Pres.Amoroso – Est. Di Nezza
Raccordi ferroviari Buonaventura Luigi s.r.l.(Avv.ti A. Cancrini e C. De portu)/AVCLP (Avv. Stato); Autostrade per l’Italia s.p.a.(Avv.C. Guccione)

sull’illegittimità della revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara, qualora l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici abbia proceduto all’inserzione nel casellario informatico omettendo di instaurare un procedimento in contraddittorio con la società

Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Revoca – Iscrizione nel Casellario Informatico dell’AVCLD – Contraddittorio – Omissione – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

In materia di appalto pubblico, deve considerarsi illegittima l’iscrizione nel Casellario Informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici, del nominativo degli amministratori della società aggiudicataria in via provvisoria per l’omessa dichiarazione delle condanne penali dagli stessi riportate – che, nella specie, ha determinato la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto, ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006, art. 38, comma 1, lett. c) – qualora l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici abbia proceduto all’inserzione, nel predetto casellario, omettendo di instaurare un procedimento in contraddittorio con la società al fine di esaminare eventuali controdeduzioni, nonchè di accertare, all’esito, l’eventuale sussistenza dell’elemento soggettivo delle “false dichiarazioni” rese dagli esponenti della società.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 4722/2009 R.g. proposto da

Raccordi Ferroviari Bonaventura Luigi s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Claudio De Portu, Pierfrancesco della Porta e Rizzardo del Giudice, elettivamente domiciliata presso lo studio dei primi due in Roma, Via G. Mercalli n. 13

l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliata

Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Claudio Guccione, presso il cui studio in Roma, Via A. Bertoloni n. 29, ha eletto domicilio

– del provvedimento in data 8 aprile 2009, comunicato il successivo 10 aprile, con cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha inserito la ricorrente nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici; dell’annotazione conseguente alla segnalazione di Autostrade per l’Italia avente ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e il diniego di aggiudicazione della gara indetta per l’affidamento dei lavori della terza corsia dell’autostrada Milano-Napoli, dalla progr.va km. 195+400 alla progr.va km. 199-520 – realizzazione di armamento, elettrificazione, segnalamento sui nuovi ponti ferroviari, sui flessi e sul tratto ferroviario interessato;

– della predetta nota di Autostrade, in data 23 ottobre 2008, se e per quanto assuma contenuto provvedimentale;

– della nota dell’Avcp in data 7 novembre 2008, citata nell’ “annotazione”;

– di ogni altro atto connesso;

– se e in quanto adottata, della determinazione avente ad oggetto l’esclusione della ricorrente dalla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici;

– in quanto occorrer possa, del bando e della lettera d’invito

nonché per la declaratoria

di illegittimità dell’annotazione e per la sua cancellazione

e per la condanna

delle resistenti, in via solidale, dei danni ingiusti che la ricorrente avesse a subire in dipendenza degli atti impugnati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione delle intimate amministrazioni;

viste le memorie e gli atti tutti di causa;

sentiti per le parti alla pubblica udienza del 28 ottobre 2009, relatore il cons. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato quanto segue in

1. Con ricorso notificato il 9 giugno 2009, ritualmente depositato, la società Raccordi Ferroviari Bonaventura Luigi, premettendo di aver subito la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara d’appalto (indetta da Autostrade per l’Italia) per l’omessa dichiarazione delle condanne penali riportate dai propri amministratori (due per un reato ormai depenalizzato e una a seguito di patteggiamento per un reato poi estinto), ha chiesto l’annullamento della conseguente iscrizione nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici.

A sostegno del gravame essa ha dedotto:

a) l’irrilevanza dei precedenti in questione ai fini dell’esclusione dalle gare pubbliche, tenuto conto da un lato dell’art. 38, comma 1, lett. c), ult. parte, d.lgs. n. 163 del 2006 (Cod. contr. pubbl.), recante clausola di salvezza degli artt. 178 c.p. (sulla riabilitazione) e 445, 2° comma, c.p.p., sull’effetto estintivo del reato nel caso di patteggiamento, e, dall’altro, delle conseguenze dell’abolitio criminis; ne sortirebbe, a suo dire, l’insussistenza dell’obbligo di dichiarare precedenti ormai divenuti irrilevanti (in quanto non preclusivi della partecipazione alle gare) e la consequenziale carenza di presupposti dell’annotazione per mendacio;

