Con specifico riferimento alla mancata attuazione di un PEI o di un PAI da parte dell’amministrazione onerata, deve ritenersi sussistente, in materia, la giurisdizione del giudice amministrativo, tranne le ipotesi relative alla materia delle condotte discriminatorie ai sensi della L. n. 67/2006, questione effettivamente riservata alla giurisdizione ordinaria ex art. 28 d.lgs. n. 150/2011.
Un orientamento, ormai consolidato, riconduce la controversia nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. c) C.P.A., allorchè viene contestato, il cattivo esercizio del potere amministrativo di determinazione e di assegnazione in concreto delle ore di sostegno scolastico previste nel PEI, o dei presidi assistenziali, quali l’assistenza alla comunicazione e all’autonomia, previsti da un PAI, venendo in rilievo scelte discrezionali legate all’esistenza di vincoli di bilancio.
 

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 357 del 2020, proposto dal Comune di Catania, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Macrà¬, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
-OMISSIS- e -OMISSIS- in qualità  di esercenti la potestà  sulla figlia minore rappresentati e difesi dagli avvocati -OMISSIS-, Elisa Cosentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Salvatore Gebbia in Palermo, via Catania, n. 146;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (sez. III) n. -OMISSIS-;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli artt. 4 del D.L. n. 84 del 2020 e 25 del D.L. n. 137 del 2020;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori -OMISSIS- e -OMISSIS-, in qualità  di esercenti la potestà  sulla figlia minore;
Vista l’ordinanza cautelare n. 309/2019 del 10 maggio 2019,
Vista l’ordinanza cautelare n. 427/2020 dell’8/maggio /2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2020, svoltasi da remoto in video conferenza, il Cons. Maria Immordino.
Nessuno è presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.Il Comune di Catania ha impugnato (con istanza di sospensione ex art. 98 c.p.a.,) la sentenza n. -OMISSIS-, che ha accolto il ricorso degli odierni appellati per l’annullamento:
– dell’eventuale provvedimento di diniego emanato dal Comune sull’istanza formulata dai genitori della minore, sconosciuto e mai notificato alle parti;
-del Regolamento (approvato con Deliberazione di Consiglio Comunale n° 16 del 22.03.2016) per il servizio di per l’autonomia e la comunicazione in favore di alunni con disabilità  frequentanti le scuole dell’infanzia, le scuole primarie e secondarie di primo grado, con che e nella parte in cui (articoli 6 e 16) illegittimamente prevede che il servizio di assistenza all’autonomia e alla comunicazione per gli alunni disabili che frequentano le scuole ubicate nel territorio del Comune di Catania debba essere riservato esclusivamente a quegli alunni che risiedono nel territorio del Comune di Catania e non anche in favore di quelli che frequentano le scuole a Catania anche se non residenti nel territorio del Comune, nonchè in ogni sua ulteriore parte eventualmente ritenuta ostativa alle ragioni dei ricorrenti; nonchè per il riconoscimento:
-del diritto della minore ad essere assistita da un assistente all’autonomia ed alla comunicazione per almeno 10 ore settimanali sia per il corrente anno scolastico sia per i successivi, sino a che persista secondo i competenti organi scolastici e sanitari la necessità  di tale assistenza;
-dell’obbligo del Comune di Catania di garantire alla minore l’assegnazione di un assistente all’autonomia ed alla comunicazione per almeno 10 ore settimanali sia per il corrente anno scolastico sia per gli anni successivi, sino a che persista secondo i competenti organi scolastici e sanitari la necessità  di tale assistenza;
nonchè per la condanna del Comune di Catania, in persona del Sindaco pro tempore, all’assegnazione, in favore della minore, di un assistente all’autonomia ed alla comunicazione per almeno 10 ore settimanali, sia per il corrente anno scolastico sia per gli anni successivi sino a che persista, secondo i competenti organi scolastici e sanitari, la necessità  di tale assistenza.
