Contratti della p.a. – Mancata sottoscrizione dell’offerta economica – Esclusione del concorrente – Legittimità – Regole contenute nella lex specialis – Vincolo per la stazione appaltante – Insussistenza di margini di discrezionalità.

La lex specialis della procedura selettiva deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (è stata, dunque, considerata legittima l’iniziale esclusione disposta dalla stazione appaltante per mancata sottoscrizione dell’offerta economica, la quale non poteva essere sanata successivamente, in quanto la lex specialis della procedura di gara prevedeva espressamente l’esclusione di tutte le offerte che non erano sottoscritte, impedendo che per queste si potesse attivare il soccorso istruttorio).

Pres. Stanizzi – Est. Lattanzi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 7529 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Stabile Appaltitalia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Delfino, Alessandro Balzano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Istituto Superiore di Sanità, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Eurosistemi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Walter De Trizio, Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ingegneria & Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maria Sara Derobertis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento

del decreto ISS AOO-ISS – 26/05/2022 – 0020407 Class: UAG.III 03.10 con cui è stato disposto

l’annullamento in autotutela dell’esclusione della ditta INGEGNERIA & COSTRUZIONI s.r.l.;

del “Verbale relativo alle operazioni di calcolo della Soglia di Anomalia e Graduatoria Provvisoria” del 30.05.2022 con il quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore di EUROSISTEMI s.r.l.;

ove e per quanto possa occorrere, della nota del RUP datata 23.05.2022 allegata al decreto di annullamento in autotutela;

ove e per quanto possa occorrere, della nota del 25.05.2022 dell’Ufficio Affari Istituzionali e Giuridici dell’ISS allegata al decreto di annullamento in autotutela;

di tutti i verbali di gara, anche se sconosciuti;

dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa EUROSISTEMI s.r.l., se intervenuta, e comunque mai comunicata;

di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

Nonché’ per la conferma

dell’esclusione disposta in danno di Ingegneria & Costruzioni s.r.l. comunicata all’o.e. con nota AOO-ISS – 04/05/2022 – 0017361 Class: UAG.III 03.10;

Nonché’ per l’accertamento

del diritto del ricorrente ad aver aggiudicato l’appalto in oggetto;

dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122 C.P.A.

Nonché’ per la condanna

dell’ISS alla reintegrazione in forma specifica mediante obbligo a carico della stazione appaltante della sottoscrizione del contratto in favore dell’impresa ricorrente, alla stregua della disponibilità dichiarata dalla stessa impresa a subentrare nell’esecuzione dell’appalto, ai sensi dell’art. 121, co.2, del d.lgs. 104/2010; disponibilità espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto, nella denegata ipotesi in cui nelle more della definizione del giudizio sia stato stipulato il contratto in favore dell’impresa EUROSISTEMI s.r.l.;

nell’ipotesi in cui non fosse dichiarata l’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’impresa EUROSISTEMI s.r.l., al risarcimento per equivalente ai sensi dell’art.124 C.P.A. di tutti i danni subiti nella misura in cui sarà provata nel corso del giudizio e, comunque in misura non inferiore all’utile di impresa, oltre al riconoscimento del danno curriculare, alle spese inutilmente sostenute, il tutto maggiorato di interessi e rivalutazione.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Stabile Appaltitalia il 12/7/2022:

Per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

del decreto ISS AOO-ISS – 26/05/2022 – 0020407 Class: UAG.III 03.10 per l’annullamento in autotutela dell’esclusione della ditta INGEGNERIA & COSTRUZIONI s.r.l.;

del “Verbale relativo alle operazioni di calcolo della Soglia di Anomalia e Graduatoria Provvisoria” del 30.05.2022 con il quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore di EUROSISTEMI s.r.l.;

 ove e per quanto possa occorrere, della nota del RUP datata 23.05.2022 allegata al decreto di annullamento in autotutela;

 ove e per quanto possa occorrere, della nota del 25.05.2022 dell’Ufficio Affari Istituzionali e Giuridici dell’ISS allegata al decreto di annullamento in autotutela;

