Non va sospesa la sentenza che annulla l’affidamento temporaneo per quattro mesi, in attesa di altra gara, di un servizio di manutenzione di impianti elettrici USL all’indomani di una sentenza di annullamento di precedente gara (la sentenza impugnata annullava la gara perché l’importo stimato dalla stazione appaltante era volutamente di poco inferiore alla soglia oltre la quale non era consentito il ricorso a procedure in economia): l’appello non risulta, ad un primo sommario esame, assistito da sufficienti elementi di fondatezza ed a distanza di circa un mese era comunque prevista la scadenza del contratto in questione. (G.S.)

N. 01103/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01110/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1110 del 2012, proposto dalla:

ATI Fip – Gioma, rappresentata dalla mandataria FIP s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., nonché dalla mandante Gioma s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Biagio Capasso, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Di Bonito in Roma, Largo Arenula n. 34;

contro

– l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

– Scoglio S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Sasso, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la CAMPANIA, Sede di Napoli, Sezione I n. 670 del 2012, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di manutenzione degli impianti elettrici.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Scoglio S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 il Cons. Dante D’Alessio e uditi per le parti gli avvocati Capasso e Sasso;

Considerato che l’appello non risulta, ad un primo sommario esame, assistito da sufficienti elementi di fondatezza;

Considerato, quanto al danno, che il 31 marzo 2012 era comunque prevista la scadenza del contratto in questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

Respinge l’istanza cautelare (Ricorso numero: 1110/2012).

Condanna l’appellante al pagamento, in favore della resistente Scoglio S.p.a., di € 1.500 (millecinquecento) per le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Ordinanza sospensiva – 16/3/2012 n.1103 proviene da Giustamm.

Va sospesa la sentenza che, accogliendo un ricorso incidentale, ritenga illegittima la previsione che il direttore di cantiere sia un ingegnere (per lavori ampliamento e adeguamento funzionale di una sede vigili del fuoco). Poiche’ invece e’ fondato il motivo di ricorso principale che prospettava l’illegittima aggiudicazione ad un’impresa con direttore di cantiere non ingegnere, deve ritenersi modificata la graduatoria di gara in favore dell’ impresa che ha rispettato il bando e cio’ si ripercuote sull’efficacia del contratto d’appalto nelle more stipulato dall’Amministrazione con la impresa aggiudicataria, il cui direttore di cantiere non e’ ingegnere. Va quindi accolta la domanda di sospensione della sentenza e, per l’effetto, va sospesa l’efficacia del contratto nelle more stipulato. (G.S.)

N. 01103/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00799/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 799 del 2011, proposto da:

Impresa Sardellini S.r.l. in proprio e quale Mandataria Rti, Rti – Savini Fabio e Savini Luca & C. S.n.c. e in P., rappresentati e difesi dagli avv. Arturo Cancrini, Giuseppe Carassai, Galileo Omero Manzi, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, 13;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provv.To Interr.Le Oopp Emilia Romagna e Marche Sede Coordinata Ancona, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provv.To Interr.Le Oopp Emilia Romagna e Marche Sede di Bologna, rappresentati e difesi dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ministero dell’Interno, Prefettura di Fermo;

nei confronti di

Consorzio Stabile Consta, Società Consortile Per Azioni, rappresentato e difeso dagli avv. Stefania Lago, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri N.5;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. MARCHE – ANCONA: SEZIONE I n. 03352/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI AMPLIAMENTO E ADEGUAMENTO FUNZIONALE SEDE VIGILI DEL FUOCO – RIS. DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provv.To Interr.Le Oopp Emilia Romagna e Marche Sede Coordinata Ancona e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provv.To Interr.Le Oopp Emilia Romagna e Marche Sede di Bologna e di Consorzio Stabile Consta, Società Consortile Per Azioni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Galileo Omero Manzi e Andrea Manzi;

– rilevato, ad un primo sommario esame proprio della fase, che l’istanza cautelare si presenta assistita da elementi di “fumus boni iuris” con riferimento all’accoglimento del motivo incidentale CONSTA, considerato che l’annullata clausola del capitolato,

– considerato che, conseguentemente, risulta fondato il motivo di ricorso principale sulla violazione della predetta clausola di capitolato;

– osservato che quanto sopra, comportando la modifica della graduatoria di gara in favore della parte appellante, si ripercuote sull’efficacia del contratto d’appalto nelle more stipulato dall’Amministrazione con la ditta aggiudicataria, odierna appellata

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

accoglie la domanda di sospensione della sentenza e, per l’effetto, sospende l’efficacia del contratto nelle more stipulato.

