appellante, -OMISSIS-, ha proposto ricorso avanti al T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, lamentando sia l’illegittimità dell’estensione degli effetti interdittivi, discendenti dall’informativa, alla materia delle autorizzazioni, realizzatasi con la revoca della licenza da parte del Comune di Arzano, sia l’assenza dei presupposti previsti dagli artt. 84 e 91 del d. lgs. n. 159 del 2011 per emettere l’informativa antimafia ed articolando, così, molteplici motivi di censura, e ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.
1.3. Si sono costituiti nel primo grado del giudizio il Ministero dell’Interno, la Prefettura di Napoli e il Comune di Arzano (NA) per resistere al ricorso ex adverso proposto.
1.4. Sono altresì intervenuti ad adiuvandum -OMISSIS-., in qualità di impresa legata da rapporti di fornitura con la ricorrente, nonché i dipendenti di quest’ultima, aderendo in entrambi i casi alle doglianze del ricorso.
1.5. Con la sentenza n. 103 del 12 gennaio 2016 il T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, ha respinto il ricorso e ha compensato le spese di lite.
2. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OMISSIS- e, articolando quattro distinte censure, ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente annullamento dell’informativa antimafia impugnata in primo grado.
2.1. Si sono costituiti il Ministero dell’Interno, la Prefettura di Napoli e il Comune di Arzano (NA) per resistere al ricorso.
2.2. Con l’ordinanza n. 4366 del 3 ottobre 2016 il Collegio, pur evidenziato la delicatezza, anche sul piano costituzionale, delle questioni sollevate (in particolare quelle dedotte con il primo motivo, inerente all’applicazione delle informative antimafia agli atti di natura autorizzatoria), ha respinto la domanda cautelare proposta dall’appellante.
2.3. Infine nell’udienza del 2 febbraio 2017 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
3. L’appello è infondato e deve essere respinto.
4. Con il primo motivo di appello (pp. 4-14 del ricorso), che ha indubbia centralità nell’impostazione del gravame, -OMISSIS- contesta fermamente che, sulla base delle disposizioni della legge delega (l. n. 136 del 2010) e dell’attuale codice delle leggi antimafia (d. lgs. n. 159 del 2011), le informative antimafia possano esplicare il loro effetto interdittivo sulle autorizzazioni, come è avvenuto nel caso di specie, e al di fuori, quindi, dell’ambito applicativo proprio delle informative stesse (contratti, concessioni, elargizioni e contributi), perché vigerebbe in materia un rigido sistema di alternatività tra le comunicazioni e le informazioni antimafia, che non consente a queste ultime di operare in un campo applicativo, quello delle autorizzazioni, riservato a provvedimenti tipici, come le misure di prevenzione adottate dal Tribunale in via definitiva, e alle conseguenti comunicazioni antimafia, pena l’incostituzionalità di un siffatto sistema per violazione, quantomeno, dell’art. 41 Cost.
4.1. In tale prospettiva, deduce l’appellante, anche l’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011, introdotto nel 2014, si porrebbe in contrasto con il regime di alternatività voluto dalla legge delega in violazione dell’art. 76 Cost., oltre che con l’art. 41 Cost., e creerebbe un grave vulnus al sistema di garanzie che presidia la prevenzione antimafia a alla libertà di impresa privata.
5. Il motivo, pur nella sua complessa articolazione, non merita accoglimento.
6. La disciplina dettata dal d. lgs. n. 159 del 2011 (c.d. codice delle leggi antimafia) consente, al contrario di quanto assume l’appellante, l’applicazione delle informazioni antimafia anche ai provvedimenti a contenuto autorizzatorio.
6.1. La tendenza del legislatore muove, in questa materia, verso il superamento della rigida bipartizione e della tradizionale alternatività tra comunicazioni antimafia, applicabili alle autorizzazioni, e informazioni antimafia, applicabili ad appalti, concessioni, contributi ed elargizioni.
6.2. Il più risalente riparto dei rispettivi ambiti di applicazione, tipico della legislazione anteriore al nuovo codice delle leggi antimafia (d. lgs. n. 159 del 2011), si è rilevato inadeguato ed è entrato in crisi a fronte della sempre più frequente constatazione empirica che la mafia tende ad infiltrarsi, capillarmente, in tutte le attività economiche, anche quelle soggetto a regime autorizzatorio (o a s.c.i.a.), e che un’efficace risposta da parte dello Stato alla pervasività di tale fenomeno criminale rimane lacunosa, e finanche illusoria nello stesso settore dei contratti pubblici, delle concessioni e delle sovvenzioni, se la prevenzione del fenomeno mafioso non si estende al controllo e all’eventuale interdizione di ambiti economici nei quali, più frequentemente, la mafia si fa, direttamente o indirettamente, imprenditrice ed espleta la propria attività economica.
6.3. L’esperienza ha mostrato, infatti, che in molti di tali settori, strategici per l’economia nazionale (l’edilizia, le grandi opere pubbliche, lo sfruttamento di nuove fonti energetiche, gli scarichi delle sostanze reflue industriali, le licenze sanitarie, come nel caso di specie, e persino la ricostruzione dopo i gravi eventi sismici che funestano il territorio italiano), le associazioni di stampo mafioso hanno impiegato, diretto o controllato ingenti capitali e risorse umane per investimenti particolarmente redditizi finalizzati non solo ad ottenere pubbliche commesse o sovvenzioni, ma in generale a colonizzare l’intero mercato secondo un disegno, di più vasto respiro, del quale l’aggiudicazione degli appalti o il conseguimento di concessioni ed elargizioni costituisce una parte certo cospicua, ma non esclusiva né satisfattiva per le mire egemoniche della criminalità; disegno, quello mafioso, talvolta agevolato dall’omertà, se non persino dalla collusione o dalla corruzione, dei pubblici amministratori.
6.4. La tradizionale reciproca impermeabilità tra le comunicazioni antimafia, richieste per le autorizzazioni, e le informazioni antimafia, rilasciate per i contratti, le concessioni e le agevolazioni, ha fatto sì che le associazioni di stampo mafioso potessero, comunque, gestire tramite imprese infiltrate, inquinate o condizionate da essa, lucrose attività economiche, in vasti settori dell’economia privata, senza che l’ordinamento potesse efficacemente intervenire per contrastare tale infiltrazione, al di fuori delle ipotesi di comunicazioni antimafia emesse per misure di prevenzione definitive con effetto interdittivo ai sensi dell’art. 67 del d. lgs. n. 159 del 2011, anche quando, paradossalmente, a dette imprese fosse stata comunque interdetta la stipulazione dei contratti pubblici per effetto di una informativa antimafia.
6.5. Ciò non di rado ha condotto allo stesso aggiramento della normativa antimafia, nel suo complesso, perché l’organizzazione mafiosa, anche dopo l’interdizione di una impresa mediante una informativa, poteva (e può) servirsi di una nuova, creata ad hoc, per avviare, intanto e comunque, una nuova attività economica privata, soggetta solo al regime della comunicazione antimafia, e nuovamente concorrere alle pubbliche gare, fintantoché non venga emessa una informazione antimafia anche a carico di quest’ultima.
7. Il riordino della materia, impresso dalla legge delega, ha posto fine a molte delle gravi lacune evidenziatasi nel sistema precedente della prevenzione antimafia.
7.1. La l. n. 136 del 13 agosto 2010, intitolata «Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia», ha introdotto, nell’art. 2 che reca la specifica Delega al Governo per l’emanazione di nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, il comma 1, lett. c), il quale ha istituto la Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, con immediata efficacia delle informative antimafia negative su tutto il territorio nazionale e «con riferimento a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione, finalizzata all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa».
7.2. È evidente che l’art. 2, comma 1, lett. c) si riferisca a tutti i rapporti con la pubblica amministrazione, senza differenziare le autorizzazioni dalle concessioni e dai contratti, come fanno invece, ed espressamente, le lett. a) e b); dunque, la lettera c) si riferisce anche a quei rapporti – come nel caso di specie la licenza sanitaria d’uso revocata dal Comune di Arzano (NA) – che, per quanto oggetto di mera autorizzazione, hanno un impatto fortissimo e potenzialmente devastante su beni e interessi pubblici, come nei casi di scarico di sostanze inquinanti o l’esercizio di attività pericolose per la salute e per l’ambiente.
7.3. Né giova replicare che l’espressione «rapporti» si riferisca solo ai contratti e alle concessioni, ma non alle autorizzazioni, che secondo una classica concezione degli atti autorizzatori non costituirebbero un “rapporto” con l’Amministrazione.
7.4. Tale conclusione non solo è smentita dal tenore letterale dell’art. 2, comma 1, lett. c), che non differenzia le une dalle altre come fanno, invece, la lett. a) e la lett. b) (che richiama la lett. a), ma anche a livello sistematico contrasta con una visione moderna, dinamica e non formalistica del diritto amministrativo, quale effettivamente vive e si svolge nel tessuto economico e nell’evoluzione dell’ordinamento, che individua un rapporto tra amministrato e amministrazione in ogni ipotesi in cui l’attività economica sia sottoposta ad attività provvedimentale, che essa sia di tipo concessorio o autorizzatorio o, addirittura soggetta a s.c.i.a., come questo Consiglio, in sede consultiva, ha chiarito nei numerosi pareri emessi in ordine all’attuazione della l. n. 124 del 1015 (v., in particolare e tra gli altri, il parere n. 839 del 30 marzo 2016 sulla riforma della disciplina della s.c.i.a.).
7.5. Di qui la legittimità, anche prima dell’introduzione dell’art. 89-bis – di cui ora si dirà – con il decreto correttivo n. 153 del 2014, disposizione, questa, fortemente contestata dalla odierna appellante, delle originarie previsioni contenute nel d. lgs. n. 159 del 2011 (Codice delle leggi antimafia) attuative dei fondamentali principî già contenuti in nuce nell’art. 2 della legge delega e, in particolare:
– dell’art. 83, comma 1, laddove prevede che le amministrazioni devono acquisire la documentazione, di cui all’art. 84, prima di rilasciare o consentire i provvedimenti di cui all’art. 67 (tra cui rientrano, appunto, le autorizzazioni di cui alla lett. f)
– dell’art. 91, comma 1, laddove prevede che detti soggetti devono acquisire l’informativa prima di rilasciare o consentire anche i provvedimenti indicati nell’art. 67;
– dell’art. 91, comma 7, che prevede che con regolamento, adottato con decreto del Ministro dell’Interno – di concerto con quello della Giustizia, con quello delle Infrastrutture e con quello dello Sviluppo Economico ai sensi dell’art. 17, comma 3, della
8. L’introduzione dell’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011 ad opera del d. lgs. n. 153 del 2014, dunque, non rappresenta una novità né, ancor meno, una distonia nel sistema, come invece assume l’appellante, ma è anzi coerente con esso e con le stesse disposizione della legge delega, secondo la chiara tendenza legislativa di cui si è detto, avviata dalla legge delega, che aveva già trovato parziale attuazione, sul piano sostanziale, nelle richiamate disposizioni del codice delle leggi antimafia.
8.1. Tale disposizione prevede, nel comma 1, che «quando in esito alle verifiche di cui all’articolo 88, comma 2, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, il prefetto adotta comunque un’informazione interdittiva antimafia e ne dà comunicazione ai soggetti richiedenti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, senza emettere la comunicazione antimafia» e in tal caso, come espressamente sancisce il comma 2, «l’informazione antimafia adottata ai sensi del comma 1 tiene luogo della comunicazione antimafia richiesta».
8.2. Con questa previsione, che non ha natura attributiva di un nuovo potere sostanziale, invero già rinvenibile nei dati di diritto positivo sopra evidenziati, ma ha al più carattere specificativo e procedimentale, il codice delle leggi antimafia ha inteso chiarire e disciplinare l’ipotesi nella quale il Prefetto, nell’eseguire la consultazione della Banca dati nazionale unica per il rilascio della comunicazione antimafia, appuri che vi sia il pericolo di infiltrazione mafiosa all’interno dell’impresa.
8.3. L’art. 98, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, come è noto, prevede che nella Banca dati nazionale unica, ora operativa, «sono contenute le comunicazioni e le informazioni antimafia, liberatorie ed interdittive» e, dunque, tutti i provvedimenti che riguardano la posizione “antimafia” dell’impresa; tale Banca consente, ai sensi del comma 2, la consultazione dei dati acquisiti nel corso degli accessi nei cantieri delle imprese interessate all’esecuzione di lavori pubblici, disposti dal Prefetto, e tramite il collegamento ad altre banche dati, ai sensi del comma 3, anche la cognizione di eventuali ulteriori dati anche provenienti dall’estero.
8.4. Si tratta di disposizione quanto mai opportuna, considerato il carattere pervasivo ed espansivo, a livello economico, e la dimensione sovente transnazionale delle attività imprenditoriali da parte delle associazioni mafiose.
8.5. Va qui ricordato che il Prefetto, richiesto di rilasciare la documentazione antimafia, può emettere la comunicazione antimafia liberatoria, attestando che la stessa è stata emessa utilizzando il collegamento alla Banca dati, in due ipotesi.
a) quando non emerge, a carico dei soggetti censiti, la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 (art. 88, comma 1: c.d. comunicazione de plano);
b) quando, emersa la sussistenza di una di dette cause ed effettuate le necessarie verifiche, di cui all’art. 88, comma 2, per accertare la «corrispondenza dei motivi ostativi emersi dalla consultazione della banca dati nazionale unica alla situazione aggiornata del soggetto sottoposto ad accertamenti», queste abbiano dato un esito negativo e non sussista più, nell’attualità, alcuna causa di decadenza, di sospensione o di divieto (art. 88, comma 1).
8.6. Nel corso di tali verifiche, quando emerga dalla Banca dati la presenza di provvedimenti definitivi di prevenzione, ai sensi dell’art. 67, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011, o comunque di dati che, ai sensi del richiamato art. 98, impongano una necessaria attività di verifica nell’impossibilità di emettere la comunicazione antimafia de plano, il Prefetto può riscontrare la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, in base all’art. 89-bis, ed emettere informazione antimafia, sostitutiva della comunicazione richiesta.
8.7. Ciò può verificarsi, ad esempio, quando il Prefetto, nell’eseguire il collegamento alla Banca dati e le verifiche di cui all’art. 88, comma 2, constati l’esistenza di «una documentazione antimafia interdittiva in corso di validità a carico dell’impresa», come ad esempio una pregressa informativa emessa in rapporto ad un contratto pubblico, secondo quanto prevede espressamente l’art. 24, comma 2, del d.P.C.M. n. 193 del 2014 (regolamento recante le modalità di funzionamento, tra l’altro, della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, istituita ai sensi dell’art. 96 del d. lgs. n. 159 del 2011), o acquisisca dati risultanti da precedenti accessi in cantiere, ai sensi dell’art. 98, comma 2, o informazioni provenienti dall’estero, ai sensi dell’art. 98, comma 3.
8.8. L’istituzione della Banca dati nazionale unica, prevista dall’art. 2 della legge delega sopra ricordato e resa operativa con il d.P.C.M. n. 193 del 2014, consente ora al Ministero dell’Interno, e per esso ai Prefetti competenti, di monitorare, e di “mappare”, le imprese sull’intero territorio nazionale – o, addirittura, anche nelle loro attività svolte all’esterno – e nello svolgimento di qualsivoglia attività economica, che essa sia soggetta a comunicazione o a informazione antimafia, sicché l’autorità prefettizia, richiesta di emettere una comunicazione antimafia liberatoria, ben può venire a conoscenza, nel collegarsi alla Banca dati, che a carico dell’impresa sussista una informativa antimafia o ulteriori elementi di apprezzabile significatività, provvedendo ad emettere, ai sensi dell’art. 89-bis, comma 2, del d. lgs. n. 159 del 2011, una informativa antimafia in luogo della richiesta comunicazione.
8.9. E ciò perfettamente in linea con la richiamata previsione dell’art. 2, comma 1, lett. c) della legge delega – l. n. 136 del 2010 – che, giova ripeterlo, ha istituto una Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, testualmente, con «immediata efficacia delle informative antimafia negative su tutto il territorio nazionale» e «con riferimento a tutti i rapporti, anche già in essere, con la pubblica amministrazione, finalizzata all’accelerazione delle procedure di rilascio della medesima documentazione e al potenziamento dell’attività di prevenzione dei tentativi di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa».
9. Tale ultima finalità, chiaramente enunciata dal legislatore, pienamente giustifica, ad avviso di questo Consiglio, il potere prefettizio di emettere una informativa antimafia, ricorrendone i presupposti dell’art. 84, comma 4, e dell’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011 in luogo e con l’effetto della richiesta comunicazione antimafia.
9.1. Al riguardo questo stesso Consiglio di Stato, sez. I, nel parere n. 3088 del 17 novembre 2015 ha già evidenziato che «le perplessità di ordine sistematico e teleologico sollevate in ordine all’applicazione di tale disposizione anche alle ipotesi in cui non vi sia un rapporto contrattuale – appalti o concessioni – con la pubblica amministrazione non hanno ragion d’essere, posto che anche in ipotesi di attività soggette a mera autorizzazione l’esistenza di infiltrazioni mafiose inquina l’economia legale, altera il funzionamento della concorrenza e costituisce una minaccia per l’ordine e la sicurezza pubbliche».
9.2. La prevenzione contro l’inquinamento dell’economia legale ad opera della mafia ha costituito e costituisce, tuttora, una priorità per la legislazione del settore, che ha indotto il legislatore delegante e, di seguito, quello delegato, nelle previsioni originarie del codice delle leggi antimafia e dei successivi correttivi, ad estendere la portata delle informazioni antimafia anche ad ambiti tradizionalmente e precedentemente ad esse estranei.
9.3. Questo Collegio non ignora che, con l’ordinanza n. 2337 del 28 settembre 2016, il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, ha rimesso alla Corte costituzione la questione di compatibilità dell’art. 89-bis del d. lgs. n. 159 del 2011 in relazione ad un presunto eccesso di delega ai sensi degli art. 76, 77, primo comma, e 3 della Cost.
9.4. Alla Corte competerà, ovviamente, decidere di tale delicata questione quanto al sollevato vizio inerente al presunto eccesso di delega, di cui pure si duole l’odierna appellante nel motivo qui in esame (v., in particolare, pp. 13-14 del ricorso).
9.5. Ritiene tuttavia questo Collegio che tale questione, anche al di là della sua manifesta infondatezza per le ragioni sopra vedute, sia comunque irrilevante nel presente giudizio, perché l’applicazione dell’informativa antimafia alle autorizzazioni si fonda sull’applicazione della stessa legge delega e di disposizioni del codice delle leggi antimafia anche diverse dal richiamato art. 89-bis, che pure costituisce indice significativo ed ulteriore riconferma, sul piano procedimentale, della innovativa impostazione del legislatore in questa materia.
10. Deve questo Collegio solo qui aggiungere, per completezza di esame rispetto alle delicate questioni sollevate dall’odierna appellante, che non ritiene che la nuova disciplina contrasti con gli artt. 3, 24, 27, comma secondo, 41 e 42 Cost.
10.1. Lo Stato non riconosce dignità e statuto di operatori economici, e non più soltanto nei rapporti con la pubblica amministrazione, a soggetti condizionati, controllati, infiltrati ed eterodiretti dalle associazioni mafiose.
10.2. Questa valutazione, che ha natura preventiva e non sanzionatoria ed è, dunque, avulsa da qualsivoglia logica penale o lato sensu punitiva (Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743), costituisce un severo limite all’iniziativa economica privata, che tuttavia è giustificato dalla considerazione che il metodo mafioso, per sua stessa ragion di essere, costituisce un «danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana» (art. 41, comma secondo, Cost.), già sul piano dei rapporti tra privati (prima ancora che in quello con le pubbliche amministrazioni), oltre a porsi in contrasto, ovviamente, con l’utilità sociale, limite, quest’ultimo, allo stesso esercizio della proprietà privata.
10.3. Il metodo mafioso è e resta tale, per un essenziale principio di eguaglianza sostanziale prima ancora che di logica giuridica, non solo nelle contrattazioni con la pubblica amministrazione, ma anche tra privati, nello svolgimento della libera iniziativa economica.
10.4. Non si può ignorare, e la legislazione antimafia più recente non ha di certo ignorato, che tra economia pubblica ed economia privata sussista un intreccio tanto profondo, anche nell’attuale contesto di una economia globalizzata, che non è pensabile e possibile contrastare l’infiltrazione della mafia “imprenditrice” e i suoi interessi nell’una senza colpire anche gli altri e che tale distinzione, se poteva avere una giustificazione nella società meno complessa di cui la precedente legislazione antimafia era specchio, viene oggi a perdere ogni valore, ed efficacia deterrente, per entità economiche che, sostenute da ingenti risorse finanziarie di illecita origine ed agevolate, rispetto ad altri operatori, da modalità criminose ed omertose, entrino nel mercato con una aggressività tale da eliminare ogni concorrenza e, infine, da monopolizzarlo.
10.5. La tutela della trasparenza e della concorrenza, nel libero esercizio di una attività imprenditoriale rispettosa della sicurezza e della dignità umana, è un valore che deve essere preservato nell’economia sia pubblica che privata.
10.6. La stessa Corte di Giustizia UE, in riferimento alla prassi dei cc.dd. protocolli di legalità, ha ribadito di recente che «va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico» poiché «il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati» (Corte di Giustizia, sez. X, 22 ottobre 2015, in C-425/14).
10.7. Non a caso proprio per tali considerazioni di ordine storico, giuridico, economico e sociale peculiari del nostro ordinamento, la c.d. legge anticorruzione (l. n. 190 del 2012), nell’art. 1, commi 52 e 53, ha istituito la c.d. white list, con la creazione di appositi elenchi, presso le Prefetture, dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa per attività economiche particolarmente sensibili.
10.8. Ad esempio, per il terremoto che ha colpito le province di Bologna, Modena, Ferrara, Mantova, Reggio Emilia e Rovigo il 20 e il 29 maggio 2012, l’art. 5-bis, comma 4, del d.l. n. 74 del 2012, inserito in sede di conversione dalla l. n. 122 del 1° agosto 2012, ha previsto che i controlli antimafia, relativi alle imprese iscritte in tali elenchi, si estendessero «sugli interventi di ricostruzione affidati da soggetti privati e finanziati con le erogazioni e le concessioni di provvidenze pubbliche».
10.9. Ulteriore conferma questa, laddove ve ne fosse bisogno, che la distinzione tra economia pubblica ed economia privata, in taluni settori – l’edilizia, lo smaltimento dei rifiuti, il traporto dei materiali in discarica, i noli a freddo, gli autotrasporti per conto terzi, la fornitura di ferro lavorato, il trasporto terra, etc. – è del tutto inidonea e inefficace a descrivere, e a circoscrivere, la vastità e la pervasività del pericolo mafioso in esame.
11. Se ne deve concludere, pertanto, che nell’attuale sistema della documentazione antimafia la suddivisione tra l’ambito applicativo delle comunicazioni antimafia e delle informazioni antimafia, codificata dal d. lgs. n. 159 del 2011, mantiene la sua attualità – del resto ribadita nel codice stesso – se e nella misura in cui essa non si risolva nella impermeabilità dei dati posti a fondamento delle une con quelli posti a fondamento delle altre, soprattutto dopo l’istituzione, in attuazione dell’art. 2 della legge delega, della Banca dati nazionale unica, che consente di avere una cognizione ad ampio spettro e aggiornata della posizione antimafia di una impresa.
11.1. E una simile impermeabilità e incomunicabilità tra i diversi settori economici e i relativi provvedimenti interdittivi, infatti, ha inteso evitare il legislatore con le più recenti modifiche del codice delle leggi antimafia.
11.2. Il Prefetto, pertanto, avrà l’obbligo di rilasciare le informazioni antimafia nelle ipotesi di cui all’art. 91, comma 1, del d. lgs. n. 159 del 2011 e avrà la facoltà, nelle ipotesi di verifiche, procedimentalizzate dall’art. 88, comma 2, e dall’art. 89-bis, di emettere una informativa antimafia, in luogo della richiesta comunicazione antimafia, tutte le volte in cui, nel collegamento alla Banca dati nazionale unica, emergano provvedimenti o dati che lo inducano a ritenere non possibile emettere una comunicazione liberatoria de plano, ma impongano più serie verifiche in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa.
11.3. Il sistema così delineato, che risponde a valori costituzionali ed europei di preminente interesse e di irrinunciabile tutela, non attenua le garanzie che la tradizionale ripartizione tra le comunicazioni e le informazioni antimafia prima assicurava, consentendo alle sole comunicazioni antimafia, emesse sulla base di un provvedimento di prevenzione definitivo adottato dal Tribunale con tutte le garanzie giurisdizionali, di precludere l’ottenimento di licenze, autorizzazioni o di qualsivoglia provvedimento, comunque denominato, per l’esercizio di attività imprenditoriali (art. 67, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 159 del 2011).
11.4. Il timore che, estendendo l’applicazione delle informative antimafia alle attività economiche soggette al regime autorizzatorio, si schiuda la via all’arbitrio dell’autorità prefettizia nella valutazione della permeabilità mafiosa e quindi anche nell’accesso alle attività economiche (solo) private, senza che tale valutazione sia assistita da preventive garanzie procedimentali o, comunque, dalle stesse garanzie delle misure di prevenzione emesse dal Tribunale, è del tutto infondato.
11.5. La valutazione prefettizia – questa Sezione deve ancora una volta e con più convinzione qui ribadirlo – deve fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti che, alla stregua della «logica del più probabile che non», consentano di ritenere razionalmente credibile il pericolo di infiltrazione mafiosa in base ad un complessivo, oggettivo, e sempre sindacabile in sede giurisdizionale, apprezzamento dei fatti nel loro valore sintomatico.
11.6. Gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, anzitutto sul piano sociale, del fenomeno mafioso, ad un preciso inquadramento (v., sul punto, la già richiamata sentenza di questo Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743), ma essi devono pur sempre essere ricondotti ad una valutazione unitaria e complessiva, che imponga all’autorità e consenta al giudice di verificare la ragionevolezza o la logicità dell’apprezzamento discrezionale, costituente fulcro e fondamento dell’informativa, in ordine al serio rischio di condizionamento mafioso.
11.7. In tale senso il criterio civilistico del «più probabile che non», seguito costantemente dalla giurisprudenza di questo Consiglio, si pone quale regola, garanzia e, insieme, strumento di controllo, fondato anche su irrinunciabili dati dell’esperienza, della valutazione prefettizia e, in particolare, consente di verificare la correttezza dell’inferenza causale che da un insieme di fatti sintomatici, di apprezzabile significato indiziario, perviene alla ragionevole conclusione di permeabilità mafiosa, secondo una logica che nulla ha a che fare con le esigenze del diritto punitivo e del sistema sanzionatorio, laddove vige la regola della certezza al di là di ogni ragionevole dubbio per pervenire alla condanna penale.
11.8. Questa ultima regola, come è stato di recente chiarito, si palesa «consentanea alla garanzia fondamentale della “presunzione di non colpevolezza”, di cui all’art. 27 Cost. , comma 2, cui è ispirato anche il p. 2 del citato art. 6 CEDU», sicché è evidente come la vicenda in esame in alcun modo possa essere ricondotta nell’alveo del principio anzidetto, desunto dalla giurisprudenza di Strasburgo dall’art. 6 CEDU, in quanto «non attiene ad ipotesi di affermazione di responsabilità penale», è«estranea al perimetro delle garanzie innanzi ricordate» (v., in questi significativi termini, Cass., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19430, per la responsabilità civile), ma riguarda la prevenzione amministrativa antimafia.
12. L’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco, la libertà di impresa, da un lato, e la tutela dei fondamentali beni che presidiano il principio di legalità sostanziale sopra richiamati, richiedono alla Prefettura un’attenta valutazione di tali elementi, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di infiltrazione mafiosa, e a sua volta impongono al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte del Prefetto nell’esercizio di tale ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale.
12.1. La delicatezza di tale ponderazione intesa a contrastare in via preventiva la minaccia insidiosa ed esiziale delle organizzazioni mafiose, richiesta all’autorità amministrativa, può comportare anche un’attenuazione, se non una eliminazione, del contraddittorio procedimentale, che del resto non è un valore assoluto, slegato dal doveroso contemperamento di esso con interessi di pari se non superiore rango costituzionale, né un bene in sé, o un fine supremo e ad ogni costo irrinunciabile, ma è un principio strumentale al buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e, in ultima analisi, al principio di legalità sostanziale (art. 3, comma secondo, Cost.), vero e più profondo fondamento del moderno diritto amministrativo.
12.2. E d’altro canto, occorre qui ricordare, il contraddittorio procedimentale non è del tutto assente nemmeno nelle procedure antimafia, se è vero che l’art. 93, comma 7, del d. lgs. n. 159 del 2011 «il prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga utile, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite invita, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione ritenuta utile».
12.3. Infine deve essere qui anche ribadito, come questa Sezione ha più volte chiarito, che il bilanciamento tra i valori costituzionali rilevanti in materia – l’esigenza, da un lato, di preservare i rapporti economici dalle infiltrazioni mafiose in attuazione del superiore principio di legalità sostanziale e, dall’altro, la libertà di impresa – trova nella previsione dell’aggiornamento, ai sensi dell’art. 91, comma 5, del d. lgs. n. 159 del 2011, un punto di equilibrio fondamentale e uno snodo della disciplina in materia, sia in senso favorevole che sfavorevole all’impresa, poiché impone all’autorità prefettizia di considerare i fatti nuovi, laddove sopravvenuti, o anche precedenti – se non noti – e consente all’impresa stessa di rappresentarli all’autorità stessa, laddove da questa non conosciuti (v., ex plurimis,Cons. St., sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4121).
12.4. L’ordinamento positivo in materia, dalla legge-delega al cd. “Codice antimafia” sino alle più recenti integrazioni di quest’ultimo, ha voluto apprestare, per l’individuazione del pericolo di infiltrazione mafiosa nell’economia e nelle imprese, strumenti sempre più idonei e capaci di consentire valutazioni e accertamenti tanto variegati e adeguabili alle circostanze, quanto variabili e diversamente atteggiati sono i mezzi che le mafie usano per cercare di moltiplicare i loro illeciti profitti.
12.5. Nella ponderazione degli interessi in gioco, tra cui certo quello delle garanzie per l’interessato da una misura interdittiva è ben presente, non può pensarsi che gli organi dello Stato contrastino con “armi impari” la pervasiva diffusione delle organizzazioni mafiose che hanno, nei sistemi globalizzati, vaste reti di collegamento e profitti criminali quale “ragione sociale” per tendere al controllo di interi territori
13. Ne segue che, alla luce delle ragioni esposte, il primo motivo di appello debba essere respinto.
14. Con il secondo motivo (pp. 14-1 del ricorso), ancora, l’odierna appellante lamenta che il T.A.R. avrebbe errato nell’attribuire al provvedimento impugnato in primo grado la qualifica e il valore di comunicazione antimafia quando, in realtà, si tratterebbe di una informazione antimafia.
14.1. La decisione qui appellata, qualificando il provvedimento del Prefetto come comunicazione antimafia, avrebbe erroneamente esteso gli effetti della condanna penale nei confronti di -OMISSIS- a -OMISSIS- in assenza di una delle tassative ipotesi previste dall’art. 67 del d. lgs. n. 159 del 2011.
14.2. Il motivo deve essere respinto.
14.3. Il primo giudice ha a ragione rilevato che la corretta qualificazione del provvedimento prefettizio impugnato in termini di informazione antimafia, anziché di comunicazione antimafia, non eliminerebbe comunque l’effetto interdittivo ascrivibile alla natura di informazione antimafia che deve riconoscersi al provvedimento stesso, sicché «l’impianto complessivo e l’effetto inibitorio proprio di tale provvedimento risultano validamente sorretti dal concomitante contenuto motivazionale di informazione antimafia» (pp. 21 della sentenza impugnata).
14.4. Tale motivazione è condivisibile perché, anche se il provvedimento prefettizio qui in esame deve essere correttamente inquadrato e valutato solo come informazione antimafia, di essa nel caso di specie tale provvedimento integra tutti i legittimi requisiti, sia sul piano formale che sostanziale, in quanto la Prefettura di Napoli ha ben valutato, come ora si dirà, la sussistenza di elementi sintomatici di infiltrazione mafiosa all’interno di -OMISSIS-
14.5. Di qui la reiezione del motivo, irrilevante essendo che il primo giudice abbia, peraltro solo incidentalmente e senza annettere al rilievo efficacia decisiva, qualificato il provvedimento prefettizio anche come comunicazione antimafia, avendo esso, anche indipendentemente dalla sua opinabile qualifica di comunicazione, tutte le caratteristiche, formali e sostanziali, dell’informativa antimafia, come ora meglio si dirà.
15. Con il terzo motivo (pp. 20-23 del ricorso), ciò premesso, l’odierna appellante lamenta come il T.A.R. per la Campania avrebbe totalmente omesso di considerare il deficit di contiguità mafiosa che affligge la valutazione di permeabilità criminale dell’impresa, operata dal Prefetto nell’informativa antimafia, perché la sola condanna di -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006, pur qualificato reato-spia dall’art. 84, comma 4, del codice delle leggi antimafia, non sarebbe sicuro elemento di infiltrazione mafiosa, nel caso si specie, in quanto “svestito” da connotazioni di tipo mafioso, a suo avviso non desumibile dalla frequentazione, emersa in un controllo del 2013, dei soci -OMISSIS- e -OMISSIS- con -OMISSIS-.
15.1. Il motivo è infondato.
15.2. La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, anzitutto, ha affermato che il delitto di cui all’art. 260 del d. lgs. n. 152 del 2006 costituisce elemento in sé bastevole a giustificare l’emissione dell’informativa, perché il disvalore sociale e la portata del danno ambientale connesso al traffico illecito di rifiuti rappresentano, già da soli, ragioni sufficienti a far valutare con attenzione i contesti imprenditoriali, nei quali sono rilevati, in quanto oggettivamente esposti al rischio di infiltrazioni di malaffare che hanno caratteristiche e modalità di stampo mafioso (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 21 dicembre 2012, n. 6618; Cons. St., sez. III, 28 aprile 2016, n. 1632; Cons. St., sez. III, 28 ottobre 2016, n. 4555 e n. 4556).
15.3. Nel caso di specie tale contesto imprenditoriale è stato attentamente valutato dal Prefetto di Napoli, il quale ha rilevato che -OMISSIS-, già socio di -OMISSIS-, destinataria di informativa antimafia la cui legittimità è stata peraltro confermata da questo Consiglio, in via definitiva, con sentenza n. 5698 del 28 novembre 2013, è stato condannato, in concorso con altri, per i delitti di associazione a delinquere, falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico, attività di gestione dei rifiuti non autorizzata e attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti.
15.4. La sentenza di condanna definitiva emessa dalla Corte d’Appello di Napoli, richiamata dall’informativa, bene evidenzia che -OMISSIS- è stato addirittura, nella vicenda oggetto di accertamento penale, capo e promotore delle modalità del tutto irregolari con cui i suoi collaboratori attuavano la gestione dei rifiuti.
15.5. La medesima sentenza di condanna, come pure ricorda il provvedimento prefettizio (p. 2), ha in particolare evidenziato che -OMISSIS-, colpita – giova ancora ribadirlo – informativa antimafia, destinava ad attività di recupero solo carta e cartoni in vista della commercializzazione presso -OMISSIS- di Arzano che, parimenti, faceva capo al gruppo -OMISSIS–.
15.6. L’attività criminosa era organizzata, diretta, e guidata dallo stesso -OMISSIS-.
15.7. Non vi è dubbio che tale attività criminosa, altamente indicativa ai fini antimafia ed elevata perciò dal legislatore a delitto-spia, costituisca un elemento di preoccupante infiltrazione mafiosa, nel caso di specie, ove si consideri che essa è stata gestita e diretta da un unico gruppo familiare, la -OMISSIS-, mediante le imprese da esso controllate.
15.8. In questa prospettiva l’ulteriore elemento valorizzato dall’informativa, la frequentazione degli altri fratelli nonché soci di -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, con -OMISSIS-, già segnalato negli anni ’80 per riciclaggio e associazione di stampo mafioso, estorsione e, da ultimo, coinvolto in un procedimento penale per violazione dell’art. 648-ter c.p. e dell’art. 12-quinquies della l. n. 356 del 1992, con l’aggravante del metodo mafioso (art. 7 della l. n. 203 del 1991), ulteriormente corrobora il giudizio di condizionamento, anche indiretto, di -OMISSIS- da parte di associazioni criminali di stampo mafioso, condizionamento di cui il grave reato per il quale è stato condannato -OMISSIS-, regista di un consistente traffico illecito di rifiuti abilmente organizzato, costituisce sicuro delitto-spia nel caso di specie.
15.9. Nemmeno può seguirsi la tesi dell’appellante (pp. 17-19 del ricorso) allorché afferma che gli effetti decadenziali, di cui all’art. 67, comma 8, del d. lgs. n. 159 del 2011, non possono trovare automatica applicazione per sentenze di condanna, relative a reati di illecito trasporto di rifiuti, consumati nel 2006, prima della entrata in vigore della novella del 2010, che ha inserito nell’elenco dei reati di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., richiamato dall’art. 67, comma 8, del d. lgs. n. 159 del 2011 (e anche, come ora si dirà, dall’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011).
15.10. L’argomento è infondato perché l’art. 67, comma 8, del d. lgs. n. 159 del 2011, relativo alle comunicazioni antimafia, non si applica al caso di specie per le ragioni sopra vedute.
15.11. Quanto alla analoga disposizione dettata per le informazioni antimafia dall’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011, che pure richiama l’art. 51, comma 3-bis, c.p.p. ed applicabile al caso di specie, la deduzione dell’appellante è parimenti infondata non solo perché l’informazione antimafia non è un provvedimento sanzionatorio, alla quale non si applicano i principi relativi all’irretroattività del diritto punitivo, come invece a torto sostiene -OMISSIS-, ma anche perché, già con riferimento ad analoga informativa emessa nei confronti di -OMISSIS- per la medesima vicenda (condanna penale in primo grado di -OMISSIS-, poi confermata dalla Corte d’Appello), la richiamata sentenza n. 5698 del 28 novembre 2013, di questo stesso Consiglio, ha evidenziato la carenza di «interesse alla censura» perché «in sede di ipotetica riedizione del provvedimento, ora per allora, la Prefettura, proprio tenendo conto del reato ambientale, non potrebbe certo pronunziarsi in senso favorevole per la appellante».
15.12. E ciò senza dire che, peraltro, la sentenza di condanna in via definitiva della Corte d’Appello, valorizzata dall’informativa, era intervenuta il 29 settembre 2014, allorquando era già in vigore il novellato art. 51, comma 3-bis, c.p.p., al quale rinvia la previsione dell’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011, che indica quale elemento-spia la condanna per uno di tali delitti, facendo apposito riferimento alla condanna, peraltro, e non al tempus commissi delicti, proprio perché non si è qui in materia di diritto sanzionatorio, ma di diritto amministrativo della prevenzione, che ha riguardo al fatto-spia, altamente sintomatico, di una intervenuta condanna, anche non definitiva, per uno di tali delitti.
15.13. Di qui la infondatezza, nel suo complesso, del secondo motivo qui in esame.
16. Con il terzo motivo (pp. 23-28 del ricorso), infine, l’odierna appellante lamenta che l’unico controllo effettuato nel 2013, dal quale risulterebbe la frequentazione dei -OMISSIS- con -OMISSIS-, non dimostrerebbe affatto la contiguità di questi al mondo della criminalità organizzata.
16.1. -OMISSIS- sottolinea, in particolare, che l’Arzanese Calcio avrebbe reciso ogni rapporto con -OMISSIS-, estromettendolo dal ruolo tecnico prima rivestito a far data dalla stagione agonistica 2013-2014, comportamento, questo, incompatibile con il preteso vincolo stabile, di natura personale, ipotizzato dal T.A.R. per sostenere l’attualità del pericolo di condizionamento mafioso.
16.2. Il motivo va respinto.
16.3. È la stessa appellante, invero, a ricordare, ancora una volta (p. 25 del ricorso), che -OMISSIS- era stato estromesso dall’Arzanese Calcio, gestita dai -OMISSIS-, solo dopo che -OMISSIS-, di cui si è detto, era stata colpita da informativa antimafia c.d. atipica, nel 2012, emessa, oltre che per la condanna di -OMISSIS-, anche per la ragione del consolidato rapporto di collaborazione tra la -OMISSIS- e -OMISSIS-.
16.4. È dunque evidente che tale rapporto di stretta collaborazione vi fosse e che sia stato interrotto solo a seguito del precedente provvedimento interdittivo, per quanto atipico, emesso nei confronti di -OMISSIS- nel 2012, confermato, come detto, da questo Consiglio di Stato con la richiamata sentenza della sez. III, 28 novembre 2013, n. 5698, ai cui rilievi occorre qui anche richiamarsi anche per obbligo di sintesi (art. 3, comma 2, c.p.a.).
16.5. Né giova replicare all’appellante che, trattandosi di informativa c.d. atipica con efficacia non interdittiva, perché solo a seguito di tale informativa era emersa una condotta dissociativa, certamente non spontanea, perché diversamente non si spiegherebbe perché mai, prima di allora, i -OMISSIS- non avessero mai minimamente pensato o provveduto ad estromettere -OMISSIS- dall’Arzanese Calcio.
16.6. In tale estromissione, dunque, non è ravvisabile alcun elemento di novità né, ancor meno, di spontanea e sincera discontinuità rispetto al passato, apparendone chiara, al contrario, la strumentalità rispetto ad un provvedimento – l’informativa del 2012 – che, fondandosi anche sul consolidato rapporto di collaborazione ulteriormente confermato dal controllo eseguito, poi, nel 2013, era stato fortemente lesivo degli interessi della -OMISSIS-, tanto da essere stato impugnato da -OMISSIS-, a suo tempo, avanti al T.A.R. e, in appello, avanti a questo stesso Consiglio di Stato, come si è detto.
16.7. Bene ha pertanto osservato il primo giudice, in conclusione, che il controllo del 2013, «lungi dal presentare una connotazione di singolarità, denota invece la sussistenza di uno stretto e continuo rapporto di collaborazione che, pur trovando occasione in motivazioni di carattere sportivo-lavorativo, riflette comunque l’esistenza di uno stabile vincolo di natura personale, rafforzato proprio dalla precedente militanza di tale soggetto nei quadri organizzativi della locale squadra di calcio».
16.8. Di qui, per le ragioni vedute, l’infondatezza del motivo in esame.
17. Dalla piena sufficienza del quadro indiziario sin qui tratteggiato a giustificare l’emissione dell’informativa antimafia, secondo i consolidati principî affermati da questo Consiglio in materia (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 3 maggio 2016, n. 1743), discende la reiezione di tutti i motivi di censura, con conseguente assorbimento dell’ulteriore motivo di primo grado, qui riproposto (pp. 28-29 del ricorso), del tutto superfluo ai fini del decidere alla luce delle ragioni vedute.
18. In conclusione, proprio per tali ragioni, l’appello deve essere respinto, con piena conferma della sentenza impugnata.
19. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la parziale novità delle questioni trattate, possono essere interamente compensate tra le parti.
19.1. Rimane definitivamente a carico dell’odierna appellante, stante comunque la sua sostanziale soccombenza, il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da -OMISSIS-, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, del d. lgs. n. 196 del 2003, a tutela dei diritti o della dignità delle parti interessate, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2017, con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Raffaele Greco, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Sergio Fina, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
 