b) l’insussistenza del potere delle stazioni appaltanti di inserire, nella lex specialis di una specifica gara, clausole la cui violazione rileverebbe non solo ai fini dell’esclusione dalla singola procedura, ma anche nel senso dell’impedimento a partecipare ad altre e diverse selezioni per commesse pubbliche (conseguenza che illogicamente discenderebbe dalla mancata dichiarazione di precedenti privi di efficacia soltanto perché prescritta nella gara indetta da Autostrade); sotto altro profilo, sarebbe del tutto carente la motivazione dell’esclusione;

c) l’illegittimità dell’annotazione per difetto di presupposti, stante l’applicabilità della sanzione ai soli casi di carenza dei requisiti di ordine speciale (economico-finanziari e tecnico-organizzativi) ex art. 48 Cod. contr. pubbl., con esclusione dei requisiti di ordine generale ex art. 38 cit.;

d) la mancata attivazione delle garanzie procedimentali previste dalla stessa Autorità nelle proprie determinazioni nn. 10/2003 e 1/2008;

e) in via subordinata, il contrasto tra l’art. 38, comma 1, lett. h), Cod. contr. pubbl. e l’art. 45, lett. g), dir. 2004/18/CE, nella parte in cui la norma nazionale non connota la colpevolezza (del comportamento omissivo o mendace del concorrente) in termini di gravità; contrasto ancor più rilevante alla luce della recente sentenza Corte giust. CE, sez. IV, 19 maggio 2009, in causa C-538/07, ove la facoltà del legislatore interno di adottare, in materia di accesso alle gare, misure più restrittive rispetto ai precetti comunitari viene condizionata all’osservanza dei principi di proporzionalità e di trasparenza e non discriminazione.

Costituitesi in resistenza le parti intimate, alla suindicata udienza di merito la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Disattese le eccezioni preliminari di irricevibilità e inammissibilità formulate dalle intimate – alla luce: a) dell’applicabilità, anche alla notifica effettuata dall’avvocato a mezzo del servizio postale ai sensi della l. n. 53 del 1994, del principio secondo cui la formalità si perfeziona al momento della consegna dell’atto all’ufficio postale (nella specie, tale adempimento risulta effettuato il 9 giugno 2009 e dunque tempestivamente rispetto alla comunicazione del provvedimento impugnato, avvenuta il 10 aprile 2009; cfr. T.a.r. Lazio, sez. III-ter, 15 luglio 2009, n. 7006); b) dell’espressa limitazione dell’odierno petitum all’annotazione della ricorrente nel Casellario informatico presso l’Osservatorio dei contratti pubblici (nell’atto introduttivo la società istante riconosce di non aver “ritenuto conveniente” impugnare il diniego di aggiudicazione definitiva pronunciato da Autostrade; cfr. pag. 5 ric.), mentre la contestazione riguardante la lex specialis afferisce, a ben vedere, alle conseguenze “extra-gara” dell’esclusione; c) dell’autonoma lesività dell’annotazione nel Casellario informatico, disposta all’esito di un procedimento, curato dall’Autorità resistente, che si avvia con la segnalazione della stazione appaltante (mentre non vi è interesse a dolersi di detta segnalazione, in quanto atto privo di valenza provvedimentale) – è opinione del Collegio che il ricorso sia fondato nei sensi che seguono.

Risulta dagli atti che a fronte della dichiarazione del legale rappresentante e dell’amministratore delegato della società ricorrente di non aver riportato condanne penali in giudicato o decreti pensali irrevocabili o sentenze di patteggiamento, siano invece emerse: a carico del primo, due condanne a seguito di patteggiamento per trasporto abusivo ex art. 46 l. n. 298/1974 (irrevocabile nell’aprile 1995; la multa era di lire 140.000, pari a euro 72,30) e per violazione di norme fiscali (irrevocabile nell’ottobre 1997; la multa era di lire 500.000, pari a euro 258,23); a carico dell’amministratore delegato, un decreto penale di condanna per trasporto abusivo ex art. 46 cit. (reso esecutivo nel maggio 1986; l’entità della multa era di lire 200.000, pari a euro 103,29).

È tuttavia altrettanto pacifico che la condotta di trasporto abusivo (per entrambi risalente nel tempo e sanzionata con pena pecuniaria di esigua entità) è stata depenalizzata nel 1999 e che il reato fiscale (parimenti risalente e sanzionato in modo esiguo) si è estinto ai sensi dell’art. 445, 2° comma, c.p.p. (non avendo il legale rappresentante commesso reati della stessa indole nei cinque anni successivi alla sentenza).