2. Il Giudice di prime cure, una volta affermata la propria giurisdizione, rientrando, secondo una consolidata giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. VI, sent. n. 3927/2017; ID, sent. n. 4342/2017; CGA, sent. n. 262/2019) la controversia nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. c) c.p.a., ha accolto il ricorso e per gli effetti ha:
– annullato gli artt. 6 e 16 del “Regolamento per il servizio di assistenza per l’autonomia e la comunicazione in favore degli alunni disabili“, approvato con deliberazione consiliare n. 16 del 22 marzo 2016, secondo cui il servizio di assistenza all’autonomia e alla comunicazione per gli alunni disabili che “frequentano le scuole ubicate nel territorio del Comune di Catania deve essere riservato esclusivamente a quegli alunni che risiedono nel territorio del Comune di Catania“;
– accertato l’obbligo del Comune di Catania di garantire al minore l’assegnazione di in assistente all’autonomia ed alla comunicazione per almeno 10 ore settimanali sia per il corrente anno scolastico sia per gli anni successivi, sino a che persista, – secondo i competenti organi scolastici e sanitari la necessità  di tale assistenza, come statuito dal Piano Educativo Personalizzato, redatto dal Gruppo di lavoro operativo handicap – G.L.O.H. – in data 22/10/2018, il cui contenuto non è mai fatto stato oggetto di contestazione fra le parti;
– condannato il Comune di Catania, in persona del Sindaco pro tempore, all’assegnazione, in favore della minore, di un assistente all’autonomia ed alla comunicazione per almeno 10 ore settimanali.
2.1. In particolare il Giudice di prime cure, in via preliminare ha affermato la propria giurisdizione a fronte del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo eccepito dal Comune intimato. Il TAR a sostegno della propria giurisdizione richiama una giurisprudenza consolidata, anche di questo Consiglio e, in particolare la sent. n. 262/2029 che riconduce, come nel caso di specie, "la controversia nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. c) c.p.a., allorchè viene contestato, come nella fattispecie in oggetto, il cattivo esercizio del potere amministrativo … di assegnazione in concreto delle ore di sostegno previste nel PEI, venendo in rilievo scelte discrezionali legate all’esistenza di vincoli di bilancio".
2.2. Nel merito, il TAR adito, rileva che il richiamo all’art. 14 della L. n. 328/2000, da parte del Comune intimato, non è conferente, considerato che in tale articolo non è contenuto alcun riferimento al comune di “residenza” per la erogazione delle prestazioni in favore dei soggetti disagiati – o addirittura affetti da handicap grave, così¬ come nel caso di specie. Quanto poi alle ovvie esigenze di regolamentazione economica fra enti locali diversi, nell’ipotesi in cui non coincidono il comune di residenza del minore affetto da handicap e quello dove è ubicato l’istituto di istruzione primaria cui egli risulta essere iscritto, si tratta di rapporti economici che devono essere risolti ex post dagli enti locali interessati, senza poter minimamente incidere sulla effettività  del sostegno scolastico da assicurare ai minori affetti da disabilità  o handicap, in modo particolare se grave, come nella vicenda de qua.
3. La sentenza è stata gravata con l’appello in epigrafe.
3.1. Con ordinanza dell’8 maggio 2020, n.427/2020 questo Consiglio ha respinto la domanda di sospensione dell’esecutività  della sentenza appellata, non ricorrendo il paventato pregiudizio grave e irreparabile, avendo il Comune appellante richiamato elementi relativi alla tenuta del bilancio stabilmente riequilibrato.
4. All’udienza pubblica del 12 novembre 2020, tenutasi da remoto in video conferenza, la causa è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello è infondato.
5.1. Preliminarmente è stata riproposta l’eccezione del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ai fini della questione giudiziale di cui trattasi, ritenendosi che la materia in oggetto rientri nella potestas iudicandi del giudice ordinario.
Il Collegio non la ritiene fondata, alla stregua delle argomentazioni che seguono.
Questo Consiglio ha già avuto modo di affrontare il tema, con specifico riferimento alla mancata attuazione di un PEI o di un PAI da parte dell’amministrazione onerata, ritenendo in materia sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, tranne le ipotesi relative alla materia delle condotte discriminatorie ai sensi della L. n. 67/2006, questione effettivamente riservata alla giurisdizione ordinaria ex art. 28 d.lgs. n. 150/2011, ma estranea alla questione oggetto del presente giudizio.
