Oria Settesoldi, Presidente; Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore PARTI:Bingomania S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Ventura;contro Comune di Martignacco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Ollari

Gioco d’azzardo : sono ammissibili restrizioni in ragioni imperative di interesse generale.

1. Iniziativa economica privata ex art 41- limitazioni- Salute – Tutela della salute dei soggetti pìù deboli – rileva. 

2. Gioco e scommessa- gioco d’azzardo – restrizioni- ragioni imperative di interesse generale- sono ammissibili-tutela dei consumatori – prevenzione della frode – è necessaria-disciplina eurounitaria- è assente.
 

N. 00110/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00161/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 161 del 2019, proposto da 
Bingomania S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Ventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro

Comune di Martignacco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Ollari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l’annullamento

– del provvedimento di divieto di avvio dell’attività  e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di data 18.04.2019, con cui il Comune di Martignacco, Ufficio Attività  Produttive, in persona del Funzionario Responsabile Area Edilizia Privata, Urbanistica, Attività  Produttive, dott. Carlo Tondon, ha respinto la SCIA presentata dalla ricorrente e avente ad oggetto l’installazione di un nuovo apparecchio per il gioco lecito presso il pubblico esercizio ad insegna Bingomania, all’interno del Centro Commerciale Città  Fiera di Torreano di Martignacco, disponendo  il divieto immediato di avvio dell’attività  di cui alla SCIA n. 110888 del 27.03.2019, assunta al protocollo comunale n. 5367 di pari data, e la rimozione degli effetti dannosi e lavori realizzati sulla base della SCIA presentata””; 

– di ogni altro atto, comunque connesso, presupposto e/o consequenziale all’atto sopra citato, ivi compresi gli atti tutti menzionati del provvedimento indicato appena sopra, tra cui: 

la nota di data 06.03.2019, con cui il Comune di Martignacco ha dato  “riscontro”” alla comunicazione della ricorrente di installazione di apparecchi per il gioco lecito a distanza inferiore a 500 metri dai luoghi sensibili assunta al protocollo comunale n. 3253 del 25.02.2019; 

il parere della Direzione Centrale Salute, Integrazione Socio Sanitaria, Politiche Sociali e Famiglia della Regione, datato 16.05.2018, prot. 9940 citato nel provvedimento di diniego; 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Martignacco;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente espone di esercitare regolare attività  di sala bingo e sala slot in locali ubicati all’interno del Centro Commerciale  “Città  Fiera”” di Martignacco (UD), frazione Torreano, in forza del contratto di locazione stipulato con la società  DEC S.p.a. e delle necessarie autorizzazioni amministrative da epoca antecedente dall’imposizione dei limiti di distanza alle attività  di gioco e scommesse dai cosiddetti  “luoghi sensibili””.

Espone, inoltre, che per fatti sopravvenuti all’inizio della sua attività  ovvero per l’entrata in vigore della legge regionale che ha introdotto il limite di distanza e per l’apertura di attività  inserite nell’elenco dei luoghi sensibili si è trovata ad operare ad una distanza inferiore a 500 metri da alcuni di tali luoghi. 

Espone, tuttavia, che, ritenendo di rientrare nella deroga di cui all’art. 6, comma 11, 

della l.r. 1/2014 (“”Il divieto di cui al comma 1 non si applica qualora l’insediamento dell’attività  qualificata come luogo sensibile ai sensi della presente legge sia successivo alla installazione degli apparecchi per il gioco lecito o all’insediamento dell’attività  di raccolta scommesse””), ha deciso di installare un nuovo apparecchio per il gioco all’interno della sua attività , stipulando il relativo contratto con un concessionario diverso da quello al quale si riferiscono gli altri apparecchi in esercizio. 

Espone, quindi, che con s.c.i.a. ha comunicato al Comune di Martignacco l’installazione del nuovo apparecchio, specificando che lo stesso si trova ad una distanza inferiore ai 500 m dai luoghi sensibili e che l’installazione avviene  “ai sensi dell’art. 6 c. 11 della L.R. 14/02/14, n. 1″”. 

Espone, infine, che il Comune, con il provvedimento in epigrafe compiutamente indicato, le ha vietato l’avvio dell’attività .

Da qui il presente ricorso, con cui la ricorrente chiede l’annullamento di tale atto e di quelli ulteriori indicati, denunciandone l’illegittimità  per  “violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 6 della L.R. 1/2014 e all’art. 7 della L. 26/2017, con violazione e/o falsa applicazione altresì¬ dei principi comunitari e nazionali che regolano la concorrenza ed il libero mercato (artt. 49 e 56 TFUE, artt. 3 e 41 Costituzione), nonchè con violazione e/o falsa applicazione del principio di irretroattività  della legge (art. 11 disp. pr. c.c.) e/o da eccesso di potere”” perchè derogherebbero in modo irragionevole al principio di irretroattività  della legge e/o sarebbero viziati da eccesso di potere perchè sorretti da una motivazione errata, manifestamente illogica, contradditoria ed errata, e perchè determinerebbero un trattamento ingiustamente discriminatorio a suo danno.

Per il caso in cui questo Tribunale ritenesse che il diniego impugnato, col parere a supporto, e la nota del 06.03.2019, facciano corretta applicazione delle leggi, e che pertanto che tali leggi prevedano che l’esenzione del comma 11 dell’art. 6 L.R. 1/2014 valga solamente per i casi verificatisi successivamente all’entrata in vigore della L.R. 26/2017, chiede, inoltre, di  “accertare l’illegittimità  della legge (art. 6 L.R. 1/2014 e art. 7 L.R. 26/2017), nei limiti e per le ragioni già riassunte appena sopra, ovverosia perchè è illogica nella parte in cui applica retroattivamente il divieto del comma 1, dell’art. 6 della L.R. 1/2014, e non l’esenzione del comma 11, del medesimo articolo, con violazione e/o falsa applicazione dei principi comunitari e nazionali che regolano la concorrenza ed il libero mercato (artt. 49 e 56 TFUE, artt. 3 e 41 Costituzione), nonchè con violazione e/o falsa applicazione del principio di irretroattività  della legge (art. 11 disp. pr. c.c.), perchè irragionevolmente derogato e perchè determina un trattamento ingiustamente discriminatorio a danno delle attività  regolarmente autorizzate prima della legge, che si trovino a meno di 500 metri da luoghi sensibili insediatisi successivamente, rispetto a quelle attività  che si venissero a trovare nelle medesime condizioni dopo l’entrata in vigore della legge. 

Conseguentemente vorrà  accertare l’illegittimità  dei provvedimenti impugnati nei termini in cui interpreta ed applica tale normativa. E vorrà  pertanto, comunque, annullare i provvedimenti impugnati con la disapplicazione dell’art. 6 L.R. 1/2014 e dell’art. 7, L.R. 26/2017″”.

Il Comune, costituito, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità  del ricorso ex adverso proposto per mancata notificazione dello stesso alla Regione Friuli Venezia Giulia, autorità  emanante uno dei provvedimenti impugnati, in particolare il parere della Direzione Centrale Salute, Integrazione Socio Sanitaria, Politiche Sociali e Famiglia della Regione, datato 16.05.2018, prot. 9940, citato nel provvedimento comunale.

Ne ha contestato, in ogni caso, anche la fondatezza, soffermandosi, in particolare, ad evidenziare che  “la ricorrente ha presentato una SCIA per l’installazione di un nuovo apparecchio per il gioco lecito (nell’ambito di una sala giochi già esistente) ad una distanza inferiore a 500 m da alcuni (istituti di credito e sportelli bancomat nonchè esercizi di compravendita di oggetti preziosi ed oro usati).

Tale attività  è da considerarsi non lecita, in quanto si pone pacificamente in contrasto con il divieto di cui all’art. 6, c. 1 l.r. 1/2014 (che vieta l’installazione di apparecchi per il gioco lecito entro la distanza di cinquecento metri da luoghi sensibili)& Il caso di specie non rientra inoltre nella deroga di cui all’art 6, c. 11 l.r. 1/2014&””, in quanto: “”&l’insediamento dei luoghi sensibili precede l’installazione del nuovo apparecchio per il gioco di cui alla SCIA presentata da Bingomania, ma precede altresì¬ l’apertura della sala giochi&” e “”& la deroga è rivolta a salvaguardare le attività  di gioco/scommessa che siano in regola con il vigente obbligo di distanza, in relazione al futuro sopravvenire (post LR 26/2017) di insediamenti di attività /luoghi sensibili””.

Ha, poi, anche insistito sulla natura vincolata del provvedimento emesso, tale da consentire, occorrendo, la riconduzione del caso di specie all’ipotesi delineata dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/90. 

Ha, quindi, anche radicalmente escluso la ex adverso prospettata violazione dei principi nazionali e comunitari sulla libertà  di iniziativa economica e ciò alla luce di quanto costantemente affermato sul tema dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, nonchè sottolineato che, nel caso di specie, non viene assolutamente in rilievo la questione dell’irretroattività .

Infine, ha rilevato che la invocata disapplicazione di disposizioni di leggi regionali asseritamente illegittime per contrasto col diritto interno o comunitario è del tutto inammissibile e, comunque, palesemente infondata.

La ricorrente ha brevemente replicato all’eccezione preliminare di rito e alle argomentazioni difensive del Comune e insistito nei propri assunti difensivi.

La trattazione della causa, originariamente fissata per la pubblica udienza del 29 gennaio 2020, è stata, poi, rinviata a quella successiva del 12 febbraio 2020 per le ragioni sinteticamente riportate nel primo verbale.

Dopo la discussione, è stata trattenuta in decisione.

Il Collegio ritiene, innanzitutto, di poter prescindere dallo scrutinio dell’eccezione preliminare di rito sollevata dalla difesa del Comune, atteso che il ricorso non è, comunque, fondato nel merito.

Ferme restando le considerazioni di carattere generale svolte e i principi di diritto affermati e/o richiamati sub pt.i da 10 a 10.5 e 16.2 della sentenza TAR FVG, I, 17 maggio 2018, n. 162, che paiono mutuabili anche nel caso di specie e ai quali si fa rinvio ex art. 74 c.p.a., giova, invero, richiamare innanzitutto l’attenzione sulle disposizioni della legge regionale 14 febbraio 2014, n. 1 e s.m.i. che qui assumono specifico rilievo e precisamente: 

– art 6, comma 1, che stabilisce che  “Al fine di tutelare i soggetti maggiormente vulnerabili e di prevenire i fenomeni di dipendenza da gioco d’azzardo e da gioco praticato con apparecchi per il gioco lecito, è vietata l’installazione di apparecchi per il gioco lecito e l’attività  di raccolta di scommesse ai sensi dell’articolo 88 del regio decreto 773/1931 entro la distanza di cinquecento metri da luoghi sensibili””; 

– art. 6, comma 3, che stabilisce che  “Sono equiparati all’installazione di apparecchi per il gioco lecito, ai fini e per gli effetti di cui al comma 1: a) il rinnovo del contratto stipulato tra esercente e concessionario per l’utilizzo degli apparecchi; b) la stipulazione di un nuovo contratto, anche con un differente concessionario, nel caso di rescissione o risoluzione del contratto in essere; c) l’installazione dell’apparecchio in altro locale in caso di trasferimento della sede dell’attività “”;

– art. 6, comma 11, che stabilisce che  “Il divieto di cui al comma 1 non si applica qualora l’insediamento dell’attività  qualificata come luogo sensibile ai sensi della presente legge sia successivo alla installazione degli apparecchi per il gioco lecito o all’insediamento dell’attività  di raccolta di scommesse””;

– art. 2, comma 1, lett. e), nn. 9 e 10, che stabilisce che, ai fini della legge stessa, si intendono per luoghi sensibili, tra gli altri,  “gli istituti di credito e gli sportelli bancomat”” e  “gli esercizi di compravendita di oggetti preziosi e oro usati””.

Ugualmente va richiamata l’attenzione sulla disposizione di cui all’art. 7 della legge regionale 17 luglio 2017, n. 26, recante Modifiche alla legge regionale 14 febbraio 2014, n. 1, laddove, ai commi 1 e 2, stabilisce che  “Le attività  in corso alla data di entrata in vigore della presente legge si adeguano al divieto di cui all’articolo 6, comma 1, della legge regionale 1/2014, come sostituito dall’articolo 3, nei termini di seguito indicati: a) entro cinque anni dalla data di entrata in vigore della presente legge qualora si tratti di sale da gioco o sale scommesse; b) entro tre anni dalla data di entrata in vigore della presente legge nel caso di qualsiasi altra attività “” e che  “Il mancato adeguamento nei termini di cui al comma 1 comporta l’applicazione da parte dei Comuni delle sanzioni di cui ai commi 1 e 2-ter dell’articolo 9 della legge regionale 1/2014, come modificato dall’articolo 5″”.

Tale disposizione, pur non assumendo rilevanza diretta nel caso in esame (che riguarda l’installazione, in una sala giochi già esistente, di un nuovo apparecchio per il gioco a meno di 500 m dai c.d.  “luoghi sensibili”” pre-esistenti), offre, pur tuttavia, un’utile chiave di lettura anche delle disposizioni precedentemente richiamate, in quanto, nell’imporre sostanzialmente la ricollocazione di tutte le attività  in corso che non rispettano la distanza minima dai luoghi sensibili, riafferma in maniera inequivoca la sussistenza di un generalizzato divieto di installare (e mantenere installati) apparecchi per il gioco lecito e l’attività  di raccolta di scommesse entro la distanza di cinquecento metri da luoghi sensibili e, al tempo stesso, rende evidente che la deroga di cui all’art. 6, comma 11, della l.r. 1/2014 è consentita solo a favore delle attività , allo stato, in regola ovvero di quelle che già rispettano i 500 metri di distanza dai luoghi sensibili ovvero attività  non soggette a ricollocazione ai sensi dell’art. 7 della l.r. n. 26/2017 e che potrebbero, invece, in futuro trovarsi a distanza inferiore a seguito dell’insediamento di nuovi luoghi sensibili.

Questa, infatti, pare l’unica lettura delle norme che qui assumono rilievo in linea con le finalità , perseguite dal legislatore regionale, di prevenzione e contrasto della dipendenza da gioco d’azzardo e da gioco praticato con apparecchi per il gioco lecito e di adozione di misure volte a contenere l’impatto negativo sulla vita della popolazione delle attività  connesse alla pratica di tali giochi.

Alla luce delle disposizioni su indicate, è, dunque, evidente che il diniego di installare un nuovo apparecchio e l’inibizione della s.c.i.a. con cui lo si voleva installare, qui opposto, sfugge alle censure dedotte dalla ricorrente.

E’ pacifico, infatti, che la ricorrente, che esercita attività  di sala bingo e sala slot in locali ubicati all’interno del Centro Commerciale  “Città  Fiera”” di Martignacco, frazione Torreano, dall’anno 2002: 

– è ubicata a una distanza inferiore da plurimi luoghi sensibili e, segnatamente, da un istituto di credito e sportelli bancomat e da esercizi di compravendita di oggetti preziosi e oro usati, come si evince, del resto, agevolmente dalla planimetria del Centro commerciale in questione, dimessa dal Comune intimato in data 10/2/2020 su richiesta di questo Tribunale; 

– l’installazione del nuovo apparecchio (in sala giochi già esistente), per il quale la ricorrente ha stipulato in data 22.02.2019 un contratto con un concessionario diverso da quello al quale si riferiscono gli altri apparecchi in esercizio, si pone pacificamente in contrasto con il divieto di cui all’art. 6, c. 1 l.r. 1/2014 ed è stata chiesta dalla medesima in base all’erroneo presupposto di poter fruire della deroga di cui al citato art. 6, comma 11, della legge regionale citata. Al riguardo, il Comune in intimato ha dato, infatti, evidenza, senza essere stato in alcun modo smentito dalla ricorrente, che l’insediamento dei luoghi sensibili presenti presso il Centro commerciale a distanza inferiore a quella minima di legge precede pacificamente l’installazione del nuovo apparecchio per il gioco di cui alla s.c.i.a. presentata da Bingomania e che, tra gli altri, la ditta Stroili ha iniziato la propria attività  di compravendita di oro usato addirittura prima della stessa apertura della sala giochi. E’, peraltro, evidente che nessun apprezzabile rilievo può assumere la circostanza che la ditta Stroili, con atto in data 11 febbraio 2020, ha comunicato che dal 12 febbraio 2020 non eserciterà  pìù presso il punto vendita del Centro Commerciale  “Città  Fiera”” l’attività  di compro oro (all. 1 fascicolo doc. ricorrente in data 11/2/2020), in quanto, oltre a non essere l’unico luogo sensibile che rende concreto e attuale per la ricorrente il divieto di cui all’art. 6, comma 1, è evento sopravvenuto al provvedimento opposto, la cui legittimità  va necessariamente vagliata alla luce della situazione fattuale esistente al momento della sua emissione.

In puntuale e doverosa applicazione delle norme di legge vigenti e sulla scorta di adeguata motivazione, il Comune ha, dunque, correttamente denegato alla ricorrente l’avvio dell’attività  di cui alla s.c.i.a. presentata e disposto la rimozione di tutti gli eventuali effetti dannosi e lavori realizzati sulla base della stessa, essendo, tra l’altro, totalmente primo di fondamento quanto affermato dalla medesima ovvero che si sarebbe ritrovata  “& da una condizione in cui operava a distanze superiori a 500 metri dalle attività  poi definite sensibili, ad operare ad una distanza inferiore a 500 metri da alcuni di tali luoghi””e che i luoghi sensibili ubicati attualmente ad una distanza inferiore a 500 metri si sarebbero insediati successivamente ad essa. 

Nè viene in rilievo alcuna ipotesi di retroattività , dato che il provvedimento impugnato vieta l’installazione di un nuovo apparecchio, richiesta da Bingomania dopo l’entrata in vigore della l.r. 1/2014, della l.r. 33/2015 e della l.r. 26/2017.

Priva di fondamento – come condivisibilmente evidenziato dalla difesa del Comune – è, inoltre, anche la denunciata violazione dei principi nazionali e comunitari sulla libertà  di iniziativa economica. 

Non sussiste, infatti, alcun contrasto con l’art. 3 nè con  “l’art. 41 Cost. che consente al legislatore di stabilire limiti all’iniziativa economica imprenditoriale a tutela dell’ – intesa come locuzione comprensiva di tutti i diritti che ricevono pari tutela a livello costituzionale, tra i quali, in primo luogo, il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. – poichè nei casi, come quello in esame, di possibile interferenza dell’attività  imprenditoriale con la salute dei cittadini, è consentito al legislatore di porre limiti all’esercizio della prima nel rispetto di un necessario e opportuno bilanciamento degli interessi” (cfr., tra le tante, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2019, n. 8298).

Senza contare che il Consiglio di Stato ha reiteratamente affermato che  “una distanza di 500 mt risulta essere sufficientemente ragionevole, adeguata e proporzionata, rispetto ai fini di prevenzione della ludopatia e di tutela della salute dei soggetti pìù deboli”” (cfr. V Sez. n. 5237 del 2018; Sez. IV, 27/11/2018, n. 6714; Sez. III, 10 febbraio 2016, n. 579; Consiglio di Stato sez. V, 06/07/2018, n.4145) e che, come ricordato da recente autorevole giurisprudenza,  “la Corte Costituzionale, nei suoi numerosi interventi in materia, ha ritenuto che la tutela della salute dei soggetti pìù deboli è sussumibile tra gli obiettivi che, ai sensi dell’articolo 41 della Costituzione, possono giustificare limitazioni all’iniziativa economica privata, tenuto conto della non assoluta preminenza del principio di libertà  dell’attività  economica privata nella nostra Costituzione”” (C.d.S., III, 19 dicembre 2019, n. 8563).

Analogamente per giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia UE, le restrizioni alle attività  di gioco d’azzardo possono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, quali la tutela dei consumatori e la prevenzione della frode e dell’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, sicchè, in assenza di un’armonizzazione eurounitaria in materia, spetta ad ogni singolo Stato membro valutare in tali settori, alla luce della propria scala di valori, le esigenze che la tutela degli interessi di cui trattasi implica, ed ai giudici nazionali assicurarsi, in modo coerente e sistematico, tenendo conto delle concrete modalità  di applicazione della normativa restrittiva di cui trattasi, che quest’ultima risponda veramente all’intento di ridurre le occasioni da gioco e di limitare le attività  in tale settore (v. Corte di giustizia UE 22 ottobre 2014, nelle cause C-344/13 e C-367/13; id., 24 gennaio 2013, nella causa C-33/2013; id., 16 febbraio 2012, nelle cause C-70/10 e C-77/10; nonchè Corte giustizia UE, 30 giugno 2011, nella causa C-212/08, secondo cui«gli obiettivi perseguiti dalle normative nazionali adottate nell’ambito dei giochi e delle scommesse si ricollegano, di regola, alla tutela dei destinatari dei servizi interessati e dei consumatori, nonchè alla tutela dell’ordine sociale; siffatti obiettivi rientrano nel novero dei motivi imperativi di interesse generale che possono giustificare limitazioni alla libera prestazione dei servizi; anche le considerazioni di ordine morale, religioso o culturale, nonchè le conseguenze moralmente e finanziariamente dannose per l’individuo e la società  che sono collegate ai giochi d’azzardo e alle scommesse possono giustificare che le autorità  nazionali dispongano di un potere discrezionale sufficiente a determinare, secondo la propria scala di valori, le prescrizioni a tutela del consumatore e dell’ordine sociale»).

Quanto, infine, alla richiesta di  “disapplicazione”” delle norme della legge regionale che qui vengono in rilievo per asserito contrasto col diritto interno o comunitario la stessa, in disparte ogni valutazione sulla sua ammissibilità , è, comunque, manifestamente priva di pregio per le ragioni già dianzi evidenziate.

In definitiva, il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate a favore del Comune intimato nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società  ricorrente al pagamento a favore del Comune intimato delle spese di lite, che vengono liquidate in complessivi € 2.000,00, oltre oneri di legge. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.

Così¬ deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore

Nicola Bardino, Referendario

“

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 1/4/2020 n.110 proviene da Giustamm.

I diritti della persona nell’era dei nativi digitali a cura di Simona Di Vico e Piera Strabello

Codice ISSN: 1972-3431
 

I diritti della persona nell’era dei nativi digitali

a cura di Simona Di Vico e Piera Strabello

Sommario.Premessa. 1. Lo scontro secolare tra libertà  di stampa e difesa della reputazione. 1.1. Libertà  di pensiero nella vita reale: lesioni al decoro e all’onore. 1.2. Libertà  di pensiero nella vita virtuale e responsabilità  dei provider. Dal “Caso Vivi Dawn” al “Caso Facebook”. 2. Diritto all’oblio: il diritto ad “essere dimenticati”. 2.1. Il bilanciamento tra il diritto all’informazione e il diritto all’oblio. 2.2. Corte di Cassazione, Sez. Un. sentenza n. 19681 del 2019. 2.3. Il diritto all’oblio nella realtà  virtuale: l’interesse alla contestualizzazione della notizia. 2.4. Deindicizzazione ed eliminazione della notizia dal Web: il Caso Costeja. 2.5. Il diritto all’oblio “scolpito” nel GDPR ed il principio dell’ accountability.

Premessa

Nati poco pìù di 130 anni fa, i diritti della persona, come suggerirebbe la dicitura, individuerebbero la categoria tesa a tutelare l’intima essenza dell’individuo ma, volendo coglierne la sfumatura etimologica, nell’antico mondo latino, con il termine “per-sonar“, ci si riferiva alla maschera indossata in teatro dagli attori; e forse, oggi, la direzione seguita dai diritti della persona si spinge ben oltre i meri aspetti personali, sfociando nella tutela alle maschere, quali molteplici manifestazioni che l’uomo assume nei diversi contesti sociali, siano essi reali o virtuali.
Volendo procedere con ordine, l’importanza ricoperta dai diritti della persona ha attraversato diverse fasi, raggiungendo solo recentemente l’apice.
Difatti, c’è ragione di credere che, solo con l’avvento della rivoluzione industriale, l’individuo scopra l’esigenza di tutelare il proprio io dall’ingerenza di persone estranee: infatti, prima di allora, gran parte della popolazione viveva nelle campagne e, in buona sostanza, era poco avvertita la preoccupazione di difendere il proprio nome e il proprio ritratto, in quanto l’uomo faceva esperienza di sè e degli altri consociati attraverso interazioni “faccia a faccia”, svolte in un tempo e in uno spazio familiare[1].
È, perà², con il progressivo affermarsi della diffusione dei mezzi di comunicazione di massa (giornali, radio, tv) che, in modo direttamente proporzionale, accresce la paura dell’uomo di subire attacchi alla propria reputazione, all’onore e al decoro, così¬, contestualmente aumenta l’eco delle richieste di tutela.
Invero, solo qualche anno pìù tardi, le persone hanno compreso che i loro diritti andavano sì¬ difesi ma da un fenomeno meno rumoroso della radio ma pìù invasivo, un fenomeno che è entrato senza bussare all’interno delle loro case con il nome di Internet.
Con il suo avvento, la gamma dei diritti umani si arricchisce e cambia volto, nome ed, a volte, anche essenza: si pensi, al diritto all’identità  personale che con fatica si era affermato solo poco prima con il noto “Caso Veronesi”[2]ed oggi, si ritrova ad indossare la maschera virtuale, divenendo una pretesa all’identità  digitale; ancora, pìù avanti nella trattazione si avrà  modo di analizzare come il tradizionale bilanciamento tra libera manifestazione del pensiero e reputazione ha trovato un nuovo campo di scontro nella grande rete digitale; e ancora, si analizzerà  il nuovo diritto all’oblio, che dall’esigenza alla non ripubblicazione approda alla richiesta di cancellazione, entrambe le sfaccettature accomunate dal desiderio di essere dimenticati, in netta controtendenza alla brama dei nativi digitali di apparire ed essere visualizzati.
In realtà , il vero “TrumanShow” è iniziato con l’affermarsi degli smartphone e dei socialnetwork, scoperte che hanno raggiunto in molto meno tempo, molte pìù persone di quanto non abbia fatto l’invenzione dell’aereo: l’uomo si è sentito potente nell’avere a portata di un clickil mondo, sicuro nell’affidare i propri dati personali ad una sim e mai così¬ libero di poter condividere senza filtri, pensieri e foto.
Il tutto, lunge dall’essere solo un certo ottimismo Ã laCandide, non è privo, infatti, di contrappesi: gli over the top, le grandi imprese dell’informazione permettono agli utenti di accedere alla rete ma, attraverso la tecnica della profilazione, ne memorizzano ogni traccia (cookie), ogni informazione e, incrociando i dati, monitorano gusti e tendenze per meri scopi commerciali; e, allora, l’uomo, vittorioso di aver abbattuto dogane e barriere, si è ritrovato a vivere in una ampolla con la “sindrome del pesce rosso”, osservato e spiato da milioni di occhi. 
Al contempo, Internet, nato come tecnologia della libertà , ha assunto le vesti di un mezzo di classificazione, trasformandosi in tecnologia di controllo, alle dipendenze soprattutto di istituzioni private[3].
Si comprende, quindi, l’importanza assunta dal GDPR (regolamento dei dati personali contenuto nel regolamento dell’UE 2016 e attuato in Italia con il d. lgs. n. 101/2018), attraverso il quale trova riconoscimento il nuovo diritto della persona, quello avente ad oggetto i “date protection” – che nella versione non digitalizzata portava il nome di diritto alla riservatezza –  e al suo interno, si cristallizzano regole chiare e precise che possano disciplinarne il trattamento.
Quanto fin ora detto, ci fa comprendere come sia solo recente la presa di coscienza dei diritti della persona e ciò, inevitabilmente, si riflette anche sul quadro normativo.
Infatti, la vecchia Carta costituzionale ha certamente una sensibilità  minore nei confronti della persona umana, tanto da non dedicarle un autonomo titolo ma proteggendola, solo in via generale, attraverso i diritti fondamentali previsti dagli art. 1-12, nonchè nella Parte I con norme sui diritti e doveri del cittadino.
Solo con l’avanzare degli anni, le fonti normative hanno prestato maggiore attenzione alla tutela della persona tanto che consultando la Convenzione EDU si rinviene un autonomo titolo (Titolo I), dedicato alla difesa dell’uomo nelle sue diverse sfaccettature, fino ad arrivare alla Carta di Nizza che, attualmente, fornisce l’elenco maggiormente esaustivo dei diritti della persona. 
Insomma, una tutela multilivello e stratificata, rappresentante lo specchio del dinamismo dei diritti della persona, in cui il legislatore sembra quasi ricorrerne la tutela: infatti, a differenza dei diritti di credito e dei diritti reali che, avendo ad oggetto beni esterni all’individuo, godono di una certa staticità , i diritti della persona raffigurano l’in sè dell’uomo, sommatoria delle plurime manifestazioni quando egli viene in contatto con la liquida modernità  e, pertanto, nella realtà  sociale, emergono sempre nuovi diritti, frutto di questo continuo divenire.
Invero, i diritti della persona si discostano ulteriormente da quelli reali, in quanto non necessitano di un intervento legislativo per essere riconosciuti ma sono tutelati per il tramite dell’art. 2 Cost., valvola di apertura del sistema, il quale garantisce l’inviolabilità  della persona umana in tutti i suoi valore.
In buona sostanza, può dirsi ormai superata la vecchia diatriba tra tesi pluralista e monista, vedendo ampiamente accolta quest’ultima: difatti, mentre sulla scorta della concezione pluralistica si riteneva necessario un esplicito riconoscimento legislativo affinchè i diritti della persona potessero trovare tutela, facendo sorgere non pochi problemi nel caso di nuovi diritti (si veda “Caso Caruso” Cass. n. 4487 del 1956), dal 1975, con il “CasoSoraya” (Cass. n. 2129 del 1975),la giurisprudenza accoglie la tesi monista, affermando che i diritti della persona, non previsti dal legislatore, vadano ricondotti nella ampia raggiera delle facoltà  riconosciute dall’art. 2 Cost[4].
Chiarito ciò, i diritti della persona acquistano una nuova curvatura problematica che, ancora oggi, non può dirsi completamente risolta: è il problema della forma e del grado della loro tutela.
Si discute, sul versante giurisprudenziale, sul sè i diritti della personalità , una volta riconosciuti, debbano essere garantiti in modo incondizionato o vadano ponderati in relazione agli altri interessi in giuoco.
Come spesso accade, infatti, la manifestazione legittima di un diritto della personalità  finisce per invadere il campo avversario, occupato da un altro diritto, della medesima importanza e a cui, pertanto, va garantita parimenti tutela.
Si pensi, ad esempio, al caso recentemente oggetto di pronuncia della Suprema Corte (S.U. n. 19681/2019), e di cui innanzi si discorrerà , in cui il “diritto di occultare” del singolo (il quale trova come suo referente l’art. 2 Cost.) era stato illegittimamente sacrificato sull’altare del “diritto di sapere” della collettività  (garantito dall’art. 21 Cost.).
Si comprende, allora, che la tutela dei diritti della persona non può e non deve avere un carattere assolutizzante ma va sottoposta ad un giudizio di bilanciamento.
Senza pretesa di completezza, la tecnica giudiziale in parola, già conosciuta in altre culture giuridiche europee, come quella tedesca, consente al giudice, sulla scorta delle linee guida fornite dal legislatore e in assenza di un criterio giuridico predeterminato, di cercare un contemperamento tra interessi in conflitto.
Così¬, il bilanciamento, come un Giano bifronte, concilia le due aspirazioni contrapposte che convivono all’interno del giurista: se da un lato, soddisfa l’animo sapienziale, il quale spinge a ricorrere al criterio equitativo che risponda alle esigenze del caso concreto, dall’altro, non tralascia la necessità  di ancorare la decisione ad un criterio formalistico che renda certo il diritto e prevedibile la decisione.