Di tali circostanze ha dato atto il Tribunale di Treviso con tre ordinanze dell’ottobre e del dicembre 2008 (successive alla dichiarazione di gara; esse recano rispettivamente revoca della sentenza di patteggiamento e del decreto penale di condanna per trasporto abusivo alla luce dell’intervenuta abolitio criminis nonché declaratoria di estinzione del menzionato reato fiscale ex art. 445, 2° comma, c.p.p. cit.).

Tanto precisato, può ritenersi che, pure a fronte di una richiesta dettagliata contenuta nella lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905), certamente valorizzabile in sede di scrutinio circa l’ammissione delle imprese alla gara, tuttavia permanga, ai fini dell’annotazione nel Casellario informatico, la sfera valutativa dell’Avcp in ordine alla sussistenza del mendacio.

Nella propria determinazione n. 1 del 2008 detta Autorità individua la norma agendi per il caso in cui essa sia portata a conoscenza del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante e dell’eventuale dichiarazione non veritiera resa dall’operatore economico: in tale ipotesi, dunque, l’Avcp “procede alla puntuale e completa annotazione dei relativi contenuti nel Casellario informatico, salvo il caso che consti l’inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l’inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante”.

Ad avviso del Collegio, la clausola di salvezza riportata nell’ultima proposizione è idonea a radicare un potere valutativo che, a differenza di quanto opinato dall’amministrazione, impone l’analisi delle eventuali esimenti addotte dall’impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere, non comprendendosi altrimenti a quali situazioni essa (con locuzioni generiche, quale ad es. l’“inconferenza”) si riferisca.

Non vi è dubbio allora, venendo al caso di specie, che l’Autorità avrebbe dovuto: i) anzitutto, instaurare un procedimento in contraddittorio con l’impresa, al fine di esaminare eventuali controdeduzioni (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessità dell’interlocuzione con l’impresa in ordine alle irregolarità riscontrate e alle relative ragioni); ii) accertare, all’esito, l’eventuale configurazione del mendacio anche sotto il profilo dell’elemento soggettivo (tenuto conto della natura dei reati e della completa perdita di “effetti” degli stessi).

A quest’ultimo riguardo, deve infine rilevarsi come la stessa stazione appaltante, nella propria segnalazione all’Autorità, abbia palesato dubbi sull’illecito, avendo da un lato osservato di aver compilato il campo (del modello standard di segnalazione) denominato “dichiarazioni scientemente false”, “in funzione della accertata discordanza tra la dichiarazione resa dall’aggiudicatario […] e le risultanze del certificato integrale del casellario giudiziale acquisito”, ma dall’altro precisato di non disporre “di ulteriori elementi per valutare la effettiva coscienza del dichiarante circa la falsità di quanto attestato” (cfr. documentazione depositata dalla difesa erariale il 30.6.2009).

Ne segue – in accoglimento dei relativi mezzi (v. supra, punti 1.a e 1.d), assorbiti gli altri e respinta l’istanza risarcitoria (per difetto di allegazioni e prove sul pregiudizio asseritamente patito) – l’illegittimità dell’iscrizione, stante l’omessa valutazione da parte dell’Autorità in ordine alla sussistenza dell’elemento soggettivo delle “false dichiarazioni” rese dagli esponenti aziendali della ricorrente. L’annotazione impugnata va pertanto annullata (salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione).

3. Le oscillazioni giurisprudenziali sul punto controverso consentono di ravvisare i presupposti per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2009, con l’intervento dei signori:

Bruno Amoroso, Presidente

Mario Alberto di Nezza, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/11/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 11/11/2009 n.11068 proviene da Giustamm.

Pres. S. BECCARINI Est. D. LUNDINI
M.R. P. (Avv. S. Bernardi) c./ Ministero dell’ Economia e delle Finanze (Avv. Stato) e altri

sull’illegittimità del provvedimento che disponga la cessazione dell’incarico di componente di Collegio sindacale di un’Azienda Ospedaliera come conseguenza della fine di un rapporto di impiego attivo con la P.A. designante

1. Pubblico impiego – Azienda Ospedaliera – Collegio sindacale – Componente – Dipendente della P.A. – Collocazione a riposo – Cessazione dell’incarico – Illegittimità

2. Risarcimento del danno – Incarico retribuito – Interruzione – Illegittimità – Quantificazione del risarcimento – Corrispettivo dovuto