Fissa la trattazione del ricorso nel merito alla pubblica udienza del 3 maggio 2011.

Spese della presente fase compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

Guido Romano, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza sospensiva – 9/3/2011 n.1103 proviene da Giustamm.

Enrico D’Arpe – Presidente f.f., Patrizia Moro – Estensore.
Lisimberti (avv. Carrozzo) c. Ministero dell’Istruzione (Avv. Stato), Centro Servizi Amministrativi di Brindisi (Avv. Stato).

sull’inoperatività della decadenza del 15 settembre 2000 nel caso in cui entro tale data il ricorrente non abbia potuto esercitare l’azione risarcitoria per illegittimo diniego di assunzione

1. Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Art.45, d.lg. n.80 del 1998 – Termine del 15 settembre 2000 – Diritti non esercitabili entro tale data – Decadenza – Non opera.

2. Processo – Processo amministrativo – Errore scusabile – Rimessione in termini – Concessione d’ufficio – Possibilità.

3. Pubblico impiego – Assunzione – Illegittimo diniego – Diritto a percepire gli emolumenti – Esclusione – Risarcimento – Va riconosciuto.

1. In tema di pubblico impiego, la decadenza del 15 settembre 2000 prevista dall’art.45, d.lg. 31 marzo 1998 n.80, può essere intesa solo per i diritti soggettivi od interessi legittimi che entro tale data potevano concretamente esercitarsi e non già in casi ove la ricorrente non avrebbe diversamente potuto esercitare il diritto soggettivo all’ottenimento del risarcimento del danno per la ritardata illegittima assunzione, essendo sorto tale diritto a ridosso del termine decadenziale del 15 settembre 2000, a seguito dell’avvenuto deposito della sentenza di primo grado acclarante la illegittimità della mancata assunzione in data 21 settembre 2000.

2. Nel processo amministrativo, la rimessione in termini per errore scusabile può essere concessa anche d’ufficio nel giudizio di appello.

3. In caso di illegittimo diniego di assunzione a pubblico impiego, l’annullamento non implica il diritto a percepire gli emolumenti relativi al periodo in cui il rapporto non ha avuto concreto svolgimento, ma in forza dell’art.7, l. 6 dicembre 1971 n.1034, come modificato dall’art. 7, l. 21 luglio 2000, n. 205, la pretesa della ricorrente al risarcimento dei danni subiti, deriva dalla acclarata illegittimità del comportamento della p.a..

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

ENRICO D’ARPE – Presidente
PATRIZIA MORO – Primo Ref. , relatore
GIUSEPPE ESPOSITO – Ref.

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n.1488/2003 proposto da:

Lisimberti Paola, rappresnetata e difesa dall’avv. Carrozzo ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Salandra,30 presso lo studio di quest’ultimo

CONTRO

Ministero dell’Istruzione, in persona del presidente pro-tempore;
Centro Servizi Amministrativi di Brindisi,
rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliati ex lege in Lecce alla via Rubichi,23 presso la sede di quest’ultima

per l’accertamento ed il riconoscimento

del diritto della ricorrente al risarcimento del danno conseguente alla ritardata assunzione nei ruoli del personale docente della provincia di Brindisi, quale vincitrice del concorso a cattedre ex DM 23/3/90, in misura corrispondente ad ogni componente retributiva che le sarebbe spettata per il periodo 1.9.92-23.1.1994, maggiorata di interessi e rivalutazione con regolarizzazione previdenziale relativa allo stesso periodo, ovvero, ove la regolarizzazione non fosse più possibile, con costituzione di una rendita corrispondente agli incrementi pensionistici perduti in relazione allo stesso periodo.

Per l’annullamento

Della nota dell’11.12.2007 del Dirigente dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Brindisi con la quale si è sostenuto che “ solo per errore il citato provvedimento di questo ufficio n.24 del 20.09.00 indicava la decorrenza 1.9.92 anche agli effetti economici”.