1. Lo scontro secolare tra libertà  di stampa e difesa della reputazione.

La libera manifestazione del pensiero nella sua accezione di diritto di cronaca e libertà  di stampa si concretizza nel divulgare informazioni in relazione a fatti che rispondano ad un pubblico interesse. 
Si comprende, allora, dalla definizione suesposta, come il diritto di cronaca si cali nella strette maglie del vivere quotidiano di una società  civile e ciò fa di lui un facile bersaglio di dibattiti politici, sociali e giuridici, di oggi come di ieri.
Il diritto di cronaca, invero, realizza una particolare congiuntura tra la sfera civile e quella amministrativa: infatti, si tratta sostanzialmente di un diritto privatistico, ossia quello di manifestare la libertà  di stampa che, al contempo, è teso a soddisfare un interesse collettivo all’informazione[5], divenendo oggetto di un servizio pubblico, erogato dalla PA, per il tramite del concessionario preposto.
Capita, spesso, che la libertà  di informare –id estdiritto di cronaca- si trovi a travalicare i confini di un fondo contiguo, sul quale riposa un diverso valore della persona, meritevole delle medesime tutele, quale quello del diritto di difende il proprio credito sociale da accuse diffamatorie; in tal caso, sarà  compito del giudice comprendere quando il superamento dei limiti possa configurare un’occupazione abusiva del diritto di cronaca, integrando il reato di diffamazione di cui all’art. 595 c.p., ovvero quando si è in presenza di un legittimo esercizio del diritto ex art. 51 c.p. 
In realtà , per lungo periodo, in Italia, il diritto di stampa ha goduto di una certa immunità  e, solo recentemente, la dottrina ha avviato un vero processo di erosione, già cominciato in altri ordinamenti, come quello nordamericano, nel lontano 1964, in cui per la prima volta veniva riconosciuta l’esistenza di un illecito civile per «false light in the public eye»[6].
Ebbene, attese le evidenti esigenze di bilanciare l’aspirazione alla libertà  di informazione con quella alla difesa della sfera intima di ogni individuo, ha condotto la giurisprudenza a ricercare dei limiti al diritto di cronaca, affinchè rispettati questi, possa qualificarsi come scriminante l’eventuale antigiuridicità  della condotta del giornalista.
Il processo interpretativo della giurisprudenza è stato lungo e tortuoso ma, nel 1984, ha condotto ha un singolare esito, in quanto, per la prima volta, si giunse ad un concordato giurisprudenziale tra le Sezioni Unite penali ( n. 8959) e la prima Sezione Civile (n. 5259), in cui quest’ultima è passa alla storia per aver fornito il “decalogo del giornalista”: in sostanza, al suo interno vengono indicati i limiti a cui il giornalista deve attenersi nell’esercizio del diritto di cronaca, cosicchè le condizioni rispettate legittimano e scriminano, rendendo prevalente la libertà  di informazioni rispetto ai contrapposti diritti.
Tali requisiti vengono indicati quali pertinenza; la verità  putativa dei fatti narrati; la continenza delle espressioni adottate: “rispettate queste tre condizioni, il diritto all’onore sarà  sempre recessivo rispetto alla libertà  di manifestazione del pensiero”[7].
La prima regola che viene in rilievo è la pertinenza (detta anche regola della rilevanza), secondo la quale i fatti divulgati devono essere d’interesse pubblico o, pìù precisamente, è necessaria l’utilità  sociale dell’informazione, dovendo i fatti risponde ad un bisogno di essere informati della collettività [8].
Procedendo con l’esplicazione, la seconda regola dalla quale dipende la prevalenza del diritto di cronaca è la verità  dei fatti narrati, la quale assume una duplice declinazione in relazione alla pubblicazione della notizia: infatti, da un lato, il giornalista è onerato del compito di fornire fatti obiettivamente veri o quantomeno tali rispetto alla fonte da cui la notizia è tratta; al contempo, perà², l’autore dell’articolo deve valutare che “ogni accostamento di notizie vere può considerarsi lecito se esso non produce un ulteriore significato che le trascenda e abbia autonoma attitudine lesiva”[9].
Va ricordato, poi, che affinchè possa dirsi rispettato il limite della verità  putativa, si necessita della ricorrenza di due elementi, l’uno oggettivo e l’altro soggettivo: anzitutto, dal punto di vista oggettivo, allo scrittore i fatti devono apparire “non manifestamente implausibili“; sul versante soggettivo, deve, poi, apparire che il giornalista abbia compiuto uno sforzo diligente nella ricerca della verità , utilizzando come parametro la diligenza esigibile dal giornalista medio, secondo la previsione dell’art. 1176, comma 2, c.c.; solo se a qualsivoglia giornalista mediamente attento le notizie appariranno verosimili, allora, lo scrittore sarà  scriminato.
In conclusione, per la consolidata giurisprudenza “il rispetto della verità  putativa non può dirsi sussistente sol perchè l’autore abbia riferito di fatti appresi da una fonte giudiziaria, poliziesca od amministrativa. Sussiste solo se l’autore riferisca donde abbia appreso quei fatti; non taccia fatti connessi o collaterali di cui sia a conoscenza; non ricorra ad insinuazioni allusive con riferimento ai fatti riferiti; si attivi con zelo e prudenza nel vagliare la verosimiglianza dei fatti riferiti”[10].
Infine, la terza condizione del decalogo richiede che i fatti divulgati vengano necessariamente esposti con correttezza formale del linguaggio, evitando che “un fatto storico si tramuti in uno strumento di lesione degli altrui diritti“[11].
È il requisito cd. della continenza verbale, la quale ricerca una narrazione improntata verso una serietà  espositiva, epurata da termini denigratori o dispregiativi e tesa alla chiarezza del linguaggio che evita giochi subdoli di parole ambivalenti, suggestionanti o un di “sottinteso sapiente”: “ed infatti uno scritto allusivo od insinuante, anche quando fondato su fatti veri, può riuscire in concreto molto pìù pernicioso per l’onore altrui rispetto ad uno scritto vituperoso, giacchè mentre questo sollecita il riso, quello suscita il dubbio, che molto pìù del primo corrode la reputazione di chi ne sia investito”[12].Ovvero, per dirla col Poeta, quando “de’ suoi detti il vero, da chi l’udiva in altro senso è torto”(T. Tasso “La Gerusalemme Liberata”).
Illustrati i limiti a cui soggiace il diritto di cronaca, la giurisprudenza ha avuto, poi, cura di graduarli in relazione alle diverse attività  che concretamente il giornalista pone in essere.
Difatti, allorquando il diritto di manifestazione del pensiero assume la curvatura di diritto di critica, le tre condizioni suesposte verranno diversamente bilanciate, essendo consentito, in questo caso, esporre fatti senza l’obiettività  richiesta per il diritto di cronaca.
Diversamente, quando il giornalista decide di voler dar voce alla storia passata, non avrà  necessità  di urgenza e, pertanto, gli sarà  richiesto una scrupolosa ricerca del requisito della verità , che non potrà  subire affievolimenti (come spiega Cass. 2016, n. 6784potrebbe accadere nel diritto di cronaca, quando si è innanzi ad una impellenza).
Infine, un ultimo caso che presenta un diverso dosaggio nella composizione dei limiti del decalogo è il diritto di satira, il quale nato sul paradosso e l’ironia, vuole suscitare riso e ilarità , sottraendosi così¬, legittimamente, dal raccontare fatti veri[13].
Quindi, da quanto detto, se ne ricava che il reato di diffamazione a mezzo stampa previsto dall’art. 595, comma 3, c.p. potrà  considerarsi scriminato dall’esercizio legittimo del diritto, ogni qualvolta ricorrano i tre limiti al diritto di cronaca, cosicchè, l’attività  del giornalista prevarrà  lecitamente sugli altri interessi in giuoco. 
È necessario, a quest’ultimo riguardo, scrutare le possibili conseguenza che si ingenerano nel momento in cui i presupposti in questione vengano violati.
In questo senso, sul piano penalistico, tra le conseguenze prospettabile, vi è la configurazione del reato di diffamazione.
Ebbene, in caso di lesione all’onore e alla reputazione, la celebrazione di un procedimento penale a cui è inevitabilmente connesso uno strepitus fori,non è sempre conveniente per la vittima, la quale potrebbe ritenere pìù vantaggioso agire in sede civile, per chiedere il ristoro dei danni.
Anzitutto, è indubitabile che in tema di risarcimento del danno exart. 2043 c.c. per lesione della reputazione personale, la condotta asseritamente diffamatoria della persona“non vada valutata [&] in riferimento alla considerazione che ciascuno ha della sua reputazione, bensì¬ come effettiva lesione dell’onore e della reputazione di cui la persona goda tra i consociati”[14].
Inoltre, occorre precisare che, differentemente dalla tutela penalistica che protegge la mera lesione arrecata al bene giuridico dell’onore, in sede civilistica, il danno all’onore e alla reputazione non trova risarcibilità inre ipsama acquistano rilievo le conseguenza percettibili di tale lesione. 
Da ciò ne consegue che, la configurazione del danno non patrimoniale, intesa come conseguenza pregiudizievole di una lesione suscettibile di essere risarcita dovrà  essere oggetto di allegazione e prova, anche per presunzioni semplice[15].
Si rammenti, poi, che oltre la richiesta di risarcimento danni, il soggetto leso potrà  agire ai sensi dell’art. 12 della L. 47 del 1948, il quale prevede oltre il risarcimento del danno non patrimoniale, l’aggiunta di una somma a titolo di riparazione, commisurata alla gravità  dell’offesa e al grado di diffusione dello stampato; siamo innanzi ad un chiaro caso di danno punitivo.
Resta, infine, da individuare i soggetti responsabili che concretamente saranno tenuti a rispondere del reato e del danno arrecato.
Sul punto, la disciplina penalistica, ripudiando ogni forma di responsabilità  oggettiva, riconosce come responsabile l’autore dell’articolo e, solo in via sussidiaria, ritiene ascrivile la responsabilità , ai sensi dell’art. 57 c.p., al direttore del giornale, in caso di omesso controllo e, ai sensi dell’art. 57-bisc.p., all’editore, solo quando l’autore è ignoto ovvero non imputabile.
Nell’ambito civile, invece, l’art. 11 L. 47 del 1948 prevede una responsabilità  in solido tra i soggetti coinvolti a cui si applica il regime di cui all’art. 2055 c.c.: in tal senso, l’autore è responsabile soggettivamente, per dolo o colpa, così¬ come il direttore del giornale, per aver omesso di effettuare il controllo sulla non lesività  della notizia; invece, in capo all’editore si configura una responsabilità  di tipo oggettivo, basata sul rischio di impresa, in quanto questi risponderà  per il semplice fatto di essere proprietario della testa giornalistica. 

1.1. Libertà  di pensiero nella vita reale: lesioni al decoro e all’onore

Il diritto alla reputazione, nell’accezione che si è cercato di delineare nel precedente paragrafo, è tradizionalmente offeso attraverso una pluralità  di condotte diverse, le quali hanno come comune denominatore la diffusione di fatti e notizie idonee ad alterare la considerazione che di una determinata persona ha la comunità  di riferimento.
Ci si chiede, pertanto, cosa accade nel momento in cui la lesione al decoro e all’onore, non scaturiscano da notizie diffuse da una testata giornalistica, ma promanano dalla liberà  espressione di un comune cittadino, il quale fa valere il suo diritto alla manifestazione del pensiero, tutelato e difeso dal primo comma dell’art. 21 Cost.
Come si è avuto modo di appurare quando l’offesa alla reputazione proviene dall’esercente la libertà  di stampa, prerogativa di cui al secondo comma dell’art. 21 Cost., al ricorrere delle tre regole del decalogo, il giornalista va esente da responsabilità  e non potrà  ascriversi alcuna imputazione ai sensi del 3 comma del 595 c.p. 
A questo punto, bisogna comprendere se l’offesa al buon nome altrui, frutto di informazioni divulgate ad opera di un soggetto comune, non professionalmente dedito all’attività  giornalistica, possa trovare una causa di giustificazione che scrimini il comportamento.
Invero, soffermandoci alla lettera del primo comma dell’art. 595 c.p., dalla norma si ricava che il reato può dirsi integrato nel momento in cui “chiunque” offenda l’altrui reputazione: messa in questi termini, sembrerebbe che, quando viene in gioco l’esercizio della libera manifestazione del pensiero (art. 21, comma 1 Cost.), non operi la tecnica del bilanciamento prevista per contemperare diritto di cronaca e difesa alla reputazione; di conseguenza, la libertà  di pensiero sarebbe, sempre, soccombente quando arreca danno all’onore e al decoro.
Sul punto, anche la dottrina tradizionale si trova concorde, sostenendo che la ratio dell’art. 595 c.p. è tesa a tutelare l’onore della persona in senso formale, quale valore astratto connaturato all’essere persona umana, a prescindere dalla realità  dell’onore stesso.
Ebbene, tra gli argomenti atti a corroborare la tesi formalistica dell’onore, trova rilievo l’art. 596 c.p., il quale prevede una disciplina ad hocper la diffamazione, in cui al reo non è consentito provare a sua discolpa la verità  dei fatti attribuiti alla persona offesa.
La suddetta norma, perà², consente l’exceptio veritatiscome prova liberatoria della colpevolezzasolo in tre casi particolari, ossia: nell’ipotesi in cui l’offeso sia un pubblico ufficiale; se risulta aperto un procedimento penale; e, infine, quando il querelante domanda direttamente al giudice di accertare la verità  del fatto ad esso attribuito.
L’esposto orientamento, adombrato in prima istanza, è stato poi messo in discussione e superato dalla moderna dottrina e da diversi arresti della Corte Costituzionale, le quali hanno intravisto nella stessa libertà  di manifestazione del pensiero il valore di causa di giustificazione ai sensi dell’art. 51 c.p. 
Pertanto, la condotta antigiuridica integrante il reato di cui al primo comma dell’art. 595 c.p. può dirsi scriminata nel momento in cui sia espressione dei valori protetti dall’art. 21 Cost. e dall’art. 10 della Convenzione EDU che, non solo tutela libertà  di manifestazione del pensiero del soggetto attivo ma garantisce il diritto di tutti i cittadini ad essere informati.
Dunque, sulla scorta della tutela fornita dall’10 della CEDU, non vi è obbligo che l’informazione necessariamente promani da un giornalista, potendo essere diffusa anche da chi non abbia tale qualifica.
Di conseguenza, la posizione del cittadino che divulghi notizie è equiparabile a quella del giornalista: il soggetto comune, allora, quando informa, quando manifesta le proprie opinioni, dovrà  rispettare le regole del decalogo del giornalista, condizioni, quindi, che se integrate, scriminano non solo il reato di diffamazione a mezzo stampa ma anche il reato di cui al primo comma dell’art. 595 c.p.
Al contempo, anche l’art. 596 c.p., necessita di una rilettura: l’eccezione di verità  troverà  applicazione ogni qualvolta vengano rispettate le due regole del decalogo dell’interesse pubblico e della continenza, in quanto il soggetto sta legittimamente esercitato un diritto; diversamente, in mancanza dei predetti requisiti, si ricade sotto la scure del divieto di exceptio veritatis.
 
1.2. Libertà  di pensiero nella vita virtuale e responsabilità  dei provider. Dal “Caso Vivi Dawn” al “Caso Facebook“.
Nell’era della società  digitale, dove i confini tra il reale e il virtuale appaiono sempre pìù sfumati, non poteva che riproporsi anche il tradizionale scontro tra libera manifestazione del pensiero e reputazione in versione aggiornata sul web 2.0.
È, infatti, in questo nuovo contesto che l’utente non è solo mero fruitore della rete ma acquista una certa autorialità  e, nella convinzione di essere libero da censure e regole, inserisce e pubblica contenuti; spesso, perà², sorvola le dovute valutazioni di liceità  e, inconscio del potenziale diffusivo insito nella dimensione del Web, come un boomerang si propagano gli effetti dell’eventuale aggressione alla personalità  altrui.
Per questi motivi, in Internet, il conflitto tra diritti della persona e libertà  di espressione e manifestazione del pensiero exart. 21 Cost. si acuisce, ponendo almeno un duplice ordine di problemi. 
Anzitutto, emerge la necessità  di comprendere se, a certe condizioni, anche la libera manifestazione del pensiero in rete, offensiva e lesiva dell’altrui decoro e onore, possa dirsi scriminata.
Sul punto, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la fattispecie rientri nella disciplina del comma terzo, dell’art. 595 c.p., per cui l’offesa può essere arrecata con il mezzo della stampa ovvero con “qualsiasi altro mezzo di pubblicità “, purchè lo strumento utilizzato sia destinato ad un numero indeterminato di persone.
A conferma di ciò, si è espressa la Cassazione Penale con pronuncia n. 16712 del 2014, in cui, nel risolvere un caso di lesione all’altrui reputazione avvenuta sul socialnetworkFacebook, chiarisce come il reato di diffamazione aggravata dall’utilizzo di un mezzo di pubblicità , disciplinata dall’art. 595, comma 3 c.p., trova terreno di configurazione nel momento in cui la frase diffamatoria venga pubblicata su una piattaforma social, essendo indeterminabile il numero di soggetti che avrebbero potuto visualizzarla.
Invero, la sentenza aderisce all’orientamento, ormai consolidato, avanzato a partire dal lontano dicembre del 2000, dai giudici di Piazza Cavourche, per la prima volta, riconoscono come l’utilizzo di internetintegri una delle ipotesi aggravate di cui dell’articolo 595 c.p., in quanto l’azione dell’agente che immette il messaggio in rete è, ovviamente, idonea a ledere il bene giuridico dell’onore e “in questo caso, infatti, con tutta evidenza, la particolare diffusività  del mezzo usato per propagare il messaggio denigratorio rende l’agente meritevole di un pìù severo trattamento penale”[16].
Quindi, la lesione alla reputazione, sia essa compiuta per il tramite della tradizionale stampa cartacea oppure attraverso i nuovi mezzi di comunicazione di massa, configura il medesimo reato di diffamazione, pertanto, è giocoforza ritenere che, anche in questo secondo caso, varranno le stesse condizioni previste dal decalogo del giornalista in tema di diritto di cronaca.
In tal senso, la libertà  di pensiero, tanto quand’essa è manifestazione del giornalista professionista, tanto quand’è espressione del comune cittadino, sarà  legittimamente manifestata se riporterà , attraverso una chiara esposizione dei fatti, notizie vere che soddisfino un pubblico interesse; solo così¬, nel giudizio di bilanciamento, gli eventuali diritti lesi della persona, dovranno soccombere. 
Risolto il primo ordine di problemi, il vero punctumdolensruota intorno allo spettro della responsabilità  delle strutture di intermediazione, i cd. provider, i quali si occupano di veicolare messaggi e contenuti pubblicati dagli utenti.
Invero, il tema vede coinvolti diverse tipologie di provider, tutti caratterizzati da un’atipicità  delle attività  svolte, che fa sorge problematiche affatto differenti.
Tra i providerpìù comuni meritano menzione: i service provider (ISP), definiti come quei soggetti che esercitano un’attività  imprenditoriale che offre agli utenti la fornitura di servizi inerenti Internet, quali l’accesso alla rete e la posta elettronica; vi sono, poi, i content provider, i soggetti fornitori dei contenuti, come YouTube; infine, glihost provider, i quali si limitano, come suggerisce il nome, ad “ospitare” i siti sorgente.
A questo punto, bisogna comprendere se, inserito un contenuto offensivo in rete da parte dell’utente, di ciò ne debba rispondere, in modo esclusivo, l’autore oppure sarebbe pensabile un coinvolgimento anche del provider, il quale materialmente ha ospitato il contenuto. 
Ebbene, se ragionassimo in termini di “stampa tradizionale”, la posizione del providerpotrebbe essere assimilabile a quella dell’editore e, pertanto, si configurerebbe una responsabilità  solidale ex art. 2055 c.c., tra utente e provider.
In realtà , in merito a ciò, viene in rilievo la Direttiva del 8 giugno del 2000 ("Direttiva sul commercio elettronico" 2000/31/CE, recepita dal D. Lgs. n. 70 del 2003), che resta la disciplina fondamentale in tema di responsabilità  delle strutture di rete della comunicazione, avendo, in particolare, sancito a chiare lettere la regola della neutralità  dei provider[17]: in buona sostanza, il principio parte dall’idea che una rete informativa deve aspirare a trattare in modo eguale tutti i contenuti, siti e piattaforme, permettendo alla rete di trasportare informazioni di ogni tipo[18].
Si assiste, così¬, alla trasformazione di internet in “bene comune” e, al contempo, si rivoluziona il ruolo dei provider, i quali non possono segmentare e controllare l’accesso degli utenti ma si limitano ad ospitare sulle proprie piattaforme, i dati loro caricati (anche offensivi) e non può, per questo motivo – cioè per il sol fatto che la sua attività  sia quella di dare ospitalità  – incorrere in alcuna responsabilità : insomma, in questo regime di “net neutrality“, sugli intermediari della comunicazione non incombe nè un obbligo generale di sorveglianza nè, tantomeno, un obbligo di ricerca attiva di fatti o circostanze che indichino la presenza di attività  illecite.
Quanto detto, è previsto dall’art. 17, rubricato perlappunto “Assenza dell’obbligo generale di sorveglianza“, ma l’onere di controllo degli intermediari della comunicazione assume sfumatura differenti in relazione all’attività  da essi concretamente svolta; infatti, il decreto legislativo sull’ e-commerceprevede, in merito a ciò, una tripartizione: in particolare, l’art. 14 prende in considerazione l’attività  di mere conduit, cioè il semplice trasporto, concerne sia la trasmissione di informazioni fornite da un destinatario del servizio (a titolo d’esempio, una mail inviata da un utente), sia il fornire un accesso ad internet; il successivo art. 15 approfondisce la disciplina del servizio di caching, consistente nella memorizzazione automatica, intermedia e temporanea dei dati, sotto forma di file "cache", effettuata al solo scopo di rendere pìù efficace la sua successiva trasmissione ad altri destinatari del servizio; infine, l’attività  di hosting è disciplinata dall’art. 16, in cui i prestatori di servizi di host, memorizzano in modo durevole le informazioni fornite dagli utenti.
Ebbene, sulla scorta della disciplina dell’art. 17 ex d.lgs. 70/2003, l’interessato, vittima di una notizia offensiva, avrà  a sua disposizione la possibilità  di ricorrere innanzi all’autorità  giudiziaria o quella amministrativa competente, con il fine di chiedere l’accertamento della responsabilità  nei confronti del solo autore dell’illecito; in seguito all’accertamento di detta responsabilità , il giudice può ordinare al providerdi procedere alla rimozione del contenuto lesivo: solo la mancata ottemperanza all’ordine dell’Autorità  costituisce il sorgere della responsabilità  civile in capo alla struttura di comunicazione.
Nel quadro appena dipinto, si innesta, poi, la particolare previsione dell’art. 16, alle lett. a) e b) in cui si condiziona l’irresponsabilità  dei soli fornitori del servizio di “host”, se rispettate due condizioni ben precise: anzitutto, gli host provider non devono effettivamente essere a conoscenza dei fatti che rendono manifestamente illecita l’informazione; nell’eventuale apprensione del carattere illecito dell’informazione devonoprocedere alla rimozione del contenuto.
Si configura, quindi, una sorta di gradualità  delle tutele a disposizione dell’utente che può, prima, procedere ad una segnalazione all’hostà provider, il quale valutata la manifesta illiceità  del contenuto, ritenuta sussistente, può procede alla cancellazione; poi, qualora il fornire non considera offensiva l’informazione ovvero rimane inerte innanzi al reclamo dell’utente, questi può ricorrere all’Autorità  compente (Garante per la privacy) o innanzi al Giudice ordinario, con il fine di ottenere un provvedimento, rivolto al provider,teso alla cancellazione del contenuto.
Nella denigrata ipotesi in cui l’host provider non esegue l’ordine impartitogli, risponderà  solidalmente con il soggetto autore dell’illecito. In ogni caso, il provider sarà  comunque responsabile, se il privato dimostra che, indipendentemente dal reclamo, l’hostà providerera già a conoscenza del carattere illecito della informazione, esso risulterà  in ogni caso responsabile.
A ben vedere, l’interpretazione delle norme in tema di responsabilità  dei providerè venuta alla cronaca con il noto caso “Google vs Vivi Down“, con cui la Suprema Corte, nel 2013 (n. 5107) ha avuto modo di affrontare la vexata quaestiotra diritto alla reputazione delle vittime, protagonisti, nel caso di specie, di un filmato con frasi ingiuriose diffusi sul Web, e la possibile configurazione della responsabilità  del hostingprovider, in questo caso Google, che invocava a sua difesa la libertà  economica e commerciale nonchè la stessa sopravvivenza del principio fondativo di internet, quale l’assenza di un controllo centralizzato dell’infrastruttura.
Con l’attesa pronuncia, gli ermellini hanno dovuto prendere una chiara posizione a favore o contro la net-neutrality dei providercirca i contenuti offensivi caricati dagli utenti della rete, orientamento, talaltro, sostenuto con fervore dalla prevalente dottrina e da autorevole giurisprudenza.
Sulla scorta delle parole dei giudici di legittimità , la diffusione di un contenuto denigratorio integra uno dei reati di all’art. 167 del Codice Privacy, i quali “devono essere intesi come reati propri, trattandosi di condotte che si concretizzano in violazioni di obblighi dei quali è destinatario in modo specifico il solo titolare del trattamento e non ogni altro soggetto che si trovi ad avere a che fare con i dati oggetto di trattamento senza essere dotato di relativi poteri decisionali“[19].
Continuando su questa scia, quindi, all’hosting provider è applicabile l’art. 16 del D. Lgs. n. 70/2013, in presenza delle specifiche condizioni suesposte, nonchè la norma di cui all’art. 17 del medesimo decreto e, nel caso di specie,
Google non potrà  essere considerato responsabile per le informazioni fornite dal destinatario del servizio prestato, ossia per i contenuti caricati dall’utente del servizio.
Ciò, infatti, sarebbe avvalorato dalla stessa ratio della Direttiva 2000/31/CE, che “ha inteso porre quali presupposti della responsabilità  dei provider proprio la sua effettiva conoscenza dei dati, immessi dall’utente e l’eventuale inerzia nella rimozione delle informazioni da lui conosciute come illecite”.
Del resto, la Corte non manca di sottolineare, l’importanza ricoperta dall’art. 17 che “individua il punto di equilibrio fra la libertà  del provider e la tutela dei soggetti eventualmente danneggiati nella fissazione di obblighi di informazione all’autorità “.
Invero, lunge dall’essere pacificamente accolto, il principio di neutralità  del providerpone almeno un duplice ordine di discussione.
Anzitutto, occorre chiarire l’effettivo ambito di applicazione dell’ordine di cancellazione impartito dall’Autorità  alla struttura dell’informazione.
In particolare, la questione ha acquisito rilevanza con una pronuncia emessa dallaCorte di Giustizia, dell’autunno del 2019[20],celebre come “Caso Facebook“: la causa nasceva da un post“pubblico” su Facebookche, condividendo un articolo di giornale relativo ad una esponente del partito austriaco dei Verdi, lo accompagnava con accuse oltraggiose e immotivate; in calce al postà venivano apposti numerosi commenti ingiuriosi e la notizia veniva ricondivisa sul molteplici profili.
In tal caso, la pronuncia è utile sotto il profilo della comprensione della latitudine applicativa dell’ordine di cancellazione impartito dall’Autorità , spiegando se questo riguardi il solo postoriginario, oppure, anche le successive condivisioni nonchè i commenti ugualmente offensivi lasciati dagli utenti.
La Corte per risolvere la questione ricorre ai concetti di informazione identica e informazione equivalente: fermo restando che l’ordine di cancellazione deve riguardare il postoriginario, lo stesso avrà  forza automatica anche per le informazioni identiche a quelle lesive, con ciò riferendosi anche ai postrimbalzati su altri profili per condivisione; in questo caso, Facebook, possedendo procedure automatizzate, potrà  procedere alla cancellazione automatica delle informazioni autentiche.
Diverso è, invece, il caso di informazioni lesive equivalenti, ossia i commenti offensivi diffusi in calce al post,in quanto Facebooknon dispone di procedure automatizzate e, in tal caso, spetterà  all’Autorità  giudiziaria verificare la reale sussistenza dell’equivalente offensività  delle parole utilizzate; si necessiterà , allora, di un nuovo ordine di cancellazione nei confronti del provider.
A parere di chi scrive, nella decisione in commento, appare essenziale sottolineare l’importanza ricoperta dalla delega del potere di rimozione dei contenuti ai provider, in questo caso da Facebook:infatti, si potrebbe sospettare che si stia intraprendendo la strada della privatizzazione delle censure che se, da un lato, potrebbe essere accolta con favore, dall’altro, suscita dubbi lasciare la libertà  di espressione online nelle mani di procedure meccanizzate.
Potrebbe accadere, infatti, di incorrere nel pericolo di rimozione di informazioni sì¬ identiche o equivalenti ma che non hanno fini denigratori, come nel caso di un’informazione riportata in senso critico o come satira.
Resta, infine, da fare chiarezza su un altro tema nevralgico che rendere difficile la comprensione dell’odierno statuto della libertà  di espressione in Internet: la responsabilità  dei provider cd. attivi.
Difatti, l’esperienza ha dimostrato che non tutti i «servizi della società  dell’informazione» hanno le stesse caratteristiche e svolgono i medesimi compiti.
Pertanto, sulla scia di una posizione già avanzata dalla Corte di Giustizia, una pronuncia recente della Corte di Cassazione (n. 7708 del 2019), ha ribadito l’esistenza di prestatori di servizi della società  dell’informazione, che non si limitano ad ospitare meramente il contenuto degli utenti ma procedono ad una vera e propria attività  di selezione e autorizzazione delle informazioni caricate: sono denominati providerattivo e svolgono attività  che esulano da compiti meramente tecnici, passivi e automatici, ma apportano una condotta attiva, concorrendo, quindi, nella commissione dell’illecito e, sottraendosi, pertanto, al regime generale di esenzione di cui agli artt. 16 e 17 del d.lgs. n. 70 del 2003; ne consegue che, la responsabilità  civile dei providerseguirà  le regole comuni.
Per vero, pur senza cadere in suggestioni, l’assenza di un obbligo generale di sorveglianza e le esenzioni di responsabilità  per i contenuti trasmessi o memorizzati a richiesta degli utenti, non possono essere le uniche regole esistenti, anche perchè potevano avere valenza assoluta in un’epoca in cui le piattaforme del webvivevano uno stato embrionale e organizzazione e funzionalità  erano ancora primitive.
Oggi, deve trovare necessariamente spazio un tertium genus, quello dell’hosting attivo, individuato per il tramite di indici di interferenza, il quale compiendo operazioni di filtro, selezione, indicizzazione, organizzazione, anche attraverso la gestione imprenditoriale del servizio, concorre attivamente nella creazione dell’illecito.
Insomma, da quanto brevemente esposto, certamente si potrebbe riflettere sul diverso equilibrio che in questo nuovo contesto di Web 2.0. si è venuto a creare tra autonomia individuale ed esercizio della libera manifestazione del pensiero del singolo che, oggi pìù di ieri, sembra minacciata, non solo dai poteri pubblici, ma anche dai servizi privati. Forse, non bisognerebbe dimenticare, le parole, paradigmatica da questo punto di vista, di una risalente pronuncia della Corte Costituzionale: «la libertà  di manifestazione del pensiero è, tra le libertà  fondamentali e protette dalla nostra Costituzione, una di quelle che meglio caratterizzano il regime vigente dello Stato, condizione com’è del modo di essere e dello sviluppo della vita del Paese in ogni suo aspetto culturale, politico, sociale»[21].