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 8/3/2017 n.1109 proviene da Giustamm.

Va sospeso, su istanza del controinteressato, il permesso di costruire per accertamento di conformità di un manufatto gia’ realizzato, in quanto l’illegittimita’ del provvedimento impugnato sembra trovare riscontro nella motivazione di una sentenza di primo grado, allo stato esecutiva. Il danno lamentato può trovare tutela soltanto mediante la sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati in primo grado. (G.S.)

N. 01109/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00888/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 888 del 2011, proposto dal:

sig. Michele Sorrentino, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Titomanlio e Giuseppe Vetrano, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Titomanlio, in Roma, via Terenzio n.7;

contro

Il Comune di Baiano, non costituito in giudizio;

Verde Costruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dal prof. avv. Antonio Palma, con domicilio eletto presso lo studio legale dello stesso difensore, in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 99;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. Campania – Sezione staccata di Salerno – Sezione II^ – n. 59 del 2011, resa tra le parti, concernente permesso di costruire per accertamento di conformità;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Baiano;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Vetrano ed Antonio Palma;

Rilevato che l’appello cautelare presenta profili di fondatezza, avuto presente che la dedotta illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado sembra trovare riscontro anche nella motivazione nella sentenza del Giudice di primo grado n. 4225 del 2009, allo stato esecutiva, in quanto, seppur appellata, non risulta sospesa nella sua efficacia;

Ritenuto che il danno lamentato dall’appellante può trovare tutela soltanto mediante la sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati in primo grado, con l’ovvia conseguenza che nessuna ulteriore attività edilizia potrà ritenersi legittimata avendo a presupposto detti provvedimenti;

Ritenuto, altresì, che le spese della presente fase cautelare debbano essere poste a carico della parte soccombente, nella misura indicata in dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, accoglie l’appello cautelare in epigrafe (Ric. n. 888 del 2011) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado.

Condanna la Società appellata al pagamento delle spese della presente fase cautelare che sono liquidate in euro 1.500,00 (euro millecinquecento e centesimi zero) in favore dell’appellante.

Spese compensate nei confronti del Comune intimato, ma non costituito.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Guido Romano, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 9/3/2011 n.1109 proviene da Giustamm.

Pres. G. De Leo – Est. G. Grasso
Se..T.A. S.p.A. (avv. M. Brescia Morra) c/
Comune di Eboli, (avv.ti A. Rizzo, E. Soprano) e altri.

Rifiuti – Gestione ciclo integrato – Affidamento del servizio affidamenti diretti e proroga ex lege.

L’art. 204 del D.lgs. 152/06 non prevede la proroga ex lege degli affidamenti in corso che, altrimenti si tradurrebbe in una immediata spoliazione delle competenze dei Comuni ed in una temporanea incompetenza assoluta in subiecta materia per vuoto di attribuzione.
La norma si limita a sancire la “permanenza” dei contratti in corso, stipulati all’esito di procedure ad evidenza pubblica secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l’operatività del nuovo gestore.
La normativa sulla decadenza dei contratti, conclusi senza gara, in quanto diretta a conformarsi all’ordinamento comunitario, infatti, integra sicuramente un regime speciale, prevalente rispetto alla (asserita) proroga degli affidamenti ordinari fino alla operatività del gestore unico dell’A.T.O.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 547 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Se..T.A. S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Marcello Brescia Morra, con domicilio eletto presso Marcello Brescia Morra Avv. in Salerno, c.so Garibaldi 153;

contro

Comune di Eboli, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Rizzo, Enrico Soprano, con domicilio eletto presso Antonio Rizzo Avv. * * in Salerno, C.Vitt.Emanuele N. 127;

nei confronti di

S.A.R.I.M. Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Feliciana Ferrentino, con domicilio eletto presso Feliciana Ferrentino Avv. in Salerno, c.so Garibaldi,103;

per l’annullamento

a) della delibera di Giunta comunale n. 11 del 17 gennaio 2007, avente ad oggetto la risoluzione del contratto con la società Se.T.A. s.p.a.; b) della delibera n. 12 del 17 gennaio 2007, avente ad oggetto l’affidamento provvisorio del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata alla ricorrente; c) del bando di gara a pubblico incanto per l’affidamento del servizio integrato della gestione dei rifiuti, pubblicato in data 25 giugno 2007; d) della determina del responsabile del settore lavori pubblici ed ambiente n. 205 del 12 giugno 2007, di approvazione degli elaborati di gara; e) del verbale di gara n. 1 del 4 settembre 2007, a mezzo del quale la Commissione ha escluso la ricorrente dalla procedura evidenziale; f) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Eboli;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S.A.R.I.M. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2010 il dott. Giovanni Grasso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

1.- Con ricorso notificato in data 27 marzo 2007 e ritualmente depositato il 7 aprile successivo, la società Se.T.A. – Servizi Territoriali Ambientali s.p.a., come in atti rappresentava e difesa – nella dedotta qualità di affidataria diretta, avvenuta con delibera n. 209 del 28 dicembre 2008, del servizio di igiene urbana per il comune di Eboli – impugnava la deliberazione, meglio distinta in epigrafe, con la quale l’Amministrazione comunale – sulla ritenuta cessazione ope legis del rapporto concessorio ai sensi dell’art. 35, comma 15 bis della legge n. 308/2004 – aveva dichiarato la risoluzione della stipulata convenzione, di conserva procedendo, in via provvisoria, straordinaria e contingente all’affidamento temporaneo, per sei mesi non prorogabili, del servizio alla stessa società, nelle more del’espletamento della procedura di evidenza pubblica preordinata alla selezione del nuovo affidatario.

A sostegno del gravame, la ricorrente prospettava violazione e falsa applicazione dell’art. 113, commi 1 e 5 bis del d. lgs. n. 267/2000, degli artt. 201, 202 e 204 del d. lgs. n. 152/2006, dell’ordinanza del P.C.M. n. 3564 del 9 febbraio del 2007, oltre ad eccesso di potere per carenza di istruttoria, sull’assunto che l’evocata normativa imponesse: a) la proroga delle gestioni in essere fino alla istituzione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte della istituendo Autorità d’ambito; b) l’insussistenza della competenza dell’Amministrazione comunale, sia in ordine alla disposta dissoluzione dei rapporti in essere, sia in ordine alla indizione di nuova gara ad evidenza pubblica.

In pendenza di lite, la ricorrente impugnava, mercé l’articolazione di motivi aggiunti, anche gli atti di indizione della evocata procedura evidenziale, ivi compresa – da ultimo – la determinazione con la quale era stata disposta, in suo danno, l’estromissione dalla procedura concorsuale, lamentandone l’illegittimità in via derivata e per vizio proprio.

2.- Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata e la società controinteressata, invocando la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 4 febbraio 2010, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorso non è fondato e merita di essere respinto.

La questione centrale del presente giudizio investe l’interpretazione dell’art. 113, comma 15 ter del d. lgs. n. 267/2000, che ha previsto la cessazione ex lege alla data del 31.12.2006, dei contratti affidati con procedure diverse dalla pubblica evidenza, cessazione che opera automaticamente, senza necessità di atto deliberativo, avente come tale natura meramente ricognitiva di un effetto disposto dalla legge.

Tale regime decadenziale, nel critico assunto di parte ricorrente e contrariamente a quanto ritenuto dall’Amministrazione comunale, non sarebbe operativo rispetto al contratto per cui è causa, il quale sarebbe stato, per contro, prorogato ex lege dalle specifiche norme di settore in tema di rifiuti: e ciò in quanto, con l’entrata in vigore del d.lgs. 152/2006, ai sensi degli artt. 200 e 202, tutte le competenze e le funzioni nel settore dei rifiuti sarebbero transitate in capo all’Autorità d’Ambito, che deve procedere all’affidamento del relativo servizio al gestore unico, laddove, nelle more, l’art. 204 avrebbe, in tesi, disposto la prosecuzione delle gestioni esistenti e degli affidamenti in corso (ivi compresi, dunque, quelli disciplinati dall’art. 113, comma 15 bis cit.), fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti, da parte dell’Autorità d’Ambito, assumendosi del resto, a conferma della tesi, che anche la legislazione emergenziale (DPCM 3654/2007 3654/2007 ) avrebbe fatto salvi i contratti in corso.

2.- La tesi, incentrata su una difforme ricostruzione del paradigma legale di riferimento per la vicenda per cui è causa, non può essere accolta.

Vale, invero, osservare che il citato d. lgs. n. 152/2006 ha radicalmente innovato la materia dei rifiuti, attraverso l’introduzione del modulo gestionale del ciclo integrato, in ambiti territoriali.

La titolarità delle funzioni e competenze in materia è stata attribuita all’Autorità d’Ambito (art. 200), nel mentre la gestione del ciclo integrato deve essere affidata, dalla predetta Autorità, ad un gestore unico da scegliersi con procedura di evidenza pubblica (art. 202).

Nella Regione Campania, la L. R. n. 4/2007, come modificata dalla L. R. n. 4/2008, nel dare attuazione alla disciplina nazionale di settore, ha costituito le Province quali Autorità d’Ambito ed ha individuato il gestore unico nelle società a prevalente capitale pubblico, con socio privato scelto con procedure concorsuali, che devono essere costituite dalle medesime Province.