Visto il ricorso ed i suoi allegati;
Visti i motivi aggiunti notificati in data 8.1.2008;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato;
Visti gli atti di causa;
Udito nella pubblica udienza del 7 febbraio 2008 il Giudice Relatore dott.ssa Patrizia Moro ed uditi altresì gli avv.ti Carrozzo e Pedone
Considerato in

FATTO

La prof.ssa Lisimberti ha partecipato al concorso ordinario a cattedre per materie letterarie nella Scuola media di I grado (classe A043) bandito con DM23/3/90 collocandosi al 10^ posto della graduatoria generale.
Non avendo ottenuto la nomina, nonostante la esistenza di 18 posti accantonati e riservati per la graduatoria de qua, la prof.ssa Lisimberti ha proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al TAR di Lecce, il quale con sentenza n.3345/00 ha sancito il suo diritto all’assunzione con
decorrenza 1.9.92.
Purtuttavia l’Amm.ne ha attribuito alla ricorrente la sola decorrenza giuridica dell’assunzione in ruolo dal 1.9.92.
Pertanto, con il ricorso all’esame, la stessa rivendica da tale data anche la decorrenza economica o comunque il risarcimento del danno subito per la mancata corresponsione degli stipendi e del trattamento previdenziale ed assistenziale a far data dal 1.9.92 sino al 23.1.94, essendo stata assunta solo in tale ultima data.
Deduce, pertanto la sussistenza :
1)dell’evento lesivo, derivante dalla mancata percezione degli emolumenti, comprensivi degli aumenti per anzianità, della tredicesima mensilità e degli altri elementi fissi e continuativi (stipendio ,i.i.s., quota ex lege n.438/92, indennità di vancanza contrattuale, indennità di funzione,ecc.) per il periodo in questione.
2)assenza di cause di giustificazione;
3) la colpa, derivante dalla vicenda nel suo complesso, e dal modo con cui l’Amm.ne, come apparato, ha gestito la vicenda, in considerazione della illegittimità dei provveidmenti lesivi con i quali la stessa ha sottratto al concorso de quo 18 posti disponibili assegnadoli all’utilizzazione annuale dei docenti DOA, ignorando la legge fondamentale del settore (l.n. 270/82) e le decisioni giurisdizionali precedenti alla sentenza 3345/00( n.489/1994,617/1995; 786/99,787/99,788/99,603/00,1586/00) oltre che numerose pronunzie cautelari confermate dal Consiglio di Stato.
4) il nesso di causalità in quanto la mancata percezione delle somme di cui si chiede la corresponsione e la relativa regolarizzazione contributiva discendono immediatamente dal ritardato conferimento della nomina cui la ricorrente aveva diritto sin dall’1.9.92.
Con atto formale, depositato in data 29.8.2003, si è costituita in giudizio l’Avvocatura Distrettuale dello Stato.
Con motivi aggiunti depositati in data 9 gennaio 2008, la ricorrente ha impugnato la nota dell’11.12.07, versata in atti dalla difesa erariale in data 29.12.07, con la quale l’Ufficio Scolastico provinciale di Brindisi ha sostenuto che solo per mero errore, il provvedimento n.24 del 20.9.00 indicava la decorrenza 1.9.92 anche agli effetti economici, deducendo gli ulteriori seguenti motivi di gravame:
1) Violazione dei principi e delle regole in tema di atti di autotutela.Difetto assoluto di motivazione.Violazione del principio del contrarius actus.Eccesso di potere per contraddittorietà e Sviamento.

2) Violazione e falsa applicazione della L.241/90 come integrata e modificata dalla L.N. 15/05.Eccesso di potere per errore nei pesupposti e difetto di motivazione.

3) Eccesso di potere per errore nei presupposti per contraddittorietà e sviamento di potere.

Nella pubblica udienza del 7 febbraio 2008 la causa è stata introitata per la decisione.
Considerato in