2. Diritto all’oblio: il diritto ad “essere dimenticati”

Tutti hanno il diritto ad “essere dimenticati”, con tale espressione è possibile inquadrare il contenuto del diritto all’oblio, che ha assunto una rilevanza preponderante alla luce della sempre maggiore attenzione rivolta nei confronti dell’uomo e delle sue accezioni pìù intime; difatti, in un’epoca in cui l’individuo viene percepito tramite la sua reputazione e la propria identità  personale e digitale, è sempre pìù evidente la necessità  di intervenire per eludere qualsivoglia forma di pregiudizio derivante da attività  giornalistica o dai motori di ricerca. 
In particolare, l’apertura del panorama giuridico e sociale ai diritti della persona, ha favorito l’ingresso del diritto all’oblio nelle Corti italiane ed europee in una duplice dimensione: diritto a non veder ripubblicate vicende che nel passato sono già state legittimamente oggetto di cronaca e diritto all’aggiornamento, alla cancellazione o deindicizzazione dal web.
Tali aspetti rappresentano le due differenti declinazioni del diritto all’oblio e reggono i rapporti tra diritto di informazione e fatto, ricordo ed evento, nonchè interesse sociale ad informarsi e rispetto della vita privata; costituiscono, dunque, gli strumenti per frenare il potenziale diffusivo del mezzo giornalistico cartaceo e, negli ultimi anni, arginare l’espansione di una notizia sulle piattaforme virtuali.
Dunque, è proprio l’incontro e lo scontro di interessi contrapposti ad essere il fulcro da cui è generato il diritto all’oblio, e pertanto, è opportuno ricostruire il dibattito giurisprudenziale che ha portato alla sua nascita e alla sua evoluzione, dalla forma primordiale fino a giungere ad un profilo pìù moderno che ha trovato la sua legittima sede nel “General Data Protection Regulation”(cd. GDPR).

2.1. Il bilanciamento tra il diritto all’informazione e il diritto all’oblio.

Il termine “Droit a l’oubli” fu coniato per la prima volta dalla dottrina francese nel 1965 e fu identificato nell’interesse a che le proprie vicende, seppur di dominio pubblico, non venissero nuovamente rievocate una volta coperte “dal velo del tempo”[22].
Nel nostro ordinamento, il diritto all’oblio ha trovato terreno fertile per la propria evoluzione in ambito giornalistico, che lo ha visto in contrapposizione al diritto di cronaca; il leading caserisale al 1958 ed ha riguardato la produzione di un documentario sulla strage delle Fosse Ardeatine in cui veniva richiamato il nome del Questore romano Pietro Caruso, che ebbe un ruolo rilevante nell’eccidio; all’indomani della diffusione del prodotto cinematografico, la moglie ne chiese il ritiro, ritenendo eccessivamente gravosi ed inveritieri i fatti addebitati al marito.
Per la prima volta la Suprema Corte, con sentenza n. 1563 del 13 maggio 1958, accogliendo le domande della ricorrente, ha lambito il concetto di oblio, affermando il “diritto al segreto del disonore” affinchè”altri non alterino l’entità  dei reati da lui commessi e non accrescano il grave fardello delle sue colpe con l’aggiunta di fatti non veri”[23]; in altri termini, riconoscendo il diritto all’identità  personale[24]ed alla reputazione, la Corte ha condiviso la pretesa della donna di non ricordare il marito per fatti pregressi a contenuto meramente negativo in assenza di eventi sopravvenuti capaci di rianimare l’interesse pubblico.
Si intravede in tale pronuncia, per la prima volta, la ratiodel diritto all’oblio, che risiede nella volontà  di ciascuno di essere dimenticato per delle vicende che ormai il tempo ha riposto nell’ombra della memoria, la cui rievocazione non può che danneggiare ed aggravare la posizione dell’interessato.[25]
Altro caso di particolare rilevanza, affiorato in epoca pìù recente, è stato affrontato dalla Cassazione nel 2013 con la sentenza n. 16111, con oggetto – ancora una volta – il diritto di cronaca da un lato e il diritto all’oblio dall’altro.
Nell’ispecie, un ex brigatista rosso, in seguito alla pubblicazione di un articolo sul “Corriere quotidiano della città  e provincia di Como”, richiedeva il risarcimento dei danni derivati dall’accostamento dei propri dati personali al ritrovamento (nelle vicinanze della sua dimora) di un arsenale appartenente alle brigate rosse; il soggetto, dopo aver scontato la propria pena per il reato in precedenza commesso ed essendo riuscito a ricostruirsi una nuova vita sulle ceneri del proprio passato, rivendicava il diritto a non essere pìù accostato a notizie del genere, al fine di non essere sottoposto ad una gogna mediatica inutile e indegna.
La Corte nella pronuncia afferma che, sebbene le vicende relative ai cd. anni di piombo costituiscano la memoria “storica” del nostro paese, ciò non può far ritenere automaticamente sussistente un diritto pubblico alla conoscenza di eventi che attualmente non hanno un collegamento con i fatti dell’epoca. Invero, il diritto alla riservatezza assume i connotati del diritto ad essere dimenticati, interesse che in un’attenta opera di bilanciamento, deve essere inevitabilmente preponderante rispetto al diritto di cronaca, stante l’arbitraria connessione tra un evento passato ed un individuo, ex terrorista, ormai reinserito nel contesto sociale.
In conclusione, a parere dei Giudici, la rievocazione di un fatto che nel passato ha avuto una forte ridondanza sociale non presenta, ipso facto, un interesse anche a distanza di anni, a meno che non ci siano state sopravvenienze tali da giustificarne la ripubblicazione; donde, nella delicata opera di bilanciamento tra il diritto di cronaca e quello alla riservatezza (nella speciesdel diritto all’oblio), l’interprete deve valutare l’esistenza di un “interesse effettivo ed attuale alla diffusione della notizia”.[26] 
Ultima – ma non meno rilevante – pronuncia a cui bisogna far riferimento in tema di diritto all’oblio è la n. 3679 del 1998, in cui i Giudici della Terza Sez. della Corte di Cassazione hanno per la prima volta riconosciuto espressamente il diritto all’oblio.
La Corte, dopo aver richiamato i requisiti del decalogo del giornalista – alla presenza dei quali può essere considerata lecita una notizia anche se recante un pregiudizio all’onore o alla reputazione di un individuo (veridicità , pertinenza e continenza verbale) – individua esplicitamente, quale ulteriore limite al diritto di cronaca, l’attualità  dell’interesse alla pubblicazione.
In particolare, i giudici legano tale ultimo requisito alla dinamicità  che contraddistingue l’interesse pubblico, avulso dall’attualità  del fatto pubblicato, il quale, come una fisarmonica può espandersi e restringersi in base alle circostanze, mutando ogni giorno la rilevanza attuale delle notizie divulgate.
In virt๠di ciò, il giornalista prima della seconda pubblicazione è tenuto a verificare la presenza di ulteriori fatti sopravvenuti alla prima divulgazione della vicenda, evenienze capaci di integrare e modificare sostanzialmente il contenuto della notizia; al contrario, l’omessa verifica è considerata prova della mancanza di buona fede dell’autore dell’articolo e della volontà  di diffamare il protagonista.
Con la pronuncia suddetta la giurisprudenza italiana ha per la prima volta dato una chiara definizione del diritto all’oblio, quale “giusto interesse di ogni persona a non restare indeterminatamente esposta a danni ulteriori che arreca al suo onore ed alla sua reputazione la reiterata pubblicazione di una notizia in passato legittimamente divulgata”, riconoscendo la possibilità  di far rivivere un fatto in caso di sussistenza di un attuale interesse alla sua pubblicazione: “quando il fatto precedente per altri eventi sopravvenuti ritorna di attualità , rinasce un nuovo interesse pubblico all’informazione non strettamente legato alla stretta contemporaneità  fra divulgazione e fatto pubblico che si deve contemperare con quel principio, adeguatamente valutando la ricorrente correttezza delle fonti di informazione.”
Alla stregua del variegato scenario giurisprudenziale, la Cassazione, chiamata a pronunciarsi in merito ad un caso che ha visto coinvolto il celebre cantante Antonello Venditti, con ordinanza n. 6919 del 2018, ha operato una risistemazione delle regole operazionali a cui ricorrere in caso di conflitti tra i diritti fondamentali in esame, dapprima richiamando la giurisprudenza delle Corti europee (che si vedrà  in seguito), la quale ha pìù volte affermato l’esistenza del diritto all’oblio sulla base di due differenti presupposti: (i) il ruolo ricoperto dalla soggetto nella società  giustifica l’interesse del pubblico ad avere accesso all’informazione divulgata[27]; (ii) tenendo presente il “grado di notorietà  del soggetto”, deve sussistere un “dibattito di interesse pubblico”in merito alla notizia pubblicata, oltre al rispetto dei “tradizionali” criteri imposti dal decalogo[28].
Sulla medesima scia, i giudici nazionali hanno aggiunto che in tema di diffamazione a mezzo stampa, il diritto alla non rievocazione delle proprie vicende personali trova un limite nel diritto di cronaca laddove sussista un interesse effettivo ed attuale alla loro ripubblicazione, ossia alla presenza di un collegamento tra quanto accaduto in passato e le vicende attuali, così¬ evitando il rischio di una lesione dei diritti della persona.[29]
Dunque, così¬ ricostruiti i criteri di bilanciamento enumerati dalle Corti nazionali e sovranazionali ed in base ai riferimenti normativi fondamentali in materia[30], la Cassazione nel cd. Caso Venditti, elenca i presupposti alla stregua dei quali il diritto all’oblio può subire una compressione a favore del diritto di cronaca: sussistenza di un dibattito di interesse pubblico in merito alla notizia pubblicata, interesse effettivo ed attuale alla diffusione dell’articolo, l’elevato grado di notorietà  del soggetto interessato e la sua preventiva informazione circa la pubblicazione, nonchè le modalità  impiegate per l’esposizione del fatto devono rispettare i criteri prestabiliti dal decalogo del giornalista (verità , pertinenza e continenza verbale).[31]
Ciò nondimeno, la necessità  di chiarire i rapporti sussistenti tra i criteri elencati[32], con particolare riferimento all’opera di bilanciamento che deve essere compiuta dal giudice per verificare la preponderanza del diritto all’oblio su quello di cronaca e viceversa, ha indotto la Suprema Corte a richiedere l’intervento delle Sez. Un., che si sono espresse con decisione n. 19681 del 2019.

2.2. Corte di Cassazione, Sez. Un. sentenza n. 19681 del 2019

La questione è emersa in seguito alla pubblicazione su un quotidiano sardo (L’Unione Sarda s.p.a.) di un articolo rievocante una vicenda di cronaca nera – nello specifico un uxoricidio – accaduto molti anni prima, in cui veniva richiamato espressamente l’autore del misfatto, ormai reinserito nel tessuto sociale in seguito all’espiazione di una pena di dodici anni di reclusione; la divulgazione della notizia aveva inciso fortemente sulla vita del soggetto, poichè lo espose al giudizio del pubblico per un evento ormai accantonato sia da lui che dall’opinione comune.
Il ricorrente ha dedotto la violazione di alcuni tra i diritti fondamentali della Costituzione: innanzitutto richiama l’art. 2 Cost., quale norma preposta alla tutela di tutti i diritti individuali, fra cui il diritto all’oblio, violato – nell’ispecie – con la pubblicazione di una notizia attraverso modalità  tali da rendere di facile individuazione il nome del protagonista.; l’art. 3 Cost., poichè la dignità  del singolo viene sacrificata a favore della necessità  di informazione del pubblico (così¬ come interpretato l’art 21 Cost. nella sentenza impugnata).
In ultimo, viene ulteriormente richiamato l’art. 27 Cost., poichè è ritenuto compromesso, dalla ripubblicazione della notizia, il reinserimento sociale del soggetto nel tessuto della società , costituendo ciò “una pena disumana per qualsiasi persona, per quanto colpevole di un grave delitto”. 
Oltre alle disposizioni interne, viene lamentata la violazione degli artt. 7 e 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[33], che impongono il rispetto della vita privata e familiare e il diritto alla protezione dei dati di ciascun individuo, interessi inevitabilmente violati “dal mantenimento in vita del ricordo di un fatto tanto doloroso”.
L’architettura della decisione può essere così¬ sintetizzata.
Anzitutto, gli Ermellini hanno perimetrato la questione, affermando che, in base alla ricostruzione del diritto all’oblio operata dalla giurisprudenza e dalla dottrina, lo stesso è coniugabile in diverse forme: (i) il diritto a non vedere ripubblicate nuovamente notizie legittimamente diffuse in passato dopo un notevole lasso di tempo; (ii) l’esigenza di aggiornare una notizia pubblicata e cristallizzata su internet; (iii) il diritto alla cancellazione dei propri dati dal web.
Il caso sub iudice, è stato ricondotto nella prima delle predette declinazioni, venendo in rilievo lo stretto rapporto tra la libertà  di stampa e di cronaca giornalistica con il diritto dei singoli a non vedere ripubblicate vicende spiacevoli ad essi collegate, rimanendo invece escluse in tale sede le problematiche connesse all’uso della moderna tecnologia.
Detto ciò, la Corte ha affermato che l’operazione svolta dai giornalisti diretta alla diffusione di notizie e fatti appartenenti al passato, non può essere inquadrata nell’attività  di cronaca strettamente intesa, bensì¬ a quella cd. storiografica, il cui fine è proprio quello di informare in merito a fatti storici; invero, ciò si evince dalla stessa etimologia della parola “cronaca”, derivante dal greco “Kpovoc”, che significa “tempo”, per cui il diritto di cronaca è strettamente connesso al fattore temporale, avendo ad oggetto un’opera che racconta di avvenimenti passati.
Tuttavia, possono comunque sopraggiungere nuovi fattori tali da rendere la notizia nuovamente attuale, per cui l’attività  del giornalista non si esplicherebbe pìù in attività  squisitamente storiografica, ma al contrario, si manifesterebbe nel diritto di cronaca[34]. In mancanza perಠdi sopravvenienze, ripubblicare fatti passati non è ricollegabile a tale ultima accezione, sicchè l’opera storiografica non potrà  godere della medesima garanzia costituzionale prevista per il diritto di cronaca.
Invero, proprio perchè “storia”, l’attività  giornalistica volta a ripubblicare avvenimenti passati -per quanto sia profondamente rilevante per la vita di un paese[35]– non è ritenuta “cronaca”, di tal che essa deve svolgersi in maniera del tutto anonima qualora riguardi personaggi che non rivestano un ruolo pubblico, a differenza di colore che, per la loro notorietà  attuale o passata, possano suscitare l’interesse della collettività .
In altri termini, il richiamo ai nomi dei protagonisti della vicenda deve essere necessariamente omesso quando, i fatti narrati, non attengono a soggetti di rilievo pubblico, pena la violazione dei diritti individuali, non sussistendo in re ipsa, nell’interesse alla conoscenza di un fatto, altrettanta attenzione nei confronti del suo responsabile.
In aggiunta a ciò, i giudici precisano che le scelte operate da una testata giornalistica in merito all’organizzazione del proprio lavoro, con particolare riferimento alla scadenza delle pubblicazioni delle notizie, non può essere sindacata in termini di opportunità , essendo ricompresa tale gestione nella generale libertà  di stampa sancita dall’art. 21 della Cost; piuttosto gli interpreti devono meticolosamente valutare la sussistenza di un interesse pubblico alla diffusione di una notizia con esplicito riferimento ai protagonisti del caso.
Ciò appare il “fil rouge”che collega tutti i vari spunti giurisprudenziali già citati, per cui “il trascorrere del tempo modifica l’esito del bilanciamento tra i contrapposti diritti e porta il protagonista di un fatto come quello di cui oggi si discute – che nessun diritto alla riservatezza avrebbe potuto opporre nel momento in cui il fatto avvenne – a riappropriarsi della propria storia personale”; richiamando la già citata sentenza n.1563 del 1958, trascorso un certo lasso di tempo emerge il “diritto al segreto del disonore” poichè “non si può eternamente vivere sotto il peso di un passato che non passa”, essendo del tutto legittimo il desiderio del silenzio.
A sostegno del ricorrente, le Sez. Un. richiamano anche l’art. 3 del Testo Unico dei doveri del giornalista[36], in cui è esplicitamente affermato che quest’ultimo “rispetta il diritto all’identità  personale ed evita di far riferimento a particolari relativi al passato, salvo quando essi risultino essenziali per la completezza dell’informazione e nel diffondere a distanza di tempo dati identificativi del condannato valuta anche l’incidenza della pubblicazione sul percorso di reinserimento sociale dell’interessato e sulla famiglia, specialmente se congiunto (padre, madre, fratello) di persone di minore età ; [&]”.
In chiosa, è possibile ritenere che con tale pronuncia la Corte di legittimità  ha segnato definitivamente i confini tra il diritto all’oblio ed il diritto alla rievocazione di fatti concernenti eventi passati: posta l’autonomia delle testate giornalistiche in merito alla scelta dei fatti storici da richiamare – poichè espressione della libertà  di stampa ex art. 21 Cost. – il giornalista deve sempre tener conto dell’interesse pubblico attuale prima di menzionare elementi attinenti alla sfera personale del protagonista, giustificando la loro diffusione solo per ragioni di notorietà  o per il ruolo pubblico rivestito dal soggetto.

2.3. Il diritto all’oblio nella realtà  virtuale: l’interesse alla contestualizzazione della notizia.

Come già si è avuto modo di anticipare, la diffusione di internet e dei social mediaha completamente modificato lo scenario giuridico-sociale, arricchendolo di nuovi diritti e maggiori tutele per l’individuo; difatti, in un contesto in cui il flusso delle informazioni non solo è in continuo addivenire ma rimane cristallizzato in un mondo virtuale, accresce l’esigenza di salvaguardare la propria identità  personale dalla rievocazione di una vicenda passata e altresì¬ proteggere l’identità  digitale dal carattere perpetuo di cui le notizie si colorano sul web. A ciò si aggiunge che, con l’avvento della rete, a diffondere notizie non intervengono pìù solo ed esclusivamente professionisti esperti del settore, bensì¬ anche soggetti avulsi da tale ambito che -anche incoscientemente, senza ponderare o valutare la propria attività – diffondono informazioni in tempo reale, in maniera del tutto incontrollata e generalizzata.
In questa continua tensione tra “dati” e “privacy” sono stati elaborati mezzi di tutela capaci di proteggere la posizione di coloro che vedono le proprie informazioni personali destinate a rimanere sine diesu piattaforme virtuali, in maniera permanente e con uno standarddi divulgazione incontrollato e senza confini geografici; tali strumenti possono essere schematizzati in tre diverse forme di tutela: richiesta di aggiornamento della notizia (cd. contestualizzazione), diritto alla deindicizzazione dell’informazione (cd. congelamento), ed in ultimo, interesse alla eliminazione del dato.
A lumeggiare sulla questione è intervenuto, in primo luogo, il legislatore nel 2003, con l’introduzione del cd. Codice della privacy[37]che all’art. 11 c 1 lett. e) prevedeva che i dati personali oggetto di trattamento devono essere “conservati in una forma che consenta l’identificazione dell’interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati” e all’art. 7 c. 3 lett. a) consentiva all’interessato di partecipare attivamente alla gestione dei dati, prevedendo il diritto all’aggiornamento, alla rettificazione o all’integrazione dei dati e, altresì¬, il diritto all’anonimato; in secondo luogo perà², sono state le pronunce giurisprudenziali ed amministrative sul tema a meglio delimitare i confini virtuali del “Droit all’oublì“.
Riguardo la pretesa di contestualizzazione delle informazioni, un primo caso è stato posto all’attenzione della Corte di Cassazione nel 2012[38], occasione in cui i giudici hanno accolto la domanda del ricorrente inquadrando le sue richieste non nel “diritto ad essere dimenticati”, bensì¬ “nell’ interesse ad apparire come si è”, espressione del generale diritto all’identità  personale.
Procedendo per gradi, è importante ricostruire la vicenda.
La questione è scaturita dalla presenza nell’archivio on line del giornale “Il Corriere della Sera”di una notizia di cronaca giudiziaria risalente al 1993 che vedeva coinvolto un noto personaggio della politica italiana implicato in un caso di corruzione; l’interessato lamentava la lesione della propria privacye dell’identità  personale poichè la rivista aveva omesso di aggiornare l’articolo con la notizia della sua assoluzione, essendo questo consultabile solo nella sua forma originaria.
Il politico, con tali contestazioni, ha inizialmente adito l’Autorità  Garante della Privacy per ottenere la cancellazione e la deindicizzazione dell’articolo, richieste che perಠrimasero disattese sulla base di differenti argomentazioni.
Perl’Autority,infatti, non solo non sussisteva in capo alla testata giornalistica on lineun obbligo di aggiornamento della notizia, ma ciò non era neanche possibile sulla base dell’interesse pubblico ancora attuale per i fatti narrati, interesse giustificato -a ben vedere- dalla notorietà  e dalla carica politica rivestita dal soggetto al momento della proposizione della domanda; ed inoltre, in sede di impugnazione del ricorso, il Tribunale di Milano rigettava la domanda dell’interessato affermando che non solo un eventuale aggiornamento della notizia avrebbe snaturato la funzione storiografica dell’elaborato, ma evidenziava anche l’impossibilità  di operare un richiamo al diritto all’oblio, non essendo emersa alcuna contestazione in merito alla rievocazione di fatti passati. 
Di diverso avviso si è posta la Corte di Cassazione che, sulla scorta delle disposizioni contenute nel d.lgs. del 2003, ha riconosciuto all’interessato del trattamento il potere di divenire «compartecipe nell’utilizzazione dei suoi dati personali» , e dunque, non solo lo scrittore deve rispettare i criteri sanciti dal Decalogo del giornalista, ma il titolare dei dati ha il diritto all’aggiornamento ed alla contestualizzazione della notizia che lo vede protagonista; invero, solo con il collegamento «ad altre informazioni successivamente pubblicate concernenti l’evoluzione della vicenda, che possano completare o finanche radicalmente mutare il quadro evincentesi dalla notizia originaria, a fortiori se trattasi di fatti oggetto di vicenda giudiziaria»[39]può garantirsi efficace tutela all’identità  attuale dell’interessato.
Tale garanzia non è assicurata qualora si conservi in archivio una notizia non debitamente integrata o aggiornata – anche se di interesse pubblico poichè inerente a personaggi noti – in quanto così¬ si diffonderebbero informazioni sostanzialmente false e di conseguenza l’attività  giornalistica sarebbe illegittima per mancanza di uno degli elementi essenziali del Decalogo.
Alla stregua di ciò, i Giudici nella delicata opera di bilanciamento di due interessi primari quali la libertà  di informazione ed il diritto all’oblio, individuano una soluzione temperata che risiede proprio nell’aggiornamento del dato, operazione che compete al titolare del supporto sul quale la notizia è stata pubblicata e diffusa, il quale deve predisporre un sistema capace di mostrare gli eventuali sviluppi del fatto riferito (garantendo una corretta informazione), “non essendo al riguardo sufficiente la mera generica possibilità  di rinvenire all’interno del <> ulteriori notizie concernenti il caso di specie”.
Con la pronuncia richiamata viene ulteriormente riempito di contenuto il “Droit all’oubli“, il quale non trova pìù spunti applicativi esclusivamente nella stampa tradizionale, ma anche nelle nuove piattaforme on line, in cui, per il grado di obsolescenza del supporto su cui è pubblicata la notizia, è richiesta maggiore delicatezza nella diffusione delle informazioni, riconoscendo ad un soggetto il diritto di ottenere la tutela della propria immagine sociale, dell’aggiornamento e dell’integrazione dei propri dati. 