 di tutti i verbali di gara, anche se sconosciuti;

 dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa EUROSISTEMI s.r.l., se intervenuta, e comunque mai comunicata;

 di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

Nonché’, in via derivata

 della nota AOO-ISS – 09/06/2022 – 0022293 Class: UAG.III 03.10 per la proposta di aggiudicazione in favore di Eurosistemi s.r.l. – mai comunicata

nonché, ove occorrente, dell’allegato Verbale del 30/05/2022 di calcolo della Soglia di Anomalia e Graduatoria Provvisoria rielaborato a seguito del citato provvedimento prot.AOO-ISS-26/05/2022–0020407;

 della nota AOO-ISS – 09/06/2022 – 0022384 Class: UAG.III 03.10 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore di Eurosistemi s.r.l., mai comunicata,

Nonché’ per la conferma

 dell’esclusione disposta in danno di Ingegneria & Costruzioni s.r.l. comunicata all’o.e. con nota AOO-ISS – 04/05/2022 – 0017361 Class: UAG.III 03.10;

Nonché’ per l’accertamento

 del diritto del ricorrente ad aver aggiudicato l’appalto in oggetto;

 dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’impresa controinteressata nel corso della definizione del giudizio, ai sensi dell’art. 122 C.P.A.

Nonché’ per la condanna

 dell’ISS alla reintegrazione in forma specifica mediante obbligo a carico della stazione appaltante della sottoscrizione del contratto in favore dell’impresa ricorrente, alla stregua della disponibilità dichiarata dalla stessa impresa a subentrare nell’esecuzione dell’appalto, ai sensi dell’art. 121, co.2, del d.lgs. 104/2010; disponibilità espressamente dichiarata con la proposizione del presente atto, nella denegata ipotesi in cui nelle more della definizione del giudizio sia stato stipulato il contratto in favore dell’impresa EUROSISTEMI s.r.l.;

 nell’ipotesi in cui non fosse dichiarata l’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato con l’impresa EUROSISTEMI s.r.l., al risarcimento per equivalente ai sensi dell’art.124 C.P.A. di tutti i danni subiti nella misura in cui sarà provata nel corso del giudizio e, comunque in misura non inferiore all’utile di impresa, oltre al riconoscimento del danno curriculare, alle spese inutilmente sostenute, il tutto maggiorato di interessi e rivalutazione.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto Superiore di Sanità, della Eurosistemi S.r.l. e della Ingegneria & Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 2 agosto 2022 la dott.ssa Claudia Lattanzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il Consorzio ricorrente ha partecipato alla procedura, indetta dall’Istituto Superiore di Sanità, tramite portale MEPA per l’affidamento dei “…lavori di adeguamento antincendio finalizzati alla richiesta del certificato di prevenzione incendi per l’edificio principale (n.1) e la biblioteca dell’istituto Superiore di Sanità…” per un importo a base d’asta di € 1.064.342,56, da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso.

Alla gara in questione ha partecipato anche la controinteressata società Ingegneria & Costruzioni con un ribasso del 31,14% sul prezzo a base d’asta.

La Commissione di gara, in relazione all’offerta della controinteressata, “ha ravvisato che in sede di procedura di gara e specificatamente alla verifica della offerta economica inviata e disponibile in piattaforma MePA, veniva riscontrata nella sezione “Modello generato” una offerta economica priva della firma digitale (riferita alla gara in oggetto) e negli allegati un’altra offerta economica, con firma digitale riferita a tutt’altra gara e diversa dalla prima, creando ambiguità tra le offerte” e quindi ne ha disposto l’esclusione ritenendo l’offerta non ammissibile.

Per l’effetto di tale esclusione, la Commissione ha proceduto al calcolo della soglia di anomalia delle offerte validamente presentate ai sensi dell’art. 97, comma 2-bis, del d.lgs. 50/2016, individuandola nel 30,3264%.

La gara è stata quindi aggiudicata al Consorzio ricorrente che aveva offerto un ribasso del 29,888%.