DIRITTO

In via preliminare , il Collegio deve darsi carico di verificare la sussitenza della propria giurisdizione.
All’uopo, giova precisare che la sentenza n.3345/00 , con la quale il Tar di Lecce ha accolto il ricorso proposto dalla prof.ssa Lisimberti avverso il silenzio-rifiuto, formatosi sull’atto di diffida notificato l’11.11.1993 , del Provveditore agli Studi di Brindisi a conferire la nomina in ruolo della medesima, con decorrenza 1.9.92, quale vincitrice del concorso per titoli ed esami a cattedre di italiano,Storia, Ed.Civica e geografia, ha acclarato non solo la illegittimità del silenzio rifiuto medesimo, ma anche l’obbligo di adottare una pronuncia satisfattiva dell’interesse della ricorrente Lisimberti; inoltre, tale sentenza è stata emessa nella camera di Consiglio del 7.6.2000 e pubblicata in data 21 agosto 2000.
Tale circostanza è rilevante al fine di individuare la disciplina applicabile ai fini della giurisdizione.
L’allora in vigore art.45 del D.legs. 80/1998 prevedeva al comma 17 che “Sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all’articolo 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 , come modificato dal presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e debbono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.”
Nella specie, la controversia attiene ad un periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998 e, pertanto, apparterrebbe alla giurisdizione del G.A. ai sensi della disposizione anzidetta.
Purtuttavia, tale disciplina pone, a tal fine, una ipotesi di decadenza prevedendo che le azioni concernenti il periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998 debbano essere proposte entro il termine di decadenza del 15 settembre 2000.
Con riferimento a tale termine, secondo l’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la data 15 settembre 2000 è fissata dall’art. 45 D.legs. 80/98 ( oggi dall’art.69, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001) non quale limite alla persistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie di lavoro attinenti al periodo anteriore alla data del 30 giugno 1998, ma quale termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale.
In tal senso si è espressa anche la Corte Costituzionale, la quale ha ribadito la inaccettabilità della tesi secondo la quale il termine del 15 settembre 2000 si configurerebbe come di confine tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario, essendo viceversa evidente per la formulazione della norma ed assolutamente dominante, nella giurisprudenza sia delle Sezioni unite della Corte di Cassazione sia del Consiglio di Stato, l’interpretazione secondo la quale tale termine – come previsto sia dall’abrogato art. 45, comma 17, del d.lgs. n. 80 del 1998, sia dall’art. 69, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001 – deve ritenersi di decadenza per l’esercizio del diritto di azione( cfr. Corte Cost. , 07 ottobre 2005 , n. 382); conseguentemente, qualora tale situazione non sia stata fatta valere con ricorso depositato entro il 15 settembre 2000, il giudizio si estingue, non potendo più essere esperito alcun mezzo processuale a sua tutela, né dinanzi al giudice amministrativo né dinanzi al giudice civile.
Il Collegio ritiene , tuttavia, di effettuare alcune precisazioni in ordine alla portata interpretativa di tale norma.
Invero, l’applicazione rigorosa e restrittiva della disciplina decadenziale esaminata comporterebbe la inevitabile conseguenza che ove un interessato si trovasse a poter intraprendere un’azione concernente il periodo di lavoro in questione( anteriore al 30 giugno 1998) solo a ridosso di tale termine decadenziale (15 settembre 2000), od addirittura il giorno prima dello stesso, si troverebbe nella impossibilità di agire in giudizio o comunque nella impossibilità di poter fruire del termine decadenziale previsto per la proposizione di un ricorso giurisdizionale innanzi al giudice Amministrativo e ciò con inevitabili rispercussioni sugli inviolabili diritti sanciti dalla Carta Costituzionale agli artt.3, 24 e 25 e , non da ultimo all’36 Cost., e , quindi su posizioni soggettive, quali il diritto alla uguaglianza, alla tutela giurisdizionale, alla retribuzione e altri diritti fondamentali del lavoratore.
E’ pur vero che la Corte costituzionale, ha più volte dichiarato la manifestamente inammissibilità della questione di legittimità costituzionale sollevata da parte di diversi giudici dell’art.45 del D.llegs.80/90 citato e del successivo art. 69 comma 7 d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, in riferimento agli art. 3, 24, 113 e 36 cost., nella parte in cui stabilisce il termine di decadenza del 15 settembre 2000 per la proposizione, davanti al g.a., delle controversie riguardanti rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, purché relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore alla data del 30 giugno 1998, precisandosi che, in particolare:
“non è certamente ingiustificata la previsione di un termine di decadenza e, dall’altro lato, tale termine (di oltre ventisei mesi) non è certamente tale da rendere oltremodo difficoltosa la tutela giurisdizionale” (Corte Cost. 382/2005 e ordinanza n. 213 del 2005 ).
Deve tuttavia rilevarsi che, in casi come quello in esame, l’applicazione rigorosa della disciplina decadenziale di cui all’art.45 del Dlegs.80/90, comporta che ove l’interessata avesse voluto agire tempestivamente per ottenere la restituito ad integrum od il risarcimento del danno per la illegittima non costituzione di un rapporto di impiego riguardante il periodo 1.9.92-23.1.94 ( questione patrimoniale consequenziale ad un rapporto di impiego illegittimamente non costituito e, quindi, rientrante, nella giurisdizione esclusiva del G.A. nel periodo in questione), acclarata con sentenza pubblicata in data 21.8.00, avrebbe avuto solo 15 giorni ( tra l’altro decorrenti in periodo di sospensione feriale) per proporre ricorso giurisdizionale, pur potendo agire, per la tutela del diritto soggettivo al risarcimento, nel termine decadenziale di cinque anni decorrenti dal giorno in cui il diritto stesso poteva essere fatto valere.
Tali conseguenze risulterebbero oltremodo pregiudizievoli per la tutela di un diritto soggettivo ( ma analoghe considerazioni possono svolte anche per la tutela di un interesse legittimo), spettante alla cognizione del giudice amministrativo, ove il soggetto titolare di esso possa farlo valere solo un giorno prima o pochi giorni prima il termine del 15 settembre 2000.
Il Collegio ritiene che il nostro ordinamento costituzionale risulterebbe certamente pregiudicato, soprattutto in termini di effettività della tutela giurisdizionale , atteso che in tal caso, il soggetto leso non potrebbe esercitare in concreto alcuna azione od ottenere alcuna tutela giurisdizionale .
Secondo il Collegio, pertanto, la soluzione all’impasse, può rinvenirsi unicamente nella lettura costituzionalmente orientata dell’art.45 del d.lelgs. 80/98 ai principi costituzionali di cui, in particolare, all’art. 24 della Costituzione ed alla effettività della tutela giurisdizionale la quale non può risultare sottratta da norme di rango inferiore a quelle costituzionali.
A ciò consegue che la decadenza ivi prevista può essere intesa solo per i diritti soggettivi od interessi legittimi che entro tale data potevano concretamente esercitarsi e non già in casi, come quello in esame, ove la ricorrente non avrebbe diversamente potuto esercitare il diritto soggettivo all’ottenimento del risarcimento del danno per la ritardata illegittima assunzione, essendo sorto tale diritto a ridosso del termine decadenziale del 15 settembre 2000 , a seguito dell’avvenuto deposito della sentenza di primo grado acclarante la illegittimità della mancata assunzione in data 21.9.2000.
A ciò aggiungasi che la questione posta all’attenzione del Collegio attiene ad una vicenda patrimoniale consequenziale ad altra vicenda inerente un rapporto di impiego ( rectius mancata costituzione di rapporto di impiego ad una certa data)che il Tribunale amministrativo ha già conosciuto in sede di giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego.
In tale ipotesi, una parte della giurisprudenza che il Collegio condivide (cfr. TAR Lazio sent. 6254/2004), ha ritenuto che nell’ottica di semplificazione e di concentrazione della giurisdizione, il giudice amministrativo conosce quindi di queste questioni nell’ambito della sua giurisdizione, già legittimamente esercitata ratione temporis nel primo giudizio e che, in questo contesto la decadenza prevista dalla legge con riferimento alla data del 15 settembre 2000 non risulta applicabile.
“Essa deve infatti essere intesa restrittivamente, anche al fine di evitare i problemi di costituzionalità emergenti dall’interpretazione accolta dalla Corte di cassazione, che ha escluso la proponibilità della domanda davanti al giudice ordinario successivamente a tale data.
Deve pertanto ritenersi che il richiamato termine di decadenza non possa ragionevolmente essere esteso al caso di un ricorso conseguenziale ad una sentenza di annullamento intervenuta successivamente al termine stesso( ma tale principio può analogamente essere esteso ad una sentenza intervenuta poco prima del termine decadenziale del 15 settembre 2000): in questo caso, la giurisdizione sulla questione conseguenziale trova la propria fonte diretta nel nuovo testo del primo periodo del terzo comma dell’art. 7 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, che non contiene preclusioni temporali, mentre si ricollega mediatamente alla giurisdizione in materia di pubblico impiego esercitata con la pronuncia precedente”.