Un orientamento, ormai consolidato, di questo Consiglio (sentt. nn. 234, 245, 246, 248 del 2016; n. 350/2017; nn. 49, 599, 654, 655, 656, 669, 670, 671, 707, 708, 709, 710, 711, 915, 920, del 2018, 622 del 2019), in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentt. n. 2023, n. 4342, e n. 3927 del 2017; Ad Pl. n. 7/2016; sez. VI, ordinanza n. 4704/2015), riconduce la controversia nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. c) c.p.a., allorchè viene contestato, il cattivo esercizio del potere amministrativo di determinazione e di assegnazione in concreto delle ore di sostegno scolastico previste nel PEI, o dei presidi assistenziali, quali l’assistenza alla comunicazione e all’autonomia, previsti da un PAI, venendo in rilievo scelte discrezionali legate all’esistenza di vincoli di bilancio.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione 12 aprile 2016 n. 7 ha tracciato il seguente, nitido quadro della problematica di cui si tratta, chiarendo che: “al di fuori della peculiare situazione esaminata dalle Sezioni Unite (carente attuazione del PEI denunciata, in giudizio, come discriminatoria con il rito previsto dall’art. 28 d.lgs. cit.), l’ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici, segnalata dal carattere generale delle espressioni lessicali utilizzate all’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a. (“relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione&in un procedimento amministrativo”), preclude qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativa in materia di pubblici servizi“. Sottolineando, inoltre, che la pacifica natura di diritto soggettivo della posizione individuale azionata, quand’anche questa sia qualificata come “diritto fondamentale“, non può ovviamente escludere la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla materia. “Per un verso, infatti, la profondità  della capacità  cognitiva del giudice amministrativa nella materia dei servizi pubblici comprende senz’altro anche la tutela dei diritti soggettivi, in ragione della natura esclusiva della giurisdizione codificata all’art.133 c.p.a., e, per un altro, il carattere fondamentale del diritto nella specie azionato non può certo essere decifrato come un’eccezione innominata al perimetro della giurisdizione esclusiva.“
Un’interpretazione che escludesse la giurisdizione del Giudice amministrativo in tale ipotesi, come già affermato da questo Consiglio (sent. n. 234, n. 245, n. 246 del 2016, e n. 350/2017) “vanificherebbe irragionevolmente la ratio dell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva sulle controversie relative ai pubblici servizi, agevolmente identificabile nell’esigenza di concentrare dinanzi ad una sola autorità  giudiziaria (segnalata dall’uso dell’aggettivo “esclusiva” e dalla sua valenza semantica di “unica”) la cognizione piena delle controversie relative ad una materia che, per sua stessa natura, implica un indecifrabile intreccio di diritti ed interessi legittimi, tra le posizioni incise dall’espletamento delle relative potestà  pubbliche, e di evitare, quindi, un complicato ed incerto concorso di azioni, dinanzi a diverse autorità  giudiziarie (restando confermato, per radicare la giurisdizione amministrativa, il necessario limite dell’esplicazione del potere pubblicistico per mezzo dell’adozione di un provvedimento amministrativo, secondo l’originaria e fondamentale statuizione della Corte Costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2014, n.204)“.
Che la giurisdizione, nel caso di specie appartenga al giudice amministrativo, trova ulteriore conferma nel fatto che oggetto del giudizio impugnatorio sia un regolamento amministrativo, ossia un atto cui si riconosce tradizionalmente carattere soggettivamente amministrativo, come tale sindacabile da parte del giudice amministrativo, il quale può annullarlo, ricorrendone i presupposti, al pari di un provvedimento amministrativo.
5.2. Passando adesso al merito, il Comune di Catania a sostegno del proprio assunto, richiama gli artt. 6 e 14 della L. n. 328/2000.
5.3.Detto art. 14, il quale inserito nel Capo III della cit. L. n. 328/2000, concernente “Disposizioni per la realizzazione di particolari interventi di integrazione e sostegno sociale“, rubricato “Progetti individuali per le persone disabili“, al comma 1, dispone che “Per realizzare la piena integrazione delle persone disabili di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nell’ambito della vita familiare e sociale, nonchè nei percorsi dell’istruzione scolastica o professionale e del lavoro, i comuni, d’intesa con le aziende unità  sanitarie locali, predispongono, su richiesta dell’interessato, un progetto individuale, secondo quanto stabilito al comma 2“. Tale comma, a sua volta, dispone che “Nell’ambito delle risorse disponibili in base ai piani di cui agli articoli 18 e 19, il progetto individuale comprende, oltre alla valutazione diagnostico-funzionale, le prestazioni di cura e di riabilitazione a carico del Servizio sanitario nazionale, i servizi alla persona a cui provvede il comune in forma diretta o accreditata, con particolare riferimento al recupero e all’integrazione sociale, nonchè le misure economiche necessarie per il superamento di condizioni di povertà , emarginazione ed esclusione sociale. Nel progetto individuale sono definiti le potenzialità  e gli eventuali sostegni per il nucleo familiare“. Orbene, emerge con chiarezza, dalla lettura dei suindicati commi, che il legislatore al fine della predisposizione di un Progetto individuale integrato, per la realizzazione di percorsi individuali di inserimento sociale, culturale, scolastico, ecc., comprensivo quindi di presidi sanitari ed assistenziali, prevede intese tra i comuni e il SSN, ma non contiene alcun riferimento alla “residenza” del soggetto disabile destinatario dell’erogazione dei previsti presidi assistenziali volti a favorirne l’integrazione socio/scolastica, quale presupposto per individuare la competenza del Comune per l’erogazione delle suindicate prestazioni.