La disciplina a regime è completata dalla disciplina transitoria dettata dagli artt. 198 e 204 d. lgs. n. 152/2006 cit.. Nel dettaglio, l’art. 198 ha previsto che fino all’inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica, i Comuni continuino la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati in regime di privativa nelle forme di cui all’art. 113, 5° comma del d. lgs. n. 267/2000, laddove l’art. 204, 1° comma testualmente dispone che “i soggetti che esercitano il servizio, anche in economia, continuano gestirlo fino alla istituzione e organizzazione del servizio di gestione integrata dei rifiuti da parte dell’Autorità d’Ambito”.

Vero è, tuttavia, che il 2° comma dello stesso art. 204, nel riferirsi agli affidamenti soggetti a decadenza legale al 31.12.2006 (come quello per cui è causa), ha testualmente previsto che “in relazione al termine di cui al co. 15 bis dell’art. 113 D.Lgs.267/2000, l’Autorità d’Ambito dispone i nuovi affidamenti, nel rispetto delle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto, entro nove mesi dall’entrata in vigore della medesima parte quarta”.

Ciò posto, dal riassunto contesto normativo è dato evincere:

a) che l’Autorità d’Ambito ha la titolarità delle funzioni nella materia dei rifiuti e procede all’affidamento della gestione del ciclo integrato con procedura di evidenza pubblica ovvero nelle diverse forme previste dalla normativa regionale di attuazione del TUA;

b) che i Comuni, nelle more dell’operatività del nuovo regime di gestione, conservano la competenza in materia e, quindi, la legittimazione ad affidare il servizio, ovviamente con procedura di evidenza pubblica, in conformità alla disciplina nazionale e comunitaria di settore;

c) le gestioni esistenti, alla data dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 152 (29 aprile 2006), proseguono, sempre che le stesse siano state affidate con procedura concorsuale, fermo restando la loro cessazione, anche in via anticipata, nel caso di affidamento al gestore unico;

d) che gli affidamenti diretti, senza gara, invece, sono regolati dall’art. 204, 2° comma, come risulta testualmente dal richiamo all’art. 113, comma15 ter del d. lgs. n. 267/2000(che è appunto la norma sulla cessazione delle gestioni instaurate al di fuori del modulo concorsuale);

e) che per tali affidamenti diretti non solo il legislatore non ha previsto alcun periodo transitorio, con consequenziale slittamento del termine di decadenza ex lege del 31.12.2006, ma ha anzi confermato la predetta scadenza, avendo espressamente sancito l’obbligo di procedere a nuovi affidamenti in conformità a quanto previsto dal d. lgs. n. 152.

In definitiva, l’art. 204. 1° comma cit. non ha affatto previsto, come fa mostra di ritenere la società ricorrente, la proroga ex lege degli affidamenti di corso (che, altrimenti, si tradurrebbe – secondo l’obiezione pertinentemente formulata ex adverso) in una spoliazione immediata delle competenze dei Comuni, non prevista e non voluta dal legislatore, ed addirittura (ciò che pare obiettivamente non concepibile) in una temporanea incompetenza assoluta in subiecta materia, per vuoto di attribuzione.

Vero è, allora, che la norma evocata, contrariamente alla interpretazione prospettatane dalla ricorrente, si è limitata a sancire la “permanenza” dei contratti in corso, stipulati all’esito di procedure di evidenza pubblica, secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l’operatività del nuovo gestore: interpretazione che trova conferma nell’ultimo comma del citato art. 204, che parla di “scadenza”, escludendo così la possibilità di una proroga ex lege.

Del resto – si deve convenire – quand’anche l’art. 204 cit. dovesse essere interpretato nel diverso senso per cui lo steso prefigurasse la proroga dei contratti in corso alla data del 29 aprile 2006, si dovrebbe comunque limitare la proroga ai soli affidamenti del servizio effettuati con procedura concorsuale, tra i quali, come è pacifico, non rientrerebbe quello gestito dalla ricorrente, che, per tal via, non potrebbe in ogni caso avvalersene

Cade così la pretesa di attrarre gli affidamenti, senza gara, al regime di proroga (dell’art. 204, 1° comma), essendo per tali contratti sancito il principio opposto di “non prosecuzione” (dall’art. 204, 2° comma). La normativa sulla decadenza dei contratti, conclusi senza gara, in quanto diretta a conformarsi all’ordinamento comunitario, infatti, integra sicuramente un regime speciale, prevalente rispetto alla (asserita) proroga degli affidamenti ordinari fino alla operatività del gestore unico dell’A.T.O.

3.- Quanto, poi, al ventilato venir meno di ogni competenza in re in capo all’Amministrazione comunale, si deve osservare che la competenza comunale è stata conservata dall’art. 198 del d. lgs. n. 152/2006, fino all’istituzione dell’Autorità d’Ambito e al conseguente affidamento al gestore unico (conf., sul punto, da ultimo T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 15 gennaio 2008, n. 41 e TAR.Campania, Napoli, sez. I, n. 7229/2007)).

Né può rilevare, al preordinato fine di indurne l’auspicato slittamento della scadenza del 31 dicembre 2006, la mancata costituzione dell’Autorità d’Ambito, perché, nella volontà del legislatore, lo spartiacque tra il vecchio regime (fondato sulla competenza comunale) ed il nuovo sistema (gestione integrata) è rappresentato dal completamento della complessa fase di avvio della gestione integrata (definizione degli ambiti, istituzione dell’Autorità d’Ambito, scelta del gestore unico) e, dunque, dalla concreta operatività della gestione integrata: diversamente, la previsione dell’art. 113, comma 15 ter sarebbe del tutto vanificata dai ritardi nell’attuazione del d. lgs. n. 152, e si perverrebbe all’effetto aberrante di mantenere in vita sine die gli affidamenti contra legem, in contrasto con la disciplina comunitaria.

Pertanto, a fronte della cessazione del contratto della ricorrente, che è automatico, per espressa previsione di legge, legittimamente il Comune di Eboli ha proceduto ad un nuovo affidamento, mediante indizione della gara, peraltro conclusa con l’aggiudicazione alla SARIM.

4.- Le considerazioni che precedono non sono superate dal richiamo, contenuto nei motivi aggiunti, all’art. 13, 3° comma del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito in L. 4 agosto 2006 n. 248, trattandosi di disposizione normativa non conferente.

Invero, l’art. 113, comma 15 bis del d. lgs. n. 267/2000 riguarda la decadenza, ex lege, di tutti gli affidamenti senza gara, qualunque sia la natura dei soggetti affidatari, laddove l’art. 13 del D.L. 223/06 si limita a ridefinire l’attività delle società pubbliche, stabilendo limitazioni invalicabili sul piano oggettivo (esclusione della gestione dei pubblici servizi locali) e sul piano oggettivo (operatività limitata agli Enti aderenti e divieto di partecipazione a gare).

L’adeguamento a tale nuova disciplina dovrà avvenire entro 2 anni (e, dunque, entro il 4 luglio 2008), ma la moratoria non riguarda comunque la decadenza disciplinata dalla distinta norma dell’art. 113, comma 15 bis, che resta fissata alla data del 31.12.2006.

A conferma, lo stesso D.L. 223/06, laddove ha inteso incidere sul diverso regime dell’art. 113 cit. (così all’art. 15), lo ha fatto espressamente, postergando per un settore specifico (il servizio idrico) il termine di scadenza delle convenzioni in corso al 31 dicembre 2007: ond’è che per gli altri settori, come il ciclo integrato dei rifiuti, deve ritenersi ferma la scadenza del 31 dicembre 2006, non prorogata né dal d. lgs. n. 152/2006 (il quale anzi, al contrario, l’ha, nei sensi ripetutamente chiariti, espressamente confermata confermata al’art. 204, 2° comma), né dal successivo D.L. 223/2006, che ha confermato il termine di decadenza dei contratti senza gara al 31 dicembre 2006 per tutti i servizi pubblici locali, con esclusione del solo servizio idrico integrato.

5.- Le conclusioni che precedono non sono scalfite neanche dal richiamo alla legislazione emergenziale (DPCM 3564/2007 3564/2007 ) e dalla salvezza ivi espressamente sancita dei contratti già stipulati alla data di adozione dello stesso decreto (e cioè al 22 febbraio 2007): tale salvezza, infatti, presuppone, come è logico, contratti validi ed efficaci, mentre il contratto della ricorrente, per le ragioni sopra esposte, doveva ormai inesorabilmente considerarsi ope legis privo di efficacia.

6.- Le esposte considerazioni – in quanto escludono la fondatezza della prospettata interpretazione della normativa di riferimento – paiono sufficienti, superando ed assorbendo ogni altro profilo dedotto e discusso, ai fini della complessiva reiezione del gravame (la quale, con ogni evidenza, implica la consequenziale declaratoria di inammissibilità dei motivi articolati per aggiunzione, intesi a contestare l’indizione della procedura ad evidenza pubblica e, nel suo contesto, l’esclusione disposta in danno della ricorrente).

Le spese di lite – avuto riguardo alla obiettiva difficoltà della ricostruzione del sistema normativo in subiecta materia – possono essere compensate, ricorrendone, ad avviso del Collegio, giustificato motivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Salerno, sezione I, definitivamente pronunziando sul ricorso proposto dalla Se..T.A. S.p.A., come in epigrafe individuato, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

Giovanni De Leo, Presidente

Sabato Guadagno, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione I – Sentenza – 23/9/2010 n.1109 proviene da Giustamm.

Pres. RUOPPOLO Est. TAORMINA
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ente ANAS e altri (Avv.
Stato) c./ Provincia di Teramo (Avv. V. Cerulli Irelli e A. Pace)
e Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga
(Avv. S. Pelillo)

in tema di Conferenza di servizi e VIA

1. Giustizia amministrativa – Appalto lavoro – Ricorso – Sopravvenuta indisponibilità dei finanziamenti – Permanenza dell’interesse – Sussiste – Ragioni.
2. Atti e provvedimenti amministrativi – Potere amministrativo – Esercizio – Prima della pubblicazione della legge attributiva – Ammissibilità – Condizione – Promulgazione – Sufficienza.

3. Ambiente e territorio – Opere Pubbliche – Nulla-osta Ente Parco – Necessità – Carenza regolamento e piano – Irrilevanza – Preesistenza Ente Parco – Sufficienza.

4. Ambiente e territorio – Conferenza di servizi – Valutazione impatto ambientale – Sufficienza – Pareri e prescrizioni non acquisiti – Varianti – Insufficienza – Fattispecie.

1. L’interesse a contestare la legittimità di un provvedimento che ha riguardo della realizzazione di un’opera pubblica non viene meno per la sopravvenuta indisponibilità dei fondi necessari al finanziamento dell’opera, in quanto questa non incide sulla valutazione in ordine alla legittimità dell’azione amministrativa.

2. Non è viziato da carenza di potere il provvedimento emanato prima della pubblicazione della legge che lo presupponeva, purché sia successivo alla promulgazione della stessa, in quanto il momento di promulgazione della legge è quello che conferisce ad essa l’idoneità a produrre effetti giuridici, mentre la pubblicazione della stessa attiene unicamente alla obbligatorietà ed alla presunzione di conoscenza ufficiale da parte dei cittadini.

3. La realizzazione di interventi all’interno di un parco è subordinata al preventivo nulla osta ai sensi dell’art. 13 della L. 6 dicembre 1991 n. 394 a prescindere dall’esistenza del regolamento e del piano previsti dai precedenti artt. 11 e 12, purché si tratti di enti parco preesistenti all’entrata in vigore della suddetta legge.

4. Nel caso in cui sia convocata la conferenza di servizi, l’intervento della VIA, ai sensi del co. 5 dell’art. 14 ter della L. 7 agosto 1990 n. 241, preclude l’attivazione della procedura prevista del successivo art. 14 quater nell’ipotesi di dissenso di un’amministrazione preposta alla tutela ambientale e paesistico-territoriale. Tuttavia, tale principio non trova applicazione laddove la VIA sia subordinata all’ottenimento di pareri e prescrizioni non ancora acquisiti ovvero le varianti progettuali intervenute determinino la costruzione di un intervento significativamente diverso da quello in precedenza esaminato.

N.1109/2008
Reg.Dec.
N. 255 Reg.Ric.
ANNO 2003
Disp.vo 116/2008

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 255/2003 proposto da
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro-tempore; il Ministero dell’ Ambiente e del Territorio, in persona del Ministro pro-tempore; il Ministero dell’Economia e delle Finanze – Comitato Interministeriale per la programmazione economica (CIPE), in persona del Ministro pro-tempore; l’Ente ANAS, in persona del legale rappresentante pro-tempore; la Regione Abruzzo, in persona del Presidente pro-tempore; l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare (I.N.F.N.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12, sono ex lege domiciliati;

contro

la Provincia di Teramo (appellante incidentale) in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso, dagli Avv.ti Vincenzo Cerulli Irelli ed Alessandro Pace, elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, via Dora n. 1, costituitosi in giudizio;
l’Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga, (appellante incidentale) in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’ Avv. Sandro Pelillo, ed elettivamente domiciliato in Roma, viale Angelico n. 103, presso lo studio dell’Avv. Letizia costituitosi in giudizio;

nei confronti di
Comune di Teramo in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Cosima Cafforio ed Alessandra Cussago, elettivamente domiciliato in Roma, via Cola di Rienzo n. 111, presso lo studio dell’avv. Francesco de Leonardis, costituitosi in giudizio;
dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della provincia di Teramo, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Zito e dall’avv. Giovanni Gebbia elettivamente domiciliato in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26 b, presso lo studio del primo, costituitosi in giudizio;
Federazione dei Verdi, in persona del Presidente nazionale e legale rappresentante On. Alfonso Pecoraro Scanio ed Associazione Verdi Ambiente e Società Onlus – VAS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, entrambe rappresentate e difese dall’ avv. Luca Di Raimondo, ed elettivamente domiciliate in Roma, via della Consulta n. 50 costituitesi in giudizio;
Associazione Nazionale Italia Nostra Onlus, in persona del Presidente Nazionale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. M. Athena Lorizio, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Roma, via Dora n. 1 costituitasi in giudizio;
dell’Ente di Ambito Territoriale Ottimale Teramano n. 5, in persona del Presidente pro-tempore, non costituitosi in giudizio;
Associazione Italiana per il World Wide Fund for Nature O.N.L.U.S., in persona del presidente pro-tempore, non costituitosi in giudizio;
Azienda Consortile Acquedotto del Ruzzo- Acar in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituitosi in giudizio;

per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale dell’Abruzzo n. 540/2002;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ appellata provincia di Teramo e l’appello incidentale da questa proposto;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ appellato Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga, e l’appello incidentale da questo proposto;
visti gli atti di costituzione in giudizio dei controinteressati nonchè la memoria di costituzione del Comune di Teramo e quella dell’ Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della provincia di Teramo;
visti gli atti tutti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 12 febbraio 2008, il Cons. Fabio Taormina;
Udito l’Avvocato dello Stato Saulino per le amministrazioni appellanti principali, l’avv. Sandro Pelillo per l’appellante incidentale Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga., l’avv. Zecchino per l’appellante incidentale Provincia di Teramo, l’Avv. Cosima Cafforio e l’avv. Alessandra Cussago per il Comune di Teramo, e l’Avv. Luca Di Raimondo per la Federazione dei Verdi, e per l’ Associazione Verdi Ambiente e Società Onlus – VAS;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

Con due distinti ricorsi, in seguito riuniti, era stato chiesto dagli odierni appellati ed appellanti incidentali l’annullamento della deliberazione CIPE n. 121 del 21 dicembre 2001 “legge obiettivo: 1° Programma delle infrastrutture strategiche”, pubblicata sulla G.U. n. 68 del 21 marzo 2002, Supplemento ordinario n. 51, nella parte in cui prevede, tra le infrastrutture strategiche da realizzare ai sensi della legge 21 dicembre 2001, n. 443, la “galleria di messa in sicurezza del Traforo autostradale del Gran Sasso”, nonché del Decreto del Capo Dipartimento per il coordinamento dello sviluppo del territorio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 6 maggio 2002, prot. N. 1339/02, di autorizzazione alla realizzazione delle opere previste dalla legge 29 novembre 1990, n. 366, “limitatamente alla sola galleria di servizio di accesso ai laboratori dell’INFIN”, ricevuto dalla Provincia d Teramo in data 30 maggio 2002. Tale ultimo decreto venne impugnato dall’Ente Parco del Gran Sasso e dei Monti della Laga, insieme all’avviso, pubblicato nella parte II della G.U. n. 119 del 23.5.002 nella rubrica Bandi di Gara.
In particolare, la Provincia di Teramo (ricorso n. 245/2002) impugnò gli atti specificati in epigrafe, nella parte in cui veniva prevista, tra le infrastrutture strategiche da realizzare ai sensi della legge 21 dicembre 2001, n. 443, la realizzazione della “galleria di messa in sicurezza del Traforo autostradale del Gran Sasso”. Con motivi aggiunti impugnò poi il Decreto del Capo Dipartimento per il coordinamento dello sviluppo del territorio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 6 maggio 2002, prot. N. 1339/02, di autorizzazione alla realizzazione delle opere previste dalla legge 29 novembre 1990, n. 366, “limitatamente alla sola galleria di servizio di accesso ai laboratori dell’INFIN”.
L’Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga, impugnò gli atti specificati in epigrafe, con i quali era stata autorizzata la realizzazione delle opere previste dalla legge n. 366 del 1990, limitatamente alla galleria di accesso ai laboratori.
La palese connessione oggettiva e parzialmente soggettiva tra i ricorsi ne consentì la riunione e la congiunta trattazione: le censure proposte, peraltro, erano parzialmente coincidenti.
Con la sentenza in epigrafe, resa il 25 ottobre 2002 e notificata il 3 dicembre 2002 il Tar dell’Abruzzo, pervenne in primo luogo alla declaratoria di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum spiegato, dall’Associazione Italiana per il World Wide Fund for Nature O.N.L.U.S.,nel ricorso n. 245/2002 poiché l’atto risultava essere stato depositato successivamente al termine perentorio previsto dall’art. 22 della legge n. 1034 del 1971. Esaminò in via preliminare le quattro eccezioni in rito formulate dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, mercè le quali si postulava la inammissibilità del ricorso proposto dalla Provincia di Teramo respingendole (giova precisare che le stesse non sono state riproposte nel ricorso in appello). Respinse del pari le censure di inammissibilità proposte dalla difesa erariale delle odierne appellanti principali concernenti il ricorso per motivi aggiunti proposti da detto Ente territoriale, ed eguale sorte riservò alle due doglianze con le quali si lamentava l’inammissibilità del ricorso proposto dall’ Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga (giova sin d’ora precisare che nel ricorso in appello è stato fatto espresso richiamo agli scritti difensivi di primo grado, ma non sono state proposte specifiche doglianze con riguardo a tali capi della sentenza)
Respinse altresì tutte le censure prospettate dalla Provincia di Teramo avverso la delibera del CIPE suindicata, pronunciandosi implicitamente in ordine alle eccezioni di legittimità costituzionale sollevate in riferimento alla legge n. 443/2001.
Accolse le censure formulate dalla Provincia di Teramo con taluni dei motivi aggiunti al ricorso n.245/2002 e quelle proposte con il ricorso n. 419 del 2002 dall’Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga avverso la determinazione dirigenziale n. 1339/02 del 6 maggio 2002, con la quale venne autorizzata la realizzazione delle opere previste dalla legge n. 366 del 1990, limitatamente alla sola galleria di servizio di accesso ai laboratori dell’INFIN.
In particolare, e previa declaratoria di assorbimento degli altri motivi di ricorso,venne accolto dai Giudici di prime cure il secondo dei motivi aggiunti proposti dalla Provincia di Teramo, nell’ambito del quale era stata dedotta la violazione della normativa in materia di conferenza di servizi di cui alla legge n. 241 del 1990 e successive modificazioni: la conferenza di servizi finale doveva ritenersi illegittima sia per la mancata conclusione del procedimento ai sensi dell’art. 14-quater, terzo comma, della legge n. 241 del 1990, che, comunque, per non essersi dato conto, nel relativo verbale, delle ragioni di dissenso espresse agli organi competenti.
Proprio in considerazione – hanno rilevato i Giudici di prime cure facendo riferimento al quinto motivo aggiunto del ricorso della Provincia nonché al primo motivo dedotto dall’Ente Parco – del particolare ruolo assegnato all’ Ente Parco dalla legge istitutiva, a fronte del parere negativo dell’Ente avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 14-quater, comma 3, della ripetuta legge n. 241 del 1990, essendo il dissenso espresso da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale.
Venne altresì accolta la doglianza relativa all’omessa considerazione dell’interesse pubblico alla tutela della salute e della normativa sulle acque destinate al consumo umano (quarto motivo aggiunto della Provincia e quarto motivo dell’Ente Parco).
Vennero dichiarati altresì fondati il sesto motivo aggiunto ed il terzo motivo dedotto dall’Ente Parco, che si riferivano alla circostanza che il decreto impugnato in primo grado aveva posto a proprio fondamento le risultanze di uno studio di compatibilità ambientale effettuato nel lontano 1992 senza considerare le variazioni progettuali intervenute ed, inoltre, che in tale studio, non sarebbero state valutate le problematiche relative al possibile inquinamento dell’acquifero né risulterebbe essere affrontato il problema del rischio sismico.
Ha altresì dichiarato illegittima, perché comportante una inammissibile inversione logica e cronologica nel procedimento, la previsione contenuta nel decreto impugnato (art. 4) di rimettere all’ANAS la possibilità di rendere compatibili con l’intervento stesso le problematiche emerse in sede di conferenza di servizi, “soprattutto riguardanti la tutela del sistema dell’acquifero del Gran Sasso d’Italia”.
La sentenza è stata appellata dalle amministrazioni resistenti in primo grado
che ne contestano la fondatezza sostenendo la correttezza e legittimità degli atti impugnati.
In particolare, dopo avere ripercorso le tappe storiche dell’intervento in oggetto- richiamando il disposto delle leggi n. 32/1982 e 366/1990 che avevano autorizzato l’Anas a realizzare (la prima) ed a completare (la seconda) il laboratorio di fisica nucleare, il DM del 1992 in ordine alla compatibilità ambientale delle medesime opere, ed i pareri a contenuto favorevole resi dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici – con il ricorso in appello si criticano i tre versanti motivazionali posti a fondamento della sentenza in epigrafe sotto vari angoli prospettici.
In particolare, si evidenzia nel ricorso in appello, che avrebbero errato i Giudici di prime cure laddove hanno affermato che
“le due conferenze di servizi, quella del 16 maggio 2000 e quella successiva del 21 gennaio 2002, trovano il proprio fondamento normativo – come espressamente riportato nei verbali – sia nell’art. 81 del d.P.R. n. 616 del 1977 che nell’art. 14 della legge n. 241 del 1990. Al riguardo, occorre preliminarmente sgombrare il campo dal riferimento all’art. 81 del d.P.R. 616 del 1977, come modificato dal d.P.R. 18 aprile 1994, n. 383.Infatti, l’art. 3 del d.P.R. n. 383 del 1994 prevede una conferenza di servizi qualora l’accertamento di conformità di cui al precedente art. 2 dia esito negativo oppure l’intesa tra Stato e Regione non si perfezioni. Nella specie, deve ritenersi verificata, fin dalla prima conferenza di servizi, l’intesa Stato-Regione, ma tale intesa vale ad escludere soltanto, ai sensi della citata normativa, problemi di natura urbanistica.”