La società Ingegneria & Costruzioni ha chiesto che venisse annullata in autotutela la sua esclusione dalla gara, allegando l’offerta economica firmata.

La stazione appaltante, “Vista la allegata Relazione del RUP … rappresenta, tra gli altri, che: – verificato il contenuto dell’offerta economica firmata digitalmente inviata dalla Ingegneria & Costruzioni in data 18/05/2022, è risultato esattamente lo stesso di quello del modello generato e presente nel portale già nel momento della consultazione delle offerte ed inoltre la data di firma digitale risulta essere il 01/04/2022, come dichiarato, cioè antecedente data di presentazione delle offerte fissata per il 15 aprile 2022; – non ci sono dubbi che l’offerta del modello generato sia da ricondurre alla Ingegneria & Costruzioni, poiché occorre, per partecipare alla gara, la previa abilitazione al Portale MePA, che offre garanzie sull’identità del soggetto che opera sulla piattaforma e sui tempi di presentazione dell’offerta attraverso credenziali di accesso, univoche e collegate al legale rappresentante della azienda”, ha revocato in autotutela l’esclusione di Ingegneria & Costruzioni e rimesso alla Commissione di gara il riesame di tutti gli atti già presenti in piattaforma e la prosecuzione delle operazioni di gara conseguenti alla riammissione dell’operatore economico.

A seguito della riammissione alla gara della controinteressata è stata ricalcolata la soglia di anomalia che è stata fissata in 31,1088%.

Pertanto, applicando l’esclusione automatica delle offerte superiori a tale soglia, il (nuovo) aggiudicatario provvisorio è risultato Eurosistemi s.r.l. mentre la ricorrente è divenuta seconda.

La ricorrente, con il presente ricorso, ha quindi impugnato gli atti con cui è stato disposto l’annullamento in autotutela della società Ingegneria & Costruzioni.

Si sono costituite sia l’Amministrazione che le controinteressate società Ingegneria & Costruzioni e Eurosistemi.

Con motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva.

Alla camera di consiglio del 2 agosto 2022, avvertite le parti ex art. 60 c.p.a., il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è fondato.

Il principio di tassatività delle cause di esclusione esige che le offerte debbano essere escluse qualora siano carenti degli elementi essenziali.

Come affermato dalla giurisprudenza, la carenza di uno degli elementi dell’offerta, ritenuti essenziali dalla lex specialis, può legittimare l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 25 febbraio 2019, n. 1247; 30 aprile 2018, n. 2587; 14 aprile 2016, n. 1494).

L’art. 10 del disciplinare di gara, prevede espressamente che “Non sarà ammessa l’offerta incompleta, condizionata, con riserva, in variante o non sottoscritta”.

L’art. 6 (Cause di esclusione e soccorso istruttorio), sempre del disciplinare, stabilisce poi che “Sono altresì esclusi i concorrenti che abbiano presentato offerte in violazione di prescrizioni previste a pena di esclusione dal presente disciplinare” e che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, e in particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice”.

Dall’esame di quanto sopra emerge che la lex specialis di gara ha previsto, espressamente, che la mancata sottoscrizione dell’offerta comportava l’esclusione della gara, non potendosi procedere con il soccorso istruttorio in caso di mancanze o irregolarità riguardanti l’offerta economica.

La lex specialis della procedura selettiva deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva.

In sostanza, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica non poteva essere sanata successivamente, in quanto la stessa lex specialis prevedeva espressamente l’esclusione di tutte le offerte che non erano sottoscritte, impedendo che per queste si potesse attivare il soccorso istruttorio.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto.

Le spese eseguono la soccombenza con riferimento all’Istituto Superiore di Sanità mentre sono compensate tra le altre parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Istituto Superiore di Sanità al pagamento delle spese di lite nei confronti del Consorzio ricorrente che si liquidano in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Compensa le spese tra le altre parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 agosto 2022 con l’intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Claudia Lattanzi, Consigliere, Estensore

Giovanni Caputi, Referendario

L'articolo Sul vincolo discendente in capo alla stazione appaltante dalle regole contenute dalla lex specialis. proviene da Giustamm.