Peraltro, il Collegio ritiene che, indipendentemente da ciò, nella fattispecie, ricorrano anche tutti gli elementi per la concessione del beneficio dell’errore scusabile , avuto riguardo , in particolare, ad una lettura costituzionalmente orientata della disciplina decadenziale, al principio della indefettibilità della tutela giurisdizionale, oltre che alla sussistenza di tutti gli altri presupposti previsti dalla giurisprudenza prevalente quali, la buona fede del soggetto, l’esistenza di fattori soggettivi, l’obiettiva incertezza e difficoltà d’interpretazione della norma in questione, oltre che la novità della questione .
Difatti, com’è noto, l’istituto dell’errore scusabile, di generalissima applicazione nel sistema della giustizia amministrativa, è volto a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale.
La sua applicazione presuppone una situazione normativa obiettivamente non conoscibile o confusa, comportante un’obiettiva incertezza, in ragione della difficoltà d’interpretazione di una norma, della particolare complessità di una fattispecie concreta, dell’esistenza di contrasti giurisprudenziali o di comportamento equivoco dell’Amministrazione, ipotesi tutte queste idonee ad ingenerare convincimenti non esatti, soprattutto nell’osservanza di norme di rito (cfr., tra le altre, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5182).
È noto altresì che la rimessione in termini per errore scusabile possa essere concessa anche d’ufficio nel giudizio di appello (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6857; 8 ottobre 2002 n. 5315).
Al riguardo, il Collegio ritiene che nella specie ricorrano gli elementi innanzi indicati per concedere l’errore scusabile alla ricorrente con conseguente inapplicabilità, anche sotto tale aspetto, del termine decadenziale innanzi esaminato.
Può pertanto passarsi ad esaminare la richiesta risarcitoria avanzata dalla ricorrente per la illegittima ritardata assunzione disposta dall’Amm.ne scolastica.
In proposito, il Tribunale, ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione 12 dicembre 1991, n. 10, in cui il massimo Consesso della Giustizia Amministrativa ha, come noto, affermato che la restitutio in integrum a fini economici spetta, di massima, solo quando si è verificata un’illegittima interruzione del rapporto di pubblico impiego, e non anche nel caso di (illegittima) mancata costituzione dello stesso. A parte le considerazioni (invero un po’ datate) circa la non perfetta equiparabilità del pubblico impiego al lavoro prestato alle dipendenze di soggetti privati, l’Adunanza Plenaria ha fondato il proprio convincimento sulla constatazione che, nel caso di mancata illegittima costituzione del rapporto di pubblico impiego, quest’ultimo non è mai esistito, per cui riconoscere, ora per allora, che l’interessato aveva titolo alla nomina, “…non significa automaticamente affermare il diritto ad una retribuzione la quale, a differenza dell’ipotesi di rapporto già costituito, poteva non essere attribuita per mancata assunzione del servizio o cessare per prova sfavorevole o altro. In altri termini, mentre la retroattività degli effetti economici può apparire giustificata dalla arbitraria interruzione di un rapporto di impiego già in atto, in cui la qualità e la quantità delle prestazioni impiegatizie sono positivamente note, altrettanto non può dirsi nel caso di una mancata assunzione illegittima; qui l’attribuzione retroattiva del trattamento economico in aggiunta al riconoscimento del servizio ai fini giuridici, sembra irrealistica, tenuto anche conto che la prestazione lavorativa non è mai avvenuta, e che è da supporre lo svolgimento, in quel periodo, di altra attività, idonea alla produzione di un reddito, mentre nel frattempo, la prestazione inerente al rapporto di lavoro pubblico è stata svolta da altri e ad altri retribuita…”.
Nel caso di specie la ricorrente non aveva in essere alcun rapporto di impiego con l’Amministrazione Scolastica, per cui l’annullamento dell’illegittimo diniego di assunzione a far data dall’1.9.92 e sino al 23.1.94 ( data in cui l’assunzione è stata poi conferita) non implica il diritto a percepire gli emolumenti relativi al periodo in cui il rapporto non ha avuto concreto svolgimento.
Tuttavia, la ricorrente ha proposto contestualmente anche domanda risarcitoria.
A questo proposito, deve ricordarsi che l’art. 7 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, come modificato dall’art. 7 della L. 21 luglio 2000, n. 205, prevede che “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