Invero, si afferma nel ricorso in appello, che sia il testuale riferimento all’indizione della (unica) conferenza di servizi, “ai sensi dell’art. 81 del d.P.R. 616 del 1977 “, sia la cronologia dei deliberati succedutisi (con riguardo particolare alla precedente positiva VIA intervenuta ed alla successiva approvazione del progetto definitivo dell’opera), rendevano chiaro che l’unico oggetto della conferenza afferisse alla localizzazione dell’opera.
Doveva pertanto trovare applicazione l’art. 14 bis della legge 241/1990.
Ma l’oggetto della conferenza era da ritenersi limitato alla localizzazione delle opere di cui alla legge n. 366/1990, e non anche agli altri aspetti della realizzazione della medesima.
Non era necessaria, avuto riguardo alla “storia” dell’intervento, la convocazione di una conferenza di servizi avente ad oggetto la valutazione di altri e diversi interessi (ambientale, etc).
L’unica conferenza convocata, avente quale unico oggetto quello relativo alla localizzazione dell’opera ed all’inserimento negli strumenti urbanistici vigenti nel territorio, si strutturò in due tempi.
Nel corso di quella del 20-5-2000 non si raggiunse alcuna intesa Stato-Regione (la Presidenza della Regione Abruzzo non era presente).
Nel corso dei lavori di quella tenutasi in data 21-1-2002 l’intesa venne raggiunta.
L’unico interesse che ivi poteva e doveva trovare composizione riposava nella localizzazione dell’opera: gli altri interessi avevano già trovato composizione durante il decennale iter dell’intervento.
Non doveva pertanto, ai sensi dell’art. 14-quater della legge n. 241 del 1990, attivarsi la procedura prevista per il caso di dissenso espresso da un’amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o della tutela della salute – come erroneamente ritenuto dai Giudici di prime cure -. In detta sede si era invece tenuto conto unicamente dei pareri formulati dalle autorità che avevano legittimazione ad intervenire con esclusivo riguardo alla materia urbanistica.
Nel novero di esse non rientrava la Provincia di Teramo (sul cui territorio non gravano le opere per cui è causa); né le autorità sanitarie (la questione relativa alla tutela del sistema idrico era già stata affrontata e risolta in sede di VIA); né l’Ente Parco Gran Sasso.
In assenza del piano di cui all’art. 13 della Legge n. 394/1991, di cui l’Ente Parco non si era ancora dotato, esso non avrebbe potuto esprimere alcuna valutazione in materia urbanistico-territoriale.
Avrebbe potuto esprimere esercitare soltanto funzioni di tutela e protezione ambientale: tali ultime funzioni, che per le dianzi precisate ragioni si ponevano al di fuori dell’oggetto della conferenza di servizi, l’Ente parco aveva esercitato durante l’iter del procedimento; le esigenze di tale Ente erano state prese in considerazione già a far data dal voto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio dei Lavori Pubblici.
Sotto altro profilo, all’epoca in cui si conclusero i lavori della conferenza di servizi citata, era già intervenuta sull’opera la VIA (nel 1992); la novella legislativa di cui alla legge n. 340/2000 aveva modificato il disposto di cui all’art. 14 ter della legge 241/1990, subordinando l’intervento del Consiglio dei Ministri di cui all’art. 14 quater successivo, per i progetti per i quali era già intervenuta la VIA, alla sola ipotesi di dissenso espresso da un’amministrazione preposta alla tutela della salute
(e tale non poteva considerarsi l’Ente Parco).
La sentenza,in epigrafe, conclusivamente, era ingiusta e doveva essere annullata.
Si è costituita in appello la Provincia di Teramo proponendo impugnazione incidentale.
Con il proprio atto di costituzione, infatti, ha chiesto che l’appello principale venga respinto perché infondato, ed ha riproposto in primis le censure avanzate in via subordinata con i motivi n. VI e VII del ricorso introduttivo e rispettivamente concernenti:
la illegittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge n. 443 del 2001 per violazione degli artt. 117, 118 e 119 Cost. e conseguente illegittimità del provvedimento impugnato, poiché si è inteso regolare con legge una materia, la quale, in base al nuovo assetto di competenze costituzionali introdotto dalla riforma del Titolo V, parte II, Cost., non rientrerebbero più nella sfera di potestà legislativa statale;
la illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, della l. n. 443 del 2001 per contrasto con l’art. 3 Cost. Tale norma, secondo l’assunto della provincia appellante incidentale si appaleserebbe irrazionale, poiché prevede, da un lato, che l’individuazione delle infrastrutture pubbliche e private vada effettuata dal Governo a seguito di una complessa procedura; dall’altro, che in sede di prima applicazione, tale individuazione possa essere effettuata dal Cipe senza, peraltro, richiedere lo stesso iter procedimentale.
Ha inoltre appellato in via incidentale la sentenza in epigrafe nella parte in cui disattende le doglianze contenute nel ricorso di primo grado attingenti la delibera del CIPE.
Avrebbe in particolare errato la sentenza in epigrafe, nel non trarre le doverose conseguenze dalla circostanza che la delibera CIPE era stata adottata prima della pubblicazione della legge n. 443 del 2001, che attribuisce all’Organo anzidetto la relativa competenza.
I Giudici di primo grado avevano rilevato che “ il momento della promulgazione della legge è quello che conferisce ad essa l’efficacia, cioè l’idoneità a produrre effetti giuridici, nonché l’esecutività, mentre la pubblicazione della stessa attiene unicamente alla obbligatorietà ed alla presunzione di conoscenza ufficiale da parte dei cittadini.”
Poi, però, avevano affermato (evidentemente dando rilievo al “passaggio” della pubblicazione) che “la legge è stata approvata in data 6 dicembre 2001 ed è stata pubblicata lo stesso giorno in cui è stata emanata la deliberazione del CIPE n. 121 del 21 dicembre 2001. Tale contemporaneità, pertanto, vale a rendere legittimo il potere esercitato con il provvedimento de quo.”
La circostanza era errata in fatto, posto che la legge era stata pubblicata soltanto il 27.12.2001. Quella del 21.12.2001 era unicamente la data di promulgazione; la sentenza era contraddittoria ed errata e, conseguentemente, la delibera CIPE era stata resa in carenza di potere perché antecedente alla legge che la presupponeva. Meritava pertanto di essere annullata.
In secondo luogo, avevano errato i Giudici di prime cure, nel ritenere infondati gli altri motivi di ricorso proposti avverso la predetta delibera in quanto “rivolti avverso il progetto dell’opera “ e nella considerazione che “dal testo all’epoca vigente della legge n. 443 del 2001 non risulta in alcun modo che il programma delle infrastrutture da realizzare per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese – la cui approvazione, in sede di prima applicazione della legge, era demandata al CIPE – dovesse far riferimento ai progetti delle singole infrastrutture considerate.
Proprio perché si tratta di “programma” ed in mancanza di qualsiasi indicazione nella disposizione di cui all’art. 1, comma 1, della legge stessa, non può ritenersi che il programma dovesse contenere un quid pluris rispetto alla semplice indicazione delle opere.

Sarebbe, infatti, arbitrario ammettere la necessità di un progetto (di cui la legge, non prevedendolo, ovviamente neanche specifica il tipo), laddove la disposizione in esame prevede la semplice individuazione delle infrastrutture. Prescrizione questa che deve ritenersi assolta dalla deliberazione del CIPE impugnata.”

Detto argomentare era contraddittorio atteso che il programma approvato dal Cipe quantificava già, sotto il profilo economico, il costo dell’intervento (corrispondente a quello originariamente espresso in lire ex art. 5 della legge n. 366/1990) in oggetto; e peraltro il Tar stesso aveva ritenuto che dal semplice inserimento dell’opera nella delibera CIPE costituisse atto lesivo per gli interessi dell’appellante incidentale, con ciò implicitamente ritenendo che il contenuto della delibera si riferisse al progetto approvato.
Si è costituito del pari in appello l’Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga, proponendo impugnazione incidentale.
Con il proprio atto di costituzione, infatti, ha in primo luogo chiesto che l’appello principale venisse respinto perché infondato, richiamando l’attenzione della Sezione sull’incidenza delle misure di salvaguardia imposte ex lege 394/1991 sull’oggetto della conferenza di servizio svoltasi (ed in quella sede platealmente obliate) e sulla inutilizzabilità in detta sede della VIA risalente al 1992 e formulata con riguardo ad un intervento avente un oggetto del tutto diverso da quello originario.
Ha poi riproposto le censure disattese in primo grado.
In particolare ha censurato la sentenza nella parte in cui non ha accolto il primo motivo del ricorso di primo grado concernente la violazione dei principi generali in tema di aree protette di cui alla legge quadro n. 394 del 6 dicembre 1991 in relazione dl d.P.R. 5 giugno 1995, per errata applicazione del disposto di cui agli artt. 2 e 3 del d.P.R. 18 aprile 1994, n. 383, in tema di riparto di competenze funzionali legislativamente attribuite; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà; elusione del principio di certezza ed organizzazione dell’attività amministrativa; illogicità; carenza di motivazione, sviamento, poiché non sarebbe stato tenuto in alcun conto il diniego espresso nei confronti dell’intervento dall’Ente Parco (organo tenuto, in via esclusiva, alla salvaguardia ed alla disciplina del territorio).
Ciò avrebbe, di contro, imposto un ulteriore ed articolato procedimento di approvazione, che avrebbe dovuto avere il proprio svolgimento in seno alla conferenza di servizi all’uopo convocata (e non, invece, convocata unicamente per risolvere problematiche di tipo urbanistico).
Peraltro l’art. 2 comma III del DPR 383/1994 concerne la verifica da effettuarsi con riguardo ai progetti definitivi, mentre l’art. 14 comma II bis della legge n. 241/1990 riguarda opere che si trovano allo stadio della progettazione preliminare: appare evidente che le conferenze di servizi convocate avessero oggetto differente ( e che quella del 2002 afferisse alla valutazione, anche, di interessi diversi da quelli prettamente urbanistici).
Il nulla-osta dell’ente-parco era indispensabile quindi, per la positiva conclusione della Conferenza: e peraltro, ad ulteriore comprova di tale circostanza, doveva rilevarsi che in passato l’INFN aveva chiesto tale nulla-osta (rigettato con provvedimento non impugnato) per l’ampliamento del laboratorio, a testimonianza che comunque occorresse il nulla-osta per l’esecuzione di opere insistenti sul territorio del Parco.
Riproponeva altresì il secondo motivo del ricorso di primo grado, rilevando il difetto di motivazione dell’azione amministrativa spiegatasi mediante il decreto impugnato poiché l’intervento avrebbe dovuto riguardare le opere previste dalla legge n. 366 del 1990, mentre nell’atto impugnato si perveniva ad un fuorviante elemento nuovo e ad effetto quale quello della “messa in sicurezza” degli impianti, peraltro, privo di riscontro.
Inoltre, nel medesimo ricorso in appello incidentale, si lamenta il mancato accoglimento del terzo e del quarto motivo del ricorso di primo grado, entrambi sostanzialmente incentrati nel dimostrare l’inadeguatezza, anche a cagione della risalenza temporale e della diversità di oggetto, dello studio di compatibilità ambientale datato 1992 posto a supporto del progetto. Anche le Autorità (es: Ministero dell’Ambiente) che avevano espresso parere favorevole, avevano consacrato nel verbale, utilizzando le voci verbali al condizionale, la necessità che l’incidenza dell’opera sulle risorse idriche e sulla falda acquifera dovesse essere rivalutata (di fatto, il Ministero dell’Ambiente opinava che, con riguardo ad una porzione della galleria – quella, cioè, successiva alla progressiva 5000- si sarebbero resi necessari ulteriori sondaggi, manifestando “perplessità residue”).
In ultimo, si riproponeva la censura di cui al V motivo del ricorso principale, concernente la illegittimità intrinseca e derivata dell’ “avviso” a firma del Capo compartimentale dell’A.N.A.S. dell’Abruzzo, pubblicato tra le inserzioni a pagamento dei “bandi di gara” sulla G.U. parte II n. 119 del 23.5.2002, in quanto era stata resa nota l’autorizzazione alla realizzazione delle opere in questione, con valenza di “comunicazione di preinformazione”, di cui all’art. 80 del d.P.R. n. 554 del 1999, senza che fosse stato previamente approvato il progetto esecutivo.
Depositando memoria conclusiva, l’ Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga ha ribadito ed ampliato le doglianze suindicate, sollecitando altresì la verifica giudiziale in ordine alla permanenza dell’interesse a proporre impugnazione in capo alle Amministrazioni appellanti principali: l’opera in oggetto, infatti, non era più assistita da alcun finanziamento e, pertanto, doveva ritenersi impossibile, anche in ipotesi di esito positivo della odierna controversia, la possibilità di realizzazione della medesima.
I controinteressati Comune di Teramo ed Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della provincia di Teramo si sono costituiti nell’odierno giudizio depositando articolate memorie ed argomentando circa l’infondatezza ed inammissibilità del ricorso in appello del quale hanno chiesto il rigetto.