2.4. Deindicizzazione ed eliminazione della notizia dal Web: il Caso Costeja

Procedendo all’esamina del secondo dei tre criteri di tutela di cui gli individui sono titolari per difendere la propria identità  dal mondo di internet – ossia la deindicizzazione di una notizia dalle pagine del web –, fondamentale appare la pronuncia del 2014 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea in merito al caso Costeja contro Google Spain.
Nella fattispecie, un cittadino spagnolo di nome Mario Costeja Gonzalez, ricorse inizialmente all’Agencia Espanola de Protecciòn de Datos  5  Garante della privacy spagnola – per lamentare il fatto che una volta immesso il proprio nome nei motori di ricerca di internet, tra i primi risultati emergevano due articoli di una testata giornalistica on linerisalenti a circa dodici anni prima, in cui venivano pubblicati i suoi dati personali in relazione ad una vicenda tributaria che lo vedeva coinvolto: ritenendo le notizie non pìù attuali, Costeja ne chiedeva la soppressione o la modifica del contenuto da parte del sito e, al contempo, invocava la rimozione da parte di Google dei linkalle pagine webdel giornale.
Nonostante l’accoglimento parziale delle richieste da parte del Garante, il quale imponeva ai gestori di Google Inc. di rimuovere i dati indicizzati ed i collegamenti all’articolo, il colosso di internet rimase del tutto inottemperante; difatti Google, avendo una propria sede legale in California, non ritenne applicabile alla propria attività  la normativa spagnola ed europea in materia di dati personali e di privacy.
In seguito a ciò la querellesi spostಠin sede giudiziaria, innanzi all’ Audencia Nacionaldi Madrid, che vide contrapposti da un lato l’AEPD[40][41], che invocava la tutela della privacyed il diritto all’oblio del sig. Costeja, dall’altro Google, che invece reclamava la propria libertà  di informazione.
Il Tribunale spagnolo, esaminata la questione, sollevò un rinvio pregiudiziale innanzi alla CGUE vertente su tre punti essenziali: se l’attività  svolta da Google, consistente nel localizzare, memorizzare ed indicizzare in automatico le informazioni presenti sul web, potesse essere considerata una tipica attività  di trattamento dei dati personali e se di conseguenza ad essa fosse applicabile la normativa europea; se Google potesse essere considerato responsabile del trattamento dei dati personali; ed infine, se l’affermazione del diritto all’oblio coinvolgesse soltanto gli indirizzi URL che rimandano alle informazioni lesive o se invece anche i risultati proposti dai motori di ricerca, con un conseguente onere di deindicizzazione da parte dei providerche offrono tali servizi.
Procedendo velocemente sui primi due interrogativi posti dal Tribunale spagnolo, la Corte affermò in prima battuta che, essendo l’attività  svolta dal motore di ricerca finalizzata alla raccolta, all’estrazione, alla registrazione ed all’organizzazione dei dati nei programmi di indicizzazione, che successivamente conserva, eventualmente comunica e mette a disposizione dei propri utenti, tale attività  non può che essere inquadrata come “trattamento” dei dati personali, essendo, le operazioni enumerate, contemplate esplicitamente dall’art 2, lett. b) della direttiva 95/46[42]; rispondendo anche alla seconda questione, invece, i giudici europei affermano che essendo il gestore del motore di ricerca a determinare le finalità  e gli strumenti per il trattamento dei dati personali, è lo stesso Google a dover essere considerato “responsabile” del trattamento ex art 2, lett. d).[43]
Dunque, stante l’incidenza dell’attività  da lui posta in essere sui diritti fondamentali degli utenti –  autonomamente o in aggiunta all’attività  di editori di siti web – ed essendo lo stesso motore di ricerca il responsabile del trattamento dei dati, esso ha il dovere di garantire il rispetto della direttiva europea 95/46, in cui sono contenute le disposizioni per assicurare una tutela effettiva della privacydi tutti i soggetti interessati.
Occorre ora esaminare pìù approfonditamente la terza ed ultima questione posta all’attenzione della Corte di Giustizia Europea, rilevante ai fini della analisi qui svolta in materia di diritto all’oblio, afferente al cd. diritto al congelamento dei dati.
Il quesito su cui si è pronunciata la Corte europea ha rappresentato il “cuore” della cd. sentenza Google Spain, poichè ha determinato una pioneristica rideterminazione del volto del diritto all’oblio.
Le difese avanzate dal motore di ricerca si basarono sostanzialmente su un difetto di legittimazione passiva: a parere di Google la domanda di soppressione dati proposta dal sig. Costeja doveva essere rivolta all’editore del sito in quanto esclusivo responsabile della pubblicazione delle notizie ivi presenti e unico dotato di strumenti tali da farne cessare la diffusione.
Diversamente, invece, i legali del Sig. Costeja affermarono il potere dell’AEPD di obbligare in via diretta – al gestore del motore di ricerca – di rimuovere dagli indici e dalla memoria intermedia quelle informazioni concernenti i dati personali, pubblicati da terzi senza dover previamente rivolgersi all’editore del sito dove sono pubblicate tali notizie; inoltre – si aggiunse – a nulla rileva la legittimità  della pubblicazione operata dal sito e la presenza delle informazioni sulla pagina webd’origine in quanto ciò non esula Google dall’operare un pronto intervento.
La Corte, in sintesi, fu chiamata a risolvere una questione concernente il bilanciamento dei diritti essenziali sanciti dalla Carta di Nizza agli artt. 7 e 8 e proiettati nella direttiva 95/46 agli artt. 6,7,12,14 e 28, vedendo contrapposti da un lato il diritto alla privacye la sua affermazione come diritto all’autodeterminazione informativa e dall’altro ulteriori fondamentali interessi come la libertà  di espressione, di pubblica informazione e di impresa: bilanciamento da cui deriva il riconoscimento del diritto alla de-indicizzazione delle informazioni e come immediata conseguenza l’individuazione in capo a Google di obblighi di rimozione della propria memoria dei dati che il cittadino spagnolo vuole siano “dimenticati”.
All’esito di tale delicata opera di ponderazione, la Corte ha sancito la prevalenza nel caso in esame dei diritti della persona, con una conseguente soccombenza della libertà  di informazione e degli interessi economici di Google che, ritenuto responsabile del trattamento dei dati, può legittimamente ricevere dall’interessato domande ai sensi degli artt. 12 (diritto di accesso) e 14 (diritto di opposizione della persona interessata), con un conseguente obbligo di analisi in merito alla fondatezza delle richieste a lui avanzate.
Tuttavia, i giudici di Lussemburgo hanno precisato che “Se indubbiamente i diritti della persona interessata & prevalgono, di norma, anche sul citato interesse degli utenti di Internet, tale equilibrio può nondimeno dipendere, in casi particolari, dalla natura dell’informazione di cui trattasi e dal suo carattere sensibile per la vita privata della persona suddetta, nonchè dall’interesse del pubblico a disporre di tale informazione, il quale può variare, in particolare, a seconda del ruolo che tale persona riveste nella vita pubblica“.
In altre parole dal bilanciamento degli interessi in gioco non deriva automaticamente – come un’equazione matematica- la prevalenza del diritto di privacy, ma è necessario effettuare caso per caso un accertamento comparativo in ordine alla presenza di alcuni fattori: la natura dei dati trattati (in particolare se fanno parte della categoria dei cd. dati sensibili), il ruolo ricoperto dal protagonista della vicenda nella società , l’interesse pubblico attuale alla notizia e la rilevanza dell’informazione.
In tale “competizione” partecipa come “arbitro”, secondo i giudici, il motore di ricerca stesso, il quale deve attentamente analizzare la presenza e la preponderanza dei fattori suddetti.
Ancora, prosegue la sentenza, il riconoscimento del diritto all’oblio nella forma della deindicizzazione è poi giustificata dal combinato disposto degli artt. 7, 12 e 14 della direttiva, alla stregua dei quali il soggetto interessato gode di poteri di accesso e di opposizione al trattamento (art 12 lett. b)) e del diritto di opporsi all’utilizzo dei dati (art. 14 lett. a)), e sussiste come condizione di legittimità  del trattamento che l’interesse perseguito dal suo responsabile non prevarichi sui diritti e le libertà  fondamentali riconosciute ai soggetti (art. 7 lett. f)); ne consegue che il sig. Costeja ha il potere di richiedere al motore di ricerca la diretta rimozione dalla loro SERP[44]dei contenuti lesivi, a cui corrisponde l’obbligo in capo al service providerdi eliminare, dall’elenco dei risultati che derivano da una ricerca effettuata col nome del soggetto, gli URL che rinviano a pagine contenenti notizie a lui relative (anche se la pubblicazione è di per sè lecita).
Ed in ultimo, l’art. 6 della direttiva prevede, altresì¬, il diritto al congelamento dei dati o alla cancellazione quando il loro trattamento risulti in contrasto con la direttiva stessa, e ciò avviene nel momento in cui le informazioni risultino essere inesatte, inadeguate, non pertinenti o eccessive rispetto alla finalità  della raccolta.
In conclusione, con la sentenza in esame, i Giudici di Lussemburgo non hanno creato una nuova definizione di diritto all’oblio, ma hanno affermato il diritto di un soggetto a non essere trovato on line,eliminando il collegamento che conduce ai suoi dati personali.
Prorompenti gli effetti generati dalla sentenza Costeja.
Un primo aspetto, fortemente criticato da parte della dottrina è quello concernente il potere di Google di decidere sulle richieste di deindicizzazione avanzate dagli utenti della rete: nonostante i giudici di Lussemburgo abbiano specificato la possibilità  degli interessati di ricorrere in via amministrativa o al controllo giudiziario in caso di ottemperanza dei provider, è stato riconosciuto a Google un ruolo di natura giurisdizionale “para-costituzionale” quale risulta essere l’analisi e la verifica della fondatezza delle domande sulla base di un giudizio di bilanciamento tra i diversi valori coinvolti.
Questa forma di “tecnocrazia” non può concedere a Google di sostituirsi all’operato degli uomini in un giudizio di ponderazione in cui coesistono interessi primari come quelli precedentemente citati (diritto alla privacy, all’informazione ecc..), non garantendo così¬ alcun giudizio di tipo equitativo, neutrale e trasparente, come al contrario viene svolto dagli apparati pubblici aventi funzioni giurisdizionali e para-giurisdizionali.
A ciò, infine, si aggiunge l’inevitabile “effetto Streisand” che può derivare da una richiesta di rimozione, a causa del quale un soggetto, contrariamente all’obiettivo da lui perseguito, ottiene il “rimbalzo” su tutti i Mass mediadella notizia da dimenticare. 

2.5. Il diritto all’oblio “scolpito” nel GDPR ed il principio dell’ accountability.

Sebbene la sentenza C-131/12 della CGUE risalga al 2014, i suoi effetti ben si conciliano con il regolamento n. 679 del 2016, anche detto “General Data Protection Regulation” (GDPR), nato con lo scopo di armonizzare e semplificare le disposizioni in materia di privacy; invero, se da un lato i destinatari del regolamento sono gli utenti che – perennemente connessi col mondo virtuale – richiedono disposizioni ad hocper meglio controllare l’utilizzo dei propri dati sul web, dall’altro esso si applica alle persone fisiche e giuridiche che trattano i dati personali dei cittadini dell’Unione Europea, anche se non residenti in Europa (cd. extraterritorialità ). 
Il GDPR, inteso quale “strumento abilitante il mercato digitale”, sostituisce la direttiva 95/46 sulla Protezione dei dati: sebbene i principi ispiratori coesistano in entrambe le disposizioni, la normativa del 2016 – nel suo contenuto – prende in considerazione tutti i fondamentali cambiamenti avvenuti negli ultimi anni in tema di evoluzione digitale, in particolare quelli che inevitabilmente sono entrati in rotta di collisione con i diritti personali dei vari utenti del Web.
In tema di diritto all’oblio, dirompente è stata la disposizione di cui all’art. 17 del GDPR, che sancisce il “Right to be forgotten”, prevedendo per l’interessato il diritto di ottenere dal titolare del trattamento la cancellazione dei propri dati personali se ne ricorrono i presupposti, alcuni dei quali già sanciti dalla vecchia direttiva 95/46/CE.
Tuttavia la normativa presenta un’aporia di non poco conto, difatti, benchè ad essa possa essere attribuito il merito di aver cristallizzato il diritto all’oblio nell’art. 17, quest’ultimo prevede esclusivamente la possibilità  di cancellazione del dato e non anche quella di deindicizzazione; è evidente il grande vulnus, stante la maggiore complessità  procedurale per l’utente di chiedere la cancellazione dei dati su tutte le pagine web, piuttosto che chiederne la deindicizzazione al motore di ricerca (come avvenuto nel caso Costeja).
Per colmare tale mancanza, può essere interpretato l’art. 17 alla luce del considerando n. 66[45], che ricomprende nell’ambito del diritto all’oblio anche la possibilità  di richiedere la deindicizzazione del dato; in particolare esso prescrive che “per rafforzare il «diritto all’oblio» nell’ambiente online, è opportuno che il diritto di cancellazione sia esteso in modo tale da obbligare il titolare del trattamento – che ha pubblicato i dati – a informare i titolari del trattamento che trattano questi dati personali, di cancellare qualsiasi link verso tali dati personali o copia o riproduzione di detti dati personali. Nel fare ciò, è opportuno che il titolare del trattamento adotti misure ragionevoli tenendo conto della tecnologia disponibile e dei mezzi a disposizione del titolare del trattamento, comprese misure tecniche, per informare della richiesta dell’interessato i titolari del trattamento che trattano i dati personali.” Anche se, la CGUE, non ha avuto occasione di operare un’interpretazione adeguatrice, poichè tra gli unici casi che gli sono stati presentati, uno era accaduto sotto il regime della precedente normativa, l’altro riguardava la territorialità [46][47].
Nell’art. 17, alla mancanza di un esplicito riferimento al congelamento dei dati corrisponde, perà², la presenza di una disciplina in materia di cancellazione delle informazioni dalla piattaforma virtuale (terza ed ultima facoltà  concessa all’utente per far valere il proprio diritto all’oblio), previsto e consentito alla presenza di determinate condizioni e con alcuni limiti: è concesso qualora il trattamento dei dati risulti illecito, quando sia giunta la revoca del consenso al trattamento dei dati (laddove previsto) ed al venir meno della la finalità  a cui la raccolta dell’informazione era preordinata; i limiti invece risiedono nella generale libertà  di espressione ed informazione, in particolare con riferimento a quegli interessi di carattere pubblico, scientifico o storico.
Oltre al diritto all’oblio previsto dal già citato art. 17, il GDPR prevede una vasta gamma di diritti esercitabili dai consumatori.
Viene rafforzato il diritto alla trasparenza, per cui l’informativa sulla privacydeve essere di agevole consultazione, scritta con un linguaggio semplice e trasparente, indicando i motivi del trattamento, il periodo di gestione dei dati, le generalità  del responsabile del trattamento e le modalità  per richiedere cancellazione e modifica (principio consensualistico[48]); sono garantiti i diritti di accesso e di opposizione, per cui l’utente può richiedere di accedere ai propri dati ed eventualmente opporsi al loto trattamento. Infine, all’utente è assicurata la portabilità  delle informazioni, per cui queste sono trasferibili ad altro gestore in qualsiasi momento.
Dunque, è possibile sintetizzare il contenuto del GDPR in cinque punti cardine: (1) correttezza e trasparenza nella gestione dei dati; (2) minimizzazione dei dati, per cui devono essere raccolte solo le informazioni necessarie per gli obiettivi previsti; (3) gli elementi raccolti devono essere esatti e contestualizzati, altrimenti bisogna provvedere alla loro modifica o cancellazione dal web; (4) l’archiviazione delle informazioni è limitata ai tempi necessari per le finalità  prescritte; (5) in ultimo, deve essere assicurata la sicurezza e la riservatezza dei dati raccolti, adottando tutte le misure adeguate a tal scopo, in modo da proteggere i dati da furti o altri eventi dannosi, che potrebbero far sorgere una responsabilità  del titolare del trattamento.
Proprio con riferimento a tale ultima accezione si è diffuso il concetto di Accountability(letteralmente: responsabilità ), per indicare il generale dovere degli Accountable– ossia coloro che gestiscono, conservano o elaborano dati altrui – di garantire la piena conformità  dell’attività  da loro svolta alla normativa italiana ed europea in materia di privacy.
Per rispettare tale compito, il responsabile del trattamento gode di ampia scelta in merito ai criteri da seguire ed agli strumenti da adottare, purchè ciò avvenga nel rispetto delle disposizioni del GDPR, in particolare seguendo pedissequamente due criteri essenziali: il primo è il metodo di protezione dei dati “by design e by default“, che impone una valutazione anticipata dei problemi già nella fase di progettazione, col fine di prevenire il verificarsi dei rischi connessi al trattamenti dei dati, il secondo è invece individuato dall’art. 25 GDPR[49], per cui, ai fini della tutela delle informazioni degli utenti, il titolare prima di iniziare il trattamento deve “tener conto dello stato dell’arte e dei costi di attuazione, nonchè della natura, dell’ambito di applicazione, del contesto e delle finalità  del trattamento; [&]”.
In virt๠del principio di Accountabilitydunque, il responsabile del trattamento deve analizzare ogni processo, ogni atteggiamento, azione o disposizione in materia di protezione dei dati personali, così¬ da precostituirsi prova della conformità  della propria attività  al GDPR.
Quest’ultimo, in particolare, all’art. 82[50]prescrive che, in caso di violazione degli obblighi imposti è previsto un risarcimento del danno materiale e immateriale (tradotto per la normativa italiana: danno patrimoniale e non patrimoniale), danni specificati dal considerando n. 75[51], il quale fa riferimento a casi di discriminazione, furto di identità  e perdite finanziarie.
Dubbi in merito sono sorti riguardo la natura della responsabilità  ex art. 82 che prevede una sanzione di tipo amministrativa.
Nella specie, posto che è il giudice nazionale a dover valutare l’effettiva sussistenza di una responsabilità  in capo all’Accountable, si discute se il suo accertamento debba vertere anche sull’elemento psicologico del dolo o della colpa, dato il silenzio della norma sul punto; prevedendo l’articolo de quocome prova liberatoria l’imputabilità  dell’evento per caso fortuito, forza maggiore o fatto del terzo, pare che la natura della responsabilità  in tal caso oscilli fra una responsabilità  da contatto sociale qualificato (che segue la disciplina della responsabilità  contrattuale) e una responsabilità  meramente oggettiva (che invece è sottoposta alle medesime disposizioni della responsabilità  extracontrattuale).
Riguardo, in ultimo, al profilo processuale, il GDPR all’art 140 bis[52]sancisce il principio di alternatività , per cui l’utente in caso di lesione dei propri diritti fondamentali, può adire sia l’autorità  Garante della privacy[53]che l’autorità  giurisdizionale[54], perಠla proposizione della domanda al Garante rende improponibile il reclamo al GO[55]e viceversa; avverso le decisioni del Garante, invece, l’art. 143 c. 4 [56]prevede che è possibile ricorrere in sede giudiziale e l’art. 152 che, qualora sia richiesto il risarcimento del danno, unico legittimato a conoscere tale domanda è il giudice e non l’autorità  amministrativa.

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 6/3/2020 n.110 proviene da Giustamm.

Pres. Lipari, Est. Santoleri

I rapporti contrattuali con centri privati non accreditati al SSN devono essere risolti, laddove tale situazione, del tutto eccezionale e transitoria, si venga a cristallizzare oltre ogni ragione ed in violazione della disciplina nazionale del sistema di accreditamento (ex art. 8-quater e ss. del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502).

1. Accreditamento – Istituti specializzati – Situazione eccezionale – Violazione di legge – Interessi – Bilanciamento

I rapporti contrattuali con centri privati non accreditati al SSN devono essere risolti, laddove tale situazione, del tutto eccezionale e transitoria, si venga a cristallizzare oltre ogni ragione ed in violazione della disciplina nazionale del sistema di accreditamento (ex art. 8-quater e ss. del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502). Questi rapporti, infatti, devono recedere di fronte all’interesse pubblico, garantito anche dalla normativa regionale, diretto ad assicurare un’appropriata fornitura delle prestazioni sanitarie solo da parte dei centri pubblici o accreditati.

N. 00110/2019REG.PROV.COLL.

N. 00817/2018 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 817 del 2018, proposto da A.S.L. Napoli 2 Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Augusto Chiosi, Amalia Carrara, Guglielmo Ara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Giovanna Buonavoglia in Roma, via Amiterno, n. 3;

contro

Salvatore Palma, Orazio Smarrazzo, Vincenzo Visconti, Diabetologica Emotest S.r.l., C.M.G.M. Diabetologia S.r.l., Centro di Diagnostica Medica S.r.l., Centro Polidiagnostico “Benedetto Croce”, non costituiti in giudizio; Commissario ad Acta per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario nella Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Regione Campania, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, Sezione Prima, n. 5724 del 2017, resa tra le parti, concernente l’impugnativa della Delibera ASL NA 2 Nord n. 25/2016 recante la riorganizzazione della rete diabetologica;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Commissario ad Acta per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario nella Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 ottobre 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’Avv. Augusto Chiosi e l’Avvocato dello Stato Fabrizio Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il presente gravame la Asl Napoli 2 Nord chiede la riforma della sentenza n. 5724/2017 con cui il Tar Campania ha annullato la delibera del Commissario Straordinario n. 25 del 18 gennaio 2016 -concernente la generale riorganizzazione delle strutture pubbliche di diabetologia – nella parte in cui ha disposto l’interruzione del rapporto di collaborazione con i centri privati specializzati nel suddetto settore medico, tra i quali quello appellati.

1.1 – L’appello è affidato alla denuncia di due profili di gravame relativi rispettivamente agli errores in procedendo et iudicando della decisione, per la mancata preliminare delibazione dell’eccezione di inammissibilità  del ricorso introduttivo e per la mancata considerazione della doverosità  dei provvedimenti impugnati.

1.2 – Nessuna delle parti evocate in giudizio si è costituita.

1.3 – Con ordinanza n. 876/2018 la domanda cautelare è stata accolta.

2. – All’udienza pubblica del 4 ottobre 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.

3. – Preliminarmente ritiene il Collegio di dover rilevare che sentenza impugnata nel presente giudizio riproduce sostanzialmente la precedente sentenza n. 1787/2017, con la quale il TAR Campania aveva giù  annullato la delibera del Commissario Straordinario n. 25/2016 oggetto di questo giudizio.

Trattandosi di appello avverso una sentenza di contenuto sostanzialmente sovrapponibile a quella precedente, il presente appello proposto dalla ASL Napoli 2 Nord riproduce le medesime tesi difensive giù  svolte in relazione a quello precedente, definito con la sentenza del 13 marzo 2018 n. 1608, con la quale questa Sezione ha accolto l’appello riformando la decisione di primo grado.

4. – Tanto premesso, ritiene la Sezione di poter richiamare la motivazione della precedente

Sentenza n. 1608/2018.

5. – Con il primo motivo l’ASL lamenta l’erroneità  della sentenza per l’omesso preliminare scrutinio da parte del Giudice dell’eccezione di inammissibilità  per difetto di interesse del ricorso di primo grado, in relazione:

— alla natura eccezionale dei rapporti contrattuali di servizio, transitoriamente instaurati solo fino alla riorganizzazione con strutture private non accreditate;

— alla preminenza dell’interesse pubblico diretto ad “& assicurare, in un periodo di stringenti restrizioni finanziarie, il controllo della spesa sanitaria, che costituisce una condicio sine qua non al fine di garantire la tutela dell’essenziale interesse pubblico alla corretta e appropriata fornitura del primario servizio della salute alla popolazione» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 1 febbraio 2017, n. 430).

— alla circostanza per cui, anche la procedura concernente il sistema di accreditamento istituzionale dei centri privati (definita da ultimo in Campania col decreto commissariale n. 135 del 31.10.2014), prevedeva che le prestazioni a carico del servizio pubblico fossero eseguibili solo da soggetti titolari di autorizzazione che avessero conseguito l’accreditamento. Pertanto, in difetto del pre-requisito dell’accreditamento, il ricorso sarebbe del tutto inammissibile per carenza dell’interesse a ricorrere, come del resto giù  sancito in altre ipotesi simili anche da questa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, 19 marzo 2011, n. 1698; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 14 maggio 2014, n. 2652).

La sentenza non avrebbe tenuto in alcun conto dell’attivazione di n. 4 Centri pubblici di diabetologia presso Pozzuoli, Caserta, Marano e Villaricca. A tali centri si sarebbero inoltre aggiunti altri 2 centri pubblici, quello di Frattamaggiore e Acerra, seguiti da altri 6 centri privati da selezionare per integrare l’offerta pubblica.

Sarebbe così inesatto i1 presupposto di fatto della pronuncia del Tar Campania in forza del quale, per poter disporre l’interruzione dei rapporti con i centri privati, si sarebbe dovuto attendere che fosse realizzata la programmata riorganizzazione della rete diabetologica mediante strutture pubbliche all’uopo allestite per l’erogazione del secondo livello assistenziale.

Inoltre, il TAR non avrebbe considerato che, mentre nell’area di competenza dell’azienda in precedenza i centri privati contrattualizzati erano 15, nel nuovo provvedimento erano stati individuati in totale solo n.11 centri + 1 (in deroga per le isole), cosicchè, esclusi i quattro giù  in essere, ed i due pubblici in corso di attivazione, residuavano da assegnare in accreditamento solo n. 5 centri privati da individuarsi tra i 15 esistenti, rientranti nella categoria di Centri Antidiabetici di II livello.

6. – Con una seconda censura, l’ASL lamenta la mancata valutazione del carattere doveroso dei provvedimenti impugnati in primo grado che sarebbero stati emanati in necessaria esecuzione del regolamento n. 1/2007 della Regione Campania.