Inoltre, come rilevato ultimamente dal Consiglio di Stato ( Ad plen.n.7/2007) “può affermarsi che il sistema di tutela degli interessi pretensivi – nelle ipotesi in cui si fa affidamento sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione – consente il passaggio a riparazioni per equivalente quando l’interesse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con l’atto, in congiunzione con l’interesse pubblico, assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e, perciò, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per l’interessato (suscettibile di appagare un bene della vita)”.
Nella specie, la pretesa della ricorrente al risarcimento dei danni subiti, deriva dalla acclarata illegittimità del comportamento dell’Amm.ne Scolastica, come stigmatizzata dalla sentenza del Tribunale di Lecce n.3345/00, con la quale non solo si è riconosciuta la illegittimità del silenzio rifiuto formatosi sulla diffida notificata dalla ricorrente a conferire la nomina in ruolo con decorrenza 1.9.92, quale vincitrice del concorso per titoli ed esami a cattedre di Italiano, Storia, ed.Civica e Geografia indetto per la Provincia di Brindisi ai sensi dell’O.M. del D.M. 23.3.90, ma anche la necessità di adottare una pronuncia satisfattiva dell’interesse fatto valere.
La suindicata acclarata illegittimità comporta per la ricorrente il diritto al risarcimento del danno conseguenzialmente ed eziologicamente subito.
Quanto alla quantificazione dello stesso, va rilevato che anche in caso di retrodatazione della nomina per effetto di giudicato, il dipendente non ha comunque titolo alle retribuzioni arretrate, atteso che la “fictio iuris” della retrodatazione non può mai far considerare come avvenuta la prestazione del servizio, cui l’ordinamento ricollega il diritto alla retribuzione; tuttavia la mancata e ritardata costituzione del rapporto di impiego si pone come fondamento idoneo alla richiesta dei danni patrimoniali consequenziali, stante che l’effettiva immissione del servizio del dipendente viene a collegarsi direttamente al rapporto di lavoro già esistente, costituito con efficacia retroattiva.
La responsabilità dell’Amm.ne non può quindi configurarsi in termini di responsabilità contrattuale, quanto, piuttosto, in termini di responsabilità extracontrattuale o aquiliana , fonte anch’essa di risarcibilità dei diritti patrimoniali consequenziali, in quanto collegati al rapporto di lavoro con un nesso di mera occasionalità, derivante dalla violazione dei doveri che la Pubblica Amministrazione ha nei confronti della generalità dei cittadini in virtù della clausola generale del “neminem laedere” di cui all’art. 2043 Cod. Civ” ( C.S., Sez. V, 2 ottobre 2002 n. 5174; Cass., SS.UU., 21 dicembre 2000 n. 1324).
Quanto agli elementi per la riconoscibilità di tale responsabilità deve ritenersi che nella specie gli stessi siano sussistenti, atteso che la mancata assunzione della ricorrente con la decorrenza suindicata è attribuibile a colpa dell’Amministrazione resistente, rinvenibile nelle motivazioni esplicitate nella sentenza n.3345/00 citata, oltre che nelle altre pronunce giurisdizionali indicate nel ricorso, riguardanti casi analoghi a quello della ricorrente e di cui l’Amm.ne Scolastica era a conoscenza per essere intervenute in epoca precedente alla istanza proposta dalla ricorrente.
Sussiste ,anche, nella fattispecie, il nesso di causalità tra la mancata assunzione della ricorrente con la stessa decorrenza degli altri vincitori del concorso, con la consequenziale mancata percezione delle retribuzioni.
Tuttavia, la misura del risarcimento dei danni da riconoscersi può essere commisurata, in linea ad orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide ( TAR Palermo sez.II n.1980/2004), al valore dell’ammontare delle retribuzioni che sarebbero spettate alla ricorrente per il periodo 1.9.92- 23.1.94, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, dell’ammontare delle contribuzioni assistenziali e contributive che la P.A. avrebbe dovuto versare, decurtate, in via equitativa del 50 % della somma complessiva quantificata secondo i suindicati canoni, nonché detratto “l’aliud perceptum” ; alla somma così risultante devono essere aggiunti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria come per legge.
Nei termini innanzi descritti il ricorso va quindi accolto.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia- Sez. di Lecce, II sezione, accoglie il ricorso e per l’effetto, condanna l’Amm.ne Scolastica intimata al risarcimento dei danni di cui in motivazione.
Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 7 febbraio 2008

Dott. Enrico D’arpe -Presidente-
Dott.ssa Patrizia Moro- Est.

Pubblicata il 14 aprile 2008

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