La sentenza deve essere confermata nei termini di cui alla motivazione che segue, previa declaratoria di infondatezza del ricorso in appello incidentale proposto dalla Provincia di Teramo, declaratoria di infondatezza dell’appello principale proposto dalle amministrazioni resistenti in primo grado e conseguente declaratoria di improcedibilità per carenza di interesse del ricorso in appello incidentale proposto dall’ Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga.
In via assolutamente preliminare -con riferimento alla richiesta di verifica in ordine al permanere nell’interesse alla impugnazione in capo alle amministrazioni appellanti avanzata dall’Ente Parco appellante incidentale con la propria conclusiva memoria- ritiene la Sezione che (anche in carenza di alcuna contraria dichiarazione od affermazione da parte delle appellanti principali) detto interesse permanga.
La -asserita e peraltro indimostrata, – sopravvenuta indisponibilità dei fondi necessari al finanziamento dell’opera, non incide sulla valutazione in ordine alla legittimità dell’azione amministrativa sinora spiegata e devoluta alla cognizione della Sezione, in armonia con l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “La decadenza o il ritiro del finanziamento regionale non influisce sulla legittimità del progetto dell’opera di pubblica utilità approvato dall’autorità comunale. “(Consiglio Stato , sez. IV, 27 aprile 1987, n. 247).
Del pari, inducono ad escludere che nel caso di specie sia venuto meno in capo all’amministrazione centrale l’interesse ad impugnare la sentenza in epigrafe, i principi ricavabili dai condivisibili -seppur non sovrapponibili al caso in esame- arresti che di seguito si riportano, a tenore dei quali “L’art. 35 comma 1 d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 consente al giudice amministrativo di rimediare alla lesione dell’interesse legittimo dedotto in giudizio non solo in forma specifica, ma anche con il risarcimento per equivalente (nella specie, non si verifica alcun’estinzione del predetto interesse all’impugnazione dell’annullamento dell’aggiudicazione di un appalto pubblico e del conseguenziale nuovo bando di gara, sol perché, nel frattempo, è scaduto il termine ultimo affinché la p.a. appaltante possa fruire del finanziamento per la realizzazione dell’opera appaltata).” (Consiglio Stato , sez. V, 14 aprile 2000, n. 2237);
“Nel caso in cui nelle more dell’aggiudicazione di un appalto-concorso siano intervenute prescrizioni legislative che pregiudichino fortemente il finanziamento dell’opera, la Pubblica amministrazione è legittimata (ma non obbligata, ndr) a chiudere il procedimento in corso, ma ciò dovrà avvenire non tramite un provvedimento di “non aggiudicazione” dell’appalto, bensì per mezzo della revoca del bando di appalto concorso ed il ritiro della deliberazione di contrattare.(Consiglio Stato , sez. II, 19 ottobre 1994, n. 1959).
Non ritiene la Sezione dovere immorare ulteriormente sul punto.
Ciò premesso, appare in via pregiudiziale doveroso – rispetto alla verifica dei temi devoluti alla cognizione della Sezione con il ricorso in appello principale,- affrontare le doglianze contenute nel ricorso in appello incidentale proposto dalla Provincia di Teramo: dette censure, infatti, attingono i capi della sentenza che hanno postulato la legittimità della delibera del CIPE (e, per incidens, la compatibilità della legge n. 443/2001 con il quadro normativo Costituzionale),in difformità rispetto a quanto sostenuto dalla Provincia predetta nel proprio ricorso di primo grado.
Invero, posto che detta delibera CIPE costituisce atto che si pone a monte dell’intera procedura, la eventuale riforma in parte qua della sentenza in epigrafe renderebbe ultronea l’ulteriore disamina delle doglianze riferentesi ai successivi passaggi dell’azione amministrativa (id est:determinazione dirigenziale n. 1339/02 del 6 maggio 2002).
Le doglianze sono comunque infondate e la sentenza appare in parte qua meritevole di conferma.
Invero, quanto alla prima delle questioni prospettate, questa Sezione ha avuto modo in passato di precisare che “È legittima la deliberazione del Cipe n. 121 del 2001, con la quale è stato approvato il primo programma delle infrastrutture pubbliche e private e degli insediamenti produttivi di carattere strategico e di preminente interesse nazionale, seppure tale delibera sia stata adottata precedentemente all’entrata in vigore della l. n. 443 del 2001, attributiva del relativo potere; infatti, ciò che conta è che l’adozione della delibera n. 121 del 2001 sia avvenuta successivamente alla promulgazione della l. n. 443 del 2001.” (Consiglio Stato , sez. VI, 16 marzo 2005, n. 1102).
Come è stato chiarito nella suindicata decisione, della quale si riporta di seguito integralmente un significativo passaggio, tale orientamento appare aderente al “ costante insegnamento della giurisprudenza costituzionale in ordine alla possibile anticipazione degli effetti di una legge al momento della sua promulgazione.
Si ricordano in particolare le chiare indicazioni su punto fornite dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 321/1983:
La pubblicazione della legge costituisce un atto diretto a dare comunicazione” della stessa ai cittadini per renderne possibile la conoscenza ed impone conseguentemente la generale osservanza. Ma, ancor prima della pubblicazione, interviene nel procedimento legislativo, inteso in senso lato, la promulgazione da parte del Presidente della Repubblica, la quale consiste in un atto che si compone di tre elementi: l’accertamento della sussistenza e dell’identità della volontà delle due Camere, espressa mediante l’approvazione del disegno o della proposta di legge; la manifestazione della volontà del Presidente della Repubblica di procedere alla promulgazione suddetta, ed infine l’ordine di esecuzione diretto ad assicurare la piena operatività della legge
Tale atto non costituisce soltanto il presupposto della successiva pubblicazione, la quale viene attuata attraverso una serie di operazioni (il c.d. “visto”, l’inserzione nella Raccolta ufficiale delle leggi e dei decreti, e la pubblicazione, propriamente detta, nella Gazzetta Ufficiale)
Esso attribuisce altresì immediata efficacia, o se si vuole “esecutorietà” (che si distingue dalla obbligatorietà “erga omnes” conseguente alla pubblicazione), all’atto normativo. Quest’ultimo, pertanto, deve considerarsi non solo esistente nell’ordinamento giuridico ma, a taluni fini, anche efficace nei confronti di alcuni organi pubblici, tra cui sicuramente il Presidente della Repubblica nonché il Governo; ciò che é avvenuto nel caso di specie, in cui il Consiglio dei ministri é intervenuto con la sua deliberazione nel procedimento conclusosi con l’emanazione dell’atto di clemenza.
Da ciò le varie applicazioni che dal principio conseguono, e che sono generalmente ricordate in dottrina. Così per stabilire l’anteriorità o la posteriorità di una legge rispetto ad un’altra deve farsi riferimento alla data della promulgazione e non a quella della pubblicazione, sicché la legge promulgata successivamente abroga quella promulgata prima anche se pubblicata dopo; così, ai fini dell’osservanza del termine fissato dalle leggi di delegazione, é sufficiente che l’atto (delegato) sia perfezionato con la emanazione prima della scadenza di detto termine anche se la pubblicazione avviene successivamente (cfr. in tali sensi anche le sentenze di questa Corte 6 luglio 1959 n. 39; 24 maggio 1960 n. 34; 12 novembre 1962 n. 91; 21 marzo 1974 n. 83).Quanto all’impossibilità che la promulgazione possa avere rilievo per norme attributive di potere pubblico, occorre rimarcare che nella specie non viene in rilievo una disposizione attributiva di poteri negativamente incidenti sulla sfera di terzi ma di un precetto autorizzativo all’inserimento di opere pubbliche nel programma CIPE ai fini del relativo finanziamento onde delineare il quadro complessivo degli interventi di preminente interesse nazionale da finanziare per garantirne l’esecuzione entro tempi ragionevolmente rapidi. In disparte la rilevanza della sopravvenienza della successiva entrata in vigore, la Sezione reputa che detto effetto rientri nel novero di quella anticipata produzione di effetti giuridici nei confronti degli organi pubblici messa in luce dalla Corte Costituzionale.
In punto di fatto, a dimostrazione della posteriorità della delibera rispetto all’efficacia nei sensi ora descritti della legge, vale rammentare che la legge 443/2001 è stata approvata in data 6 dicembre 2001 ed è stata promulgata il 21 dicembre 2001, vale a dire lo stesso giorno in cui è stata emanata la deliberazione del CIPE n. 121 del 2001, ma prima dell’adozione della delibera medesima (nelle premesse del provvedimento impugnato il CIPE parla di “legge (già) promulgata in data odierna con il n. 443”)”.
La “contraddizione” contenuta nella sentenza appellata e di cui ci si duole nel ricorso in appello incidentale in realtà non sussiste: si tratta piuttosto un lapsus calami, che non inficia il corretto argomentare dei Giudici di prime cure, laddove a pag 19 della medesima, nella parte in cui si afferma che la stessa è stata “pubblicata” lo stesso giorno della delibera CIPE il riferimento alla “pubblicazione” deve riferirsi invece alla “promulgazione” (questa sì, coeva alla delibera impugnata).
E’ incontestato, infatti, che la legge fu promulgata il 21 dicembre 2001 e pubblicata il successivo 27 dicembre. I Giudici di primo grado hanno correttamente ritenuto momento decisivo per la produttività degli effetti giuridici della medesima la data di promulgazione (coincidente con quella dell’adozione della delibera CIPE) e, pertanto, il riferimento alla data di “pubblicazione” della Legge 443/2001 di cui alla pag 19 della sentenza impugnata deve invece intendersi alla “promulgazione”, come peraltro è palese dal pregresso argomentare della sentenza.
Il ricorso in appello incidentale è, sotto tale profilo, infondato
Sotto altro angolo prospettico, nella medesima decisione della Sezione n. 1102/05 hanno trovato soluzione – e dai principi ivi espressi non si ravvisano elementi per discostarsi – i dubbi di costituzionalità prospettati dall’appellante incidentale, essendosi in essa condivisibilmente affermato che “il prospettato dubbio di costituzionalità relativo alla illegittima compressione del ruolo delle autonomie territoriali quale ricavabile dagli articoli 117 e 118 Cost, può essere eliso mercé la considerazione che, secondo quanto stabilito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 303 del 2003, non è necessario che un’intesa con le regioni, al pari della consultazione con le autonomie locali, intervenga prima dell’individuazione delle infrastrutture. La stessa sentenza della Corte delle Leggi ha rammentato che, fermo restando che l’art. 114 Cost. non comporta una totale equiparazione tra gli enti in esso indicati (Corte cost., sent. n. 274 del 2003), la dedotta esigenza di “consultazione con … le autonomie locali” perde di rilievo una volta che l’allocazione a livello più adeguato di funzioni, legislative e amministrative, venga attuata, in virtù dei principi di sussidiarietà e di adeguatezza, con il necessario procedimento fondato sulle intese tra Stato e Regioni, alle quali può spettare una competenza legislativa concorrente in materia (Corte cost., sent. n. 303 del 2003).”;
“è infondata poi la censura concernente la violazione dell’art. 1 della l. n. 443 del 2001, nella parte in cui, nel testo ratione temporis vigente, prima delle modifiche apportate dall’art. 13 della l. 1° agosto 2002, n. 166, prevede che l’individuazione delle opere strategiche sia operata “a mezzo di un programma, formulato su proposta dei Ministri competenti, sentite le regioni interessate, ovvero su proposta delle regioni, sentiti i ministri competenti, e inserito nel documento di programmazione economico-finanziaria”. In violazione di detta norma il CIPE non avrebbe effettuato alcuna consultazione con le regioni e con le autonomie locali. A sostegno della condotta non si può poi richiamare, continuano le parti appellanti, il fatto che per la prima applicazione sia stabilito che il programma sia “approvato dal CIPE entro il 31 dicembre 2002”, essendo chiaro che la norma transitoria ha modificato non il procedimento di formazione e formulazione del programma ma soltanto la procedura di approvazione del medesimo.
Se si pone mente alle ragioni di urgenza che giustificano la norma transitoria, in relazione all’imminente scadenza del 31.12.2001, non è dubitabile che l’espressione “programma approvato dal CIPE”, di cui al citato art. 1, comma 1, della l. n. 443 del 2001, implichi non solo la fase dell’approvazione in senso stretto ma la complessiva definizione del programma, con correlativa deroga alle regole procedimentali sancite in via ordinaria. Una lettura diversa svuoterebbe infatti di significato la norma, condannandola alla inapplicabilità.”
In ultimo, appare corretta ed immune da mende la sentenza in epigrafe laddove perviene alla reiezione delle censure attingenti la delibera CIPE con riferimento alle violazioni riconducibili al progetto dell’opera, in quanto informata al costante orientamento giurisprudenziale -si veda, tra le tante, la decisione della Sezione IV del Consiglio di Stato, 15 maggio 2003, n. 2637, in tema di competenza e che si riferiva alla delibera del CIPE 21.12.2001 n. 121 nella parte in cui ha inserito anche il progetto (c.d. Alto Adriatico) per la coltivazione dei giacimenti di gas metano situati nel sottosuolo marino fra le opere di preminente interesse nazionale ai sensi dell’art. 1 comma 1 della Legge obiettivo- secondo la quale la deliberazione del CIPE “promana pacificamente da un Organo centrale dello Stato, non comporta alcun immediato effetto di approvazione di progetti di opere pubbliche o di localizzazione delle stesse sul territorio, ma piuttosto ha ad oggetto l’adozione, ai sensi dell’art. 1, comma 1, della legge delega 21.12.2001, n. 443, di un Programma che rende applicabili alle relative procedure le nuove regole fissate dai decreti attuativi al fine della realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi di preminente e strategico interesse nazionale. Nella misura in cui imprime dunque un regime comune – e derogatorio rispetto a quello ordinario – alle sequenze procedimentali preordinate alla realizzazione dei molteplici interventi previsti, il provvedimento impugnato si connota in senso unitario e non scindibile, spiegando perciò effetto sull’intero territorio nazionale. Nel caso in esame, in sostanza, gli atti puntuali tendenti alla localizzazione dell’opera, approvazione del progetto ed affidamento dell’esecuzione assumono un rilievo recessivo rispetto all’oggetto immediato del provvedimento, che è quello volto a conferire carattere strategico (e dunque tendenzialmente unitario ed inscindibile) a determinate realizzazioni infrastrutturali.”
Accertata quindi l’infondatezza del (pregiudiziale) ricorso in appello incidentale proposto dalla Provincia di Teramo può a questo punto essere esaminato il merito del ricorso in appello principale.
Per comodità espositiva si vaglierà la fondatezza dell’atto di appello seguendone l’iter argomentativo: si anticipa sin d’ora che la tesi seguita dalle amministrazioni appellanti non elide numerose delle considerazioni che i Giudici di prime cure hanno posto a fondamento della sentenza impugnata.
L’aspetto di fondo dal quale è necessario muovere, è rappresentato dalla costante interpretazione che la giurisprudenza ha fornito del “valore” ambiente, adeguata al progredire della legislazione di tutela di tale bene costituzionalmente tutelato e condizionata dagli importanti arresti che la Consulta ha reso sul tema.
Non è questa la sede più appropriata per una disamina complessiva degli orientamenti giurisprudenziali succedutisi con riferimento alla tematica in oggetto.
Sarà però consentito, in via di sintesi e senza alcuna pretesa di sistematicità, riportare di seguito taluni condivisibili approdi cui è pervenuta la giurisprudenza amministrativa, per poi passare a verificare se, in concreto, l’azione amministrativa spiegatasi si sia conformata a tali insegnamenti.
Ed a questo proposito preme rilevare che costituisce jus receptum ormai, il principio affermato dalla Sezione e dal quale non ci si intende discostare, secondo cui “La tutela dell’ambiente, preordinata alla salvaguardia dell’habitat nel quale l’uomo vive, è imposta da precetti costituzionali ed assurge a valore primario ed assoluto quale espressione della personalità individuale e sociale” (Consiglio Stato , sez. VI, 21 settembre 2006, n. 5552).
Detto valore, ratione naturae, interferisce con altri di elevato rango, ed anche con numerose attività umane. E proprio in considerazione di ciò si è affermato, peraltro, che
“Le associazioni ambientaliste sono legittimate ad impugnare provvedimenti che, pur avendo valore e finalità urbanistiche, incidano comunque sull’ambiente. (Consiglio Stato , sez. IV, 30 settembre 2005, n. 5202).
In più – per limitare l’analisi agli aspetti utili per la risoluzione delle questioni per cui è causa- la giurisprudenza ha avuto modo di affermare, in tema di protezione delle risorse idriche che “Non è viziata da incompetenza la norma regolamentare del comune che vieta la costruzione di manufatti per allevamento avicolo in aree determinate per la salvaguardia delle risorse idriche. Infatti la normativa vigente prevede ampi poteri normativi del comune in materia di igiene e sanità, nonché di razionale uso e purezza dell’acqua potabile. Il comune può limitare l’edificazione di manufatti in aree di particolare pregio, anche quando essi risultino potenzialmente inquinanti con riferimento all’art. 80 d.lg. n. 616 del 1977. (Consiglio Stato , sez. V, 14 luglio 1999, n. 823).
In ultimo, può rilevarsi che lo strettissimo legame intercorrente tra la tutela dell’ ambiente e l’incomprimibile diritto di cui all’art. 32 della Carta Fondamentale, è sempre stato tenuto presente dalla giurisprudenza amministrativa, in armonia con gli insegnamenti della Consulta (si veda in particolare Corte costituzionale, 30 luglio 1993, n. 365), essendosi condivisibilmente affermato, in passato, che “Il potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti in materia di sanità pubblica, attribuito al sindaco dall’art. 32, l. 23 dicembre 1978 n. 833, può essere esercitato anche per la tutela della salute pubblica attraverso la garanzia di un ambiente salubre; ne consegue che tali ordinanze legittimamente possono essere adottate nei casi in cui la salute pubblica sia minacciata da fenomeni di inquinamento ambientale provocati da rifiuti, emissioni inquinanti nell’aria e scarichi inquinanti.“(Consiglio Stato , sez. IV, 18 gennaio 1997, n. 22)
Ciò premesso: si sostiene nel ricorso in appello che la conferenza di servizi fu in realtà unica, e si svolse in più sedute e che ha errato la sentenza di primo grado allorchè ha individuato una duplicità di conferenze di servizi convocate, ed allorchè ha ritenuto che la intesa di natura urbanistica si raggiunse nel corso dei della conferenza tenutasi nel 2000, mentre quella che ebbe luogo nel 2002 aveva diverso oggetto. L’unica conferenza tenutasi (e svoltasi in più sedute) aveva invece quale (unico) oggetto quello prescritto ex art. 81 del d.P.R. n. 616 del 1977: il dissenso ivi espresso dall’Ente Parco non rivestiva natura pregiudiziale essendo il predetto Ente sfornito di competenze urbanistiche.
La prospettazione contenuta nel ricorso in appello, nei termini di cui alla sintesi che precede, appare plausibile e non arbitraria.
Soltanto plausibile, si badi, perché nel verbale della conferenza del 2002 è espressamente affermato (unicamente) che l’obiettivo “principale” della conferenza di servizi convocata atteneva alla “verifica della compatibilità urbanistica dell’opera in oggetto ai sensi dell’ art. 81 del d.P.R. n. 616 del 1977” così come modificato dal dpr 383/1994 (si veda pag 14 del verbale del 21.1.2002).
Principale, si afferma, ivi: il che non vuole significare né “unico” né “esclusivo”.
Tuttavia l’argomento sostenuto dall’amministrazione, seppure non univoco, appare assistito da ulteriori elementi che ne confortano la fondatezza: è in particolare certamente esatto che (a differenza di ciò che è dato leggere nella sentenza appellata) nel corso della conferenza di servizi del 16.5.2000, di cui quella del 2002 costituiva prosecuzione ulteriore (si veda l’intestazione del già richiamato verbale), l’intesa Stato-Regione ex art. 81 del dpr 616/1977 non si raggiunse (si veda l’ultima pagina del verbale della conferenza di servizi del 16.5.2000, laddove si da atto “dell’assenza della Presidenza della Regione Abruzzo” in quanto “in fase di costituzione lo stesso organo Amministrativo deliberante”, e laddove si fa riferimento alla futura “ripresa dei lavori della Conferenza”).
Con la cautela necessitata dalla richiamata non univocità del verbale della conferenza di servizi del 2002, quindi, può convenirsi con l’amministrazione appellante principale(ed in difformità rispetto alle conclusioni di cui alla appellata sentenza) sulla sostanziale unicità della conferenza di servizi (tenutasi in più riprese), sul mancato raggiungimento della intesa Stato-Regione nel corso dei lavori tenutisi nel 2000 e sull’oggetto della medesima, “limitato” al profilo ex art. 81 del dpr n. 616/1977.
D’altro canto non possono trarsi argomentazioni contrarie a quanto finora esposto dalla presenza e partecipazione ai lavori della conferenza tenutasi sia nel 2000 che nel 2002 di amministrazioni non direttamente investite della problematica afferente alla verifica della compatibilità urbanistica dell’opera in oggetto ai sensi dell’ art. 81 del d.P.R. n. 616 del 1977 atteso che, si è affermato condivisibilmente in giurisprudenza, che “ Ai sensi dell’art. 3 d.P.R. 18 aprile 1994 n. 383, è legittima la partecipazione in funzione meramente collaborativa di ente non titolare di competenze amministrative nel particolare procedimento della conferenza di servizi indetta per l’approvazione del progetto di opera pubblica non conforme allo strumento urbanistico; pertanto, l’eventuale dissenso espresso dal detto ente non assume rilievo ai fini del raggiungimento dell’unanimità necessaria per l’approvazione del progetto medesimo.” (T.A.R. Lazio, sez. III, 30 ottobre 2000, n. 8763);
“Ai sensi dell’art. 3 d.P.R. 18 aprile 1994 n. 383, qualora la localizzazione di opere di interesse statale non sia conforme agli strumenti urbanistici vigenti, è convocata una conferenza dei servizi con la partecipazione della Regione, dei comuni interessati e delle amministrazioni statali o degli enti tenuti ad adottare atti di intesa o a rilasciare pareri, autorizzazioni, approvazioni e nulla osta e la decisione della conferenza all’unanimità sostituisce a tutti gli effetti i siffatti atti di intesa, i pareri e le concessioni.” (Consiglio Stato , sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1002).
Costituisce del pari approdo consolidato in giurisprudenza (ed ulteriore positivo riscontro alla tesi sostenuta in parte qua dalle amministrazioni appellanti principali) quello secondo il quale, “Le norme sulla conferenza dei servizi, contenute negli art. 14 e ss., l. n. 241 del 1990 (come modificati dalla l. n. 127 del 1997), non possono essere applicate al procedimento di localizzazione delle opere pubbliche statali in deroga agli strumenti urbanistici di cui all’art. 81 d.P.R. n. 616 del 1977 ed al d.P.R. n. 383 del 1994, in quanto la conferenza deve sempre muoversi nel rispetto della normativa vigente non essendo ad essa conferito alcun potere di deroga rispetto ad atti amministrativi generali efficaci; in altri termini, lo spazio all’interno del quale si muove la conferenza non è quello della deroga, ma quello della composizione delle discrezionalità amministrative e dei poteri spettanti alle amministrazioni partecipanti, ponendosi come momento di confluenza delle volontà delle singole amministrazioni, nel rispetto dell’ordinamento normativo e amministrativo vigente: da ciò consegue che laddove l’art. 17, comma 11, l. n. 127 del 1997 afferma l’applicabilità della nuova normativa alle altre conferenze di servizi previste dalle leggi vigenti, tale rinvio sia limitato alle leggi che configurano la conferenza dei servizi come strumento di composizione delle diverse volontà e non come strumento di deroga alla normativa o alla pianificazione vigenti. Consiglio Stato , sez. I, 05 novembre 1997, n. 1622.
Così perimetrato il campo dell’indagine, ed aderendosi (con esclusivo riferimento a questo aspetto della questione) all’impostazione seguita dall’amministrazione, è necessario risolvere un ulteriore problematica.
Il quesito in oggetto può essere rappresentato nei seguenti termini (e la risoluzione di esso, è forse superfluo rilevarlo, incide in parte anche su aspetti che l’Ente Parco ha riproposto all’attenzione della Sezione mercè il primo motivo del ricorso in appello incidentale): posto che la conferenza di servizi aveva quale oggetto unico quello di cui all’art. 81 del dpr n. 616/1977, poteva legittimamente dequotarsi il dissenso del predetto Ente Parco sotto il profilo della compatibilità urbanistica dell’opera?
Poteva, cioè, legittimamente affermarsi che il predetto Ente non possedesse competenze urbanistiche con riguardo all’opera in questione?
La risoluzione di tale complessa questione è preliminarmente necessaria sotto il profilo logico: invero, se si affermasse che l’Ente Parco non era sprovvisto di tali competenze, allora ne conseguirebbe la valutazione di illegittimità -sotto tale profilo- dei lavori della conferenza di servizi, della conclusione della medesima, e l’illegittimità derivata del conseguente decreto impugnato. Si addiverrebbe sostanzialmente alla conferma della sentenza di primo grado sotto tale angolo prospettico sia pure condividendosi l’avviso dell’amministrazione circa l’oggetto esclusivo (id est: compatibilità urbanistica) della conferenza di servizi convocata.
Così tuttavia non è.
Invero deve rammentarsi che la legge quadro disciplinante le aree protette recante n. 394/1991 detta un complesso sistema protettivo che si compone, tra le altre, di tre distinte disposizioni (artt. 11-13 della legge citata).
Essa prevede la predisposizione di un regolamento e di un piano (artt. 11 e 12 citati), in ossequio all’esigenza di addivenire a quella che è definita, secondo una fortunata espressione della dottrina e della giurisprudenza, una “disciplina partecipata del parco”.
Prevede altresì, per le opere da eseguirsi all’interno del parco, il rilascio di un nulla-osta (art. 13 della legge citata) che, secondo la dizione letterale della norma, è teso a verificare “la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento” e l’intervento modificatorio che si intende eseguire.
Orbene assume rilievo al fine della esatta cognizione degli aspetti di fatto rilevanti, evidenziare che l’Ente Parco appellante incidentale è stato costituito nel 1995 (si veda quanto affermato dallo stesso Ente nel ricorso in appello incidentale); e che all’epoca dello svolgimento dei lavori della conferenza di servizi (tale ultimo dato, affermato dalle appellanti principali è rimasto incontestato) esso non si era ancora dotato del prescritto piano e del regolamento.
Ciò posto, ed avuto riguardo alle circostanze di fatto da ultimo menzionate, deve fornirsi risposta negativa alla questione concernente la necessità di acquisire il nulla-osta di tale ultimo Ente ai sensi dell’ art. 13 della legge n. 394/1991(nell’ambito del procedimento di cui all’art. 81 del dpr n. 616/1977) a pena del mancato raggiungimento della richiesta unanimità.
In ordine a tale tematica è bene tenere presente che non si riscontra, in dottrina ed in giurisprudenza, una sostanziale convergenza di opinioni: al contrario, si sono confrontate, nel tempo, una pluralità di antitetiche prospettazioni.
La tesi negativa, che muove dalla dizione letterale del richiamato art. 13 della legge n. 394/1991, è stata in passato a più riprese postulata dalla giurisprudenza amministrativa e da quella di legittimità penale.
Si è infatti affermato, in proposito, che “L’art. 13 l. 6 dicembre 1991 n. 394, che disciplina il rilascio del nulla osta da parte dell’ente parco a concessioni o autorizzazioni relative a interventi, impianti ed opere all’interno dei parchi nazionali, e prevede un termine di sessanta giorni per la formazione del silenzio – assenso, si applica solo dopo l’approvazione del piano e del regolamento del parco. In attesa della formazione e approvazione del piano e del regolamento di un parco nazionale, operano le misure di salvaguardia previste dall’art. 6 e i divieti di cui all’art. 11 l. 6 dicembre 1991 n. 394, che possono essere integrati da misure dettate dal provvedimento di istituzione dell’ente parco. Il nulla osta di competenza dell’ente parco ai sensi dell’art. 13 l. 6 dicembre 1991 n. 394 e l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 7 l. 29 giugno 1939 n. 1497 (ora art. 151 t.u. n. 490 del 1999) sono atti diversi e concorrenti, attribuiti ad autorità differenti e preposte alla cura di interessi solo in parte coincidenti; pertanto, l’autorizzazione paesaggistica non tiene luogo del nulla osta nè delle misure di salvaguardia dettate dal provvedimento istitutivo del parco nazionale. “ (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 19 febbraio 2002, n. 288).
La ratio di tale orientamento è stata efficacemente chiarita dalla Suprema Corte di Cassazione nella sentenza di seguito riportata (Cassazione penale , sez. III, 27 giugno 1995, n. 10407) secondo la quale, “il nulla osta previsto dall’art. 13 della legge n. 394-1991 è inscindibilmente ed esclusivamente collegato alla verifica della conformità dell’intervento progettato alle disposizioni del piano e del regolamento del parco, rispettivamente previsti e disciplinati dagli artt. 12 ed 11 della medesima legge quadro sulle aree protette…………..Ove una disciplina “partecipata” del parco sussista, deve esserne verificato il rispetto; ove essa manchi, invece, la richiesta del nulla osta previsto dall’art. 13 della legge n. 394-1991 si risolverebbe in un mero formalismo, in un adempimento assolutamente superfluo per l’inesistenza di una disciplina “propria” alla quale possa riferirsi la valutazione dell’intervento progettato. Ulteriori elementi possono essere addotti a sostegno di quest’orientamento.
In sede di elaborazione della legge quadro sulle aree protette, l’art. 15 del testo unificato inviato alla I Commissione dalla VIII Commissione della Camera in data 16.11.1988 (in Atti Parlamentari, Camera, 1964-10 Bollettino Commissioni, 287, 61) distingueva, ai fini della richiesta del nulla osta, tra situazione antecedente o successiva all’approvazione del piano del parco e stabiliva che, dopo l’approvazione del piano, il nulla osta non era necessario per le zone di promozione (per quelle zone, cioè, più estesamente modificate dai processi di autorizzazione nelle quali sono consentite attività compatibili con le finalità del parco e finalizzate al miglioramento della vita socio-culturale delle collettività locali e al miglior godimento del parco da parte dei visitatori). Questa impostazione – che non ricollegava il rilascio del nulla osta all’esistenza del piano – venne però abbandonata nel prosieguo dei lavori preparatori, tanto che l’art. 14 della bozza redatta nel dicembre 1989 del Comitato ristretto in seno all’VIII Commissione della Camera ricollegava la richiesta di nulla osta, rispettivamente, al regime del silenzio-diniego e del silenzio-assenso a seconda che gli interventi per i quali il nulla osta era richiesto si dovessero effettuare nelle zone A, B, C (ossia le zone maggiormente protette in relazione agli ecosistemi ospitati) oppure nella zona di promozione.
Tale previsione palesava il nuovo orientamento del legislatore: il nulla osta era indissolubilmente legato alle prescrizioni del piano, alle quali si ancorava il differenziato procedimento di formazione dell’atto amministrativo. Non vi era spazio per una diversa valutazione ricollegabile ad atti diversi eventualmente emanati dagli organi dell’Ente. Ed il testo definitivo dell’art. 13 della legge n. 394-1991, pur non contenendo più l’anzidetta differenziazione, ha letteralmente ricollegato il rilascio del nulla osta al piano ed al regolamento del parco quali unici parametri di riferimento per la valutazione dello intervento prospettato.”Più di recente, però, la giurisprudenza penalistica ha decisamente superato tale restrittivo orientamento ponendo le premesse per l’ affermazione di un principio, radicalmente opposto, per cui il nulla-osta sarebbe sempre e comunque necessario per le opere che si intendano eseguire all’interno dei confini del Parco, non essendo il medesimo condizionato alla previa approvazione del piano e del regolamento di cui agli artt.11 e 12 della legge n. 394/1991.
Ci si è spinti ad affermare, infatti, che “In tema di tutela delle aree protette, a seguito della entrata in vigore di norme di salvaguardia deve essere richiesto il nulla osta di cui all’art. 13 l. 6 dicembre 1991 n. 394, anche se le disposizioni di salvaguardia sono sopravvenute al rilascio del titolo edilizio abilitativo, ma in epoca anteriore all’inizio dei lavori.” (Cassazione penale , sez. III, 04 novembre 2005, n. 2645).
Tale prospettazione costituisce sviluppo di una precedente pronuncia della III Sezione Penale del Supremo Collegio, secondo cui “L’operatività dell’art. 13 comma 1 l. 6 dicembre 1991, n. 394, nella parte in cui stabilisce che “il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente parco” e della correlativa sanzione penale prevista dal successivo art. 30 comma 1, non sono subordinati alla previa approvazione del nuovo piano e del nuovo regolamento del parco, previsti dagli articoli 11 e 12 della stessa legge. In mancanza di detta approvazione occorre, infatti, fare riferimento ai piani paesistici, territoriali o urbanistici ed agli altri eventuali strumenti di pianificazione di cui è menzione nel succitato art. 12 comma 7, i quali restano in vigore fino al momento della loro prevista sostituzione con il nuovo piano.” (Cassazione penale , sez. III, 27 maggio 1999, n. 11537, ma anche, Sezione III, 19 marzo 1998, n. 692)
La ratio di tale orientamento riposa – è dato leggere nella parte conclusiva della sentenza da ultimo richiamata – nella necessità della affermazione di un “regime unitario all’interno di qualsiasi parco nazionale a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge quadro del 1991…….” ritenuta dal Supremo Collegio, preferibile rispetto a quella propugnante “un inammissibile regime differenziato a seconda che il parco sia dotato o meno del “Piano” e del “Regolamento”: e, quindi, ad un’applicazione della norma non uniforme nel tempo e nel territorio, in quanto subordinata alle vicende particolaristiche dei singoli enti parco e delle altre amministrazioni locali, investite di un qualche ruolo nelle procedure di approvazione di detti strumenti; con conseguente introduzione di un limite di dubbia costituzionalità all’obbligatorietà di una legge penale in tal modo circoscritta ai soli parchi retti dalle amministrazioni più diligenti nell’ottemperare alle disposizioni della legge 394 e non operante nei territori di tutti gli altri, perciò lasciati anche con riguardo alle zone più protette, (soprattutto dopo l’abrogazione dell’art. 5 del r.d. 2124 del 1923), alla variabile iniziativa individuale, estemporanea ed occasionale di privati e di enti locali.”
Detta sentenza, poi, richiama espressamente una pronuncia del Consiglio di Stato (la n. 1734 del 1998, Sezione IV) i cui principi sono stati da ultimo riaffermati con la decisione che di seguito si riporta, secondo cui
“Per la realizzazione degli interventi, opere e costruzioni in aree protette (parchi nazionali, regionali, riserve naturali) occorrono tre distinti ed autonomi provvedimenti: la concessione edilizia, l’autorizzazione paesaggistica ed il nulla osta dell’ente parco. Questi ultimi sono, in ogni caso, il frutto di una duplice valutazione, anche se rimessi ad un unico organo (il che comunque non si verifica nel caso di specie) e mantengono la loro autonomia ad ogni effetto in quanto espressione di due discipline concorrenti, onde il nulla osta del parco, nè il suo diniego, fanno venire meno la necessità dell’autorizzazione paesaggistica.” (Consiglio Stato , sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 714).
Sia la Cassazione penale, però, che il Consiglio di Stato, hanno tracciato un discrimen – in tema di operatività del suesposto principio postulante l’applicabilità necessaria alle nuove opere dell’art.13 della legge 394/1991 anche in assenza di piano e regolamento – con riguardo alla preesistenza o meno dell’ Ente Parco rispetto alla data di approvazione della legge-quadro suindicata.
Ha affermato in proposito, infatti, la Sezione, che “per gli enti parco preesistenti all’entrata in vigore della l. 6 dicembre 1991 n. 394, la realizzazione di interventi all’interno del parco è subordinata al preventivo nulla osta ai sensi dell’art. 13, a prescindere dall’esistenza del regolamento e del piano previsti dai precedenti art. 11 e 12.(Consiglio Stato , sez. VI, 19 luglio 2006, n. 4594).
La decisione suindicata, nel corpo motivo, non a caso si ricollega alla citata sentenza della III Sezione della Cassazione penale n. 11537/1999, laddove è dato leggere che essa è favorevole all’orientamento che “che per i parchi già esistenti, non subordina la necessità del menzionato nulla – osta all’approvazione del nuovo piano del parco e del nuovo regolamento”.
Non intende la Sezione discostarsi da tale orientamento e pertanto può sul punto concludersi che, avuto riguardo alla circostanza che l’ Ente Parco Nazionale Gran Sasso e Monti della Laga è stato istituito successivamente alla legge n. 394/1991 (e precisamente con DPR 5/6/1995) e che, all’epoca in cui si tenne la conferenza di servizi del 2002 non si era previamente dotato del regolamento e del piano previsti ex artt. 11 e 12 della legge-quadro suddetta, non si rendeva necessaria l’acquisizione del nulla-osta di cui all’art.13 della legge citata con riguardo alla procedura ex art. 81 del dpr n. 616/1977.
L’appello della difesa erariale è, in parte qua, condivisibile, muovendo dalle premesse già esposte per cui la conferenza di servizi convocata fu in realtà unica, ed aveva quale unico oggetto quello di cui all’art. 81 del dpr n. 616/1977.
Ma – lo si è già anticipato – se può convenirsi con tale critica alla sentenza di primo grado avanzata in sede di ricorso in appello principale,non appaiono invece persuasive le prospettazioni ulteriori cui l’appellante perviene.
Dalla superiore tesi, infatti, si fa discendere tout court la legittimità della procedura seguita, non dandosi carico di compiutamente confutare le ulteriori argomentazioni che lo scrutinio dei Giudici di primo grado ha posto a sostegno della statuizione demolitoria impugnata; del pari nessuna risposta si fornisce all’interrogativo consequenziale all’accoglimento di tale tesi, che è il seguente: posta l’unicità della conferenza di servizi, e l’esclusività del suo oggetto, nei termini surriportati, quale fu il foro di vaglio e composizione degli ulteriori interessi (ambientale, prima di tutto, nel senso esteso del termine, comprensivo della tutela delle risorse idriche) emersi già in sede di Via, nel 1992, ed ulteriormente sottoposti all’attenzione dell’amministrazione nel 1999 e nel 2000?
Può affermarsi che si fosse raggiunto un totale superamento delle problematiche e delle perplessità rappresentate antecedentemente alla conferenza di servizi del 2002, sotto il profilo ambientale da numerose amministrazioni partecipanti ai lavori di detta conferenza, e non ultimo proprio dall’Ente Parco che, seppur per le ragioni già vagliate “incompetente” sotto il profilo urbanistico, competente era, invece, sotto il profilo strettamente ambientale?
La risposta fornita a tali interrogativi è negativa e da ciò consegue, lo si anticipa, la reiezione dell’appello principale.
Invero è necessario rammentare che l’orientamento costante della giurisprudenza amministrativa è stato quello di ritenere – in via di principio- che la verifica completa in ordine alla compatibilità ambientale di un’opera debba logicamente precedere, e giammai seguire il momento decisorio in ordine alla allocazione della medesima.
Ha sul punto affermato la Sezione, che “L’attività di studio sulla incidenza urbanistico territoriale e ambientale dell’opera e sulla contestuale previsione di ogni misura di compatibilizzazione ed inserimento nell’assetto del territorio si configura necessariamente prodromica al momento deliberativo in seno alla conferenza di servizi cui, secondo il modulo procedimentale disciplinato dall’art. 3 d.P.R. n. 383 del 1994, segue in via diretta l’effetto di variante al vigente strumento urbanistico. “(Consiglio Stato , sez. VI, 05 settembre 2005, n. 4520).
Nella motivazione della decisione da ultimo citata è dato leggere, peraltro, che “La circostanza che la tipologia di intervento risulti ammessa in astratto nell’ambito della zona vincolata non esime, tuttavia, l’organo preposto alla tutela dall’obbligo di esternare, in sede di autorizzazione dell’intervento modificativo, l'”iter” logico e valutativo, osservato ai fini della comparazione del progetto, nelle sue dimensioni ed impatto, con i valori naturalistici e di ambiente di cui la zona è espressione, così che possa essere portato ad attuazione in armonia e senza radicale ablazione dei valori medesimi.”.
Si è pertanto affermato e conseguentemente statuito, in quel caso, la illegittimità del “procedimento di localizzazione di un’opera pubblica di interesse statale difforme dallo strumento urbanistico, per violazione dell’art. 55, d.lg. 31 marzo 1998 n. 112, nell’ipotesi in cui il momento deliberativo in seno alla conferenza di servizi, cui, secondo il modulo procedimentale disciplinato dall’art. 3 d.P.R. n. 383 del 1994, segue in via diretta l’effetto di variante al vigente strumento urbanistico, non sia preceduto dalla presentazione, insieme al progetto, di uno studio sull’incidenza urbanistico territoriale e ambientale dell’opera e sulla contestuale previsione di ogni misura di compatibilizzazione ed inserimento nell’assetto del territorio comunale.(Consiglio Stato , sez. VI, 05 settembre 2005, n. 4520).
Completezza dello studio ambientale, vaglio e disamina dei configgenti interessi rappresentati, ed anticipata previsione di ogni misura di compatibilizzazione, costituiscono quindi precondizioni per la regolare prosecuzione del segmento procedimentale “dedicato” alla tematica urbanistica.
L’attualità dello studio (e della risoluzione) delle problematiche ambientali, e l’attualizzazione del medesimo con riguardo alle modifiche via via insorte (e, deve ritenersi, alle eventuali nuove esigenze a ragione prospettate) costituisce condizione perché l’affermazione della necessità della preventiva risoluzione di tali questioni non resti vana espressione di intenti priva di rispondenza con la realtà.
Non può obliarsi, infatti, la circostanza che, anche con riferimento alla VIA, si è costantemente affermato, da parte della giurisprudenza amministrativa, che “la valutazione di impatto ambientale deve intervenire sul progetto definitivo e non su quello esecutivo, dovendosi ammettere la necessità di una nuova valutazione soltanto allorché la progettazione esecutiva comporti importanti variazioni all’opera già esaminata, tali da alterarne le caratteristiche, atteso che il progetto definitivo non è mutabile nella sua sostanziale struttura ad opera di quello esecutivo (salve, naturalmente, le eventuali puntualizzazioni dell’opera, cui è specificatamente finalizzato il progetto esecutivo medesimo), tanto più che nella fase successiva non sarebbero introducibili mutamenti della localizzazione dell’opera.” (Consiglio Stato , sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1649).
La Sezione,poi, ha ancora di recente affermato, in tema di adeguamento delle procedure di VIA alle modifiche progettuali, naturali, strutturali, intervenute, che, se da un canto “La valutazione di impatto ambientale riguarda gli aspetti che risultino in grado di incidere sui fattori di rischio individuati dalla normativa di riferimento e la valutazione effettuata nella fase preliminare non preclude che – in sede di progettazione definitiva – siano approvate modifiche senza che ciò renda di per sé necessario procedere ad una nuova Via.” (Consiglio Stato , sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6831).
Inoltre, si è rilevato che “costituisce principio pacifico quello secondo cui la rinnovazione del giudizio di compatibilità ambientale si impone allorché le varianti progettuali determinino la costruzione di un intervento significativamente diverso da quello già esaminato. Nel caso di un’autorizzazione alla realizzazione di un intervento in più fasi, è necessaria una valutazione di impatto ambientale se nel corso della seconda fase (e quindi anche in sede di variante) il progetto può avere un impatto ambientale importante, in particolare per la sua natura, le sue dimensioni o la sua ubicazione. (Consiglio Stato , sez. VI, 31 gennaio 2007, n. 370).
Orbene, nel caso di specie si è ben al di sotto di tale soglia di completezza della anticipata valutazione di compatibilità ambientale, ed esattamente i Giudici di prime cure hanno stigmatizzato tale carenza.
Non può fondatamente contestarsi, invero, che – come è peraltro dato leggere testualmente nella impugnata sentenza- “il decreto impugnato ha posto a fondamento le risultanze di uno studio di compatibilità ambientale effettuato nel lontano 1992 senza considerare le variazioni progettuali intervenute”; e neppure può essere contestata la ulteriore affermazione, contenuta nella sentenza in epigrafe, secondo la quale “il progetto, (come si evince anche dal parere reso dall’Assemblea generale del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici del 17 maggio 1996, n. 112, che conclude affermando testualmente che “il progetto… così come presentato.. debba essere rielaborato… sulla base dei precedenti “considerato”) abbia subito notevoli variazioni.
Tanto è confermato dall’ANAS nei “criteri di progetto” allegati al progetto definitivo (aggiornamento del progetto originario in attuazione del parere del Consiglio Superiore dei LL.PP. n. 112 del 17 maggio 1996) in risposta ai rilievi del Consiglio in relazione alla “sezione trasversale”, che “appare insufficiente allo svolgimento di tutti i compiti ad essa assegnati …”, ove afferma chiaramente che “la galleria è stata interamente riprogettata”.
E d’altro canto la semplice analisi delle disposizioni legislative che l’intervento suddetto prevedevano, ove raffrontata con il testo dell’impugnato decreto e con le affermazioni di cui al verbale della conferenza di servizi tenutasi nel 2002, “fotografa” senza possibili equivoci la situazione.
Con la legge 9 febbraio 1982, n. 32, invero, l’Azienda nazionale autonoma delle strade venne autorizzata ”a realizzare nella galleria del Gran Sasso dell’autostrada L’Aquila- Villa Vomano, un manufatto da adibire a sede di un laboratorio di fisica nucleare.” (art. 1 della legge citata);la legge 29 novembre 1990, n. 366 poi, all’art. 1 previde (se ne riporta integralmente il testo) che “L’Azienda nazionale autonoma delle strade (ANAS) è autorizzata a progettare il definitivo completamento del laboratorio di fisica nucleare del Gran Sasso relativamente alle seguenti opere:
a) due nuove sale laboratorio in sotterraneo;
b) una galleria carrabile di accesso e servizio per il collegamento autonomo del laboratorio in sotterraneo con l’esterno sul versante aquilano, ivi compresa la corsia di attesa, le nicchie ospitanti il monitoraggio ambientale e gli eventuali cunicoli di emergenza;
c) l’ampliamento ed adeguamento del centro direzionale – laboratorio esterno, nell’area adiacente il fabbricato esistente, nonché il suo allaccio alla galleria di collegamento con il laboratorio sotterraneo.
2. In considerazione della particolare natura delle opere di cui al comma 1, il progetto è sottoposto alla procedura di valutazione di impatto ambientale di cui all’articolo 6 della legge 8 luglio 1986, n. 349, secondo le modalità stabilite dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 10 agosto 1988, n. 377, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 204 del 31 agosto 1988, e con particolare riferimento alla valutazione dell’impatto con l’equilibrio idrogeologico della montagna.
3. L’ANAS è autorizzata a realizzare le opere di cui al comma 1 in caso di esito positivo della valutazione di impatto ambientale, o parte di esse in caso di esito parzialmente positivo della suddetta valutazione, conformemente alle indicazioni del Ministero dell’ambiente, assumendo, se necessario, le opportune misure di mitigazione e le eventuali alternative indicate.
4. Ricorrendo i motivi previsti dalle lettere b) , c) e d) del primo comma dell’articolo 5 della legge 8 agosto 1977, n. 584, l’ANAS può curare l’esecuzione degli interi lavori di cui alla presente legge secondo le modalità già previste dai commi secondo, quarto e quinto dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 32.
5. Completate le opere di cui al comma 1, l’ANAS le consegna all’Istituto nazionale di fisica nucleare, il quale provvede con propri fondi all’attrezzatura, alla sperimentazione, alla gestione ed alla manutenzione delle stesse.”
Il riferimento di cui al comma terzo della citata disposizione alle “facoltà” dell’Anas, quindi, è sempre inteso con riguardo alle opere indicate al comma I della citata disposizione.
Premesso che appare esatta la osservazione dell’Ente Parco appellante incidentale secondo cui il decreto impugnato fa riferimento alla doverosità della “messa in sicurezza dei laboratori” che costituisce “novum” non menzionato né nella citata disposizione di legge né nel verbale della conferenza di servizi del 2002, appare dirimente osservare che:
a)nel corso dei lavori della conferenza suddetta del 21.1.2002 (vedasi verbale dei lavori, pag 7) emersero perplessità tali –espresse dal rappresentante in seno alla conferenza del Ministero dell’Ambiente- che si rese necessario accantonare l’intervento concernente “ le due nuove sale del laboratorio di fisica nucleare”;
b) che pertanto la galleria, ab origine prevista quale “servente” le due nuove sale, sarebbe priva del termine di riferimento che ne giustificava la “nascita”;
c) che in detta sede lo stesso rappresentante del Ministero dell’Ambiente ebbe a fare presente (premettendo che quanto andava ad esprimere sarebbe stato oggetto di “formale comunicazione del servizio VIA”) le “perplessità emerse per ciò che potrebbe derivare, a seguito dell’avvenuta realizzazione delle opere in oggetto sul bilancio idrico del sistema acquifero del Gran Sasso”; (vedasi verbale dei lavori, pag 7);
d) che il predetto rappresentante condizionò il proprio assenso allo stralcio delle sale- laboratorio (il che realmente,avvenne, come evidenziato prima) non mancando però di evidenziare circa la “realizzazione della galleria di servizio”, ed utilizzando il verbo al condizionale, che (vedasi il predetto verbale dei lavori, pag 8) “….non andrebbero a comportare danni aggiuntivi, salvo quanto detto circa l’ultimo tratto a partire dalla progressiva 5000”, non mancando di rilevare la necessità (rectius: “indispensabilità”) di “continuare le attività di controllo, indagine, e monitoraggio…..”.
e) che (vedasi verbale dei lavori, pag 7), riferendosi a “quanto detto circa l’ultimo tratto a partire dalla progressiva 5000” il rappresentante del Ministero dell’Ambiente non esprimeva una preoccupazione generica o di trascurabile rilievo, quanto invece quella concernente proprio il posizionamento della galleria, “in zona che non dovrebbe essere soggetta a consistenti venute d’acqua, ad eccezione dell’ultimo tratto a partire dalla progressiva 5000”;
Orbene: laddove si consideri la natura delle “perplessità residue” espresse nel 2002, direttamente incidenti su uno specifico tratto della galleria (unica opera realizzabile, come emerso in sede di conferenza di servizi); che la VIA risaliva al 1992; che il progetto presentato era sostanzialmente identico, nella struttura, a quello presentato durante i lavori della seduta della conferenza di servizi tenutasi nel 2000 (e sul quale erano già state espresse numerose perplessità); che in sede di conferenza di servizi tenutasi nel 2000 il rappresentante pro-tempore del Ministero dell’Ambiente non espresse parere in quanto “il giudizio favorevole di compatibilità ambientale espresso il 12.8.1992 era subordinato all’ottemperanza di pareri e prescrizioni che allo stato non risultavano ancora ottemperati”; che ancora nel 1999 (ben successivamente, quindi, alla VIA, intervenuta nel 1992) il Servizio Geologico Nazionale (si veda pag 9 della nota versata in atti indirizzata al Ministero dell’Ambiente)e l’ Agenzia Nazionale per la Protezione dell’Ambiente espressero riserve con riferimento alle numerose problematiche di natura idrogeologica rimaste insolute o non affrontate; che (si veda l’allegato n. 4 al ricorso di primo grado proposto dalla Provincia di Teramo) l’Istituto Superiore della Sanità aveva raccomandato “il coinvolgimento e l’intervento delle autorità sanitarie e locali per la risoluzione dei problemi di natura idrica emersi” (con prescrizione, si è correttamente osservato nella sentenza di primo grado, sostanzialmente inosservata quanto alle Autorità sanitarie), si avrà un quadro complessivo della lacuna istruttoria prodromica al deliberato sulla localizzazione dell’opera.
A tale lacuna istruttoria, direttamente incidente sulla (unica) residua porzione dell’opera ritenuta realizzabile, non è stata fornita diretta risposta dall’amministrazione procedente, in epoca antecedente alla intesa urbanistica maturata nel maggio 2002.
Vi si è “ovviato” ai sensi dell’art. 4 dell’impugnato decreto del maggio 2002 delegando l’ANAS a concludere l’iter “compatibilmente con le problematiche emerse nella conferenza di servizi, soprattutto riguardanti la tutela del sistema dell’acquifero del Gran Sasso d’Italia”.
La apparente inesattezza dell’inciso di natura temporale contenuto in tale articolo del decreto, invero fornisce sintetica risoluzione ai dubbi di legittimità sull’operato dell’amministrazione condivisibilmente risolti nel senso della loro fondatezza dall’appellata sentenza: le problematiche riguardanti la tutela del sistema dell’acquifero del Gran Sasso d’Italia, per il vero, non emersero “in conferenza di servizi”. Emersero assai prima, e risalgono, insolute, al 1992 (decreto VIA condizionato).
Ad esse non venne data troncante risposta, ancora nel corso dei lavori della conferenza di servizi tenutasi nel 2002, come si ritiene di avere dimostrato dianzi. Al contrario permanevano integre, in detta epoca, quantomeno con riferimento all’ultimo tratto della erigenda galleria.
Ciò in sostanziale difformità dall’orientamento, che si è visto costituire jus receptum in giurisprudenza, concernente la necessità che la completa valutazione delle problematiche ambientali preceda logicamente e temporalmente, il procedimento di verifica della compatibilità urbanistica dell’opera ex art. 81 del dpr n. 616/1977, piuttosto che seguirlo.
Il ricorso in appello dell’amministrazione non supera queste considerazioni, e pertanto deve essere respinto, con conseguente conferma dell’appellata sentenza, nei termini di cui alla motivazione, e declaratoria di improcedibilità per carenza di interesse dell’appello incidentale proposto dall’Ente Parco succitato.
A cagione della complessità delle questioni trattate possono essere compensate le spese processuali sostenute dalle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello incidentale proposto dalla Provincia di Teramo; respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dall’Ente Parco Gran Sasso.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giovanni Ruoppolo Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Bruno Rosario Polito Consigliere