Il terzo comma dell’articolo 8-bis, comma 3, del D.lgs. n. 502/1992 consente di erogare prestazioni solo ai soggetti accreditati. In difetto, la contrattualizzazione di soggetti privati non accreditati costituirebbe una grave violazione di legge, come del resto affermato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 124 del 1 luglio 2015, che ha dichiarato incostituzionale la Legge della Regione Campania n. 5/2013, che prevedeva la possibilità  per i soggetti non accreditati di erogare prestazioni a carico del servizio sanitario nazionale.

L’ASL contesta poi l’affermazione del TAR per cui la stessa Azienda non sarebbe stata in grado di garantire l’assistenza attraverso i presidi pubblici.

La deliberazione impugnata sarebbe dunque pienamente legittima, proprio perchè tesa a ripristinare una condizione di legalità  precedentemente violata, a causa di una situazione di monopolio di centri privati in materia di assistenza diabetologica, che si era venuta a stratificare in spregio a tutte le norme vigenti.

Sotto altro profilo, sarebbe poi del tutto destituita di fondamento la presunta violazione degli accordi transattivi del 19 gennaio 2011, di composizione delle controversie insorte all’epoca, ma limitatamente al solo anno 2012, e che comunque oggi sarebbero ormai superate.

In definitiva, erroneamente sarebbe stata annullata in primo grado la delibera con cui era venuta meno la condizione illegittima dell’indebito affidamento di prestazioni sanitarie onerosissime per il Servizio Sanitario Nazionale a strutture non accreditate.

7. – L’appello è, complessivamente fondato nei sensi che seguono.

8. – “L’architrave logico-fattuale a cui il TAR ha ancorato la sua decisione appare fondamentalmente collegato alla preoccupazione che la riorganizzazione della rete diabetologica, preordinata e circoscritta al riequilibrio del settore pubblico, non fosse ancora in grado di assicurare le prestazioni per i diabetici necessarie ai vari livelli di gravità .

Ma tale affermazione tuttavia non appare realmente sostenuta da elementi probatori in atti. In sostanza non vi sono fatti che, anche solo sul piano indiziario, possano dare logico fondamento dell’affermata inidoneità  delle strutture diabetologiche territoriali pubbliche e delle strutture ospedaliere ad assicurare in concreto il rispetto dei fabbisogni di un centro diabetologico ogni 100.000-150.000 ex art. 9, comma 2, della L. R. Campania n. 9/2009.

Non risulta che si sarebbero violate le indeclinabili esigenze di continuità  terapeutica a beneficio dei pazienti colpiti da diabete mellito. Tenendo anche conto che – com’è noto – l’assistenza diabetologica costituisce una terapia salvavita (tutelata anche sul piano penale), è difficilmente credibile che il processo di riorganizzazione fosse stato tale da mettere realmente a rischio la continuità  assistenziale delle prestazioni. Del resto, nessuno dei pazienti che, solo in primo grado avevano affiancato i centri sanitari ricorrenti aveva allegato la ricorrenza di una qualche concreta situazione di rischio per la loro salute o anche solo di un contestualizzato concreto disservizio, che potesse dirsi una diretta conseguenza di un concreto deficit di prestazioni assistenziali direttamente collegabile al provvedimento impugnato.

La ASL ha infatti confutato le affermazioni relative a presunti disservizi patiti da taluni ricorrenti.

A tale riguardo, la sentenza appare difforme dalle più¹ convincenti conclusioni di cui rispettivamente:

— all’ordinanza cautelare n. 331/2016, con cui il medesimo TAR Campania aveva respinto l’istanza di sospensiva degli appellanti proprio sul presupposto per cui i provvedimenti adottati erano comunque in grado di assicurare la continuità  terapeutica e si erano rivelati idonei a garantire ai soggetti diabetici i livelli essenziali di assistenza specialistica;

— all’ordinanza 27 maggio 2016, n. 1996, con cui questa III Sezione, in sede di appello cautelare, aveva confermato tale statuizione, rilevando che i contratti di servizio, con strutture private non accreditate con il SSR per l’erogazione delle prestazioni della branca di diabetologia, costituivano una circostanza eccezionale di natura transitoria, rispetto all’ordinario regime vigente per le modalità  di erogazione delle prestazioni sanitarie di diabetologia con onere a carico del SSR.

In definitiva, sotto il profilo fattuale, mancava ogni reale elemento probatorio circa il fatto che il progressivo mutamento dell’offerta di prestazioni poteva costituire un pericolo per la salute dei pazienti.

Anche sotto il profilo giuridico-normativo appare del tutto priva di un reale presupposto l’affermazione della sentenza per cui l’ASL non avrebbe potuto risolvere i rapporti con i centri privati fino al completamento della riorganizzazione della rete diabetologica.

Al contrario, l’equivoca natura giuridica dei rapporti contrattuali di servizio con strutture private, anche se instaurati ai sensi della delibera della Giunta Regionale della Campania n. 7301/2001, aveva comportato una situazione che, da eccezionale e transitoria si era cristallizzata oltre ogni ragione, in violazione della disciplina nazionale del sistema dell’accreditamento di cui all’art. 8-quater e ss. del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502.

Tali rapporti “contrattualizzati” ben potevano, e dovevano, quindi recedere di fronte all’interesse pubblico diretto ad assicurare un’appropriata fornitura delle prestazioni a norma della disciplina regionale di cui all’art. 9, commi 1-4, della L. R. Campania n. 9/2009, per cui l’espletamento dei servizi di diabetologia territoriale poteva essere effettuato solo ed esclusivamente da centri “pubblici o accreditati”.

In ogni caso, il provvedimento impugnato era anche diretto a consentire il corretto impiego delle risorse pubbliche per l’erogazione delle prestazioni di diabetologia da parte di strutture sanitarie private non accreditate con il SSR.

Al fine di attuare la riorganizzazione dei Centri di Diabetologia e degli Ambulatori di Diabetologia era dunque assolutamente necessario che, al contempo, la ASL Napoli 2 Nord procedesse a “ridurre il notevole onere finanziario derivante dalla erogazione di prestazioni di diabetologia da parte di strutture sanitarie private non accreditate con il SSR&” (come del resto rilevato da questa III Sezione nell’ordinanza su appello cautelare, inter partes, n. 1996/2016 cit.).

Per questo, come poi esattamente denunciato con il secondo motivo, in adempimento dei precetti ricordati normativi ricordati precetti normativi, il ridimensionamento dell’assistenza diabetologico presso ASL Napoli 2 Nord, affidate a centri privati costituiva un preciso dovere dell’Amministrazione per rimediare ad situazione che da anni risultava palesemente in contrasto con le norme vigenti (come del resto lo stesso TAR aveva riconosciuto respingendo la tutela cautelare di prime cure).

Dopo più¹ di un lustro dal fallimento dei primi tentativi della Regione di normalizzare la situazione (avvenuti a partire dal 2011), del tutto legittimamente il Commissario ad acta per il rientro dal deficit sanitario regionale, tra le misure necessarie per il riequilibrio del settore, aveva dunque previsto l’estromissione dei centri privati non accreditati” (cfr. Cons. Stato, Sez. Terza n. 1608/2018).

9. – In definitiva l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va respinto.

10. – Le spese tuttavia, in relazione alla novità  della questione, ben possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione III – Sentenza – 7/1/2019 n.110 proviene da Giustamm.

Presidente Grossi, Redattore de Pretis

Per lo svolgimento di servizi assistenziali stabili, le Regioni devono assumere personale tramite concorsi pubblici

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 12/5/2017 n.110 proviene da Giustamm.

Pres. Toader/ est. Ilesic

Diritto d’autore: la legge italiana sul prelievo per copia privata è incompatibile con il diritto UE

Diritto d’autore – Disciplina italiana – Prelievo copia privata – Incompatibilità con il diritto UE
 
 

L’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti.

 
 SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
22 settembre 2016 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Ravvicinamento delle legislazioni – Proprietà intellettuale – Diritto d’autore e diritti connessi – Direttiva 2001/29/CE – Diritto esclusivo di riproduzione – Eccezioni e limitazioni – Articolo 5, paragrafo 2, lettera b) – Eccezione per copia privata – Equo compenso – Conclusione di accordi di diritto privato per determinare i criteri di esenzione dal prelievo dell’equo compenso – Possibilità di richiedere il rimborso del compenso riservata esclusivamente all’utente finale»
Nella causa C 110/15,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con decisione del 4 dicembre 2014, pervenuta in cancelleria il 2 marzo 2015, nel procedimento
Microsoft Mobile Sales International Oy, già Nokia Italia SpA,
Hewlett Packard Italiana Srl,
Telecom Italia SpA,
Samsung Electronics Italia SpA,
Dell SpA,
Fastweb SpA,
Sony Mobile Communications Italy SpA,
Wind Telecomunicazioni SpA,
contro
Ministero per i beni e le attività culturali (MIBAC),
Società italiana degli autori ed editori (SIAE),
Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori (IMAIE), in liquidazione,
Associazione nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali (ANICA),
Associazione produttori televisivi (APT),
con l’intervento di:
Assotelecomunicazioni (Asstel),
Vodafone Omnitel NV,
H3G SpA,
Movimento Difesa del Cittadino,
Assoutenti,
Adiconsum,
Cittadinanza Attiva,
Altroconsumo,
LA CORTE (Seconda Sezione),
composta da M. Ilešič (relatore), presidente di sezione, C. Toader, A. Rosas, A. Prechal ed E. Jarašiūnas, giudici,
avvocato generale: N. Wahl
cancelliere: L. Carrasco Marco, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 24 febbraio 2016,
considerate le osservazioni presentate:
– per la Microsoft Mobile Sales International Oy, da G. Cuonzo e Vincenzo Cerulli Irelli, avvocati;
– per la Hewlett Packard Italiana Srl, da A. Clarizia e M. Quattrone, avvocati;
– per la Telecom Italia SpA, da F. Lattanzi ed E. Stajano, avvocati;
– per la Samsung Electronics Italia SpA, da S. Cassamagnaghi, P. Todaro ed E. Raffaelli, avvocati;
– per la Dell SpA, da L. Mansani e F. Fusco, avvocati;
– per la Sony Mobile Communications Italy SpA, da G. Cuonzo nonché da Vincenzo e Vittorio Cerulli Irelli, avvocati;
– per la Wind Telecomunicazioni SpA, da B. Caravita di Toritto, S. Fiorucci e R. Santi, avvocati;
– per la Società italiana degli autori ed editori (SIAE), da M. Siragusa e M. Mandel, avvocati;
– per la Assotelecomunicazioni (Asstel), da M. Libertini, avvocato;
– per Altroconsumo, da G. Scorza, D. Reccia e M. Salvati, avvocati;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da A. Vitale e S. Fiorentino, avvocati dello Stato;
– per il governo francese, da D. Colas e D. Segoin, in qualità di agenti;
– per la Commissione europea, da V. Di Bucci e J. Samnadda, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 4 maggio 2016,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU 2001, L 167, pag. 10).
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di varie controversie insorte tra, da un lato, alcune società che producono e commercializzano, in particolare, personal computer, masterizzatori, supporti di registrazione, telefoni cellulari e macchine fotografiche, e, dall’altro, il Ministero per i beni e le attività culturali e del turismo (in prosieguo: il «MIBAC»), la Società italiana degli autori ed editori (in prosieguo: la «SIAE»), l’Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori, in liquidazione, l’Associazione nazionale industrie cinematografiche audiovisive e multimediali e l’Associazione produttori televisivi, in merito all’«equo compenso» che dev’essere versato, tramite la SIAE, agli autori delle opere dell’ingegno per la riproduzione privata, per uso personale, di tali opere.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
3 I considerando 31, 35 e 38 della direttiva 2001/29 così recitano:
«(31) Deve essere garantito un giusto equilibrio tra i diritti e gli interessi delle varie categorie di titolari nonché tra quelli dei vari titolari e quelli degli utenti dei materiali protetti. (…)
(…)
(35) In taluni casi di eccezioni o limitazioni i titolari di diritti dovrebbero ricevere un equo compenso affinché siano adeguatamente indennizzati per l’uso delle loro opere o dei materiali protetti. Nel determinare la forma, le modalità e l’eventuale entità di detto equo compenso si dovrebbe tener conto delle peculiarità di ciascun caso. Nel valutare tali peculiarità, un valido criterio sarebbe quello dell’eventuale pregiudizio subito dai titolari dei diritti e derivante dall’atto in questione. (…)
(…)
(38) Si dovrebbe consentire agli Stati membri di prevedere un’eccezione o una limitazione al diritto di riproduzione per taluni tipi di riproduzione di materiale sonoro, visivo e audiovisivo ad uso privato con un equo compenso. Si potrebbe prevedere in questo contesto l’introduzione o il mantenimento di sistemi di remunerazione per indennizzare i titolari dei diritti del pregiudizio subito. (…)».
4 L’articolo 2 della direttiva 2001/29, rubricato «Diritto di riproduzione», così dispone:
«Gli Stati membri riconoscono ai soggetti sotto elencati il diritto esclusivo di autorizzare o vietare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte:
a) agli autori, per quanto riguarda le loro opere;
b) agli artisti interpreti o esecutori, per quanto riguarda le fissazioni delle loro prestazioni artistiche;
c) ai produttori di fonogrammi per quanto riguarda le loro riproduzioni fonografiche;
d) ai produttori delle prime fissazioni di una pellicola, per quanto riguarda l’originale e le copie delle loro pellicole;
e) agli organismi di diffusione radiotelevisiva, per quanto riguarda le fissazioni delle loro trasmissioni, siano esse effettuate su filo o via etere, comprese le trasmissioni via cavo o via satellite».
5 L’articolo 5 di tale direttiva, rubricato «Eccezioni e limitazioni», prevede, al paragrafo 2, lettera b), quanto segue:
«Gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni al diritto di riproduzione di cui all’articolo 2 per quanto riguarda:
(…)
b) le riproduzioni su qualsiasi supporto effettuate da una persona fisica per uso privato e per fini né direttamente, né indirettamente commerciali a condizione che i titolari dei diritti ricevano unequo compenso che tenga conto dell’applicazione o meno delle misure tecnologiche di cui all’articolo 6 all’opera o agli altri materiali interessati;
(…)».
Diritto italiano
6 La direttiva 2001/29 è stata trasposta nell’ordinamento giuridico italiano con il decreto legislativo del 9 aprile 2003, n. 68 – Attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (supplemento ordinario alla GURI n. 87, del 14 aprile 2003), che ha modificato la legge del 22 aprile 1941, n. 633 – Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (in prosieguo: la «LDA»), introducendo in tale legge gli articoli 71 sexies, 71 septies e 71 octies, relativi alla «riproduzione privata ad uso personale».
7 L’articolo 71 sexies, comma 1, della LDA così recita:
«È consentita la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale, purché senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente commerciali, nel rispetto delle misure tecnologiche di cui all’articolo 102-quater».
8 L’articolo 71 septies della LDA dispone:
«1. Gli autori ed i produttori di fonogrammi, nonché i produttori originari di opere audiovisive, gli artisti interpreti ed esecutori ed i produttori di videogrammi, e i loro aventi causa, hanno diritto ad un compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi di cui all’articolo 71-sexies. Detto compenso è costituito, per gli apparecchi esclusivamente destinati alla registrazione analogica o digitale di fonogrammi o videogrammi, da una quota del prezzo pagato dall’acquirente finale al rivenditore, che per gli apparecchi polifunzionali è calcolata sul prezzo di un apparecchio avente caratteristiche equivalenti a quelle della componente interna destinata alla registrazione, ovvero, qualora ciò non fosse possibile, da un importo fisso per apparecchio. Per i supporti di registrazione audio e video, quali supporti analogici, supporti digitali, memorie fisse o trasferibili destinate alla registrazione di fonogrammi o videogrammi, il compenso è costituito da una somma commisurata alla capacità di registrazione resa dai medesimi supporti. Per i sistemi di videoregistrazione da remoto il compenso di cui al presente comma è dovuto dal soggetto che presta il servizio ed è commisurato alla remunerazione ottenuta per la prestazione del servizio stesso.
2. Il compenso di cui al comma 1 è determinato, nel rispetto della normativa [dell’Unione] e comunque tenendo conto dei diritti di riproduzione, con decreto del [MIBAC], da adottare entro il 31 dicembre 2009 sentito il comitato di cui all’articolo 190 e le associazioni di categoria maggiormente rappresentative dei produttori degli apparecchi e dei supporti di cui al comma 1. Per la determinazione del compenso si tiene conto dell’apposizione o meno delle misure tecnologiche di cui all’articolo 102-quater, nonché della diversa incidenza della copia digitale rispetto alla copia analogica. Il decreto è sottoposto ad aggiornamento triennale.
3. Il compenso è dovuto da chi fabbrica o importa nel territorio dello Stato allo scopo di trarne profitto gli apparecchi e i supporti indicati nel comma 1. I predetti soggetti devono presentare alla [SIAE], ogni tre mesi, una dichiarazione dalla quale risultino le cessioni effettuate e i compensi dovuti, che devono essere contestualmente corrisposti. In caso di mancata corresponsione delcompenso, è responsabile in solido per il pagamento il distributore degli apparecchi o dei supporti di registrazione (…)».
9 L’articolo 71 octies della LDA prevede quanto segue:
«1. Il compenso di cui all’articolo 71-septies per apparecchi e supporti di registrazione audio è corrisposto alla [SIAE], la quale provvede a ripartirlo al netto delle spese, per il cinquanta per cento agli autori e loro aventi causa e per il cinquanta per cento ai produttori di fonogrammi, anche tramite le loro associazioni di categoria maggiormente rappresentative.
2. I produttori di fonogrammi devono corrispondere senza ritardo, e comunque entro sei mesi, il cinquanta per cento del compenso loro attribuito ai sensi del comma 1 agli artisti interpreti o esecutori interessati.
3. Il compenso di cui all’articolo 71-septies per gli apparecchi e i supporti di registrazione video è corrisposto alla [SIAE], la quale provvede a ripartirlo al netto delle spese, anche tramite le loro associazioni di categoria maggiormente rappresentative, per il trenta per cento agli autori, per il restante settanta per cento in parti uguali tra i produttori originari di opere audiovisive, i produttori di videogrammi e gli artisti interpreti o esecutori. La quota spettante agli artisti interpreti o esecutori è destinata per il cinquanta per cento alle attività e finalità di cui all’articolo 7, comma 2, della legge 5 febbraio 1992, n. 93».
10 In applicazione dell’articolo 71 septies, comma 2, della LDA, il 30 dicembre 2009 il MIBAC ha adottato il decreto relativo alla determinazione del compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi (in prosieguo: il «decreto del 30 dicembre 2009»), che si compone di un articolo unico, a norma del quale «[n]ell’Allegato Tecnico, che costituisce parte integrante [di tale] decreto, è stabilita la determinazione del compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi, ai sensi dell’articolo 71 septies della [LDA]».
11 L’articolo 2 dell’allegato tecnico del decreto del 30 dicembre 2009 (in prosieguo: l’«allegato tecnico») indica le misure del compenso per copia privata, fornendo un elenco di 26 categorie di prodotti e associando a ciascuna di esse la misura di tale compenso.
12 L’articolo 4 dell’allegato tecnico così prevede:
«1. La [SIAE] promuove protocolli per una più efficace applicazione delle presenti disposizioni, anche al fine di praticare esenzioni oggettive o soggettive, come, a titolo esemplificativo, nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti ovvero per taluni apparati per videogiochi. Detti protocolli applicativi sono adottati in accordo con i soggetti obbligati alla corresponsione del compenso per copia privata o con loro associazioni di categoria.
2. Sino all’adozione dei protocolli di cui al comma 1, restano in vigore gli accordi previgenti alle presenti disposizioni».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
13 Le ricorrenti nel procedimento principale producono e commercializzano, segnatamente, personal computer, masterizzatori, supporti di registrazione, telefoni cellulari e macchine fotografiche.
14 Dette ricorrenti hanno depositato dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Italia) ricorsi diretti all’annullamento del decreto del 30 dicembre 2009. A sostegno di tali ricorsi esse hanno affermato che la normativa nazionale di cui trattasi è contraria al diritto dell’Unione, segnatamente a causa dell’assoggettamento al compenso per copia privata di soggetti che agiscono per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata e, in particolare, di persone giuridiche e soggetti che agiscono a fini professionali. Esse hanno inoltre sottolineato il carattere discriminatorio della delega di poteri conferita dal MIBAC alla SIAE, che è l’organismo preposto alla gestione collettiva dei diritti d’autore in Italia, in quanto la normativa nazionale attribuirebbe a quest’ultima il potere di designare i soggetti che devono essere esentati dal pagamento del compenso per copia privata nonché quelli che possono avvalersi della procedura di rimborso di tale compenso, qualora quest’ultimo sia stato corrisposto.
15 Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha respinto i suddetti ricorsi.
16 Le ricorrenti nel procedimento principale hanno interposto appello contro le decisioni di rigetto di detti ricorsi dinanzi al Consiglio di Stato (Italia), il quale, nutrendo dubbi su come interpretare, in tale contesto, l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’ordinamento comunitario – e segnatamente il considerando 31 e l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 – osti a una disciplina nazionale (in particolare: l’articolo 71 sexies della LDA italiana in combinato operare con l’articolo 4 dell’allegato tecnico) la quale preveda che, nel caso di supporti e dispositivi acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata – ossia per uso esclusivamente professionale –, la determinazione dei criteri di esenzione “ex ante” dal prelievo sia rimessa alla contrattazione – o “libera negoziazione” – privatistica, con particolare riguardo ai “protocolli applicativi” di cui al citato articolo 4, in assenza di previsioni generali e di alcuna garanzia di parità di trattamento tra SIAE e soggetti obbligati al versamento del compenso, o loro associazioni di categoria.
2) Se l’ordinamento comunitario – e segnatamente il considerando 31 e l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 – osti a una disciplina nazionale (in particolare: l’articolo 71-sexies della LDA italiana in combinato operare con il decreto ministeriale del 30 dicembre 2009 e con le istruzioni impartite dalla SIAE in tema di rimborsi) la quale preveda che, nel caso di supporti e dispositivi acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata – ossia per uso esclusivamente professionale –, il rimborso possa essere richiesto dal solo utente finale anziché dal produttore dei supporti e dispositivi».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla ricevibilità
17 La SIAE ritiene che la prima questione sia irricevibile, poiché avrebbe dovuto essere risolta attraverso un’interpretazione della normativa nazionale conforme al diritto dell’Unione, nel senso che gli apparecchi e i supporti di registrazione acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche per fini esclusivamente professionali non sono assoggettati al prelievo del compenso per copia privata.
18 In proposito occorre rammentare che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, nell’ambito della cooperazione tra quest’ultima e i giudici nazionali istituita dall’articolo 267 TFUE, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate riguardano l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (v., in particolare, sentenze del 21 ottobre 2010, Padawan, C 467/08, EU:C:2010:620, punto 21, e del 12 novembre 2015, Hewlett Packard Belgium, C 572/13, EU:C:2015:750, punto 24).
19 Il rifiuto della Corte di statuire su una questione pregiudiziale proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della controversia nel procedimento principale, qualora la questione abbia natura ipotetica, o anche quando la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenze del 16 giugno 2015, Gauweiler e a., C 62/14, EU:C:2015:400, punto 25, e dell’8 settembre 2015, Taricco e a., C 105/14, EU:C:2015:555, punto 30).
20 Orbene, tali situazioni non sussistono nel caso di specie, dal momento che la prima questione posta alla Corte, vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione, non ha affatto natura ipotetica, e che è dimostrata l’esistenza di un rapporto con la realtà effettiva della controversia nel procedimento principale, stante che tale questione verte sull’interpretazione di disposizioni del diritto dell’Unione che il giudice del rinvio considera determinanti per la decisione che sarà chiamato a pronunciare nel procedimento principale, più in particolare per quanto concerne le modalità dell’esenzione dal prelievo delcompenso per copia privata nel caso in cui supporti e dispositivi siano acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli di copia privata.
21 La SIAE sostiene inoltre che la seconda questione è irricevibile, in quanto sarebbe identica a questioni sulle quali la Corte si è già pronunciata.
22 Tale censura di irricevibilità dev’essere respinta. Infatti, anche supponendo che la questione sollevata sia sostanzialmente identica a una questione che ha già formato oggetto di una decisione pregiudiziale in un procedimento analogo, una circostanza del genere non impedisce in alcun modo ad un giudice nazionale di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale e non ha l’effetto di rendere irricevibile la questione così posta (v., in tal senso, sentenze del 6 ottobre 1982, Cilfit e a., 283/81, EU:C:1982:335, punti 13 e 15; del 2 aprile 2009, Pedro IV Servicios, C 260/07, EU:C:2009:215, punto 31, nonché del 26 novembre 2014, Mascolo e a., C 22/13, da C 61/13 a C 63/13 e C 418/13, EU:C:2014:2401, punto 49).
23 Ne consegue che le questioni poste sono ricevibili.
Nel merito
24 Con le sue questioni, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, debba essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti.
25 Si deve ricordare, in primo luogo, che, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, gli Stati membri hanno la facoltà di prevedere eccezioni o limitazioni al diritto esclusivo di riproduzione di cui all’articolo 2 di tale direttiva per quanto riguarda le riproduzioni su qualsiasi supporto effettuate da una persona fisica per uso privato e per fini né direttamente né indirettamente commerciali, a condizione che i titolari di tale diritto esclusivo ricevano un equo compenso che tenga conto delle misure tecnologiche di cui all’articolo 6 della predetta direttiva.
26 Come risulta dai considerando 35 e 38 della direttiva 2001/29, l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), di tale direttiva traduce la volontà del legislatore dell’Unione di istituire un sistema particolare di compensazione, la cui attuazione scaturisce dall’esistenza di un pregiudizio arrecato ai titolari di diritti, il quale fa sorgere, in linea di principio, l’obbligo di «indennizzare» questi ultimi (sentenza del 9 giugno 2016, EGEDA e a., C 470/14, EU:C:2016:418, punto 19 e la giurisprudenza ivi citata).
27 Dato che le disposizioni della direttiva 2001/29 non disciplinano espressamente i diversi elementi del sistema dell’equo compenso, gli Stati membri dispongono di un ampio potere discrezionale per determinare chi sia tenuto a corrispondere tale compenso. Lo stesso vale per quanto riguarda la determinazione della forma, delle modalità e dell’eventuale entità di tale compenso (v., in tal senso, sentenza dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 20 e la giurisprudenza ivi citata).
28 Come emerge dalla giurisprudenza della Corte, per essere conforme all’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, l’equo compenso e dunque il sistema su cui questo si basa devono essere correlati al pregiudizio causato ai titolari dei diritti per effetto della realizzazione di copie private (v., in tal senso, sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 21 e la giurisprudenza ivi citata).
29 Pertanto, un sistema di finanziamento dell’equo compenso risulta compatibile con le esigenze del «giusto equilibrio» – previsto dal considerando 31 della direttiva 2001/29 – tra i diritti e gli interessi degli autori, beneficiari dell’equo compenso, da un lato, e quelli degli utenti dei materiali protetti, dall’altro, soltanto nel caso in cui gli apparecchi e i supporti di riproduzione di cui trattasi possano essere utilizzati ai fini della realizzazione di copie private e possano pertanto causare un pregiudizio all’autore dell’opera protetta. Alla luce di tali requisiti, sussiste quindi una correlazione necessaria tra l’applicazione del prelievo per copia privata a detti apparecchi e supporti di riproduzione digitale e l’uso dei medesimi a scopi di riproduzione privata (v., in tal senso, sentenza del 21 ottobre 2010, Padawan, C 467/08, EU:C:2010:620, punto 52).
30 In secondo luogo, occorre ricordare come la Corte abbia statuito che, poiché il soggetto che ha causato il pregiudizio al titolare del diritto esclusivo di riproduzione è quello che realizza, a fini di uso privato, la riproduzione di un’opera protetta senza chiedere la previa autorizzazione di detto titolare, incombe, in linea di principio, a tale soggetto risarcire il danno correlato alla riproduzione suddetta, finanziando il compenso che sarà corrisposto al titolare in questione (sentenze del 21 ottobre 2010, Padawan, C 467/08, EU:C:2010:620, punto 45; del 16 giugno 2011, Stichting de Thuiskopie, C 462/09, EU:C:2011:397, punto 26, e dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 23).
31 La Corte ha tuttavia ammesso che, tenuto conto delle difficoltà pratiche per identificare gli utenti privati e per obbligarli a indennizzare i titolari del diritto esclusivo di riproduzione in ragione del pregiudizio arrecato a questi ultimi, è consentito agli Stati membri istituire, ai fini del finanziamento dell’equo compenso, un «prelievo per copia privata» a carico non dei soggetti privati interessati, bensì di coloro che dispongono di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione e che, a tale titolo, de iure o de facto, mettono tali apparecchiature a disposizione di soggetti privati. Nell’ambito di un siffatto sistema, il versamento del prelievo per copia privata incombe ai soggetti che dispongono di dette apparecchiature (v., in tal senso, sentenze del 21 ottobre 2010, Padawan, C 467/08, EU:C:2010:620, punto 46; del 16 giugno 2011, Stichting de Thuiskopie, C 462/09, EU:C:2011:397, punto 27, nonché dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 24).
32 Pertanto, a determinate condizioni, gli Stati membri possono applicare senza distinzioni il prelievo per copia privata relativamente ai supporti di registrazione idonei alla riproduzione, compresa l’ipotesi in cui l’utilizzo finale di questi ultimi non rientri nel caso previsto all’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 (v. sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 44).
33 La Corte ha precisato a tale proposito che, considerato che il suddetto sistema consente ai debitori di traslare l’onere del prelievo per copia privata ripercuotendone l’ammontare sul prezzo della messa a disposizione di tali apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione ovvero sul prezzo del servizio di riproduzione fornito, l’onere del prelievo viene in definitiva sopportato dall’utente privato che paga tale prezzo, e ciò conformemente al «giusto equilibrio», previsto dal considerando 31 della direttiva 2001/29, da realizzare tra gli interessi dei titolari del diritto esclusivo di riproduzione e quelli degli utenti di materiali protetti (v., in tal senso, sentenze del 16 giugno 2011, Stichting de Thuiskopie, C 462/09, EU:C:2011:397, punto 28, nonché dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 25).
34 Ciò premesso, la Corte ha considerato che un sistema diretto ad applicare un prelievo del genere risulta conforme all’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 solo se la sua attuazione è giustificata da difficoltà pratiche e se i debitori dispongono di un diritto al rimborso di tale prelievo, qualora quest’ultimo non sia dovuto (v., in tal senso, sentenze dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 31, nonché del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 45).
35 Al riguardo, un sistema di prelievo per copia privata può essere giustificato, in particolare, dalla necessità di ovviare all’impossibilità di identificare gli utenti finali o alle difficoltà pratiche riguardanti tale identificazione o ad altre difficoltà simili (sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 46 e la giurisprudenza ivi citata).
36 Tuttavia, dalla giurisprudenza della Corte risulta che, in ogni caso, detto prelievo non deve applicarsi alla fornitura di apparecchiature, dispositivi e supporti di riproduzione effettuata a favore di soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato (sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 47 e la giurisprudenza ivi citata).
37 Inoltre, tale sistema deve prevedere un diritto al rimborso del prelievo per copia privata che sia effettivo e che non renda eccessivamente difficile la restituzione del prelievo corrisposto. A tale proposito, la portata, l’efficacia, la disponibilità, la pubblicità e la semplicità di esercizio del diritto al rimborso devono consentire di controbilanciare gli eventuali squilibri creati dal sistema del prelievo per copia privata al fine di rispondere alle difficoltà pratiche constatate (v., in tal senso, sentenze dell’11 luglio 2013, Amazon.com International Sales e a., C 521/11, EU:C:2013:515, punto 36, e del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 52).
38 È alla luce di tali considerazioni che vanno esaminate le questioni sollevate dal giudice del rinvio.
39 In primo luogo, occorre rilevare che il sistema dell’equo compenso di cui trattasi nel procedimento principale prevede, come risulta dall’articolo 71 septies, comma 1, della LDA, che il prelievo per copia privata sia costituito da una quota del prezzo pagato dall’utente finale al rivenditore per gli apparecchi e i supporti in questione, il cui importo è determinato sulla base della loro capacità di registrazione. Conformemente all’articolo 71 septies, comma 3, della LDA, il prelievo è dovuto da chi fabbrica o importa nel territorio italiano, allo scopo di trarne profitto, tali apparecchi e supporti.
40 In proposito, è pacifico che la normativa in esame nel procedimento principale non prevede disposizioni di applicazione generale che esonerino dal pagamento del prelievo per copia privata i produttori e gli importatori che dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato.
41 Orbene, dalla giurisprudenza della Corte, rammentata al punto 36 della presente sentenza, risulta che detto prelievo non deve essere applicato alla fornitura di apparecchiature nelle circostanze sopra indicate.
42 Infatti, come è stato ricordato al punto 29 della presente sentenza, un sistema di finanziamento dell’equo compenso risulta compatibile con le esigenze del «giusto equilibrio», di cui al considerando 31 della direttiva 2001/29, soltanto qualora gli apparecchi e i supporti di riproduzione di cui trattasi possano essere utilizzati a fini di copia privata.
43 Certamente, come sottolinea il governo italiano, l’allegato tecnico prevede, all’articolo 4, che la SIAE «promuove» protocolli, «anche al fine di praticare esenzioni oggettive e soggettive, come, a titolo esemplificativo, nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti ovvero per taluni apparati per videogiochi», protocolli che devono essere adottati in accordo con i soggetti obbligati alla corresponsione del compenso per copia privata o con le loro associazioni di categoria.
44 La Corte ha tuttavia ricordato che le eccezioni previste all’articolo 5 della direttiva 2001/29 devono essere applicate rispettando il principio della parità di trattamento, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, sancito dall’articolo 20 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ed il quale, secondo una giurisprudenza costante della Corte, impone che situazioni paragonabili non siano trattate in maniera diversa e che situazioni diverse non siano trattate in maniera uguale, a meno che tale trattamento non sia obiettivamente giustificato (sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punti 31 e 32 e la giurisprudenza ivi citata).
45 Pertanto, gli Stati membri non possono prevedere modalità di equo compenso che comportino una disparità di trattamento ingiustificata tra le diverse categorie di operatori economici che commercializzano beni paragonabili ricompresi nell’eccezione per copia privata o tra le diverse categorie di utenti di materiali protetti (sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi, C 463/12, EU:C:2015:144, punto 33 e la giurisprudenza ivi citata).
46 Nella specie, si deve constatare che la normativa di cui trattasi nel procedimento principale non consente di garantire, in ciascun caso, la parità di trattamento tra i produttori e gli importatori assoggettati al prelievo per copia privata che possano trovarsi in situazioni paragonabili.
47 Infatti, anzitutto, tale normativa – la quale, come si è rilevato al punto 40 della presente sentenza, non prevede disposizioni di applicazione generale che esonerino dal pagamento del prelievo per copia privata i produttori e gli importatori che dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato – si limita a imporre un obbligo di mezzi alla SIAE, dato che a quest’ultima incombe soltanto l’obbligo di «promuovere» la conclusione di protocolli di accordo con i soggetti tenuti alla corresponsione del prelievo per copia privata. Ne consegue che produttori e importatori che si trovano in situazioni paragonabili possono essere trattati in maniera differenziata, a seconda che abbiano o meno concluso un protocollo di accordo con la SIAE.
48 Inoltre, detta normativa, in particolare l’articolo 4 dell’allegato tecnico, non prevede criteri oggettivi e trasparenti che debbano essere soddisfatti dai soggetti tenuti alla corresponsione dell’equocompenso o dalle loro associazioni di categoria, ai fini della conclusione di tali protocolli di accordo, dato che detta disposizione si limita a menzionare, a titolo esemplificativo, l’esenzione «nei casi di uso professionale di apparecchi o supporti ovvero per taluni apparati per videogiochi», tenendo presente peraltro che le esenzioni praticate possono, secondo i termini stessi di tale articolo, assumere un carattere oggettivo o soggettivo.
49 Infine, poiché la conclusione di tali protocolli è lasciata alla libera negoziazione tra la SIAE, da un lato, e i soggetti obbligati alla corresponsione dell’equo compenso o le loro associazioni di categoria, dall’altro, occorre considerare che, anche supponendo che tali protocolli vengano conclusi con tutti i soggetti che potrebbero avere diritto a un’esenzione dal prelievo del compenso per copia privata, non sussistono garanzie che i produttori e gli importatori che si trovano in situazioni paragonabili siano trattati in maniera identica, essendo i termini di tali accordi il risultato di una negoziazione di diritto privato.
50 Peraltro, gli elementi evidenziati ai punti da 47 a 49 della presente sentenza non consentono di ritenere che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale sia tale da garantire che il requisito rammentato al punto 44 della presente sentenza sia soddisfatto in maniera effettiva e nel rispetto, in particolare, del principio della certezza del diritto.
51 In secondo luogo, come emerge dal tenore letterale della seconda questione pregiudiziale e dalle osservazioni presentate dinanzi alla Corte, la procedura di rimborso, che è stata elaborata dalla SIAE e che è contenuta in «istruzioni» di quest’ultima disponibili sul suo sito Internet, prevede che il rimborso possa essere chiesto soltanto dall’utente finale, che non sia una persona fisica. Il rimborso non può invece essere chiesto dal produttore o dall’importatore dei supporti e dei dispositivi.
52 A tale proposito è sufficiente constatare, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 58 e 59 delle sue conclusioni, che la Corte, pur avendo affermato, nella sentenza del 5 marzo 2015, Copydan Båndkopi (C 463/12, EU:C:2015:144, punto 55), che il diritto dell’Unione non osta a un regime di equo compenso che preveda un diritto al rimborso del prelievo per copia privata a favore del solo utente finale degli apparecchi o dei supporti assoggettati al prelievo, ha però precisato che tale regime è compatibile con il diritto dell’Unione soltanto a condizione che i debitori siano esentati, nel rispetto del diritto dell’Unione, dal pagamento di detto prelievo qualora dimostrino di avere fornito gli apparecchi e i supporti di cui trattasi a soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della riproduzione per uso privato.
53 Orbene, tale condizione non si realizza nel caso di specie, come emerge dalle considerazioni svolte ai punto da 39 a 49 della presente sentenza.
54 Si deve peraltro rammentare che, come risulta dal considerando 31 della direttiva 2001/29, occorre mantenere un giusto equilibrio tra i titolari dei diritti e gli utenti dei materiali protetti. Secondo la giurisprudenza della Corte, un sistema di equo compenso deve, pertanto, prevedere meccanismi, segnatamente di rimborso, destinati a correggere qualsiasi situazione di «sovracompensazione» a scapito di questa o quella categoria di utenti, la quale non sia compatibile con il requisito menzionato in detto considerando (v., per analogia, sentenza del 12 novembre 2015, Hewlett Packard Belgium, C 572/13, EU:C:2015:750, punti 85 e 86).
55 Nel caso di specie, tenendo presente che il sistema di equo compenso in esame nel procedimento principale non prevede garanzie sufficienti per l’esenzione dal pagamento del prelievo in capo ai produttori e agli importatori che dimostrino che gli apparecchi e i supporti sono stati acquistati per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato, detto sistema dovrebbe in ogni caso, come osservato al punto 37 della presente sentenza, prevedere un diritto al rimborso del prelievo che sia effettivo e che non renda eccessivamente difficile la restituzione delcompenso corrisposto. Orbene, il diritto al rimborso previsto dal sistema di equo compenso di cui trattasi nel procedimento principale non può essere considerato effettivo, poiché è pacifico che esso non è esercitabile dalle persone fisiche, neanche quando queste ultime acquistino gli apparecchi e i supporti per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato.
56 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, occorre rispondere alle questioni poste dichiarando che il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti.
Sulla domanda di limitazione degli effetti della presente sentenza nel tempo
57 Nelle sue osservazioni scritte, la SIAE ha chiesto alla Corte di limitare gli effetti nel tempo della presente sentenza nel caso in cui essa constatasse che l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29 osta a una normativa nazionale come quella in esame nel procedimento principale.
58 A sostegno della sua domanda, la SIAE attira l’attenzione della Corte, in primo luogo, sulle gravi ripercussioni economiche che avrebbe, per la stessa SIAE, una sentenza che giungesse a tale conclusione, poiché, fatta salva la quota trattenuta dalla SIAE per le spese derivanti dall’attività di incasso, i compensi sono già stati ripartiti in favore degli aventi diritto. In secondo luogo, non vi sarebbe dubbio che la SIAE abbia operato in buona fede e nella piena convinzione che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale fosse pienamente compatibile con il diritto dell’Unione, convinzione questa che sarebbe stata rafforzata dal fatto che, nonostante il lungo periodo d’applicazione di tale normativa, la Commissione, che ne era perfettamente a conoscenza, non ha mai sollevato alcuna obiezione circa la compatibilità di detta normativa con il diritto dell’Unione.
59 Si deve ricordare al riguardo che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, l’interpretazione di una norma di diritto dell’Unione, da quest’ultima fornita nell’esercizio della competenza attribuitale dall’articolo 267 TFUE, chiarisce e precisa il significato e la portata della norma stessa, nel senso in cui deve o avrebbe dovuto essere intesa e applicata sin dal momento della sua entrata in vigore. Ne deriva che la norma così interpretata può e deve essere applicata dal giudice anche a rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza che statuisce sulla domanda d’interpretazione, purché, d’altro canto, sussistano i presupposti per sottoporre al giudice competente una lite relativa all’applicazione di detta norma (v., in particolare, sentenze del 17 febbraio 2005, Linneweber e Akritidis, C 453/02 e C 462/02, EU:C:2005:92, punto 41; del 6 marzo 2007, Meilicke e a., C 292/04, EU:C:2007:132, punto 34, nonché del 27 febbraio 2014, Transportes Jordi Besora, C 82/12, EU:C:2014:108, punto 40).
60 Solo in via eccezionale, in applicazione di un principio generale di certezza del diritto intrinseco all’ordinamento giuridico dell’Unione, la Corte può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di invocare una disposizione da essa interpretata al fine di rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede. Affinché una tale limitazione possa essere disposta, è necessario che siano soddisfatti due criteri essenziali, cioè la buona fede degli ambienti interessati e il rischio di gravi inconvenienti (v., in particolare, sentenze del 10 gennaio 2006, Skov e Bilka, C 402/03, EU:C:2006:6, punto 51; del 3 giugno 2010, Kalinchev, C 2/09, EU:C:2010:312, punto 50, nonché del 27 febbraio 2014, Transportes Jordi Besora, C 82/12, EU:C:2014:108, punto 41).
61 Più specificamente, la Corte ha fatto ricorso a tale soluzione soltanto in circostanze ben precise, in particolare quando vi era un rischio di gravi ripercussioni economiche dovute, segnatamente, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base della normativa ritenuta validamente vigente e quando risultava che i singoli e le autorità nazionali erano stati indotti ad adottare un comportamento non conforme al diritto dell’Unione in ragione di un’oggettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni di diritto dell’Unione, incertezza alla quale avevano eventualmente contribuito gli stessi comportamenti tenuti da altri Stati membri o dalla Commissione europea (sentenza del 27 febbraio 2014, Transportes Jordi Besora, C 82/12, EU:C:2014:108, punto 42 e la giurisprudenza ivi citata).
62 Nel caso di specie, per quanto attiene al primo criterio, si deve constatare che, nella sentenza del 21 ottobre 2010, Padawan (C 467/08, EU:C:2010:620, punto 53), la Corte si era già pronunciata sulla compatibilità con il diritto dell’Unione di un sistema che prevedeva l’applicazione indiscriminata del prelievo per copia privata nei confronti di tutti i tipi di apparecchi e di supporti di riproduzione digitale, ivi compresa l’ipotesi in cui questi fossero stati acquistati da soggetti diversi dalle persone fisiche, per scopi manifestamente estranei a quelli della realizzazione di copie per uso privato. Alla luce di tale circostanza, la SIAE non può assolutamente sostenere di aver maturato la convinzione che la normativa in esame nel procedimento principale fosse conforme al diritto dell’Unione, a causa dell’assenza di obiezioni da parte della Commissione in ordine alla compatibilità di tale normativa con il diritto dell’Unione.
63 In ogni caso, per quanto riguarda il secondo criterio, si deve necessariamente constatare che la SIAE non ha dimostrato l’esistenza di gravi inconvenienti, essendosi limitata a indicare che i compensi sono già stati integralmente ripartiti in favore degli aventi diritto e che essa «non sarebbe probabilmente in grado di recuperare tali somme».
64 Di conseguenza, non occorre limitare gli effetti della presente sentenza nel tempo.
Sulle spese
65 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
Il diritto dell’Unione europea, in particolare l’articolo 5, paragrafo 2, lettera b), della direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, da un lato, subordini l’esenzione dal pagamento del prelievo per copia privata in capo ai produttori e agli importatori di apparecchi e di supporti destinati a un uso manifestamente estraneo alla copia privata alla conclusione di accordi tra un ente, titolare di un monopolio legale della rappresentanza degli interessi degli autori delle opere, e i debitori del compenso o le loro associazioni di categoria, e che, dall’altro lato, stabilisca che il rimborso di detto prelievo, ove questo sia stato indebitamente versato, può essere chiesto solo dall’utente finale di tali apparecchi e supporti.
 