1. E’ illegittimo il provvedimento che disponga, in violazione dell’art. 3 ter del d.lgs. n. 502/92, la cessazione dall’incarico di componente del Collegio sindacale di un’Azienda Ospedaliera in relazione al collocamento a riposo del dipendente della P.A. assegnato all’incarico. Infatti secondo la disposizione richiamata tra le condizioni necessarie per la designazione e la conseguente nomina dei componenti del collegio sindacale non risulta in alcun modo indicata la necessità di un rapporto di impiego attivo con l’Amministrazione né di un qualsiasi vincolo di appartenenza con la struttura deputata al controllo della spesa pubblic; inoltre, la previsione normativa, individuando la durata dell’incarico in tre anni, non permette l’assoggettamento a condizioni o vincoli che non siano ricollegabili a cause previste e predeterminate dalla legge. Ad ulteriore supporto di quanto sopra, deve soggiungersi che la stessa designazione del Ministero, secondo quanto si evince dall’art. 3 ter del D.Lgs. n. 502/1992, può riguardare anche soggetti non dipendenti, purchè iscritti nel registro dei revisori contabili, il che dimostra che la persistenza del rapporto di dipendenza tra Ministero designante e soggetto designato non costituisce presupposto necessario per la validità dell’incarico e per la legittimazione del componente.

2. Nel caso di illegittimo provvedimento che interrompa un incarico retribuito, il risarcimento del danno corrisponde al corrispettivo dovuto per il periodo durante il quale il suddetto incarico era interrotto.

composto dai Signori:
Stefano Baccarini – Presidente
Domenico Lundini – Cons. rel. est.
Cecilia Altavista – Primo Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 1975 e n. 9026, entrambi del 2007, proposti dalla

Dott.ssa Maria Rosaria Pansini, rappresentata e difesa dall’Avv. Santina Bernardi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso difensore, in Roma, Piazza Verbano n. 8;

CONTRO

– (in entrambi i ricorsi) il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro p.t., e lo stesso Ministero, Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, in persona del titolare dell’Ufficio p.t., rappresentato e difeso, nel pr

-(nel ricorso n. 9026/07) l’Azienda Ospedaliera “Ospedale San Carlo Borromeo”, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

E NEI CONFRONTI

(nel ricorso N. 9026/07) la Dott.ssa Leonella Cappelli, n.c.;

(nel ricorso n. 1975/07)

a)del provvedimento di cui alla nota del 30 gennaio 2007 (prot. 0014500) del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato – con il quale veniva disposta la sostituzione della ricorrente, per il restante periodo del triennio di nomina in corso, nell’incarico di componente effettivo del Collegio sindacale dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale S. Carlo Borromeo” di Milano;
b)ove possa occorrere, della nota del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato del 16 febbraio 2006 n. 0025498, richiamata nel provvedimento sub a), con la quale la ricorrente è stata designata all’incarico predetto “sino al 28 febbraio 2007 ovvero fino alla data di permanenza alle dipendenze di questa amministrazione”;
c)di ogni atto al predetto connesso o collegato, antecedente o consecutivo, anche solo presupposto e, in particolare, degli eventuali atti e provvedimenti di nomina e insediamento del Collegio Sindacale nella nuova composizione;

(nel ricorso n. 9026/2007)

A)del provvedimento del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale San Carlo Borromeo” di Milano n. 669 del 24 luglio 2007 (conosciuto il 3 agosto) con il quale si è deliberato “di prendere atto della intervenuta cessazione della carica di componente del Collegio sindacale dell’Azienda, da parte della dott.ssa Maria Rosaria Pansini; di nominare, pertanto, in qualità di componente del Collegio sindacale dell’Azienda, in rappresentanza del Ministero dell’Economia e delle Finanze, la dott.ssa Leonella Cappelli, dirigente del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato”;
B)delle statuizioni, richiamate a fondamento del provvedimento sub A), di cui alle note del Ministero dell’Economia e delle Finanze (Dipartimento della Ragioneraia Generale dello Stato) del 28 febbraio 2007 (prot. 0028520) e del 4 giugno 2007 (prot. 0075885);
quali provvedimenti connessi e conseguenti ai provvedimenti già impugnati nel giudizio 1975/2007;
nonché (in entrambi i ricorsi) per il risarcimento del danno;