Roberto Giovagnoli Consigliere

Fabio Taormina Consigliere Rel.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 18/3/2008 n.1109 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Santoleri
VIANINI LAVORI S.p.a (Avv. G. Lavitola e L. Lavitola) c/ AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.p.a. (Avv. A. Guarino) ed altri

sull’inammissibilità dell’istanza di accesso ad atti relativi ad un procedimento di verifica di anomalia presentata in pendenza di giudizio

1. Processo amministrativo – Accesso agli atti – Ricorso ex art. 25 L. 241/90 presentato in pendenza di giudizio – Conversione in istanza istruttoria ex art. 25, comma 5°, l. 241/90 – Ammissibilità – Sussiste

2. Contratti della P.A. – Appalti – Offerte di gara – Verifica di anomalia dell’offerta di un’impresa – Accesso ai documenti relativi alla verifica – Istanza presentata in corso di giudizio – Eccezione di inammissibilità del ricorso principale – Ammissibilità dell’istanza – Non sussiste – Motivi

1. E’ ammissibile, in omaggio al principio di conservazione degli atti giuridici, la conversione del ricorso, erroneamente presentato in pendenza di giudizio, per l’accesso ex. art. 25 L. 241/90, in istanza istruttoria di cui all’art. 25, comma 5°, L. 241/90.

2. In considerazione dei maggiori limiti che incontra l’istanza di accesso proposta in pendenza di giudizio, il cui esito è condizionato dall’impugnazione proposta in via principale e, pertanto, dal positivo accertamento da parte del giudice della sussistenza delle condizioni dell’azione, è inammissibile l’istanza di accesso agli atti relativi ad un procedimento di verifica dell’anomalia che sia stata proposta in pendenza di giudizio qualora sia stata eccepita l’inammissibilità del ricorso principale. In tal caso, infatti, qualora dovesse ritenersi la carenza di interesse al ricorso principale, verrebbe meno la necessità del giudice di acquisire gli atti del procedimento di verifica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Terza Ter

composto dai signori magistrati:
Dott. Francesco Corsaro – Presidente
Dott. Angelica Dell’Utri – Consigliere
Dott. Stefania Santoleri – Consigliere, relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 10198/05, proposto dalla

società VIANINI LAVORI S.p.a. in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. costituita con le società TOTO S.p.a., C.I.R. COSTRUZIONI S.r.l. e CARENA S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Lavitola Leonardo Lavitola e ed elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in Roma, Via Costabella n. 23.

Contro

la società AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Andrea Guarino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Piazza Borghese n. 3

la società AUTOSTRADE CONCESSIONI E COSTRUZIONI AUTOSTRADE S.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Andrea Guarino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Piazza Borghese n. 3

la COMMISSIONE DI GARA “NORD-OVEST” istituita dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, in persona del legale rappresentante p.t.

il MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E TRASPORTI in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge

l’A.N.A.S. – ENTE NAZIONALE PER LE STRADE S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge

e nei confronti

della società BALDASSINI-TOGNOZZI S.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. “BALDASSINI-TOGNOZZI” costituita con IRA S.r.l., ING. NINO FERRARI S.r.l., GIUSTINO COSTRUZIONI S.p.a. e LOCATELLI Geom. GABRIELE S.p.a., non costituita in giudizio

del Consorzio stabile RISALTO in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dal Prof. Avv. Angelo Clarizia ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Roma, Via Principessa Clotilde n. 2

della società TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio

del CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. partecipante alla gara.

per l’annullamento

della nota prot. n. 29047 dell’11/11/2005 con la quale la società “Autostrade per l’Italia S.p.a.” ha negato l’accesso ai documenti richiesti dalla ricorrente

e per l’ordine

di esibizione dei documenti medesimi di seguito indicati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società Autostrade per l’Italia S.p.a., delle Amministrazioni intimate e del Consorzio stabile Risalto;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Udita alla Camera di Consiglio del 26 gennaio 2006 la relazione della Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Leonardo Lavitola per la parte ricorrente, il Prof. Avv. Andrea Guarino per la società Autostrade per l’Italia S.p.a., l’Avv. dello Stato Linda e l’Avv. S. Tarullo per delega del Prof. Avv. Angelo Clarizia per il Consorzio stabile Risalto.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla gara indetta dalla società Autostrade per l’Italia s.p.a. per l’aggiudicazione dei lavori riguardanti il tratto di attraversamento appenninico dell’Autostrada Milano-Napoli, tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello; codice appalto 0702/A01.
La gara è stata aggiudicata al Consorzio stabile Risalto sulla base della seguente graduatoria: 1) Risalto con ribasso dell’11,111% (offerta anomala giustificata); 2) A.T.I. CCC – Consorzio Cooperative Costruzioni con ribasso dell’8,160% (offerta anomala non esaminata); 3) A.T.I. Vianini Lavori S.p.a. con ribasso del 7,263% (prima offerta non anomala).
Con decisione n. 9189/03 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento di esclusione dalla gara dell’A.T.I. Baldassini-Tognozzi, originariamente estromessa dalla procedura.
La stazione appaltante ha quindi riammesso alla gara detta A.T.I., che aveva presentato un’offerta con ribasso del 13,590% (offerta anomala).
Ha sottoposto a verifica l’offerta anomala, e ritenendola giustificata, ha stilato la nuova graduatoria: 1) A.T.I. Baldassini-Tognozzi (anomala giustificata); 2) Risalto (anomala giustificata); 3) A.T.I. CCC (prima non anomala in base alla seconda graduatoria); 4) Vianini (seconda non anomala in base alla seconda graduatoria).
Con ricorso R.R. 10198/05, la società Vianini Lavori S.p.a. ha impugnato la seconda graduatoria approvata dalla Commissione in data 29/7/05, tutti i verbali, relazioni e documenti, aventi ad oggetto la verifica dell’anomalia dell’offerta dell’A.T.I. Baldassini-Tognozzi.
Nel ricorso principale ha chiesto al Tribunale, in via istruttoria, di ordinare il deposito di tutti i documenti riguardanti la verifica dell’offerta Baldassini-Tognozzi, ivi inclusi i verbali della Commissione tecnica, le giustificazioni dei concorrenti con relative richieste e la relazione finale sulla congruità dell’offerta.
Con successiva istanza-ricorso ex art. 25 L. 241/90, proposta nell’ambito dello stesso procedimento rubricato con R.G. 10198/05, ha impugnato il diniego di accesso ai suddetti documenti di cui alla nota della società Autostrade per l’Italia S.p.a. del 16/11/05.
Avverso detto provvedimento ha ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di gravame:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 25 della L.241/90 – Sviamento.
Ritiene la ricorrente di vantare una posizione giuridicamente rilevante ad accedere ai documenti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta Baldassini-Tognozzi, non potendo la stazione appaltante negare l’ostensione degli atti adducendo che l’impugnazione principale sarebbe inammissibile, spettando detta declaratoria al solo giudice.
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 della L. 241/90 e dei principi generali in materia di accesso.
La stazione appaltante vorrebbe negare l’accesso agli atti per impedire la verifica di quanto accaduto in sede di esame dell’anomalia, in violazione del principio di trasparenza e del diritto soggettivo alla conoscenza degli atti da parte del soggetto partecipante alla gara.
Insiste quindi la ricorrente per l’accoglimento del ricorso.
Si è costituita in giudizio la società Autostrade per l’Italia S.p.a. che ha insistito per la declaratoria di inammissibilità e per il rigetto del ricorso.
Altrettanto hanno chiesto sia l’Avvocatura erariale sia il Consorzio stabile Risalto.
Alla Camera di Consiglio del 26 gennaio 2006, su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente ritiene il Collegio di dover esaminare l’eccezione di inammissibilità del ricorso.
Detta eccezione è stata sollevata sotto due diversi profili:
– trattandosi di ricorso per l’accesso in pendenza di giudizio, la ricorrente avrebbe dovuto formulare istanza istruttoria diretta al Presidente, e non ricorso ex art. 25 L. 241/90;
– il ricorso sarebbe inammissibile essendo carente di interesse l’impugnazione principale.
La prima eccezione può essere superata facendo applicazione del principio di conservazione degli atti giuridici, atteso che il ricorso, proposto all’interno del giudizio diretto all’impugnazione dell’aggiudicazione, può essere convertito nell’istanza istruttoria prevista dall’art. 25 comma 5 della L. 241/90.
Ciò comunque implica che il ricorso deve essere considerato a tutti gli effetti come un’istanza istruttoria, con tutte le conseguenze che ne derivano.
Come ha puntualmente ritenuto la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. IV 11/2/03 n. 734), “la domanda di accesso documentale, ove proposta nell’ambito di un processo in atto, non può non assumere un carattere strumentale rispetto alle domande e alla eccezioni ivi formulate, cosicché in tal caso il diritto di accesso risulta processualmente condizionato, nel senso che l’istanza dovrebbe essere dichiarata inammissibile ogni qualvolta riguardi atti non rilevanti ai fini del decidere…”.
Ha rilevato infatti la giurisprudenza che “la decisione ex art. 1 L. 205/00 presuppone un duplice accertamento: da un lato la sussistenza delle condizioni legittimanti l’accesso ai sensi delle generali previsioni di cui alla L. 241/90 dall’altro, l’astratta pertinenza dei documenti all’oggetto del giudizio pendente” (cfr. Cons. Stato Sez. VI 10/10/02 n. 5450); infatti, le ordinanze istruttorie previste dall’art. 1 comma 1 L. 205/00 (ora art. 25 comma 5 L. 241/90) “vanno adottate sul presupposto della acclarata utilità dei documenti ai fini della decisione, e non sulla base della riscontrata sussistenza delle condizioni di cui alla L. 241/90” (Cons. Stato Sez. VI 22/1/02 n. 401; T.A.R. Toscana Sez. I 14/10/03 n. 5347).
Ne consegue quindi, che secondo la giurisprudenza, la domanda di accesso proposta in pendenza del giudizio – essendo in pratica un’istanza istruttoria da decidersi con ordinanza – trova maggiori limiti rispetto all’azione promossa in via autonoma, in quanto si presenta comunque condizionata all’impugnazione proposta in via principale.
Pertanto, se nel caso del ricorso per l’accesso è sufficiente che il soggetto disponga dei requisiti soggettivi per chiedere l’esibizione degli atti, e che gli atti stessi non rientrino tra quelli sottratti all’accesso, nell’istanza ex art. 25 comma 5 della L. 241/90, è altresì necessario che gli atti dei quali si vuole ottenere l’esibizione siano pertinenti al processo, e siano necessari ai fini del decidere.
Rilevante è poi la natura degli atti: secondo il bilanciamento degli interessi disposto dal Legislatore, quelli che incidono sulla sfera della riservatezza di terzi possono essere accessibili solo per difendere i propri interessi giuridici.
Nella fattispecie, avendo la ricorrente impugnato nel ricorso principale la graduatoria e gli atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta della società Baldassini-Tognozzi, non vi è dubbio che l’istanza di accesso riguardi atti sicuramente pertinenti con l’impugnazione principale.
Occorre però considerare che avverso il ricorso proposto dalla società Vianini Lavori S.p.a., le altre parti hanno eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione, sicchè il giudizio di utilità degli atti ai fini della decisione – presupposto anch’esso necessario per la valutazione dell’ammissibilità dell’istanza istruttoria in pendenza del giudizio – presuppone in ogni caso il positivo accertamento da parte del giudice della sussistenza delle condizioni dell’azione: qualora, infatti, dovesse ritenersi la carenza di interesse al ricorso, non sarebbe affatto necessario per il giudice acquisire gli atti del procedimento di verifica, dovendo adottarsi una decisione in rito.
Peraltro, trattandosi di atti riguardanti un soggetto terzo – l’A.T.I. Baldassini-Tognozzi – viene comunque in rilievo il bilanciamento degli interessi tra il diritto alla trasparenza e quello alla riservatezza.
Occorre infatti ricordare che il diritto di accesso è stato ritenuto dal Legislatore prevalente solo quando la conoscenza degli atti dei quali si chiede l’esibizione sia necessaria per la cura o la difesa dei propri interessi giuridici.
Ne consegue, quindi, che qualora fosse dichiarato inammissibile il ricorso principale, verrebbe meno il presupposto stesso per ritenere recessivo il diritto alla riservatezza, non essendovi alcun interesse giuridico meritevole di tutela prioritaria.
Ne consegue la declaratoria – allo stato – di inammissibilità dell’istanza di accesso proposta dalla ricorrente, precisandosi che, qualora il Collegio ritenesse necessaria l’acquisizione degli atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ben potrà disporne l’acquisizione in via istruttoria in sede di trattazione della causa nel merito.
Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, ricorrendone giusti motivi.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter-

dichiara inammissibile

l’istanza di accesso proposta nel ricorso R.G. 10198/05.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 26 gennaio 2006.

E’ ammissibile, in omaggio al principio di conservazione degli atti giuridici, la conversione del ricorso per accesso in pendenza di giudizio, presentato ex. art. 25 L. 241/90, in istanza istruttoria di cui all’art. 25, comma 5°, L. 241/90.
In considerazione dei maggiori limiti che incontra la domanda di accesso in pendenza di giudizio, di cui all’art. 25, comma 5°, L. 241/90, rimanendo comunque condizionata all’impugnazione proposta in via principale, ed in considerazione del necessario bilanciamento degli interessi tra il diritto alla trasparenza e quello alla riservatezza, è inammissibile l’istanza istruttoria per l’accesso a documenti presentata in pendenza di giudizio qualora si tratti di documenti che lo stesso Collegio possa acquisire in via istruttoria in sede di trattazione della causa nel merito.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza – 22/2/2006 n.1109 proviene da Giustamm.

Pres. TROTTA, Est. RUSSO
A.N.A.S. s.p.a. (Avv. F. de Luca) c/ C.I.D. – CENTRO ITALIA DISTRIBUZIONE s.r.l ( Avv.ti D. Iaria e M. Montini) e c/ /UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI SIENA (Avv. Stato) e SALINI COSTRUTTORI s.p.a. (n.c.)

va rimessa all’Adunanza Plenaria la questione di giurisdizione sulle pretese risarcitorie derivanti dall’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità

1. Processo amministrativo – Appello al Consiglio di Stato – Procura conferita con riferimento al giudizio di primo grado – Art. 17 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642 – Nullità del ricorso – Sussiste – Motivi

2. Giurisdizione e competenza – Espropriazione per pubblica utilità – Annullamento ex tunc della dichiarazione di pubblica utilità – Risarcimento del danno – Questione sulla giurisdizione – Va rimessa all’Adunanza Plenaria – Fattispecie

1. E’ nullo il ricorso in appello al Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 17 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, per carenza di procura non essendo sufficiente quella conferita con riferimento al giudizio di primo grado ed apposta in calce alla copia notificata del ricorso a suo tempo proposto.