 
 

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Seconda Sezione – Sentenza – 22/9/2016 n.110 proviene da Giustamm.

Presidente Silvestri, Redattore Coraggio

Sanità pubblica – Pubblico Impiego – Rapporti Stato/Regioni – Art. 1, commi 1, 2, e 3, della legge della Regione Calabria 29 marzo 2013, n. 12 (Provvedimenti per garantire la piena funzionalità del Servizio Sanitario regionale) – Disposizioni in materia di prove selettive del personale delle Aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione Calabria – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Lamentatat violazione degli artt. 3, 97, 117, secondo comma, lettera l), e terzo comma, e 120 della Costituzione – Illegittimità.

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 1, commi 1, 2, e 3, della legge della Regione Calabria 29 marzo 2013, n. 12 (Provvedimenti per garantire la piena funzionalità del Servizio Sanitario regionale).

SENTENZA N. 110
ANNO 2014

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

– Gaetano SILVESTRI Presidente

– Luigi MAZZELLA Giudice
– Sabino CASSESE ”
– Giuseppe TESAURO ”
– Paolo Maria NAPOLITANO ”
– Giuseppe FRIGO ”
– Alessandro CRISCUOLO ”
– Paolo GROSSI ”
– Giorgio LATTANZI ”
– Aldo CAROSI ”
– Marta CARTABIA ”
– Sergio MATTARELLA ”
– Mario Rosario MORELLI ”
– Giancarlo CORAGGIO ”

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Calabria 29 marzo 2013, n. 12 (Provvedimenti per garantire la piena funzionalità del Servizio Sanitario regionale), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 31 maggio-4 giugno 2013, depositato in cancelleria il 7 giugno 2013 ed iscritto al n. 67 del registro ricorsi 2013.
Visto l’atto di costituzione della Regione Calabria;
udito nell’udienza pubblica dell’11 marzo 2014 il Giudice relatore Giancarlo Coraggio;
uditi l’avvocato dello Stato Marco Corsini per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Franceschina Talarico per la Regione Calabria.

1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con ricorso notificato il 31 maggio-4 giugno 2013 e depositato in cancelleria il 7 giugno 2013, ha promosso, in riferimento agli artt. 3, 97, 117, secondo comma, lettera l), e terzo comma, e 120 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Calabria 29 marzo 2013, n. 12 (Provvedimenti per garantire la piena funzionalità del Servizio Sanitario regionale), il quale dispone la trasformazione di rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti di lavoro a tempo indeterminato (seppure al ricorrere di determinate condizioni), del personale non dirigenziale delle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione in costanza del piano di rientro.
1.1.– Il ricorrente premette che la Regione Calabria, per la quale si è verificata una situazione di disavanzi nel settore sanitario generatrice di uno squilibrio economico-finanziario tale da compromettere l’erogazione dei livelli essenziali di assistenza, ha stipulato in data 17 dicembre 2009 − ai sensi dell’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato − legge finanziaria 2005) − un accordo con il Ministro della salute ed il Ministro dell’economia e delle finanze, comprensivo del piano di rientro dal disavanzo sanitario che ha individuato gli interventi necessari per il perseguimento dell’equilibrio economico nel rispetto dei livelli essenziali di assistenza.
La Regione non ha tuttavia realizzato gli obiettivi previsti dal suddetto piano di rientro ed è stata pertanto commissariata, ai sensi dell’art. 4 del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159 (Interventi urgenti in materia economico-finanziaria per lo sviluppo e l’equità sociale), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 29 novembre 2007, n. 222. Nella seduta del 30 luglio 2010, il Consiglio dei ministri ha nominato il commissario ad acta per la realizzazione del piano di rientro, individuandolo nel Presidente della Regione pro tempore.
Successivamente i competenti tavoli di monitoraggio (il tavolo tecnico per la verifica degli adempimenti regionali, ed il Comitato permanente per la verifica dell’erogazione dei livelli essenziali di assistenza), nella riunione del 7 novembre 2012, rilevando le numerose criticità in essere ed al fine di consolidare e rendere effettivamente strutturali gli interventi previsti nel piano di rientro la cui realizzazione stava avvenendo con consistenti ritardi, hanno richiesto alla struttura commissariale di redigere ed adottare il Programma operativo per gli anni 2013-2015 per la prosecuzione del piano di rientro medesimo. Tale Programma operativo non risulta tuttavia trasmesso dalla Regione.
Il piano di rientro dal disavanzo sanitario della Regione Calabria di cui all’accordo del dicembre 2009, prevede tra l’altro, al punto 13.1., la riduzione della spesa del personale, anche mediante una gestione mirata del turnover; la Regione, a seguito di verifiche successive, è stata sottoposta al blocco automatico del turnover del personale del Servizio sanitario regionale fino al 31 dicembre 2014. Il commissario ad acta ha manifestato la volontà di avvalersi della deroga al suddetto blocco automatico del turnover del personale, nella misura del 15 per cento secondo quanto previsto dall’art. 4-bis del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158 (Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 8 novembre 2012, n. 189. In relazione a tale ultima richiesta la Regione non ha ancora provveduto a predisporre la occorrente relazione esplicativa, nella quale sia documentata la necessità, nei limiti previsti dalla vigente legislazione, di assumere personale limitatamente al ruolo sanitario, onde garantire i livelli essenziali di assistenza.
1.2.– In questo contesto è intervenuto l’art. 1, commi 1, 2 e 3, della legge reg. Calabria n. 12 del 2013, il quale, ad avviso del ricorrente, si porrebbe in contrasto con gli artt. 117, terzo comma, e 120 Cost.
L’intervento, anzitutto, menomerebbe le attribuzioni ed il mandato del commissario ad acta, il quale − a mente del punto 3, lettera a), del mandato di cui alla deliberazione di nomina del Consiglio dei ministri − è chiamato a provvedere alla razionalizzazione ed al contenimento della spesa per il personale.
Inoltre, le disposizioni regionali violerebbero direttamente i vincoli posti dallo stesso piano di rientro dal disavanzo sanitario, così ledendo il principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica, discendente dai commi 80 e 95 dell’art. 2 della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), secondo i quali, in costanza di piano di rientro dal disavanzo sanitario, è preclusa alla Regione sottopostavi l’adozione di nuovi provvedimenti che siano di ostacolo alla sua attuazione.
Altro profilo di contrasto delle norme regionali con l’art. 117, terzo comma, Cost., si ravviserebbe in relazione a quanto previsto (sempre quale principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica) dall’art. 1, comma 174, della legge n. 311 del 2004, il quale stabilisce il mantenimento del blocco automatico del turnover del personale del Servizio sanitario regionale qualora, come nella specie, non venga raggiunto l’obiettivo del ripianamento del disavanzo sanitario regionale.
Il ricorrente sostiene, ancora, che le impugnate previsioni regionali risulterebbero lesive dell’ulteriore principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, rappresentato dall’art. 4-bis del d.l. n. 158 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 189 del 2012, il quale dispone che, nelle Regioni sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari, ai sensi dell’art. 1, comma 180, della legge n. 311 del 2004 e successive modificazioni, nelle quali sia scattato per l’anno 2012 il blocco automatico del turnover ai sensi dell’art. 1, comma 174, della medesima legge n. 311 del 2004, e successive modificazioni, ovvero sia comunque previsto per il medesimo anno il blocco del turnover in attuazione del piano di rientro o dei programmi operativi di prosecuzione del piano, tale blocco può essere disapplicato, nel limite del 15 per cento e in correlazione alla necessità di garantire l’erogazione dei livelli essenziali di assistenza, qualora i competenti tavoli tecnici di verifica dell’attuazione dei piani accertino, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, il raggiungimento, anche parziale, degli obiettivi previsti nei piani medesimi. Nel ricorso viene segnalato che le condizioni previste dalla norma statale, a prescindere dal fatto che il competente commissario ad acta ha già richiesto di avvalersi della deroga ivi prevista, non si sono ancora verificate per la Regione Calabria e che i tavoli tecnici deputati alla verifica dei piani di rientro non hanno avuto la possibilità di effettuare l’accertamento del presupposto di legge, non essendo neppure stata presentata la necessaria relazione esplicativa della Regione, nella quale deve essere debitamente documentata la necessità, nei limiti previsti dalla vigente legislazione, di assumere personale limitatamente al ruolo sanitario, onde garantire i livelli essenziali di assistenza.
1.3.– L’art. 1, commi 1, 2 e 3, della legge reg. Calabria n. 12 del 2013, ad avviso del ricorrente, violerebbe, inoltre, l’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., il quale riserva alla legislazione esclusiva statale la materia dell’ordinamento civile, e quindi i rapporti di diritto privato regolati dal codice civile e dalle altre leggi statali speciali, quali, appunto, quelli di impiego pubblico considerati dalla normativa regionale impugnata.
1.4.– Infine, le disposizioni regionali impugnate contrasterebbero anche con gli artt. 3 e 97 Cost., e con l’imprescindibile principio del pubblico concorso per l’accesso al pubblico impiego da quelli discendente, posto che tale principio non potrebbe ritenersi rispettato dalla generica previsione delle «prove selettive» previste dalla norma censurata.
Esse violerebbero, in particolare, l’art. 35, comma 3-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), il quale introduce la possibilità − entro certi limiti predeterminati − di prevedere una riserva di posti a favore di soggetti già precariamente intranei alla Pubblica amministrazione, costituendo la plastica ed aggiornata espressione del principio della necessità del concorso pubblico per l’accesso al pubblico impiego.
2.– Si è costituita la Regione Calabria, la quale ha sostenuto la legittimità costituzionale delle norme censurate.
2.1.– La resistente ha innanzitutto ricordato una serie di disposizioni normative che hanno interessato la cosiddetta «stabilizzazione» del personale precario delle pubbliche amministrazioni e, in particolare, del Servizio sanitario regionale.
La legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), all’art. l, comma 565, lettera c), consentiva di procedere alla stabilizzazione del personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato, nelle tre ipotesi previste dall’art l, comma 558, in combinato disposto con il comma 519. La successiva legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), poi, ampliava il numero dei possibili destinatari della stabilizzazione, spostando (art. 3, comma 90) la data di riferimento per il calcolo del requisito temporale per i rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato (triennio di servizio maturato nel quinquennio precedente, in virtù di contratti stipulati anteriormente alla data del 28 settembre 2007). La Regione asserisce che sia il comma 519 dell’art. l della legge finanziaria 2007, sia il comma 95 dell’art. 3 della legge finanziaria 2008 avrebbero disposto la proroga ex lege dei contratti relativi al personale destinatario della stabilizzazione fino alla stipula del contratto a tempo indeterminato.
La resistente segnala, poi, che nella Regione Calabria non si è data immediata attuazione alle suindicate disposizioni normative.
Così tracciato il contesto normativo entro il quale è stata emanata la legge regionale impugnata, la Regione sostiene la non fondatezza di tutte le censure formulate dal Presidente del Consiglio dei ministri, oltre che la inammissibilità per genericità della questione proposta.
2.2.– Secondo la Regione, con riferimento al presunto contrasto con l’art. 117, terzo comma, e con l’art. 120 Cost., la questione dovrebbe ritenersi non fondata proprio alla luce della normativa richiamata dal ricorrente.
In particolare, il comma 71 dell’art. 2 della legge n. 191 del 2009 (le cui disposizioni, per espressa previsione dell’art. 17, comma 3, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 recante «Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria», convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, si applicano anche in ciascuno degli anni 2013 e 2014), nel disporre l’obbligo delle Regioni ad adottare le misure necessarie per realizzare gli obiettivi di risparmio della spesa del personale, farebbe espressamente salve le procedure di stabilizzazione previste nella legge n. 296 del 2006. Ciò, peraltro, in coerenza con quanto concordato in sede di conferenza Stato-Regioni, la cui intesa, sancita in data 3 dicembre 2009, all’art. 12, nel prevedere gli obiettivi di riduzione della spesa del personale, conterrebbe analoga clausola di salvezza delle procedure di stabilizzazione.
Ciò comporterebbe, a parere della Regione, alcune significative conseguenze.
Innanzitutto, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa dello Stato, la disciplina dettata dalla legge regionale censurata non contrasterebbe con le disposizioni di coordinamento della finanza pubblica di cui alla legge n. 191 del 2009, atteso che i commi censurati rinviano alle modalità e ai criteri stabiliti dall’art. 1, comma 565, della legge n. 296 del 2006, la cui procedura e le cui finalità sono espressamente fatte salve dal citato art. 2, comma 71, della legge n. 191 del 2009 e dalla presupposta intesa Stato-Regioni del 3 dicembre 2009.
Inoltre, le disposizioni impugnate non interferirebbero con l’attuazione del piano di rientro, in quanto la clausola di salvezza delle procedure di stabilizzazione contenuta nel sopra citato art. 2, comma 71, e nell’art. 12 dell’intesa Stato-Regioni del 3 dicembre 2009 si applicherebbe anche alle Regioni interessate dal piano di rientro.
Infine, non sussisterebbero violazioni del blocco del turnover e interferenze da parte delle norme regionali censurate con le competenze e l’attività del commissario ad acta, in quanto le procedure di stabilizzazione, proprio perché espressamente consentite dalle leggi finanziarie sopra citate, non vi rientrerebbero. Del resto, il blocco del turnover delineato dal piano di rientro non ricomprenderebbe il personale cessante a seguito della scadenza dei contratti di lavoro a tempo determinato, per i quali − dapprima con l’art. 1, comma 519, della legge finanziaria 2007, e con l’art. 3, comma 95, della legge finanziaria 2008 e, successivamente, con l’art, 4, comma 5, del d.l. n. 158 del 2012 − sarebbe stata prevista la proroga ex lege dei relativi contratti, anche in deroga al regime restrittivo previsto dalla vigente normativa.
La Regione rileva poi che l’art. 2, comma 80, della legge n. 191 del 2009 prevede speciali poteri in capo al Governo in virtù dei quali, «qualora, in corso di attuazione del piano o dei programmi operativi di cui al comma 88, gli ordinari organi di attuazione del piano o il commissario ad acta rinvengano ostacoli derivanti da provvedimenti legislativi regionali, li trasmettono al Consiglio regionale, indicandone puntualmente i motivi di contrasto con il piano di rientro o con i programmi operativi. Il Consiglio regionale, entro i successivi sessanta giorni, apporta le necessarie modifiche alle leggi regionali in contrasto, o le sospende, o le abroga. Qualora il Consiglio regionale non provveda ad apportare le necessarie modifiche legislative entro i termini indicati, ovvero vi provveda in modo parziale o comunque tale da non rimuovere gli ostacoli all’attuazione del piano o dei programmi operativi, il Consiglio dei ministri adotta, ai sensi dell’art. 120 della Costituzione, le necessarie misure, anche normative, per il superamento dei predetti ostacoli». Poteri, questi, che, con riferimento alla legge regionale in oggetto, non sono stati esercitati.
Ciò, da un lato, dimostrerebbe l’insussistenza di profili di contrasto con il piano di rientro e, dall’altro, evidenzierebbe l’incongruenza e la contraddittorietà dello strumento del ricorso in via principale utilizzato dalla difesa dello Stato.
2.3.– La Regione sostiene la non fondatezza delle censure relative al contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., il quale riserva alla legislazione esclusiva statale la materia dell’ordinamento civile e quindi i rapporti di pubblico impiego, nonché con gli artt. 3 e 97 Cost. per violazione del principio di accesso al pubblico impiego tramite concorso pubblico.
La legge regionale censurata autorizzerebbe le Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione a procedere alla stabilizzazione del personale precario secondo i criteri e i requisiti previsti dalle leggi finanziarie n. 296 del 2006 e n. 244 del 2007. Essa, dunque, non individuerebbe autonomamente i requisiti che deve possedere il personale da stabilizzare, ma si limiterebbe a rinviare alla normativa statale di principio per quel che concerne sia i titoli e i requisiti da possedere, sia la data in cui detti titoli e requisiti dovevano essere posseduti. Alla luce di tali argomentazioni la Regione sostiene anche la non fondatezza della questione sollevata con riferimento all’art. 35, comma 3-bis, del d.lgs. n. 165 del 2001.
La Regione, infine, rimarca come le stabilizzazioni de quibus non possono in alcun modo ritenersi «intempestive» o fuori termine, atteso che nessuna norma statale prevede termini perentori per l’effettuazione di stabilizzazioni conformi ai principi statali. In ogni caso, a parere della resistente, i tempi di svolgimento delle procedure di stabilizzazione rientrerebbero nel più generale concetto di organizzazione degli uffici attribuita, dall’art. 117, quarto comma, Cost., alla competenza legislativa residuale delle Regioni.