Visti i ricorsi, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato, nel giudizio introdotto con ricorso n. 1975/07;
Viste, nel primo giudizio, le ordinanze nn. 1558/07 e 4622/07 (reiettive dell’istanza cautelare) e l’ordinanza n. 5350/07 di accoglimento della riproposta istanza cautelare, nonché, nel giudizio introdotto con ricorso n. 9026/07, l’ordinanza cautelare n. 5352/07, di sospensione degli atti impugnati;
Viste le memorie difensive delle parti costituite;
Visti gli atti tutti delle cause;
Designato relatore, per la pubblica udienza del 2 luglio 2007, il Consigliere D. Lundini;
Considerato e ritenuto, in fatto e diritto, quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. I ricorsi in trattazione sono stati proposti dalla Dott.ssa Maria Rosaria Pansini, iscritta al Registro dei Revisori contabili e, fino al 28 febbraio 2007, dipendente del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Essendo stata a suo tempo nominata, con provvedimento del 31.5.2006 del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale San Carlo Borromeo” di Milano, componente del Collegio Sindacale dell’Azienda predetta, costituito per tre anni decorrenti dal 1° giugno 2006, impugna, con ricorso n. 1975/2007, la nota del 30 gennaio 2007, con la quale il Ministero dell’Economia e delle Finanze (che l’aveva designata a tale incarico fino al 28.2.2007, data del collocamento a riposo) le comunica, in dipendenza del limite temporale apposto alla detta designazione, la sua sostituzione nell’incarico stesso.
Con ricorso n. 9026/2007 l’istante impugna poi il provvedimento dell’Azienda Ospedaliera in data 24.7.2007 con il quale, sulla base di atti presupposti (impugnati anch’essi) promananti dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, si prende atto della cessazione della ricorrente dalla carica di componente del Collegio Sindacale in questione e si nomina, pertanto, in sostituzione, “in rappresentanza del Ministero dell’Economia e delle Finanze”, la Dott.ssa Leonella Cappelli, dirigente del Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, designata dal Ministero stesso.
2. Tanto premesso, i ricorsi di cui trattasi vanno anzitutto riuniti, per evidente connessione oggettiva e soggettiva, al fine di essere decisi con una sola sentenza.
3. Per quanto attiene poi specificamente al ricorso n. 1975/2007, lo stesso deve essere dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, dal momento che nel procedimento di costituzione dei Collegi sindacali delle ASL ed Aziende Ospedaliere -disciplinato dal combinato disposto degli artt. 3 e 3 ter del D.Lgs. n. 502/1992 nonché, per l’ambito territoriale della Regione Lombardia, dall’art. 7 della relativa L.R. n. 31/1997 come modificato dall’art. 1 della L.R. n. 28/2001- il provvedimento conclusivo è quello del Direttore Generale dell’Azienda sanitaria, che costituisce l’organo per la durata prevista dalla legge e ne nomina i componenti, mentre la designazione di uno dei Sindaci (o la revoca di una precedente designazione con indicazione contestuale di altro soggetto per l’incarico) da parte (per quanto interessa in questa sede) del Ministero dell’Economia e delle Finanze, ai sensi dell’art. 3 ter, comma 3, del D.Lgs. n. 502/1992, come introdotto dal D.Lgs. n. 229/1999, ha valore di mero atto endoprocedimentale propositivo, che non è quindi lesivo fintanto che non vi sia la conforme determinazione di recepimento da parte dell’organo deliberativo competente dell’Azienda sanitaria.
Nella specie, dunque, l’impugnativa azionata nel ricorso n. 1975/07, riguardando comunque atti della fase di designazione provenienti dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, non conclusivi del procedimento, è da considerarsi inammissibile, per le ragioni predette.
4. Quanto invece al ricorso n. 9026/2007, lo stesso è fondato, dovendo essere condivise le censure dedotte dalla ricorrente di illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione di legge (art. 3 ter del D.Lgs. n. 502/1992) oltre che per violazione dei principi generali e delle norme in materia di decadenza e sostituzione dei membri dei collegi sindacali.
Al riguardo, trattandosi di questione non nuova, in presenza dei numerosi precedenti giurisprudenziali della Sezione relativi a casi analoghi (vedi, tra le altre, Tar Lazio, Roma, III, n. 4772/2006, n. 3380/2007, n. 3381/2007, n. 3257/2006, n. 6919/2006), il Collegio ritiene di doversi ad essi conformare, ribadendo quanto segue.