2. Va rimessa alla decisione dell’Adunanza Plenaria la questione di giurisdizione sulle pretese risarcitorie derivanti dall’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità ai fini dell’individuazione della nozione di comportamento della P.A. con riferimento alle fattispecie di occupazione usurpativa od acquisitiva.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello:

1) n. 6636/2003 R.G., proposto

dall’A.N.A.S. s.p.a. (già Ente Nazionale per le strade), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Flavio de Luca ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, viale Carso, n. 20,

contro

C.I.D. – CENTRO ITALIA DISTRIBUZIONE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Domenico Iaria e Mauro Montini, ed elettivamente domiciliato presso il dott. Gian Marco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46 (pal. IV, sc. B),

e nei confronti di

– UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI SIENA, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

– SALINI COSTRUTTORI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione III, 5 marzo 2003, n. 857, resa tra le parti e non notificata;

2) n. 1305/2004 R.G., proposto da

C.I.D. – CENTRO ITALIA DISTRIBUZIONE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Vittorio Chierroni e Mauro Montini ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dott. Gian Marco Grez, in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46,

contro

– UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI SIENA, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici, ope legis, domicilia, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

– A.N.A.S. s.p.a. (già Ente Nazionale per le strade), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti R. Carta e F. De Luca e presso la prima domiciliata in Roma Piazza Mancini, n.4;

– SALINI COSTRUTTORI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione III, 10 ottobre 2003, n. 5239, resa tra le parti e non notificata;

3) n. 1502/2004 R.G., proposto da

A.N.A.S. s.p.a. (già Ente Nazionale per le strade), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Flavio de Luca ed elettivamente domiciliata presso il suo studio, in Roma, viale Carso, n. 20,

contro

C.I.D. – CENTRO ITALIA DISTRIBUZIONE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Vittorio Chierroni, Domenico Iaria e Mauro Montini ed elettivamente domiciliato presso lo studio del dott. Gian Marco Grez, in Roma, viale Flaminio, n. 46,

e nei confronti di

– UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI SIENA, in persona del Prefetto pro tempore, non costituito,

– SALINI COSTRUTTORI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione III, 10 ottobre 2003, n. 5239, resa tra le parti e non notificata.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate.
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa.
Relatore, alla pubblica udienza del 28 ottobre 2004, il Consigliere Nicola Russo.
Udito l’Avv. Pirocchi su delega dell’Avv. De Luca, l’Avvocato dello Stato Gentili e l’Avv. Chierroni;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso proposto innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (n. 298/2002), la “C.I.D. – CENTRO ITALIA DISTRIBUZIONE s.r.l.”, impugnava il decreto del Prefetto di Siena del 22 ottobre 2001 n. 5391 avente ad oggetto autorizzazione all’occupazione d’urgenza di alcuni terreni tra i quali quelli della società ricorrente, la disposizione n. 714/751 del 24 maggio 2001 e il provvedimento n. 1090 del 24 maggio 2001 a firma, rispettivamente, dell’Amministratore e del Dirigente della Direzione Generale dell’ANAS, recanti l’approvazione del progetto di variante per l’adeguamento a quattro corsie della strada di grande comunicazione E-78, nonché il verbale di consistenza ed immissione in possesso del 21 dicembre 2001, il decreto del Prefetto di Siena n. 5867 del 16 settembre 1998, di occupazione d’urgenza dei terreni di proprietà della CID, chiedendo, altresì, l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti per effetto dell’illegittima occupazione dei terreni di proprietà, nonché di quelli conseguenti all’intervenuta realizzazione della strada in assenza di valida dichiarazione di pubblica utilità, con conseguente condanna delle Amministrazioni pubbliche alla corresponsione delle somme dovute a titolo di risarcimento dei danni, oltre ad interessi al tasso legale ed alla rivalutazione monetaria dal dì del fatto illecito e fino al soddisfo.
Nel ricorso la suddetta società esponeva che, con la notifica del decreto del Prefetto della provincia di Siena in data 22 ottobre 2001, aveva appreso che, a seguito dell’approvazione della suddetta variante, una porzione del terreno di proprietà sarebbe stata occupata dalla progettata sede stradale.
Sia il decreto prefettizio n. 5391/2001, sia il richiamato provvedimento n. 1090/2001 e la contestuale disposizione del 24 maggio 2001 della Direzione Generale dell’Anas venivano impugnati per i seguenti motivi:
1) “violazione degli artt. 3, 7 e seguenti della legge 8 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e carenza di motivazione”; alla società ricorrente non sarebbe stata data comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo che ha condotto all’emanazione degli atti impugnati, i quali sarebbero illegittimi anche per difetto di motivazione;
2) “violazione dell’articolo 13 della legge 25 giugno 1865 n. 2359”, risultando omessi i termini entro i quali devono essere iniziati ed ultimati i lavori nonché le relative espropriazioni;
3) anche la disposizione 3 aprile 1998 n. 281 dell’Ente Nazionale per le Strade, con la quale é stato approvato il progetto 22 ottobre 1996, sarebbe affetta da tutti i vizi di illegittimità sopra indicati;
4) “illegittimità derivata” del decreto del Prefetto di Siena in data 22 ottobre 2001;
5) “ulteriore violazione degli artt. 3, 7 e seguenti legge n. 241/90”, in quanto il decreto prefettizio citato sarebbe illegittimo anche nella parte in cui protrarrebbe apoditticamente sino al 29 aprile 2006 la durata dell’occupazione d’urgenza, senza dar conto delle ragioni e delle esigenze pubbliche che giustificano una così prolungata lesione dell’interesse e delle legittime aspettative dei proprietari incisi dal provvedimento ablatorio;
6) le censure illustrate al quarto e al quinto motivo venivano proposte anche avverso il decreto del Prefetto di Siena del 16 settembre 1998, non comunicato alla società ricorrente e del quale la medesima avrebbe avuto notizia solo a seguito della lettura dell’elenco dei terreni da espropriare allegato al decreto n. 5391/2001.
La società ricorrente chiedeva, altresì, l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti per effetto della illegittima occupazione dei terreni di proprietà, nonché di quelli conseguenti alla intervenuta realizzazione della strada; chiedeva, inoltre, la condanna delle pubbliche amministrazioni convenute alla corresponsione delle somme a titolo di risarcimento dei danni che a tale titolo risultassero dovute, oltre ad interessi legali e alla rivalutazione monetaria dal giorno del fatto illecito e fino al soddisfo su tutte le componenti di danno.
Con motivi aggiunti di ricorso, notificati il 31 ottobre 2002, la ricorrente estendeva la proposta impugnativa anche alle delibere ed ai seguenti provvedimenti: deliberazione n. 91/96 del 18 dicembre 1996 del Consiglio di amministrazione dell’ANAS, recante l’approvazione del progetto dei lavori di adeguamento a quattro corsie della S.G.C. E /78, provvedimento del 17 gennaio 1997 n. 172 recante approvazione del progetto redatto dal Compartimento della viabilità di Firenze in data 22 gennaio 1996 n. 16194; nota del 17 gennaio 1997 n. 172; provvedimento del 6 agosto 1998 n. 2453/2534, avente ad oggetto la riapprovazione del progetto del 22 gennaio 1996.
I motivi aggiunti erano i seguenti:
1) “violazione degli artt. 3, 7 e seguenti della legge n. 241/90, violazione dell’articolo 13 legge n. 2659 del 1865, eccesso di potere per violazione del procedimento e carenza di motivazione”; rispetto al progetto di opera pubblica approvato nel ‘97 e quindi riapprovato nel ‘98, gli unici adempimenti sarebbero consistiti nella asserita pubblicazione di un “trafiletto” sul quotidiano “La Nazione” di Firenze e sul quotidiano “Il Giorno” in data 27 ottobre ‘93, e cioè quasi cinque anni prima; né il progetto approvato sarebbe rimasto quello del 1993, essendo stato esso modificato nel corso dell’esame condotto dalla conferenza dei servizi in data 29 febbraio 1996, con la conseguenza che il progetto esecutivo sarebbe stato predisposto dal Compartimento Anas di Firenze solo in data 22 novembre ‘96, e cioè tre anni dopo l’asserita comunicazione dell’ avvio del procedimento;
2) “violazione dell’articolo 13 legge n. 2359 del 1865”, in quanto il provvedimento del ‘98, che ha riapprovato il progetto, sarebbe stato adottato allorché i termini a suo tempo stabiliti con il provvedimento n. 172 del ’97 erano scaduti; la cosiddetta riapprovazione sarebbe quindi illegittima anche perché non reca la minima indicazione delle ragioni che hanno costretto l’Anas ad operare una proroga dei termini originariamente fissati;
3) “illegittimità in via derivata” del decreto del prefetto di Siena n. 5391/2001 nonché del precedente decreto n. 5867/1998.
Si costituiva in giudizio, l’Ente Nazionale per le Strade, che preliminarmente eccepiva la tardività del ricorso, essendo stati i lavori eseguiti ancor prima della notificazione del decreto di occupazione d’urgenza del 24 maggio 1998; nel merito, sosteneva la legittimità degli atti impugnati, valendo quale comunicazione di avvio del procedimento le pubblicazioni antecedenti l’approvazione del progetto effettuate sui due quotidiani sopra citati; quanto alla domanda di risarcimento danni, essa spetterebbe alla giurisdizione della Corte d’appello territorialmente competente e, comunque, le somme richieste sarebbero esorbitanti anche con riferimento al p.r.g. del Comune che ha previsto una fascia di rispetto equiparata a zona agricola, all’interno della quale sarebbero compresi tutti i lavori e gli espropri conseguenti.
Si costituiva in giudizio anche l’Ufficio territoriale del Governo, in persona del Prefetto pro tempore, che chiedeva la reiezione del ricorso in quanto infondato.
Con successiva memoria la società ricorrente contestava l’eccezione di tardività del ricorso, insisteva sui motivi dedotti, anche in sede di motivi aggiunti e, in ordine al risarcimento del danno, chiedeva che esso fosse quantificato in primo luogo nel valore venale del terreno occupato dalla realizzazione della sede stradale e quindi nella correlata diminuzione di valore del lotto residuo.
A tal fine, produceva una relazione tecnica contenente una perizia di stima dei danni, ai quali avrebbero dovuto aggiungersi quelli derivanti dall’illegittima occupazione dei terreni sottratti alla disponibilità della società, quanto meno dalla data di emanazione del decreto del 16 settembre ‘98, atteso che i lavori erano iniziati anche prima della emanazione del decreto di occupazione d’urgenza.
In via istruttoria, la ricorrente chiedeva che il Tribunale disponesse apposita c.t.u. al fine di determinare il valore venale del terreno occupato e la correlata diminuzione di valore del lotto residuo nonché il pregiudizio arrecato agli stessi dallo spossessamento subito, a far data dal 16 settembre ‘98.
Con ulteriore memoria, la ricorrente insisteva sui motivi dedotti e quantificava il danno subito in € 160.000,00, somma alla quale avrebbe dovuto aggiungersene una ulteriore per l’illegittima occupazione dei terreni dal 16 settembre ‘98, il tutto con interessi al tasso legale e rivalutazione monetaria.
Con sentenza n. 857 del 5 marzo 2003 il T.A.R. adito, disattesa l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dalla resistente ANAS, riteneva fondati il primo motivo del ricorso introduttivo ed il primo motivo aggiunto, con cui la ricorrente aveva dedotto la violazione degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, per omessa comunicazione di avvio del procedimento che ha condotto all’approvazione del progetto dell’opera pubblica, nonché il secondo motivo del ricorso introduttivo ed il secondo motivo aggiunto, con i quali si deduceva la violazione dell’art. 13 della legge n. 2359 del 1865, e, pertanto, accoglieva il ricorso, con conseguente annullamento degli atti impugnati in relazione alla posizione soggettiva della ricorrente.
Quanto alla proposta domanda di risarcimento dei danni, veniva preliminarmente respinta, in quanto manifestamente infondata, l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente ANAS, rilevandosi che la competenza della Corte d’appello, invocata dalla resistente, è limitata alla cognizione delle controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa (art. 34, comma 3, del d. lgs. n. 80/98, come sostituito dall’art. 7 l. n. 205/00) e che ai sensi dell’art. 35, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 (come modificato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205), che ha novellato l’art. 7 comma 3, della legge n. 1034 del 1971, “il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Rilevava, inoltre, il Tribunale che l’annullamento giurisdizionale del provvedimento approvativo del progetto comporta la caducazione automatica della dichiarazione di pubblica utilità, con effetto ex tunc, con la conseguenza che, nella fattispecie in esame, la successiva attività della pubblica amministrazione configurerebbe un illecito originario e permanente tale da generare il diritto del privato al risarcimento del danno. In altri termini, venuto meno per effetto dell’annullamento il collegamento con la dichiarazione di pubblica utilità, non sarebbe più apprezzabile il nesso teleologico tra l’opera realizzata ed il pubblico interesse e non sarebbe più configurabile il fenomeno dell’occupazione acquisitiva, ma residuerebbe solo un illecito permanente, il quale genera un danno che dev’essere liquidato, qualora il privato opti per la tutela risarcitoria, nella forma del risarcimento per equivalente senza i limiti previsti dall’art. 5 bis, comma 7- bis, d.l. 333/1992.
Nel merito della domanda risarcitoria, il Tribunale, premesso che il risarcimento del danno non sarebbe una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, ma richiederebbe la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge, e cioè oltre alla lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno al patrimonio, la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito e che nella fattispecie sussisterebbero tutti i presupposti per accordare la tutela invocata dalla ricorrente, rilevava che: a) trattandosi nella specie di occupazione illegittima, l’illecito si perfezionerebbe, con effetto estintivo della proprietà privata, al momento della irreversibile trasformazione del fondo: nella specie, essendo stati i lavori già eseguiti, l’irreversibile trasformazione coinciderebbe sostanzialmente con la data di ultimazione dei lavori stessi; b) l’ammontare del danno, consistente nella sottrazione del bene alla disponibilità dell’avente diritto, corrisponderebbe, pertanto, al valore di mercato del medesimo alla data del verificarsi dell’illecito; c) per il periodo anteriore alla perdita del suolo, il danno per l’illegittima occupazione andrebbe computato in misura percentuale pari al saggio degli interessi legali per ciascun anno di occupazione, da rapportare al valore del suolo come sopra determinato; d) trattandosi di debito di valore, gli importi di cui sopra andrebbero rivalutati sulla base degli indici Istat dei prezzi al consumo, in considerazione della diminuzione del potere di acquisto della moneta e spetterebbero, infine, gli interessi legali, come risarcimento del mancato guadagno provocato dal ritardato pagamento dell’equivalente monetario del fondo, da calcolare sul suo valore alla data dell’illecito, incrementato sulla base dell’indice medio di rivalutazione monetario registrato nel periodo intercorrente dalla data dell’illecito fino alla liquidazione del danno.
Nel contrasto tra le parti, il Tribunale, però, riteneva di disporre, sul punto, apposita verificazione, ai sensi dell’art. 35, comma 3, d. lgs. n. 80/98, come sostituito dall’art. 7 l. 205/00, e dell’art. 26 del r.d. n. 642 del 1907 e, per l’effetto, ne affidava l’incarico al Direttore dell’Agenzia del Territorio competente, il quale avrebbe dovuto provvedere: 1) alla determinazione della superficie complessiva dei terreni occupati dall’ANAS; b) alla stima del valore di mercato dei medesimi, in relazione alla loro destinazione urbanistica; c) alla stima del valore di mercato del lotto residuo.
A seguito della sentenza n. 857 del 5 marzo 2003, veniva eseguita la verificazione disposta dal Tribunale, il quale, vista la relazione depositata e considerato che, sulla base della eseguita verificazione, non fosse possibile procedere alla diretta liquidazione del danno risarcibile, anche in relazione al parziale accertamento degli elementi di valutazione individuati nella sentenza richiamata, nonché in ragione della non del tutto univocamente e completamente rappresentata dimensione del danno e ritenuto, altresì, che il giudice può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine (art. 35 comma 2 del d. lgs. 31.3.1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 l. n. 205 del 2000), tutto ciò premesso, il Tribunale, ad integrazione della disposta verificazione ed in applicazione della norma precitata, con sentenza n. 5239 del 10 ottobre 2003, disponeva quanto segue:
“a) l’ente nazionale delle strade dovrà corrispondere alla società ricorrente la somma di 30.000 (trentamila) euro, a titolo di risarcimento per la perdita definitiva del bene;
b) sulla somma liquidata, trattandosi di un debito di valore, va riconosciuta la rivalutazione monetaria secondo indici Istat, dalla data di ultimazione dei lavori fino alla data di deposito della sentenza, momento in cui il debito di valore si trasforma in debito di valuta;
c) sulla somma rivalutata vanno riconosciuti gli interessi compensativi nella misura legale come per legge, decorrenti dalla data di ultimazione dei lavori fino alla data di deposito della sentenza, i quali devono essere calcolati non dalla data dell’illecito sulla somma liquidata siccome rivalutata, ma anno per anno sul valore della somma via via rivalutata nell’arco di tempo compreso fra la perdita del diritto di proprietà ed il soddisfo;
d) per il periodo anteriore alla perdita del suolo, il danno per l’illegittima occupazione va computato in misura percentuale pari al saggio degli interessi legali per ciascun anno di occupazione, da rapportare al valore del suolo come sopra determinato;
e) sulla somma liquidata va calcolata la rivalutazione monetaria, secondo indici Istat, e sulla somma rivalutata vanno calcolati gli interessi legali, al tasso via via vigente, decorrenti entrambi dalla data di immissione in possesso fino alla data di ultimazione dei lavori;
f) su tutte le somme dovute ai sensi delle precedenti lettere a), b), c), d), e) decorrono altresì gli interessi legali, aventi natura compensativa del mancato godimento delle somme liquidate, dalla data di deposito della presente sentenza e fino al soddisfo;
g) il medesimo ente dovrà offrire alla ricorrente una somma pari all’eventuale diminuzione di valore dell’area residua, consistente nella minore disponibilità della superficie interessata alla realizzazione dell’impianto artigianale per quanto concerne la (eventualmente) ridotta volumetria dell’impianto medesimo. In alternativa, potrà essere preso in considerazione l’onere economico correlato alla esigenza di acquisire un’ulteriore superficie in funzione delle dotazioni infrastrutturali la cui esecuzione è prevista dal piano di lottizzazione approvato;
h) per quanto attiene alla eventuale somma da corrispondersi a titolo di diminuzione di valore dell’area residua, nelle due ipotesi contemplate in alternativa dalla pregressa lettera g), il meccanismo di calcolo relativo agli interessi e alla rivalutazione monetaria, avuto riguardo alla peculiare natura della decisione in commento, decorre dal momento in cui, eventualmente realizzata la minore volumetria della struttura artigianale, ovvero acquisita l’ulteriore area necessaria alle richiamate dotazioni infrastrutturali, la ricorrente avrà fornito la prova rispettivamente del minor valore dell’impianto o del maggior onere economico sostenuto”.
Tale proposta, stabiliva il T.A.R. nella sentenza n. 5239/2003 cit., avrebbe dovuto essere formulata entro il termine di giorni 90 (novanta), decorrente dalla notifica della decisione.
L’ente nazionale per le strade, inoltre, veniva condannato al pagamento delle spese di giudizio, a favore della società ricorrente, nella misura liquidata in dispositivo, mentre vanivano compensate le spese tra la ricorrente e l’intimata prefettura.
L’ente nazionale per le strade, infine, veniva condannato a corrispondere al Dirigente dell’Agenzia del territorio di Siena, a titolo di compenso per l’incarico espletato, la somma liquidata in dispositivo, detratte le spese eventualmente anticipate.
Avverso la sentenza del T.A.R. Toscana n. 857 del 2003, che ha accolto il ricorso, annullando gli atti della procedura espropriativa e disponendo la prosecuzione del giudizio per la quantificazione del risarcimento danni spettante alla società CID, ha proposto appello la società ANAS (R.G. n. 6636/2003).
Avverso la sentenza del T.A.R. Toscana n. 5239/2003, che ha quantificato le somme spettanti a titolo di risarcimento danni alla società ricorrente, hanno proposto due distinti appelli sia la società CID (R.G. n. 1305/2004) che la società ANAS (R.G. n. 1502/2004).
Agli appelli proposti dalla società ANAS (R.G. n. 6636/2003 e n. 1502/2004) resiste la società CID, che eccepisce la nullità, inammissibilità e l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.
All’appello proposto dalla società CID (R.G. n. 1305/2004) resiste l’Ufficio Territoriale di Governo, a mezzo del patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato, che eccepisce l’inammissibilità e l’infondatezza dell’impugnazione, con conseguente rigetto delle domande proposte nei confronti dell’ex Prefettura di Siena.
Le parti illustravano ulteriormente le loro tesi mediante il deposito di memorie difensive.
Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2004, i ricorsi, chiamati congiuntamente, sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

-1 Occorre preliminarmente disporre la riunione degli appelli in epigrafe in quanto aventi ad oggetto l’uno (R.G. n. 6636/2003) la sentenza di accoglimento della domanda (pregiudiziale) di annullamento degli atti della procedura espropriativa e di occupazione d’urgenza, nella parte in cui incidono sui terreni di proprietà della società CID, ricorrente in primo grado ed afferenti alla realizzazione del progetto di variante per l’adeguamento a quattro corsie della strada di grande comunicazione E-78 “Grosseto-Fano” tronco Siena Bettole, lotto 3° Armaiolo-Rigomagno-Bettolle, e gli altri (R.G. n. 1305/2004 e n. 1502/2004) la sentenza di accoglimento delle domande risarcitorie conseguenti all’annullamento in sede giurisdizionale di quegli atti.

-2 Ciò disposto, il Collegio deve darsi carico in via pregiudiziale dell’eccezione di nullità ed inammissibilità degli appelli R.G. n. 6636/2003 e 1502/2004 proposti dall’ANAS dispiegata dall’appellata CID.

Deduce l’appellata che i predetti ricorsi in appello sarebbero entrambi nulli in quanto privi di specifica ed apposita procura speciale ex art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054, sottoscritta dal legale rappresentante dell’ANAS.
L’eccezione è fondata, in quanto in entrambi i giudizi manca del tutto, sia a margine che in calce al ricorso, o su foglio separato congiunto materialmente all’atto (cfr. art. 1 della l. 27 maggio 1997, n. 141, che ha modificato l’art. 83 c.p.c.), la procura speciale, con autografia della sottoscrizione autenticata dal difensore.
E, infatti, è nullo ai sensi dell’art. 17 del r.d. 17 agosto 1907, n. 642, il ricorso in appello al Consiglio di Stato sottoscritto da avvocato abilitato al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori ma non munito di procura, e non sottoscritto dall’appellante (cfr. Cons. St., Sez. V, 10 dicembre 1990, n. 849).
Né, ad avviso del Collegio, nella specie può soddisfare il requisito in questione la procura conferita con riferimento al giudizio di primo grado ed apposta in calce alla copia notificata del ricorso a suo tempo proposto dalla società CID, in quanto – a prescindere dal fatto che si tratta di mandato a resistere – occorre comunque un nuovo mandato, dato che nel processo amministrativo – non diversamente da quanto avviene nel giudizio dinanzi alla Corte di Cassazione – vale il principio del conferimento di una nuova delega per il superiore grado di giudizio (cfr. Cons. St., Sez. V, 22 giugno 1989, n. 389).
Ne consegue che entrambi i ricorsi in appello n. 6636/2003 e n. 1502/2004 proposti dalla società ANAS devono essere dichiarati inammissibili per nullità del ricorso derivante dalla mancanza della procura speciale con firma autenticata dal difensore e che non possono esaminarsi, in quanto assorbiti dalla declaratoria di inammissibilità, i motivi con gli stessi proposti.

-3 La materia del contendere rimane pertanto circoscritta all’esame delle questioni risarcitorie di cui all’appello R.G. n. 1305/2004, proposto dalla società CID avverso la sentenza del T.A.R. Toscana n. 5239/2003, con la quale, in conseguenza della sentenza n. 857/2003, di annullamento degli atti impugnati, è stato riconosciuto il diritto al risarcimento dei danni dovuti alla stessa dall’ANAS per la perdita definitiva del bene, oltre al danno da illegittima occupazione per il periodo anteriore alla perdita del suolo ed a quello derivante dal minor valore dell’area residua, il tutto maggiorato della rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat e degli interessi compensativi nella misura legale come per legge.

Occorre, tuttavia, preliminarmente esaminare la questione relativa alla giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della controversia de qua.
E, infatti, il difetto di giurisdizione è rilevabile d’ufficio (art. 30 L. 6 dicembre 1971, n. 1034) in ogni stato e grado del giudizio (art. 37 c.p.c.), essendo irrilevante che sulla giurisdizione il giudice di primo grado si sia pronunciato con una espressa statuizione e che la stessa non sia stata specificamente impugnata sul punto, poiché si deve escludere, fino a quando il rapporto processuale resti pendente e sempre che sulla giurisdizione non sia intervenuta una decisione della Corte di cassazione, che tale statuizione sia passibile di passare in giudicato, non essendo preclusiva della declaratoria in sede di appello una pronuncia espressa del giudice di merito non espressamente impugnata dalla parte soccombente (cfr. Cons. St., Sez. IV, 2 luglio 2002, n. 3606; id., 8 giugno 2000, n. 3215; Sez. VI, 1° dicembre 1999, n. 2052; id., 10 aprile 2002, n. 1939; id., 23 novembre 1999, n. 1922; id., 25 marzo 1998, n. 390; Sez. V, 15 marzo 2001, n. 1519; Ad. Plen., 28 ottobre 1980, n. 42; contra: Sez. VI, 11 giugno 1999, n. 774).
Come risulta dall’esposizione in fatto che precede, la CID fonda le proprie pretese risarcitorie sull’avvenuto annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento implicante la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e, in via derivata, di quello di occupazione d’urgenza.
Ai fini della soluzione della questione di giurisdizione in esame va tenuto conto che la domanda introduttiva del giudizio di merito è stata proposta nel vigore della legge 21 luglio 2000 n. 205 (i ricorsi di primo grado sono stati incardinati nel 2002), onde tale questione va esaminata, ai sensi dell’art. 5 c.p.c., con riferimento a detta normativa, ed in particolare all’art. 7, comma 3°, lett. b), che sostituendo l’art. 34 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80 ha attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia, precisando che agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio.
A completamento di tale quadro normativo occorre, tuttavia, rammentare il recente intervento della Corte Costituzionale (sent. n. 204 del 6 luglio 2004) in ordine alla delimitazione della giurisdizione nelle materie di cui agli articoli 33 e 34 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come novellati dall’articolo 7 della legge n. 205, con il quale si è, peraltro, precisato che la declaratoria di incostituzionalità non si estende alle disposizioni concernenti il risarcimento danni, compresa la reintegrazione in forma specifica, perché offrono al giudice amministrativo uno strumento ulteriore di tutela, rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, a ben vedere, è destinata a produrre effetti non soltanto per il futuro ma anche nei giudizi in corso ancorchè correttamente instaurati davanti al giudice amministrativo. Infatti, il principio di cui all’articolo 5 c.p.c. secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda in sede giudiziaria, deve coordinarsi con quello del carattere retroattivo delle sentenze della Corte Costituzionale, il quale preclude che la norma dichiarata costituzionalmente illegittima possa essere ancora applicata alle cause pendenti. Pertanto, la giurisdizione, quale delineata dalla citata sentenza n. 204 del 2004 ha effetto anche sulle controversie anteriormente promosse, salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della pubblicazione della decisione, intendendosi per tali quelli accertati con sentenza passata in giudicato o per altro verso già consolidati (cfr. Cass., Sez. Un., 6 maggio 2002, n. 6487; Cons. St., Sez. IV, 5 ottobre 2004, n. 6489). Il carattere retroattivo è inteso in senso estensivo da una recente decisione di questo Consiglio (cfr. Cons. St., Sez. IV, 27 settembre 2004, n. 6328, che richiama numerose precedenti pronunce), la quale ritiene applicabile il nuovo riparto al fine della declaratoria del difetto di giurisdizione anche nel giudizio d’appello ed anche se il giudice di primo grado si sia già pronunciato espressamente a favore della giurisdizione del giudice amministrativo (con sentenza emessa, come nella specie, anteriormente alla pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 2004) e ciò anche se il capo della sentenza concernente la giurisdizione non sia stato espressamente impugnato e contestato dalla parte soccombente.