1.− Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Calabria 29 marzo 2013, n. 12 (Provvedimenti per garantire la piena funzionalità del Servizio Sanitario regionale), con riferimento agli artt. 3, 97, 117, secondo comma, lettera l), e terzo comma, e 120 della Costituzione.
2.– Le disposizioni prevedono la stabilizzazione (sia pure a determinate condizioni) di personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato presso le Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Calabria.
La Regione, per la quale si è verificata una situazione di disavanzi nel settore sanitario generatrice di uno squilibrio economico-finanziario tale da compromettere l’erogazione dei livelli essenziali di assistenza, è stata commissariata, ai sensi dell’art. 4 del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159 (Interventi urgenti in materia economico-finanziaria, per lo sviluppo e l’equità sociale), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 29 novembre 2007, n. 222, non avendo realizzato gli obiettivi previsti dal piano di rientro.
Inoltre, a seguito di verifiche successive, è stato disposto il blocco automatico del turnover del personale del Servizio sanitario regionale fino al 31 dicembre 2014.
Il commissario ad acta ha manifestato la volontà di avvalersi della deroga al blocco, nella misura del 15 per cento, secondo quanto previsto dall’art. 4-bis del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158 (Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 8 novembre 2012, n. 189. In relazione a tale ultima richiesta la Regione non ha, però, ancora provveduto a predisporre la occorrente relazione esplicativa, nella quale sia documentata la necessità di assumere personale limitatamente al ruolo sanitario, per garantire i livelli essenziali di assistenza.
3.− Secondo il ricorrente, le disposizioni censurate violerebbero, innanzitutto, gli artt. 117, terzo comma, e 120 Cost., in quanto in contrasto con il principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica, discendente dai commi 80 e 95 dell’art. 2 della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010), a norma dei quali, in costanza del piano di rientro, è preclusa alla Regione l’adozione di nuovi provvedimenti che siano di ostacolo alla sua attuazione. Esse, inoltre, violerebbero in maniera diretta i vincoli posti dallo stesso piano, che comportano il blocco automatico del turnover del personale del servizio sanitario regionale (prorogato fino al 31 dicembre 2014), e lederebbero le competenze del commissario ad acta, il quale tra l’altro − a mente del punto 3, lettera a), del mandato di cui alla deliberazione del Consiglio dei ministri − è chiamato a provvedere alla razionalizzazione ed al contenimento della spesa per il personale.
L’art. 117, terzo comma, Cost. risulterebbe, inoltre, violato sotto altro profilo, in considerazione della lesione del principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica, discendente dall’art. 1, comma 174, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005), il quale stabilisce il mantenimento del blocco automatico del turnover del personale del Servizio sanitario regionale qualora non venga raggiunto l’obiettivo del ripianamento del disavanzo (come avvenuto per la Regione Calabria); nonché del principio di coordinamento della finanza pubblica, espresso dall’art. 4-bis del d.l. n. 158 del 2012, secondo cui il blocco del turnover può essere disapplicato (nel limite del 15 per cento e in correlazione alla necessità di garantire l’erogazione dei livelli essenziali di assistenza) solo qualora i competenti tavoli tecnici di verifica dell’attuazione dei piani accertino il raggiungimento, anche parziale, degli obiettivi previsti nei piani medesimi (condizione non verificatasi per la Regione Calabria).
Infine, le disposizioni regionali si porrebbero in contrasto con gli artt. 3, 97 e 117, secondo comma, lettera l), Cost., in quanto inciderebbero sulle modalità di proroga, prosecuzione o stabilizzazione di pregressi rapporti precari di impiego pubblico. In particolare, relativamente al principio del pubblico concorso per l’accesso al pubblico impiego, sarebbe violato l’art. 35, comma 3-bis, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche), espressione del principio della necessità del concorso pubblico per l’accesso al pubblico impiego.
4.– Va preliminarmente trattata l’eccezione di inammissibilità per genericità della censura, che si limiterebbe a far «riferimento al Piano di rientro o ai commi 80-93 della legge n. 191 del 2009».
Tale eccezione non é fondata, in quanto, in primo luogo, il richiamo al piano di rientro da parte del ricorrente è puntuale, posto che esso viene invocato «con specifico riguardo al settore della gestione del personale sanitario» e nella parte in cui «è stato determinato il blocco automatico del turnover del personale del Servizio sanitario regionale». Viene, inoltre, invocato, in particolare, il punto 3, lettera a), del mandato di cui alla deliberazione del Consiglio dei ministri del 30 luglio 2010 di nomina del commissario ad acta.
Inoltre, la difesa dello Stato attentamente argomenta la sostenuta violazione dei commi 80-93 (rectius, 95) dell’art. 2 della legge n. 191 del 2009, evidenziando che «le previsioni regionali pregiudicano fortemente l’attuazione del richiamato piano di rientro dal disavanzo sanitario calabrese, non rispettandone i vincoli: così ledendo il principio fondamentale in materia di coordinamento della finanza pubblica discendenti dai commi 80-95 dell’articolo 2 della legge n. 191 del 2009 (legge finanziaria per il 2010), secondo i quali in costanza di piano di rientro dal disavanzo sanitario, è preclusa alla regione sottopostavi l’adozione di nuovi provvedimenti che siano di ostacolo all’attuazione».
5.− Nel merito, la questione è fondata sotto il profilo della indebita interferenza della legge regionale impugnata con l’attività e le funzioni del commissario ad acta.
La Corte infatti, ha più volte affermato che «“l’operato del commissario ad acta, incaricato dell’attuazione del Piano di rientro dal disavanzo sanitario previamente concordato tra lo Stato e la Regione interessata, sopraggiunge all’esito di una persistente inerzia degli organi regionali, essendosi questi ultimi sottratti ad un’attività che pure è imposta dalle esigenze della finanza pubblica. È, dunque, proprio tale dato – in uno con la constatazione che l’esercizio del potere sostitutivo è, nella specie, imposto dalla necessità di assicurare la tutela dell’unità economica della Repubblica, oltre che dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti un diritto fondamentale (art. 32 Cost.), qual è quello alla salute – a legittimare la conclusione secondo cui le funzioni amministrative del Commissario, ovviamente fino all’esaurimento dei suoi compiti di attuazione del Piano di rientro, devono essere poste al riparo da ogni interferenza degli organi regionali […]” (sentenza n. 78 del 2011)» (sentenza n. 28 del 2013).
Più specificamente, sulla scia dei principi espressi dalle sentenze n. 78 del 2011 e n. 2 del 2010, è stato ulteriormente chiarito, nella più recente sentenza n. 79 del 2013, che la mera potenziale situazione di interferenza con le funzioni commissariali è idonea – a prescindere dalla ravvisabilità di un diretto contrasto con i poteri del commissario – ad integrare la violazione dell’art. 120, secondo comma, Cost. D’altro canto, «ogni intervento che possa aggravare il disavanzo sanitario regionale “avrebbe l’effetto di ostacolare l’attuazione del piano di rientro e, quindi, l’esecuzione, del mandato commissariale […]” (sentenza n. 131 del 2012)» (sentenza n. 18 del 2013).
5.1.− Ebbene la delibera del 30 luglio 2010 di attribuzione del mandato commissariale per la prosecuzione del piano di rientro prevede, al punto 3, lettera a), quali linee di intervento dell’operato del commissario, «la razionalizzazione e il contenimento della spesa per il personale».
In particolare, poi, nel piano è previsto che il commissario realizzi la «ricostruzione di un’efficiente organizzazione amministrativa, regionale e aziendale, congrua con i gravosi impegni legati al ripianamento del debito emerso» (premessa, pag. 6). Sempre nella premessa (a pag. 7), tra le risorse da utilizzare per la copertura dei disavanzi antecedenti al 2007, sono individuate, al punto e), quelle derivanti «dall’imposizione di un idoneo tetto di spesa per il personale». Inoltre, nel paragrafo dedicato alle politiche del personale (par. 13), oltre a sottolineare il «potenziale sovradimensionamento della dotazione organica calabrese», viene segnalato che «l’analisi dei dati del Conto economico evidenzia per la Calabria un’incidenza del costo del personale pari a 39,2% del totale costi di produzione mentre l’equivalente valore medio nazionale si attesta al 33,1%. Appare quindi evidente che sia per entità complessiva della spesa (1.254 milioni di euro da CE consuntivo anno 2008) sia per disallineamento alla media nazionale, tale voce di costo debba necessariamente costituire un ambito di intervento prioritario per le finalità di rientro».
5.2.− Risulta evidente che le disposizioni censurate interferiscono con le funzioni e le attività del commissario ad acta: esse, dunque, devono essere dichiarate costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 120 Cost.
6.− La questione è fondata anche con riferimento alla lamentata violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.
6.1.− Questa Corte, con la citata sentenza n. 79 del 2013, ha ribadito, secondo il proprio consolidato convincimento, che «“l’autonomia legislativa concorrente delle Regioni nel settore della tutela della salute ed in particolare nell’ambito della gestione del servizio sanitario può incontrare limiti alla luce degli obiettivi della finanza pubblica e del contenimento della spesa”, peraltro in un “quadro di esplicita condivisione da parte delle Regioni della assoluta necessità di contenere i disavanzi del settore sanitario” (sentenze n. 91 del 2012 e n. 193 del 2007). Pertanto, il legislatore statale può “legittimamente imporre alle Regioni vincoli alla spesa corrente per assicurare l’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva, in connessione con il perseguimento di obiettivi nazionali, condizionati anche da obblighi comunitari” (sentenze n. 91 del 2012, n. 163 del 2011 e n. 52 del 2010)».
In tale contesto, la Corte ha già più volte riconosciuto all’art. 2, commi 80 e 95, delle legge n. 191 del 2009, invocato dal ricorrente come parametro interposto, la natura di principio fondamentale diretto al contenimento della spesa sanitaria, ritenuto, come tale, espressione di un correlato principio di coordinamento della finanza pubblica (ex plurimis: sentenze n. 79 del 2013, n. 91 del 2012, n. 163 e n. 123 del 2011, n. 141 e n. 100 del 2010). Tale norma, analogamente all’art. 1, comma 769, lettera b), della legge n. 269 del 2006, ha, infatti, reso vincolanti per le Regioni che li abbiano sottoscritti, «gli interventi individuati negli accordi di cui all’art. 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato − legge finanziaria 2005), finalizzati a realizzare il contenimento della spesa sanitaria ed a ripianare i debiti anche mediante la previsione di speciali contributi finanziari dello Stato» (sentenza n. 79 del 2013).
6.2.− Applicando tali consolidate coordinate ermeneutiche al caso di specie, deve concludersi per la illegittimità costituzionale, anche sotto questo profilo, delle disposizioni censurate, le quali, prevedendo la stabilizzazione (sia pure a determinate condizioni) di personale non dirigenziale in servizio a tempo determinato presso le Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione, si pongono in contrasto con i principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica e, quindi, con l’art. 117, terzo comma, Cost.
7.− La fondatezza delle questioni di costituzionalità con riferimento ai parametri di cui agli artt. 120, secondo comma, e 117, terzo comma, Cost. comporta l’assorbimento delle ulteriori censure.
per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1, 2, e 3, della legge della Regione Calabria 29 marzo 2013, n. 12 (Provvedimenti per garantire la piena funzionalità del Servizio Sanitario regionale).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 16 aprile 2014.

F.to:
Gaetano SILVESTRI, Presidente
Giancarlo CORAGGIO, Redattore
Gabriella MELATTI, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 5 maggio 2014.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 5/5/2014 n.110 proviene da Giustamm.

Va sospeso, su istanza di un’associazione ambientalista, il decreto della Provincia autonoma di Bolzano avente ad oggetto permesso all’abbattimento di volpacchiotti in una riserva, considerato che oltre al fumus sussiste anche il periculum in mora, posto che il periodo di autorizzazione all’abbattimento dei volpacchiotti scade entro pochi giorni, con conseguente concretizzazione del danno. (G.S.)

N. 00110/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00135/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 135 del 2012, proposto da:

Lega Anti-Vivisezione L.A.V. Onlus Ente Morale, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro De Pascalis, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Bolzano, via Museo, 31;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, rappresentata e difesa per legge dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Hansjörg Silbernagl e Fabrizio Cavallar domiciliata presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, via Crispi n. 3;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del decreto n. 263/32.4 di data 8.5.2012 avente ad oggetto: Riserva di San Pancrazio: permesso all’abbattimento di volpacchiotti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatrice nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012: consigliere Margit Falk Ebner e uditi per le parti i difensori:

L’avv. M. De Pascalis per i ricorrenti;

L’avv. F. Cavallar per la Provincia autonoma di Bolzano;

Considerato che ad un primo e sommario esame il ricorso appare sorretto dal necessario fumus boni iuris (in particolare per quanto riguarda il primo motivo di ricorso) e che sussiste anche il periculum in mora, posto che il periodo di autorizzazione all’abbattimento dei volpacchiotti scade il 30.6.2012 con conseguente concretizzazione del danno.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma di Bolzano
Accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto:

a) sospende il decreto n. 263/32.4 dd. 8.5.2012;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 6.2.2013, ore 9.30.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Presidente

Hans Zelger, Consigliere

Terenzio Del Gaudio, Consigliere

Margit Falk Ebner, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Ordinanza sospensiva – 26/6/2012 n.110 proviene da Giustamm.

Presidente Quaranta, Redattore Lattanzi

in tema di misure cautelari

Processo penale – Art. 275, comma 3, c.p.p. come modificato dall’art. 2, comma 1, d.-l. 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38 – Obbligatorietà della custodia cautelare in carcere in presenza di gravi indizi di colpevolezza in relazione alla fattispecie di cui all’art. 416 c.p. realizzato allo scopo di commettere i reati di cui agli artt. 473 e 474 c.p. – Mancata previsione della possibilità per il giudice procedente di scegliere una misura meno afflittiva che possa soddisfare le esigenze cautelari – Q.l.c. sollevata dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Ancona – Asserita violazione degli artt. 3, 13, primo comma, e 27, secondo comma Cost. – Illegittimità costituzionale parziale

È costituzionalmente illegittimo l’articolo 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416 del codice penale, realizzato allo scopo di commettere i delitti previsti dagli artt. 473 e 474 del codice penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Alfonso QUARANTA; Giudici : Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 275, comma 3, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, promosso dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Ancona nel procedimento penale nei confronti di M.E. ed altri con ordinanza del 22 agosto 2011, iscritta al n. 246 del registro ordinanze 2011 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima serie speciale, dell’anno 2011.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 21 marzo 2012 il Giudice relatore Giorgio Lattanzi.

1.– Con ordinanza depositata il 22 agosto 2011 (r.o. n. 246 del 2011), il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Ancona ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3, 13, primo comma, e 27, secondo comma, della Costituzione, dell’articolo 275, comma 3, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38 «nella parte in cui impone l’applicazione o non consente la sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere con altra differente misura meno afflittiva» per il delitto di cui all’art. 416 del codice penale realizzato allo scopo di commettere i reati di cui agli artt. 473 e 474 dello stesso codice.

Il giudice rimettente riferisce di essere stato investito della richiesta del pubblico ministero di sostituzione, con la misura della custodia cautelare in carcere, della misura cautelare degli arresti domiciliari applicata con ordinanza del 21 giugno 2011 nei confronti di quattro persone. In precedenza, il pubblico ministero aveva richiesto l’applicazione di misure cautelari nei confronti di persone sottoposte ad indagini preliminari per il delitto di cui all’art. 416 cod. pen. finalizzato alla realizzazione di più reati previsti dagli artt. 473 e 474 cod. pen.; la richiesta era stata accolta dal giudice per le indagini preliminari che, con l’ordinanza indicata, aveva applicato varie misure cautelari custodiali nei confronti degli indagati e, tra esse, quella degli arresti domiciliari nei confronti delle quattro persone in questione, rispetto alle quali le pur accertate esigenze cautelari erano state ritenute di intensità minore rispetto a quelle relative agli altri indagati. La nuova richiesta del pubblico ministero muoveva dall’assunto che, stante l’imputazione provvisoria formulata, la norma non consentisse l’applicazione di misure diverse dalla custodia cautelare in carcere, situazione, questa, che era stata evidenziata anche dal tribunale del riesame investito del ricorso di uno degli indagati cui era stata applicata la misura più grave. Precisa al riguardo il rimettente che la scelta operata all’atto dell’emissione dell’ordinanza cautelare era basata su una lettura costituzionalmente orientata, ispirata alle pronunce con le quali la Corte costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. in relazione ad alcune fattispecie penali. Peraltro, sottolinea il rimettente, «la motivazione sottesa alla nuova richiesta del P.M. di rivalutazione della scelta operata è basata palesemente sul presupposto che non sia possibile detta interpretazione, valutazione questa sostanzialmente condivisibile, stante la specificità e la eterogeneità delle singole fattispecie ricomprese, che non consente di allargare l’interpretazione ad altre, dovendo[si] far ricorso alla proposizione della questione di legittimità costituzionale».

Riferisce ancora il rimettente che nell’ambito del procedimento oggetto del giudizio principale erano stati contestati singoli “reati-fine” e il reato associativo di cui all’art. 416 cod. pen., in relazione a un sodalizio finalizzato alla realizzazione di plurime condotte di contraffazione di prodotti protetti da un noto marchio registrato; le risultanze investigative avevano consentito l’acquisizione di un quadro indiziario grave e univoco in relazione ai “reati-fine” e all’operatività del sodalizio, dotato di stabilità e ancora attivo al momento dell’emissione dell’ordinanza coercitiva. Alcuni indagati dovevano essere considerati promotori ed organizzatori del sodalizio, in quanto ne determinavano le scelte operative e finanziarie, decidevano luogo e tipologia della produzione, modalità e prezzi di vendita dei prodotti. Altri indagati, invece, avevano avuto un ruolo marginale, in quanto privi di capacità decisionale e facilmente intercambiabili o sostituibili a seconda delle necessità della produzione. Il sodalizio si serviva di persone che realizzavano solo una parte del prodotto, poi da assemblare, e il loro apporto era talvolta temporaneo, legato alle necessità della produzione illecita o a circostanze particolari, quali il sequestro di materiali; queste persone operavano sotto le direttive degli indagati con un ruolo preminente e con materiali o macchinari dagli stessi forniti. Ad avviso del rimettente, rispetto alle persone che avevano svolto ruoli marginali le esigenze cautelari apparivano «di minor spessore e tali, sulla base del principio costituzionale del “minor sacrificio necessario” applicabile in tema di compressione della libertà personale, da poter essere adeguatamente tutelate, in presenza degli altri presupposti di legge, dalla misura degli arresti domiciliari».

La riproposizione da parte del pubblico ministero dell’originaria richiesta rende dunque, secondo il rimettente, rilevante, non superabile sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata e non manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3, 13, primo comma, e 27, secondo comma, Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., come modificato dall’art. 2 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, nella parte in cui, in forza del richiamo operato all’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen., come modificato dall’art. 15, comma 4, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia), prevede una presunzione assoluta di adeguatezza della sola misura cautelare della custodia in carcere quando si procede per il delitto di cui all’art. 416 cod. pen., «realizzato allo scopo di commettere delitti previsti dagli articoli 473 e 474» cod. pen.

Richiamati i princìpi – affermati anche dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848 – in base ai quali la sentenza n. 265 del 2010 di questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., in riferimento ai delitti di cui agli artt. 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater cod. pen., nella parte in cui, nel disporre l’applicazione della custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari, non fa salva l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure, il rimettente osserva che il necessario corollario di tali princìpi è l’uguale principio per il quale «in materia cautelare in astratto il regime non deve prevedere presunzioni od automatismi atteso che essi contrasterebbero con la natura individualizzante della disciplina delle misure stesse che il giudice deve ancorare al “caso concreto” proprio per rendere concreti i principi della proporzionalità, adeguatezza e minor sacrificio». Il sistema legislativo, sottolinea il rimettente, è ancorato a tali principi, fatte salve alcune eccezioni che hanno superato il vaglio di legittimità costituzionale, quali la disciplina derogatoria relativa all’art. 416-bis cod. pen., di cui l’ordinanza n. 450 del 1995 della Corte ha ritenuto la legittimità costituzionale.

Richiamata altresì la sentenza n. 164 del 2011, il rimettente osserva che in relazione alle fattispecie oggetto di quest’ultima pronuncia e della precedente sentenza n. 265 del 2010, questa Corte ha concluso che non poteva escludersi la possibilità che «nei congrui casi anche una misura meno afflittiva di quella carceraria potesse essere del tutto adeguata divenendo irrazionale una disciplina che per presunzione assoluta la escludesse». Interrogandosi sulla possibilità di estendere tale conclusione alla fattispecie in esame, il rimettente rileva come, pur non potendosi parlare di reato relativo a condotte meramente individuali, non si attagliano ad essa i canoni interpretativi concernenti le fattispecie di mafia. La norma censurata richiama la fattispecie base dell’associazione per delinquere, non modificata, come ad esempio è accaduto per il sesto comma dell’art. 416 cod. pen., ricompreso nell’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen.; inoltre, sottolinea il rimettente, un sodalizio avente le finalità in questione si presenta, per sua stessa natura, con «caratteristiche di estrema varietà delle forme di partecipazione», come sarebbe emerso nel caso in esame: l’apporto del singolo sodale, pertanto, è «estremamente vario e spesso non catalogabile in rigidi schemi». Certamente manca «un forte radicamento in un dato territorio, come pure l’uso di forme di intimidazione e lo stesso legame associativo è basato su un rapporto di mera convenienza economica e non sul rispetto di codici di onore o patti di similare valore». In buona sostanza, ad avviso del rimettente, fanno difetto, nella fattispecie in esame, proprio le caratteristiche che hanno portato questa Corte a ritenere non irragionevole la deroga della disciplina delle misure cautelari per i reati di mafia.

La natura associativa della fattispecie, inoltre, non sarebbe ostativa a una valutazione di irragionevolezza della previsione della sola custodia cautelare in carcere, come confermerebbe la sentenza n. 231 del 2011, relativa alla diversa, e ben più grave, fattispecie associativa prevista dall’art. 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza). Questa sentenza ricorda «quelle caratteristiche peculiari del delitto mafioso che lo connotano di particolare pericolosità», che ritiene non ravvisabili nel reato associativo finalizzato alla cessione di stupefacenti e che, ad avviso del rimettente, ancor meno sarebbero ravvisabili nella fattispecie associativa in esame, che si connota come fattispecie “aperta”, nel senso che «può manifestarsi tramite una complessa organizzazione, con consistenti investimenti di capitali, ma anche tramite forme del tutto minimali».