Non è, peraltro condivisibile l’affermazione dell’appellante secondo cui è contraddittoria l’affermazione del Giudice di primo grado il quale, da un lato riconosce che la Regione attribuisce il finanziamento al Comune di residenza del disabile, ma, dall’altro, onera del servizio di assistenza alla comunicazione e all’autonomia il Comune ove è ubicato l’istituto scolastico frequentato dalla minore, imponendogli, poi, di attivarsi per il recupero delle somme spese per la realizzazione del percorso integrato. Il TAR, con tale affermazione, prende atto semplicemente del fatto che la minore non è residente ma domiciliata a Catania, dove la madre lavora, ed ivi frequenta un istituto scolastico. Il che le dà diritto a ricevere i presidi assistenziali di competenza del Comune di Catania. Il criterio della residenza è adottato dalla Regione al solo scopo di elargire i finanziamenti all’uopo previsti, ma non incide sulla competenza all’erogazione dei presidi assistenziali che spettano alla minore per il solo fatto di frequentare un istituto ubicato a Catania, dove per altro ha il domicilio la propria madre.
Come per gli altri diritti sociali a prestazione, anche il diritto all’istruzione e ad un tenore di vita dignitoso di un alunno disabile chiama in campo responsabilità  pubbliche, essendo rimessa all’amministrazione una vera e propria obbligazione pubblica, consistente non solo nella predisposizione dei PEI, o del PAI, prima, ma anche nella loro la loro concreta attuazione, dopo, in un quadro di risorse finanziarie limitate. In questa prospettiva, trattandosi nella controversia in oggetto di servizi di assistenza all’autonomia e alla comunicazione, integrativi dei servizi scolastici, spetta al Comune di Catania garantire, attivandoli, i necessari presidi assistenziali, idonei a garantire l’effettiva integrazione ed inclusione dell’alunna disabile nel contesto socio scolastico in cui vive. Il che trova conferma negli artt. 12, commi 2 e 3, e 13 della l. n. 104/1992, che in combinato disposto con la disposizione di cui all’art. 22 della l. r. n. 15/2004 – come esplicitata da una circolare assessoriale del 2005, n. 3 – che pone a carico dei comuni la competenza alla predisposizione dei servizi di assistenza igienico personale e di assistenza per l’autonomia e la comunicazione personale degli alunni affetti da handicap fisici o sensoriali, ferma la competenza delle province per i servizi agli alunni che frequentino le scuole secondarie di secondo grado e gli altri istituti superiori. Si tratta di una vera e propria obbligazione pubblica che direttamente la legge pone a carico dei comuni chiamati a dare attuazione alle relative disposizioni, indipendentemente dal fatto che la domanda volta ad ottenere un presidio assistenziale, sia volta ad ottenere la redazione del PAI, o a darvi attuazione, o ad aggiornarlo in base a nuove esigenze emerse dopo la sua redazione.
La tesi sostenuta dal Comune appellante e positivizzata nel “Regolamento per il servizio di assistenza per l’autonomia e la comunicazione in favore degli alunni disabili”, agli artt. 6 e 16, che ancora l’erogazione dei presidi assistenziali al criterio della residenza, conduce paradossalmente ad ancorare il diritto all’istruzione, integrato dai servizi all’autonomia e alla comunicazione, ad un elemento territoriale, in palese violazione dei diritti fondamentali di cui è portatrice una persona disabile.