-4 L’affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi della richiamata disposizione postula, dunque, la verifica della riconducibilità della controversia in oggetto nell’ambito applicativo in essa delineato, e più specificamente l’accertamento della ricorrenza degli elementi oggettivi necessari perché il comportamento della pubblica amministrazione sia riferibile alla materia urbanistica.

L’art, 34 comma 1, del d. lgs. n. 80/1998, al fine di concentrare presso un unico giudice tutte le controversie relative ad una determinata materia, nell’ottica del c.d. riparto di giurisdizione per blocchi di materie, aveva attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche i comportamenti dell’amministrazione rientranti nella materia urbanistica, precisando che essa dovesse essere intesa, ai soli fini del riparto di giurisdizione, come concernente tutti gli aspetti dell’uso del territorio.
In tale nozione di urbanistica – nonostante la non chiara formulazione del testo – tanto la dottrina che la giurisprudenza hanno inteso far rientrare anche la materia dell’espropriazione (cfr. Cass., Sez. Un., 14 luglio 2000, n. 494; Cass.. Sez. Un., ord., 25 maggio 2000, n. 43).
Il riferimento ai «comportamenti» in materia urbanistica è apparso inoltre immediatamente rilevante proprio per il riparto di giurisdizione in materia di occupazione c.d. appropriativa e c.d. usurpativa.
Com’è noto (cfr. Cass. civ., sez. I, 21 settembre 2004, n. 18916), l’occupazione acquisitiva, denominata anche accessione invertita, è illecito di carattere istantaneo, postula che il fondo sia occupato nell’ambito di procedura espropriativa (cioè in presenza di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera), e si determina quando vengano a concorrere l’illegittimità dell’occupazione stessa, originaria o sopravvenuta (in quanto mai autorizzata od autorizzata per un periodo venuto a scadenza), e l’irreversibile trasformazione del bene, segnata dall’esecuzione di detta opera, senza che sia stato reso decreto d’espropriazione o sia intervenuto altro atto idoneo alla legittima traslazione della proprietà (cessione convenzionale); per contro, l’illecito cosiddetto usurpativo, che ha carattere permanente, si configura in dipendenza dell’apprensione del bene altrui ab initio in carenza di titolo, per l’assenza della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto mai pronunciata, o per il suo annullamento con effetto ex tunc, o per la sua pregressa inefficacia per inutile decorso dei relativi termini, non incide sul diritto di proprietà, collegandosi a comportamenti non riconducibili ad esigenze di pubblica utilità, e lascia integra la facoltà del proprietario di agire in via restitutoria, fino a quando non opti, esplicitamente od implicitamente, per la rinuncia al bene ed il conseguimento dell’equivalente in denaro.
La giurisprudenza, pur con qualche distinguo di cui si dirà tra poco, si era, dunque, assestata, in relazione alla prima questione nel senso della spettanza alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie sull’occupazione appropriativa, costituente uno sbocco del procedimento amministrativo caratterizzato da un’efficace dichiarazione di pubblica utilità, e alla giurisdizione del giudice ordinario delle questioni concernenti l’occupazione usurpativa, qualificati come meri comportamenti.
Per quanto attiene alla tutela possessoria, la Cassazione – ritenendo ininfluente la questione della qualificazione della situazione soggettiva del possessore (non riconducibile né al diritto soggettivo né al l’interesse legittimo in quanto situazione di fatto) – è giunta a riconoscerne la spettanza al giudice amministrativo, purché si verta nell’ambito della giurisdizione esclusiva e cioè il comportamento di molestia o di spoglio sia stato posto in essere «al fine di realizzare l’opera pubblica progettata dall’amministrazione e quindi nell’esercizio dei poteri direttamente attinenti al governo del territorio» (Cass. civ., Sez. Un., 27 giugno 2003, n. 10289 e Cass. civ., Sez. Un., 11 marzo 2004, n. 5055).
La nozione di «comportamento» rientrante nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – come si diceva – è stata variamente intesa dalla giurisprudenza, ma attraverso il sindacato sulla sua riconducibilità alla materia urbanistica; la Cassazione e il Consiglio di Stato sono sempre giunti ad affermare la necessità di un collegamento con l’esercizio di funzioni amministrative, intendendolo talvolta in senso restrittivo e altre volte in senso più ampio.
Alcune pronunce, infatti, hanno rinvenuto il collegamento con l’esercizio del potere (e quindi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) solo in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace e cioè nelle sole ipotesi riconducibili alla c.d. occupazione appropriativa.
Ad esempio, in una recente pronuncia, resa a Sezioni Unite (9 giugno 2004, n. 10978), la Cassazione ha ritenuto riconducibili alla materia urbanistica solo quei comportamenti che, esprimendo l’esercizio di un potere amministrativo, siano collegati ad un fine pubblico o di pubblico interesse legalmente dichiarato. Pertanto, nei casi in cui manchi una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in ragione della quale è stata disposta l’occupazione di un fondo, o per mancanza «ab initio» della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa sia venuta meno in seguito all’annullamento dell’atto in cui era contenuta ovvero sia divenuta inefficace – riconducibile all’occupazione c.d. usurpativa – sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario, non essendo tali fattispecie in alcun modo riconducibili all’esercizio di un potere amministrativo in materia urbanistica (cfr., negli stessi termini, Cass. Civ., Sez. Un., 6 giugno 2003, n. 9139).
Anche questo Consiglio (cfr. Sez. VI, 20 aprile 2004, n. 2221) ha ritenuto che solo i comportamenti in cui ricorra la sussistenza dei requisiti dell’esercizio di un pubblico potere (esplicazione di funzione amministrativa) possano rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In altre pronunce (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 22 ottobre 2003, n. 15843 e Cass. civ., Sez. Un., 11 marzo 2004, n. 5055), invece, tale collegamento è stato rinvenuto pur in assenza di una formale dichiarazione di pubblica utilità, in ragione dell’espressa onnicomprensività della totalità degli aspetti dell’uso del territorio della materia urbanistica ed edilizia, purché si tratti di comportamenti della p.a. che, diretti alla realizzazione od alla modifica di un’opera pubblica mediante trasformazione del territorio, si risolvano in un’occupazione, permanente o temporanea, di un bene di proprietà privata, come condotta strumentale alla realizzazione della suddetta finalità pubblica. Si trattava nel caso di specie di uno sconfinamento nell’esecuzione dell’opera rispetto ai confini del terreno legittimamente espropriato.
In particolare, il Supremo Organo regolatore della giurisdizione (Cass. Civ., Sez. Un., 27 giugno 2003, n. 10289) ha precisato che in presenza di un’occupazione di un tratto di strada, avvenuta nell’ambito di un procedimento espropriativo diretto all’esecuzione dei lavori previsti nel progetto per la realizzazione di una strada pubblica, si verte – pur in difetto di atti ablativi aventi ad oggetto il bene del quale si è chiesta la tutela possessoria – quanto meno in tema di comportamenti della p.a. in materia urbanistica, devoluti anch’essi dal citato art. 34 D.Lgs. n. 80 del 1998 alla giurisdizione amministrativa, in quanto il concreto modo di essere o di realizzare un’opera pubblica a seguito della dichiarazione di pubblica utilità ed approvazione del relativo progetto, nell’ambito di un procedimento espropriativo diretto all’esecuzione dei lavori per la realizzazione di un’opera pubblica, costituisce estrinsecazione di una potestà della p.a.
Anche questo Consiglio (cfr. Sez. V, 4 febbraio 2004, n. 373) ha fatto propria la tesi della non necessità della previa adozione degli atti di contenuto ablatorio, facendo rientrare nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia una controversia concernente i comportamenti materiali di un Comune, che abbiano comportato la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria (nella specie si trattava della realizzazione da parte di un comune di un impianto di pubblica illuminazione).
In questo contesto, la Corte costituzionale (sent. 6 luglio 2004, n. 204, cit.) è pervenuta alla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 34, comma 1, del d. lgs. n. 80/1998, nella parte in cui attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie relative ai comportamenti dell’amministrazione in materia urbanistica.
La parte della sentenza espressamente dedicata a tale questione è, tuttavia, alquanto scarna, dal momento che ci si è limitati a rilevare che rilievi analoghi a quelli esposti a proposito dell’incostituzionalità dell’art. 33 del d. lgs. n, 80 del 1998 investono la nuova formulazione dell’art. 34 del d. lgs. n. 80 del 1998, quale recata dall’art. 7, comma 1, lett. b), della L. n. 205 deI 2000, la quale non è conforme a Costituzione in quanto, comprendendo nella giurisdizione esclusiva anche «i comportamenti». delle pubbliche amministrazioni o soggetti equiparati, «la estende a controversie nelle quali la pubblica amministrazione non esercita – nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere».
Le argomentazioni della Corte, tuttavia, si rinvengono agevolmente nelle restanti parti della motivazione della sentenza, volte a definire i limiti costituzionali entro i quali il legislatore può prevedere ipotesi di giurisdizione esclusiva.
Come è noto, in base a quanto affermato dalla Corte, l’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione anche dei diritti soggettivi è limitata dalla Costituzione alle sole «particolari materie» in cui si ravvisi una compresenza di interessi legittimi e diritti soggettivi legati da un «inestricabile nodo gordiano».
Le materie di giurisdizione esclusiva devono essere «particolari» rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità nel senso che «devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo.» Deve trattarsi, cioè, di materie che, anche in assenza della previsione della giurisdizione esclusiva, «contemplerebbero pur sempre, in quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorità, la giurisdizione generale di legittimità».
Se, dunque, la giurisdizione esclusiva può essere giustificata solo dall’inerenza della «particolare materia» all’esercizio di poteri autoritativi, ci si chiede se i comportamenti che la Corte costituzionale ha ritenuto non possano essere ricompresi nella giurisdizione amministrativa esclusiva in materia urbanistica, in quanto del tutto disancorati dall’esercizio di poteri pubblicistici, non siano a ben vedere altro che quei comportamenti che già la giurisprudenza non riteneva afferenti alla materia urbanistica perché privi di un qualche collegamento (stretto o più ampio) con l’esercizio della funzione pubblica, oppure se la Corte non abbia inteso estromettere del tutto l’attività non provvedimentale dalla sfera riconducibile alla giurisdizione esclusiva.
Nel primo caso, gli effetti della sentenza n. 204/04 sarebbero pressoché nulli, mantenendo sostanzialmente inalterato il quadro precedente; nel secondo caso, invece, l’effetto della sentenza della Corte sarebbe dirompente, privando in pratica di rilievo la previsione di una giurisdizione esclusiva in materia urbanistica, giacché il giudice amministrativo già conosce ordinariamente degli atti e dei provvedimenti amministrativi nella propria giurisdizione generale di legittimità.
Ciò che occorre stabilire, dunque, per una migliore comprensione della incidenza in concreto della sentenza della Consulta n. 204/2004 sui singoli comportamenti dell’amministrazione in materia urbanistica, è se tutta l’attività materiale posta in essere dall’amministrazione pubblica possa essere ricondotta alla nozione di «comportamento», che la Corte costituzionale ha in teso far rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario, o se essa comprenda solo quell’attività materiale che non costituisce esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e che non sia quindi riconducibile, nemmeno mediatamente, all’esercizio del potere autoritativo della p.a.

-5 La tematica, a ben vedere, attiene alla ricostruzione della responsabilità della pubblica amministrazione.

In particolare, occorre considerare come il danno derivante dal provvedimento amministrativo ablativo in realtà non è cagionato dal provvedimento in sé, se non in casi particolarissimi e marginali, ma in genere deriva dal comportamento materiale dell’impossessamento del bene oggetto della procedura espropriativa illegittima. Secondo la giurisprudenza della Cassazione antecedente alla sentenza n. 500 del 1999, dopo l’annullamento del provvedimento ablativo illegittimo, la situazione soggettiva lesa dall’impossessamento del bene, che costituisce l’esecuzione del provvedimento amministrativo poi annullato, è il diritto soggettivo su quale il provvedimento incideva, per cui è il diritto soggettivo ad essere risarcito. L’interesse legittimo non può essere leso che da un provvedimento e non da comportamenti di fatto.
Tali considerazioni paiono ancora oggi assolutamente valide nonostante il riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo. Inoltre, lo stesso iter argomentativo seguito dalla Cassazione nelle recentissime pronunce sopra citate in materia di occupazione usurpativa non pare discostarsi di molto dalla ricostruzione tradizionale sul danno da illegittima occupazione del bene.
Utilizzando questa ricostruzione, potrebbe dirsi che il risarcimento dei danni derivanti da lesione dell’interesse legittimo, ora riservati al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 7 della L. n. 205 del 2000, dovrebbe riguardare nelle fattispecie di occupazione illegittima solo quei danni cagionati direttamente da provvedimenti amministrativi, che producono conseguenze dannose solo sul piano degli effetti giuridici e non della loro materiale esecuzione. In tale ambito, il giudice amministrativo conosce, in sede di giurisdizione di legittimità, anche delle pretese risarcitorie, giacché esse hanno ad oggetto appunto la lesione di interessi legittimi.
Diversa dovrebbe essere tuttavia la questione in materia di lesione di situazioni soggettive in caso di impossessamento di un bene a seguito di dichiarazione di pubblica utilità annullata o divenuta inefficace per scadenza dei termini. In questo caso il danno derivante dall’esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo (e pertanto annullato dal giudice amministrativo) consiste appunto nella lesione del diritto soggettivo di proprietà, il quale riemerge in tutta la sua pienezza dopo l’annulla mento del provvedimento ablativo.
Tuttavia, è proprio in questo caso che la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo appare rilevante. Infatti, in mancanza di una previsione legislativa espressa che conferisca la questione alla cognizione del giudice amministrativo, in base agli ordinari criteri di riparto la giurisdizione spetterebbe al giudice ordinario, con duplicazione dei fori di giudizio (il G.A. per l’annullamento del provvedimento illegittimo e il G.0. per il risarcimento del danno). L’espressa attribuzione al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva delle controversie in materia urbanistica (comprensiva dell’espropriazione) giustifica, invece, in tali ipotesi che sia il giudice amministrativo a conoscere anche di una pretesa risarcitoria avente ad oggetto la lesione di un diritto soggettivo e non di un interesse legittimo. Non può inoltre porsi in dubbio che in questo caso – seguendo il ragionamento della Corte costituzionale – dovrebbe ritenersi costituzionalmente legittima la previsione di una «particolare materia» di giurisdizione esclusiva, posto che non può negarsi che l’inerenza con un procedimento amministrativo ablativo, ancorché viziato, abbia l’effetto di connotare il comportamento dell’amministrazione di impossessamento del bene come un comportamento che costituisce esercizio di un potere amministrativo, anche se in modo illegittimo.
Si potrebbe concludere, quindi, che la sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale, non abbia ritenuto contraria a Costituzione la giurisdizione esclusiva in materia di comportamenti di impossessamento posti in essere in esecuzione di provvedimenti amministrativi, ancorché viziati, ma solo quei comportamenti di impossessamento posti in essere in via di mero fatto o in carenza di potere (recuperando in sostanza il criterio di riparto antecedente, fondato sulla dicotomia tra carenza – in astratto o in concreto – di potere e cattivo esercizio del potere).
Ma, si potrebbe obiettare, la Corte costituzionale ha proprio voluto escludere completamente dall’ambito della giurisdizione esclusiva tutti i comportamenti della p.a., come si evince dalla formula adottata per la declaratoria di incostituzionalità.
Tale obiezione, secondo questo Collegio, non pare, tuttavia, cogliere nel segno se solo si pone attenzione al modo in cui la Corte costituzione costruisce la nozione di comportamento.
Il riferimento – contenuto nella sentenza n. 204/2004 – alla necessità di un collegamento con l’esercizio del potere per poter giustificare una previsione di giurisdizione esclusiva non può che essere inteso – ad avviso del Collegio – come indicativo della volontà del giudice costituzionale di ricondurre nell’alveo dell’attività provvedimentale in senso ampio anche l’attività materiale esecutiva dei provvedimenti amministrativi (ancorché illegittimi), limitando la declaratoria di incostituzionalità alle sole ipotesi di giurisdizione esclusiva in cui il comportamento materiale della pubblica amministrazione è assunto in totale carenza di potere e cioè con modalità del tutto estranee all’esercizio del potere autoritativo (ad esempio occupazione di suoli non preceduta da alcun provvedimento ablativo).
Se infatti la Corte costituzionale avesse voluto limitare l’ambito della giurisdizione esclusiva costituzionalmente legittima ai soli casi di comportamenti materiali esecutivi di provvedimenti amministrativi legittimi (come sembrerebbe ritenere la Cassazione nelle pronunce in cui si riserva la giurisdizione per l’occupazione usurpativa a seguito di caducazione giurisdizionale del provvedimento dichiarativo della p.u. dell’opera), avrebbe finito per ricollegare il criterio di riparto ad una questione di merito: la legittimità o meno del provvedimento impugnato. Non solo la giurisdizione ordinaria potrebbe essere riconosciuta solo dopo l’annullamento da parte del giudice amministrativo del provvedimento impugnato, ma anche finirebbe per non residuare alcun aspetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Se in fatti il provvedimento ablativo non è illegittimo non potrebbe farsi questione di lesione di diritti soggettivi né di risarcimento del danno.

-6 In conclusione, può dirsi che l’interpretazione, che appare preferibile perché più in linea con la ratio che anima la stessa sentenza n. 204/2004, dei comportamenti in materia urbanistica, estranei secondo la Corte costituzionale all’ambito della giurisdizione esclusiva, dovrebbe ricomprendere solo i comportamenti assunti in assenza di un previo provvedimento amministrativo e cioè senza alcun collegamento con l’esercizio del potere, vale a dire quelle ipotesi di occupazione usurpativa in cui non vi è mai stata alcuna dichiarazione di pubblica utilità. Se, invece, il comportamento di impossessamento del bene è stato assunto in esecuzione di un provvedimento amministrativo efficace, ancorché viziato, o comunque nell’ambito di un procedimento amministrativo, sussiste il collegamento con l’esercizio dei potere e pertanto la lesione del diritto di proprietà derivante dalla illegittimità della procedura espropriativa può legittimamente essere conosciuto dal giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva.

Tuttavia, una recente pronuncia dei giudici di prima istanza (cfr. T.A.R. Parma, 12 ottobre 2004, n. 669), si è espressa sul punto nel senso della giurisdizione del giudice ordinario, proprio a seguito della Corte cost. n. 204/2004. Tale sentenza ha specificato inoltre che la spettanza al G.O. si fonda sulla intervenuta caducazione degli atti del procedimento espropriativo cosicché l’occupazione dell’immobile era da considerarsi addebitabile, sia pure in base ad un giudizio ex post, nel momento in cui la domanda di risarcimento è stata azionata, al mero comportamento dell’Amministrazione. Secondo il T.A.R., invece, diversamente avrebbe potuto dirsi se la dichiarazione di pubblica utilità fosse stata ancora valida – ancorché non seguita da regolare atto di esproprio – nel momento in cui tale irreversibile modificazione era stata attuata (c.d. occupazione appropriativa) ovvero se la domanda di risarcimento fosse stata proposta prima dell’annullamento degli atti di cui trattasi.
Una recente pronuncia di questo Consiglio (Cons. St., Sez. IV, 27 settembre 2004, n. 6328) ha ritenuto, invece, che <> (v. Cons. St., Sez. VI, 20 maggio 2004, n. 3267).
Tuttavia, ad avviso del Collegio, le considerazioni che si sono più sopra svolte a proposito dell’occupazione usurpativa, valgono a maggior ragione in relazione alla c.d. occupazione appropriativa.
Si tratta tuttavia di conclusioni cui, come si è visto in precedenza, già la Cassazione era giunta in alcune pronunce attraverso l’interpretazione della nozione di materia urbanistica e mediante la distinzione tra meri comportamenti (che la Cassazione nell’ordinanza n. 10289/2003, richiamando Cass. n. 14218 del 2002, qualifica come “meri atti materiali, non ricollegabili, neppure implicitamente all’esercizio di un potere amministrativo”, formula suggestivamente molto simile a quella usata dalla Corte costituzionale nella sentenza 204/2004, laddove si parla di comportamenti che non costituiscono esplicazione «nemmeno mediatamente, avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici» del potere amministrativo) e comportamenti in materia urbanistica.
Ci si riferisce a quelle pronunce giurisprudenziali che seguono l’orientamento che si potrebbe definire più largo, in quanto fondato sulla strumentalità in concreto del comportamento dell’amministrazione all’esercizio della funzione pubblica (Cass., Sez. Un., n. 10289/2003, cit. e Cass., Sez. Un., n. 15843/ 2003, citt.).
La Cassazione, tuttavia, in altre pronunce (caratterizzate dall’orientamento che può qualificarsi come più restrittivo) aveva esteso la giurisdizione del giudice ordinario anche per le ipotesi di occupazione usurpativa in cui il provvedimento ablativo, originariamente emanato, era venuto meno in seguito ad annullamento o a scadenza dei termini, limitando la giurisdizione amministrativa ai soli casi in cui vi fosse una dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace.
Tuttavia, come si è detto, appare al Collegio preferibile un’altra opzione interpretativa (anche se, al momento minoritaria e non condivisa dalla Cassazione) per quanto concerne l’ipotesi di occupazioni usurpative in cui la irreversibile trasformazione del fondo e la realizzazione dell’opera pubblica avvenga in vigenza di una dichiarazione di pubblica utilità, esplicita od implicita nell’approvazione di un progetto, ancorchè annullata, poi, dal giudice amministrativo. In tal caso, nel momento in cui è tenuto il comportamento (che diverrà illecito a seguito dell’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità) esso avveniva in attuazione di un provvedimento autoritativo ed esecutorio e, quindi, connesso con 1’esercizio di un potere espropriativo. Vero è che l’annullamento, con effetto retroattivo, della dichiarazione di pubblica utilità ha fatto venir meno l’esistenza del potere; tuttavia in questa particolare ipotesi l’operatività dei rimedi all’occupazione usurpativa (sempre che non intervenga un provvedimento amministrativo di acquisizione ex articolo 43 del T. U. in materia espropriativa) sembrano porsi come una vera e propria forma di risarcimento danni conseguente all’annullamento del provvedimento. Quindi, alla luce di quanto affermato dalla stessa sentenza della Corte Costituzionale la domanda risarcitoria dovrebbe essere attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo; tale interpretazione assicurerebbe anche l’auspicata concentrazione dei giudizi, insita nell’art. 7 della legge n. 205, che costituisce un obiettivo espressamente contemplato dalla sentenza della Corte Costituzionale stessa, al fine di non costringere il ricorrente, una volta ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo con l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, ad adire il giudice ordinario per vedersi riconosciuto il risarcimento danni a seguito dell’operare dell’istituto dell’occupazione usurpativa. Non così per le occupazioni usurpative scollegate da ogni provvedimento e dalla dichiarazione di pubblica utilità, costituendo queste ultime dei meri comportamenti materiali, sine titulo ab origine, per i quali, in applicazione dei principi della Corte Costituzionale, la giurisdizione non può che essere del Giudice Ordinario.
In tale prospettiva, adottando una lettura secundum constitutionem, anche le controversie incentrate su richieste risarcitorie per occupazione usurpativa (o anche acquisitiva), purché relative a progetti successivi al 30 giugno 2003 (art. 57 del Testo unico), i cui presupposti, cioè, si siano prodotti ab initio dopo il 30 giugno 2003, rientrerebbero nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 53 (non toccato dalla sentenza n. 204/2004, ma che riproduce lo stesso riferimento in materia espropriativa ai comportamenti), sempre che strumentali all’esercizio della funzione pubblica nella materia urbanistica.
Tuttavia, su tale questione si attende un intervento chiarificatore del Giudice delle leggi, in quanto il T.A.R. Pescara, con ordinanza n. 868 del 21 ottobre 2004, ha ritenuto non manifestamente infondata, con riferimento all’art. 103 Cost., e alla luce della sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 1, T.U. 8 giugno 2001, n. 325 (e del conforme art. 53, comma 1, T.U. 8 giugno 2001, n. 327) nelle parti in cui prevedono che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto i “comportamenti” delle Amministrazioni pubbliche, e dei soggetti ad esse equiparati in materia di espropriazione per pubblica utilità.

-7 Il Collegio ritiene, pertanto, opportuno rimettere la decisione delle questioni di giurisdizione sulle pretese risarcitorie de quibus, derivanti dall’annullamento degli atti della procedura espropriativa in esame, all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’articolo 45, commi 2 e 3 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, in quanto trattasi di questioni di massima di particolare importanza e che hanno dato luogo o possono continuare a dar luogo a contrasti giurisprudenziali sia in sede di legittimità che di merito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in Sede giurisdizionale, Sezione quarta, parzialmente pronunciando sugli appelli di cui in epigrafe, previamente riuniti, così provvede:
1) dichiara inammissibili nei sensi di cui in motivazione gli appelli proposti dalla società ANAS, iscritti al n. 6636/2003 e al n. 1502/2004 di R.G.;

2) rimette le questioni di giurisdizione sulle pretese risarcitorie avanzate dalla società CID nella presente controversia all’Adunanza Plenaria.

3) Spese al definitivo.

Così deciso in Roma, il 28 ottobre 2004, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunita in camera di consiglio con l’intervento dei signori:

Gaetano Trotta – Presidente

Filippo Patroni Griffi – Consigliere

Anna Leoni – Consigliere

Nicola Russo – Consigliere rel. est.

Eugenio Mele – Consigliere

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