Ritiene dunque il rimettente che l’art. 275, comma 3, cod. proc. pen., nella parte in cui richiama l’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen. in relazione al delitto dell’art. 416 cod. pen. finalizzato alla realizzazione dei reati di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen., contrasti con l’art. 3 Cost., «derogando al principio di uguaglianza sulla base di una scelta irragionevole perché impositiva di una presunzione assoluta in materia di misure cautelari non basata su una peculiare specificità della fattispecie penale alla quale fa riferimento». Di conseguenza, la norma censurata sarebbe lesiva anche del principio di inviolabilità della libertà personale e della presunzione di non colpevolezza, dato che si basa su «una presunzione assoluta di adeguatezza della sola misura cautelare massima senza una ragionevole specificità della fattispecie stessa».

2.– È intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e ha chiesto che la questione sia dichiarata non fondata.

Richiamata l’ordinanza n. 450 del 1995 di questa Corte, la difesa dello Stato osserva che mentre la sussistenza in concreto delle esigenze cautelari prefigurate dalla legge non può, per definizione, prescindere dall’accertamento della loro esistenza, la scelta del tipo di misura cautelare non impone di riservare al giudice analogo potere di apprezzamento. Nel caso di specie, la scelta legislativa di imporre, in presenza di esigenze cautelari, il ricorso alla custodia cautelare non può essere ritenuta irragionevole in relazione al reato previsto dall’art. 416 cod. pen., in considerazione del fatto che tale fattispecie inerisce a condotte, non meramente individuali, offensive del bene fondamentale dell’ordine pubblico. Andrebbe esclusa, inoltre, l’incompatibilità della norma denunciata con l’art. 13, primo comma, Cost., essendo stata rispettata la riserva di legge in materia di libertà personale, e con l’art. 27, secondo comma, Cost., data l’estraneità di tale parametro all’assetto e alla conformazione delle misure restrittive della libertà personale, che operano sul piano cautelare, del tutto distinto rispetto a quello concernente la condanna e l’irrogazione della pena.

3.– Con una successiva memoria difensiva, l’Avvocatura generale dello Stato ha ribadito la richiesta di declaratoria di manifesta infondatezza della questione, sottolineando che la struttura del reato previsto dall’art. 416 cod. pen. realizzato allo scopo di commettere i reati di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen. presenta peculiarità strutturali tali da rendere evidente la ragione dell’imposizione della misura cautelare più rigorosa, non diversamente da quanto si riscontra rispetto al delitto di associazione di tipo mafioso. Nel caso in esame, sarebbe la peculiarità dei reati-fine a caratterizzare l’associazione come organizzazione imprenditoriale stabile, ovvero articolata e complessa, fondata su un precisa distribuzione dei ruoli e ramificata su una porzione stabile di territorio. Secondo l’Avvocatura dello Stato, «dette caratteristiche costitutive valgono a giustificare la presunzione assoluta di adeguatezza della sola misura cautelare censurata nell’ordinanza di rimessione, non apparendo che, nella generalità dei casi concreti, le esigenze cautelari volte a recidere i contatti tra imputato (o indagato) ed associazione criminale di appartenenza possano essere soddisfatte con misure meno severe della custodia in carcere».

1.– Il Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Ancona dubita, in riferimento agli articoli 3, 13, primo comma, e 27, secondo comma, della Costituzione, della legittimità costituzionale dell’articolo 275, comma 3, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, «nella parte in cui impone l’applicazione o non consente la sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere con altra differente misura meno afflittiva» in relazione al delitto di cui all’art. 416 del codice penale realizzato allo scopo di commettere i reati di cui agli artt. 473 e 474 dello stesso codice.

Il rimettente ritiene estensibili alla fattispecie in esame le ragioni che hanno indotto questa Corte a dichiarare costituzionalmente illegittima la norma censurata in relazione ad alcuni delitti a sfondo sessuale (sentenza n. 265 del 2010), al delitto di omicidio (sentenza n. 164 del 2011) e al delitto previsto dall’art. 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (sentenza n. 231 del 2011).

Esclusa la praticabilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata, in considerazione della specificità e della eterogeneità delle singole fattispecie cui si riferisce l’art. 275, comma 3, censurato, ad avviso del rimettente è certamente carente, nell’associazione per delinquere realizzata allo scopo di commettere i reati di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen., «un forte radicamento in un dato territorio, come pure l’uso di forme di intimidazione e lo stesso legame associativo è basato su un rapporto di mera convenienza economica e non sul rispetto di codici di onore o patti di similare valore»: nella fattispecie in esame farebbero, dunque, difetto proprio le caratteristiche che hanno portato questa Corte a ritenere non irragionevole la deroga della disciplina generale delle misure cautelari stabilita per i reati di mafia (ordinanza n. 450 del 1995).

2.– La questione è fondata, nei termini di seguito specificati.

3.– In via preliminare, deve rilevarsi che è corretta la tesi del rimettente, secondo cui le parziali declaratorie di illegittimità costituzionale della norma impugnata, aventi per esclusivo riferimento i reati oggetto delle precedenti pronunce di questa Corte, non si possono estendere alle altre fattispecie criminose ivi disciplinate. È inoltre da aggiungere che la lettera della norma impugnata, il cui significato non può essere valicato neppure per mezzo dell’interpretazione costituzionalmente conforme (sentenza n. 219 del 2008), non consente in via interpretativa di conseguire l’effetto che solo una pronuncia di illegittimità costituzionale può produrre.

4.– La norma censurata è frutto della stratificazione di una serie di interventi legislativi, che ha visto, più di recente, il legislatore del 2009 (art. 2, comma 1, lettere a e a-bis, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38) estendere la disciplina introdotta nel 1995 per i delitti di cui all’art. 416-bis cod. pen. o commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto art. 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo (art. 5, comma 1, della legge 8 agosto 1995, n. 332) a numerose altre fattispecie penali, tra le quali quelle individuate attraverso il richiamo ai delitti di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, cod. proc. pen.

Successivamente, il delitto di associazione per delinquere realizzato allo scopo di commettere i delitti previsti dagli artt. 473 e 474 cod. pen. è stato inserito, nel “catalogo” dettato dall’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen., dall’art. 15, comma 4, della legge 23 luglio 2009, n. 99 (Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia).

5.– Con la sentenza n. 265 del 2010, questa Corte ha già dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma censurata, nella parte in cui configura una presunzione assoluta – anziché relativa – di adeguatezza della sola custodia in carcere a soddisfare le esigenze cautelari nei confronti della persona raggiunta da gravi indizi di colpevolezza per taluni delitti a sfondo sessuale: in particolare, per i reati di induzione alla prostituzione minorile o di favoreggiamento o sfruttamento della stessa, di violenza sessuale e di atti sessuali con minorenne (artt. 600-bis, primo comma, 609-bis e 609-quater cod. pen.). Ad analoga declaratoria di illegittimità costituzionale questa Corte è inoltre pervenuta nei riguardi della medesima norma, nella parte in cui assoggetta a presunzione assoluta anche il delitto di omicidio volontario (sentenza n. 164 del 2011) e quello di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (sentenza n. 231 del 2011). Infine, successivamente all’ordinanza di rimessione, questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 12, comma 4-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), recante una disciplina analoga a quella contenuta nell’art. 275, comma 3, secondo e terzo periodo, cod. proc. pen. (sentenza n. 331 del 2011).

Nelle decisioni appena richiamate, è stato rilevato come, alla luce dei principi costituzionali di riferimento – segnatamente, il principio di inviolabilità della libertà personale (art. 13, primo comma, Cost.) e la presunzione di non colpevolezza (art. 27, secondo comma, Cost.) – la disciplina delle misure cautelari debba essere ispirata al criterio del «minore sacrificio necessario»: la compressione della libertà personale deve essere, pertanto, contenuta entro i limiti minimi indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari del caso concreto. Ciò impegna il legislatore, da una parte, a strutturare il sistema cautelare secondo il modello della «pluralità graduata», predisponendo una gamma di misure alternative, connotate da differenti gradi di incidenza sulla libertà personale, dall’altra, a prefigurare criteri per scelte «individualizzanti» del trattamento cautelare, parametrate sulle esigenze configurabili nelle singole fattispecie concrete. A questi canoni si conforma la disciplina generale del codice di procedura penale, basata sulla tipizzazione di un «ventaglio» di misure di gravità crescente (artt. 281-285) e sulla correlata enunciazione del principio di «adeguatezza» (art. 275, comma 1), in applicazione del quale il giudice è tenuto a scegliere la misura meno afflittiva tra quelle astrattamente idonee a soddisfare le esigenze cautelari ravvisabili nel caso concreto e, conseguentemente, a far ricorso alla misura “massima” (la custodia cautelare in carcere) solo quando ogni altra misura risulti inadeguata (art. 275, comma 3, primo periodo).

Da tali coordinate si discosta vistosamente la disciplina dettata dal secondo e dal terzo periodo del comma 3 dell’art. 275 cod. proc. pen., che, come quella delineata dall’art. 12, comma 4-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, stabilisce, rispetto ai soggetti raggiunti da gravi indizi di colpevolezza per taluni delitti, una duplice presunzione: relativa, quanto alla sussistenza delle esigenze cautelari, e assoluta, quanto alla scelta della misura, reputando il legislatore adeguata, ove la presunzione relativa non risulti vinta, unicamente la custodia cautelare in carcere, senza alcuna possibile alternativa.

A tale proposito, questa Corte ha ribadito che «le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit» e che «l’irragionevolezza della presunzione assoluta si può cogliere tutte le volte in cui sia “agevole” formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (sentenza n. 139 del 2010, richiamata dalle decisioni sopra citate).

L’evenienza ora indicata è stata riscontrata in rapporto alla presunzione assoluta in questione, nella parte in cui era riferita ai delitti a sfondo sessuale prima indicati (sentenza n. 265 del 2010), all’omicidio volontario (sentenza n. 164 del 2011), all’associazione finalizzata al narcotraffico (sentenza n. 231 del 2011) e alle figure di favoreggiamento delle immigrazioni illegali richiamate dall’art. 12, comma 4-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998 (sentenza n. 331 del 2011). A tali figure delittuose non poteva, infatti, estendersi la ratio giustificativa del regime derogatorio già ravvisata dalla Corte, con l’ordinanza n. 450 del 1995, per i delitti di mafia (i soli considerati dall’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. anteriormente alla novella legislativa del 2009), considerando che dalla struttura stessa della fattispecie e dalle sue connotazioni criminologiche deriva, nella generalità dei casi e secondo una regola di esperienza sufficientemente condivisa, un’esigenza cautelare alla cui soddisfazione sarebbe adeguata solo la custodia in carcere (non essendo le misure “minori” sufficienti a troncare i rapporti tra l’indiziato e l’ambito delinquenziale di appartenenza, neutralizzandone la pericolosità).

Connotazioni analoghe non erano invece ravvisabili rispetto alle figure criminose sopra elencate, che abbracciano fatti marcatamente eterogenei tra loro e suscettibili di proporre, in un numero non marginale di casi, esigenze cautelari adeguatamente fronteggiabili con misure diverse e meno afflittive di quella carceraria. Questa Corte ha ritenuto, quindi, che l’art. 275, comma 3, cod. proc. pen. (così come l’art. 12, comma 4-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998) violasse, in parte qua, sia l’art. 3 Cost., per l’ingiustificata parificazione ai delitti di mafia e per l’irrazionale assoggettamento a un medesimo regime cautelare dei diversi fatti riconducibili alle indicate figure criminose; sia l’art. 13, primo comma, Cost., quale referente fondamentale del regime ordinario delle misure cautelari privative della libertà personale; sia, infine, l’art. 27, secondo comma, Cost., per essere attribuiti alla coercizione processuale tratti funzionali tipici della pena.

6.– Particolarmente significativa, ai fini dello scrutinio della presente questione di legittimità costituzionale, è la sentenza n. 231 del 2011, con la quale è stata dichiarata illegittima la presunzione de qua in riferimento a una fattispecie associativa. Con tale pronuncia, infatti, questa Corte ha avuto modo di porre in evidenza che il delitto di associazione di tipo mafioso è «normativamente connotato – di riflesso ad un dato empirico-sociologico – come quello in cui il vincolo associativo esprime una forza di intimidazione e condizioni di assoggettamento e di omertà, che da quella derivano, per conseguire determinati fini illeciti. Caratteristica essenziale è proprio tale specificità del vincolo, che, sul piano concreto, implica ed è suscettibile di produrre, da un lato, una solida e permanente adesione tra gli associati, una rigida organizzazione gerarchica, una rete di collegamenti e un radicamento territoriale e, dall’altro, una diffusività dei risultati illeciti, a sua volta produttiva di accrescimento della forza intimidatrice del sodalizio criminoso. Sono tali peculiari connotazioni a fornire una congrua “base statistica” alla presunzione considerata, rendendo ragionevole la convinzione che, nella generalità dei casi, le esigenze cautelari derivanti dal delitto in questione non possano venire adeguatamente fronteggiate se non con la misura carceraria, in quanto idonea – per valersi delle parole della Corte europea dei diritti dell’uomo – “a tagliare i legami esistenti tra le persone interessate e il loro ambito criminale di origine”, minimizzando “il rischio che esse mantengano contatti personali con le strutture delle organizzazioni criminali e possano commettere nel frattempo delitti” (sentenza 6 novembre 2003, Pantano contro Italia)». La sentenza n. 231 del 2011 ha escluso che altrettanto possa dirsi per il delitto di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope, che si concreta «in una forma speciale del delitto di associazione per delinquere, qualificata unicamente dalla natura dei reati-fine (i delitti previsti dall’art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990)»; si tratta, dunque, di «fattispecie, per così dire, “aperta”, che, descrivendo in definitiva solo lo scopo dell’associazione e non anche specifiche qualità di essa, si presta a qualificare penalmente fatti e situazioni in concreto i più diversi ed eterogenei».

Le argomentazioni appena richiamate sono riferibili anche al delitto di associazione per delinquere realizzato allo scopo di commettere i reati di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen. Anche a questa figura criminosa, incentrata sulla norma incriminatrice “generale” dell’associazione per delinquere, dettata dall’art. 416 cod. pen., è confacente la definizione di fattispecie “aperta”, qualificata solo dalla tipologia dei reati-fine (i delitti di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen.) e non già da specifiche connotazioni dell’associazione stessa. In particolare, il paradigma legale della figura criminosa in esame è del tutto svincolato da quelle connotazioni normative (la forza intimidatrice del vincolo associativo e la condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva) proprie dell’associazione di tipo mafioso e in grado di fornire, con riguardo ad essa, una congrua “base statistica” alla presunzione in esame. All’associazione per delinquere realizzata allo scopo di commettere i reati di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen. sono, dunque, riconducibili fattispecie concrete diverse, come è confermato da alcuni orientamenti della Corte di cassazione, che per la configurazione del reato ex art. 416 cod. pen. ha ritenuto sufficiente ora l’esistenza di strutture anche rudimentali (Cass., sez. VI, 15 giugno 2011, n. 25698), ora lo svolgimento dell’attività associativa per un breve periodo (Cass., sez. V, 5 maggio 2009, n. 31149). È dunque corretta la tesi del rimettente, secondo cui nella fattispecie in esame fanno difetto le caratteristiche che hanno portato questa Corte a ritenere legittimo il regime cautelare speciale per i reati di mafia.

Né in senso contrario sono decisivi gli argomenti addotti dall’Avvocatura generale dello Stato in relazione, per un verso, al bene dell’ordine pubblico tutelato dall’art. 416 cod. pen. e, per altro verso, alle peculiarità dei reati-fine. Sotto il primo profilo, infatti, la natura e il rango dell’interesse tutelato dal reato rispetto al quale opera la presunzione in questione non sono idonei a fungere da elementi preclusivi ai fini della verifica della sussistenza e del grado delle esigenze cautelari (sentenza n. 265 del 2010). Sotto il secondo profilo, è di tutta evidenza come anche per le fattispecie incriminatrici delineate dagli artt. 473 e 474 cod. pen. debba escludersi la individuabilità di connotazioni idonee a fornire una congrua “base statistica” al regime cautelare censurato.

Deve, inoltre, escludersi che l’inserimento dell’associazione per delinquere realizzata allo scopo di commettere i reati di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen. tra i reati indicati dall’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen. sia idoneo a offrire legittimazione costituzionale alla norma in esame: questa Corte ha, infatti, chiarito che la disciplina stabilita dall’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen. risponde a «una logica distinta ed eccentrica rispetto a quella sottesa alla disposizione sottoposta a scrutinio», trattandosi di una norma «ispirata da ragioni di opportunità organizzativa degli uffici del pubblico ministero, anche in relazione alla tipicità e alla qualità delle tecniche di indagine richieste da taluni reati, ma che non consentono inferenze in materia di esigenze cautelari, tantomeno al fine di omologare quelle relative a tutti procedimenti per i quali quella deroga è stabilita» (sentenza n. 231 del 2011).

7.– Come già precisato da questa Corte, ciò che vulnera i parametri costituzionali sopra richiamati non è la presunzione in sé, ma il suo carattere assoluto, che implica una indiscriminata e totale negazione di rilievo al principio del «minore sacrificio necessario». La previsione, invece, di una presunzione solo relativa di adeguatezza della custodia carceraria – atta a realizzare una semplificazione del procedimento probatorio suggerita da aspetti ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile da elementi di segno contrario – non eccede i limiti di compatibilità costituzionale, rimanendo per tale verso non censurabile l’apprezzamento legislativo circa la ordinaria configurabilità di esigenze cautelari nel grado più intenso (sentenze n. 331, n. 231 e n. 164 del 2011, e n. 265 del 2010).

Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 275, comma 3, secondo periodo, cod. proc. pen., come modificato dall’art. 2 del decreto-legge n. 11 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 38 del 2009, nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416 cod. pen., realizzato allo scopo di commettere i delitti previsti dagli artt. 473 e 474 cod. pen., è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

Per Questi Motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’articolo 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, come modificato dall’art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416 del codice penale, realizzato allo scopo di commettere i delitti previsti dagli artt. 473 e 474 del codice penale, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari – non fa salva, altresì, l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 aprile 2012.

Depositata in Cancelleria il 3 maggio 2012

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 3/5/2012 n.110 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
M. S. (avv. prof. B. Ballero) c/ il Ministero dell’Economia e delle Finanze
(Avv. Distr. St.)

sul risarcimento del danno non patrimoniale in caso di tardiva nomina dirigenziale conseguente a illegittimo espletamento di procedura concorsuale

1. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Tardiva nomina dirigenziale – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – Danni patrimoniali – Quantificazione – Lucro cessante – Criteri di commisurazione

2. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Tardiva nomina dirigenziale – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – Danni non patrimoniali – Estremi

3. Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Tardiva nomina dirigenziale – A seguito di illegittimo espletamento di procedura concorsuale – Danni non patrimoniali – Quantificazione – In via equitativa – Artt. 1226 e 2056 c.c. – Criterio

1. Ai fini del risarcimento dei danni derivanti dalla tardiva nomina dirigenziale a seguito di illegittimo espletamento di un pubblico concorso, al ricorrente spettano: a) le differenze retributive quantificate tenendo conto di quanto percepito dal ricorrente e quello che gli sarebbe stato corrisposto nella qualifica dirigenziale per il periodo di mancato espletamento del servizio;b) l’ammontare delle contribuzioni pensionistiche che in relazione a dette differenze retributive l’Amministrazione avrebbe dovuto versare all’ente di previdenza obbligatoria; c) gli interessi legali e la rivalutazione monetaria sulle somme di cui i punti a) e b), atteso che sul dovuto a titolo di risarcimento del danno, che è debito di valore, competono rivalutazione monetaria e interessi nella misura legale fino al soddisfo.

2. Sono risarcibili i danni esistenziali e di immagine conseguenti alla tardiva nomina dirigenziale a seguito di illegittimo espletamento di un pubblico concorso, in quanto trattasi di danni direttamente conseguenti all’illegittimo operato dell’amministrazione e riferibili a lesioni di situazioni soggettive (diritti della personalità) pacificamente ritenute tutelabili in sede risarcitoria

3. I danni esistenziali e di immagine conseguenti alla tardiva nomina dirigenziale a seguito di illegittimo espletamento di un pubblico concorso, non potendo essere provati nel loro preciso ammontare, devono essere liquidati, ai sensi degli artt.1226 e 2056 c. c. in via equitativa in una percentuale pari al 10% dell’ammontare delle differenze retributive riconosciute a titolo di risarcimento da lucro cessante; su tali somme, trattandosi di debito di valore, dovranno poi essere riconosciuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria come per legge

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1232 del 2009, proposto da

M. S., rappresentato e difeso dal prof. avv. Benedetto Ballero, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, corso Vittorio Emanuele n. 76;

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

l’accertamento del diritto ad ottenere l’integrale risarcimento danni subito per effetto del mancato inserimento nella graduatoria dei vincitori concorso interno dirigente ministero economia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 dicembre 2010 il dott. Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La ricorrente ha partecipato al concorso interno per titoli di servizio, professionali e di cultura, integrato da colloquio, per il conferimento di centosessantatre posti di dirigente, indetto dal Ministero delle Finanze con decreto del 2.7.1997 del Direttore Generale degli Affari Generali del Personale, classificandosi al 177° posto della relativa graduatoria con punti 20,50. . Dopo numerose vicende processuali, con ricorso proposto innanzi al TAR Lazio la dr.ssa Sanna impugnava il provvedimento con il quale fu approvata la graduatoria finale e dichiarati i vincitori del concorso in questione, contestando la legittimità dell’operato della Commissione esaminatrice la quale attribuiva alla ricorrente punti 1,5 (invece che punti 3,0) per la partecipazione ad un corso per reati tributari tenutosi nell’anno 1986 (titolo appartenente alla categoria D) “frequenza corsi di qualificazione professionale organizzati dalla P.A. denominazione reati tributari”). Con sentenza TAR Lazio, sez. II quater, n. 3988/2007, il ricorso è stato rigettato. Proposto appello, il Consiglio di Stato, sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3388, ha riformato la sentenza di primo grado, accogliendo il ricorso della dr.ssa Sanna.

In ottemperanza alla pronuncia del Consiglio di Stato, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con provvedimento n. 61169 del 6 novembre 2008, ha disposto l’inserimento della ricorrente tra i vincitori del concorso nella posizione n. 162 (in luogo del concorrente dr. Luigi Mazzilli).

Nelle more, tuttavia, la dr.ssa Sanna è stata collocata a riposo per limiti di età, con decorrenza 1° novembre 2007.

2. – Con il ricorso in esame, avviato per la notifica il 20 novembre 2009 e depositato il successivo 15 dicembre, la ricorrente chiede il risarcimento dei danni subiti per l’illegittimo ritardo con il quale è stata inserita tra i vincitori del concorso a dirigente, sotto diversi profili:

– il danno per lucro cessante, con riguardo alle retribuzioni (fissa e variabile), alle quote di trattamento di fine rapporto, all’ammontare delle contribuzioni pensionistiche che l’Amministrazione avrebbe dovuto versare all’ente previdenziale, somme che
– il danno esistenziale, procurato dall’aver svolto in quegli anni un lavoro di qualità professionale inferiore, che ha cagionato una lesione del diritto fondamentale alla libera esplicazione della personalità del lavoratore, che si chiede di liquidare in
3. – Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – All’udienza del 9 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Il ricorso è fondato, nei limiti che seguono.

5.1. – Per quanto concerne la pretesa risarcitoria nei confronti dell’intimato Ministero, il Collegio osserva che la vicenda in questione attiene alla problematica del risarcimento di un interesse legittimo, in relazione alla quale tradizionalmente si ritiene (Cons. Stato, sez. V, 18 marzo 2002, n. 1562) che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale, ma richiede in ogni caso la positiva verifica di tutti i presupposti previsti dall’art. 2043 cod. civ. e, in tema di liquidazione del danno, all’art. 2056 cod. civ.

5.2. – In linea di fatto, va, in primo luogo, precisato che la illegittima pretermissione della ricorrente nella graduatoria finale del concorso in questione (come definitivamente accertato con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. sez. IV, 7 luglio 2008, n. 3388), le ha sicuramente impedito di svolgere il servizio in qualità di dirigente, quantomeno per il periodo dalla data di assunzione del concorrente illegittimamente collocato in posizione utile e fino alla data del collocamento a riposo della ricorrente.

5.3. – Sul piano degli elementi costitutivi della responsabilità civile del Ministero dell’Economia ciò significa che risulta dimostrata, oltre alla sussistenza di un evento dannoso ed alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, altresì il nesso di causalità, accertandosi il collegamento materiale e giuridico tra condotta illecita ed evento, secondo il principio della condicio sine qua non. Quanto all’elemento soggettivo (imputabilità dell’evento dannoso a dolo o colpa dell’Amministrazione agente) non può non osservarsi che la mancata assegnazione a parte ricorrente del punteggio spettante per il titolo come tempestivamente prodotto è da attribuire, come si evince dalla richiamata sentenza del Consiglio di Stato, a colpa dell’Amministrazione resistente, che ha tenuto un comportamento negligente in sede di omesso esame della documentazione prodotta; sussiste, nella fattispecie, anche il nesso di causalità tra l’omessa attribuzione del punteggio spettante e la mancata collocazione in posizione utile nella graduatoria del concorso a dirigente, con la consequenziale mancata percezione delle retribuzioni.

5.4. – Accertata la sussistenza del diritto di parte ricorrente al risarcimento dei danni, devono essere individuate le singole voci che il resistente Ministero è tenuto a risarcire.

Al riguardo spettano sicuramente:

a) le differenze retributive quantificate tenendo conto di quanto percepito dal ricorrente e quello che gli sarebbe stato corrisposto nella qualifica dirigenziale per il periodo 1/05/2002-1/11/2007;

b) l’ammontare delle contribuzioni pensionistiche che in relazione a dette differenze retributive l’Amministrazione avrebbe dovuto versare all’ente di previdenza obbligatoria;

c) sulle somme di cui i punti a) e b) dovranno essere riconosciuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria come per legge, atteso che sul dovuto a titolo di risarcimento del danno, che è debito di valore, competono rivalutazione monetaria e interessi nella misura legale fino al soddisfo.

5.5. – Relativamente, infine, alla pretesa risarcitoria avente ad oggetto i danni esistenziali e di immagine conseguenti alla tardiva nomina dirigenziale ed all’espletamento delle relative funzioni, il Collegio, in linea con la giurisprudenza in materia (cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 28 agosto 2006, n.1397), la ritiene fondata. in quanto trattasi di danni direttamente conseguenti all’illegittimo operato dell’amministrazione e riferibili a lesioni di situazioni soggettive (diritti della personalità) pacificamente ritenute tutelabili in sede risarcitoria. Trattandosi di danni che non è possibile provare nel loro preciso ammontare, gli stessi, ai sensi degli artt.1226 e 2056 cod. civ, devono essere liquidati in via equitativa.

A tal fine il Collegio intende individuarli in una percentuale pari al 10% dell’ammontare delle differenze retributive riconosciute a titolo risarcitorio; su tali somme, trattandosi di debito di valore, dovranno poi essere riconosciuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria come per legge.

6. – Relativamente alla quantificazione delle somme dovute occorre far ricorso al meccanismo di cui all’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, con la conseguenza che spetterà al Ministero resistente formulare alla ricorrente, entro il termine di 30 gg, la proposta di pagamento di una somma che tenga conto sia delle voci di danno ritenute risarcibili sia dei criteri previsti per la quantificazione delle stesse, giusta quanto sopra affermato.

7. – In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con la conseguente condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno, da quantificare secondo i criteri indicati per le singole voci risarcitorie.

8. – La disciplina delle spese processuali segue la soccombenza, nei termini indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, condanna il Ministero dell’Economia al risarcimento dei danni a favore della ricorrente, la cui determinazione del preciso ammontare dovrà effettuarsi, a cura dell’amministrazione intimata, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del c.p.a., nel rispetto dei criteri indicati in motivazione, entro 30 (trenta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, ovvero dalla notifica, se anteriore.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/02/2011

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 8/2/2011 n.110 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la proroga del divieto prefettizio di transito dei mezzi pesanti su una strada provinciale, nel tratto che attraversa l’abitato di un comune, per il periodo di 270 giorni poiche’ il provvedimento appare ispirato dall’equo contemperamento tra i vari interessi a confronto tra i quali emerge quello relativo alla salvaguardia della incolumità e della sicurezza delle persone. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva dell’8 aprile 2008 n. 1933

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 8/2/2008 n.110 proviene da Giustamm.