L’effettività  del diritto all’istruzione, bene primario tutelato da un diritto sociale, che costituisce parte integrante del riconoscimento e della garanzia dei disabili per il conseguimento di quella pari dignità  sociale che consente il pieno sviluppo della persona umana con disabilità  (Corte cost. n. 80/2010), pur riconosciuto e garantito dal legislatore e dalla Costituzione, è condizionato quanto al “se” alla predisposizione da parte dell’amministrazione di apposite strutture e servizi che ne assicurino il godimento; necessari perchè gli stessi siano “presi sul serio” per usare la formula di Dworkin. In assenza di tali presidi assistenziali, compresi quelli all’autonomia e alla comunicazione, tali diritti sono infatti destinati a rimanere sulla carta. Come per gli altri diritti sociali a prestazione, anche il diritto all’istruzione e ad un tenore di vita dignitoso di un alunno disabile chiama in campo responsabilità  pubbliche, essendo rimessa all’amministrazione una vera e propria obbligazione pubblica, consistente non solo nella predisposizione dei PEI, o del PAI, prima, ma anche nella loro la loro concreta attuazione. In questa prospettiva, trattandosi nella controversia in oggetto di servizi di assistenza all’autonomia e alla comunicazione, integrativi dei servizi scolastici, spetta al Comune di Catania garantire, attivandoli, i necessari presidi assistenziali, idonei a garantire l’effettiva integrazione ed inclusione dell’alunno disabile, il quale frequenta un istituto scolastico ubicato a Catania, dove è domiciliata con la madre che ivi presta attività  lavorativa, nel contesto socio scolastico in cui vive.
5.4. Il comune a sostegno della legittimità  delle previsioni di cui al Regolamento impugnato, richiama anche l’art. 6, co.4 della L. 328/2000, il quale dispone che “Per i soggetti per i quali si renda necessario il ricovero stabile presso strutture residenziali, il comune nel quale essi hanno la residenza prima del ricovero, previamente informato, assume gli obblighi connessi all’eventuale integrazione economica“. Orbene se è vero che in detto articolo si fa riferimento al criterio della “residenza” per garantire il “ricovero stabile presso strutture residenziali“, è altrettanto vero che la fattispecie de qua esula da tale previsione. Poichè ciò che si richiede per la minore disabile non è un ricovero stabile presso una struttura assistenziale gestita dal Comune, anche in considerazione del fatto che la minore vive con la madre che lavora a Catania dove è domiciliata, ma si richiedono quei presidi assistenziali, all’autonomia e alla comunicazione, ad integrazione di quei servizi che ne garantiscono l’inserimento scolastico (sembra evidente, al Collegio, che per garantirsi in massimo grado i diritti della persona svantaggiata non possa che prendersi atto che la stessa “segue” il genitore, nei suoi spostamenti).
Nel bilanciamento degli interessi in gioco: esigenze contabili e di programmazione dei comuni, da un lato; e garanzia delle persone disabili per il conseguimento di quella pari dignità  sociale (artt. 3, 2, 32, Cost.), che ne consente il pieno sviluppo e l’integrazione sociale, con conseguente particolarmente importanti anche per la società  nel suo complesso (Cons. St. n.1 / 2020; ID, n. 2626 /2017), le prime sono recessive. Esiste, infatti, “un limite invalicabile” nel “rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati“, che secondo il Giudice delle leggi, si impone anche alla discrezionalità  del legislatore (sentenza n. 275/2016).
Fermo restando, naturalmente, le esigenze di regolamentazione economica fra i due comuni interessati, divergendo, come si è detto, fra loro il comune di residenza del minore affetto da handicap e quello dove è ubicato l’istituto di istruzione primaria cui egli risulti essere iscritto. Divergenze che, come correttamente suggerisce il Giudice di prime cure, devono essere risolte ex post dagli enti locali interessati, senza poter minimamente incidere sulla effettività  del sostegno scolastico e degli ulteriori presidi assistenziali da assicurare ai minori affetti da disabilità  grave, secondo i differenti modelli offerti dall’ordinamento.
7. Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello va respinto.
Le spese possono essere compensate, trattandosi di una materia che, in alcuni suoi aspetti, presenta ancora profili di incertezza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto conferma la sentenza gravata.
Spese compensate.
La presente sentenza sarà  eseguita dall’autorità  amministrativa, ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà  a darne comunicazione alle parti.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli articoli 6, paragrafo 1, lettera f), e 9, paragrafi 2 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, all’articolo 52, commi 1, 2 e 5, e all’articolo 2-septies, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così¬ deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nell’udienza pubblica del giorno 12 novembre 2020 svoltasi da remoto in video conferenza, con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Nicola Gaviano, Consigliere
Sara Raffaella Molinaro, Consigliere
Giuseppe Verde, Consigliere