Secondo il disposto dell’art. 3 ter del d.lgs. n. 502/1992 “il collegio sindacale dura in carica tre anni” ed i componenti sono scelti nell’ambito degli iscritti all’albo dei revisori contabili ovvero tra “i funzionari del Ministero del Tesoro che abbiano esercitato per almeno tre anni le funzioni di revisore dei conti o di componente di collegi sindacali”. Rileva il Collegio che la lettera della disposizione richiamata evidenzi come tra le condizioni necessarie per la designazione e la conseguente nomina dei componenti del collegio sindacale non risulti in alcun modo indicata la necessità di un rapporto di impiego attivo con l’Amministrazione né di un qualsiasi vincolo di appartenenza con la struttura deputata al controllo della spesa pubblica. D’altra parte, la previsione normativa richiamata individua una durata triennale dell’incarico senza che la stessa possa essere assoggettata a condizioni o vincoli che non siano ricollegabili a cause previste e predeterminate dalla legge. Ne consegue la illegittimità del provvedimento impugnato che ha disposto, in violazione delle disposizioni normative richiamate, la cessazione della ricorrente dall’incarico di componente del Collegio sindacale in relazione ad un presupposto – collocamento a riposo – non previsto dalla legge.
Ad ulteriore supporto di quanto sopra, deve soggiungersi che la stessa designazione del Ministero, secondo quanto si evince dall’art. 3 ter del D.Lgs. n. 502/1992, può riguardare anche soggetti non dipendenti, purchè iscritti nel registro dei revisori contabili, il che dimostra che la persistenza del rapporto di dipendenza tra Ministero designante e soggetto designato non costituisce presupposto necessario per la validità dell’incarico e per la legittimazione del componente.
Quanto all’argomento, ribadito dal Ministero nella nota del 28 febbraio 2007, per cui nella specie l’incarico sarebbe nato limitato nel tempo, con l’espresso consenso dell’interessata, che aveva infatti accettato la designazione fino alla data del 28.2.2007, coincidente con quella del suo collocamento a riposo, va rilevato che si tratta di assunto non conferente, poiché la funzione del Ministero è limitata alla designazione, mentre nel caso in esame la nomina era comunque avvenuta per il triennio previsto dalla legge, non avendo l’Azienda ospedaliera inizialmente recepito l’illegittima apposizione del termine alla designazione stessa indebitamente collegata con la sussistenza di un rapporto di dipendenza del soggetto designato per tutta la durata dell’incarico.
Non rileva, infine, ai fini pretesi dal Ministero, il fatto che i compensi per incarichi aggiuntivi svolti dai dirigenti vadano a finanziare la loro retribuzione accessoria, trattandosi di circostanza contingente valida per il solo caso in cui il membro del Collegio designato dal Ministero mantenga un rapporto d’impiego in essere durante lo svolgimento dell’incarico, ma che non impedisce la conservazione di quest’ultimo anche nel caso di cessazione del rapporto stesso durante il periodo di durata legale dell’Organo.
5. In accoglimento del ricorso n. 9026/2007, vanno quindi annullati l’impugnato provvedimento di cessazione dall’incarico e gli atti presupposti.
Va pure accolta la domanda risarcitoria, dal momento che per effetto delle ordinanze di sospensione cautelare degli atti impugnati, intervenute in data 21.11.2007, l’interessata è stata reintegrata nell’incarico, dal quale era cessata il 1° agosto 2007, a decorrere dal 28.11.2007, per cui va riconosciuto alla ricorrente stessa, a titolo risarcitorio, il compenso relativo all’incarico di cui trattasi che avrebbe percepito nel suddetto periodo di interruzione dell’incarico medesimo, non potendosi peraltro ritenere che l’acquiescenza (anche a volerla considerare tale) dell’istante ad un atto endoprocedimentale non lesivo (designazione fino alla data del collocamento a riposo) costituisca concorso del danneggiato nella determinazione del fatto lesivo.
6.Le spese, tenuto conto dello svolgimento complessivo della vicenda e dell’esito delle cause, sono parzialmente poste a carico del Ministero dell’Economia e delle Finanze, nella misura di euro 1500,00 (millecinquecento,00), mentre per il resto sono compensate.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA

previa riunione dei ricorsi in epigrafe, dichiara inammissibile il ricorso n. 1975/07 ed accoglie il ricorso n. 9026/2007, sia per la parte annullatoria che per la domanda risarcitoria, come specificato in motivazione.
Condanna il Ministero intimato, secondo quanto specificato in motivazione, a rifondere le spese, che per il resto vengono compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 2 luglio 2008.

Stefano Baccarini – Presidente
Domenico Lundini – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 9/12/2008 n.11068 proviene da Giustamm.